CONTRATO REALIDAD - Contrato de prestación de servicios / RELACIÓN LABORAL - Elementos / ELEMENTOS DE LA RELACIÓN LABORAL - Prestación personal del servicio, remuneración y subordinación / SUBORDINACIÓN - Demostrada / RELACIÓN LABORAL - Probada / APORTES AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES - Imprescriptibilidad Quien demande, tiene que desvirtuar inicialmente la presunción del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y consecuentemente la del acto administrativo mediante el cual se nombró. Es así, que es inminente que se prueben los elementos de la relación laboral, esto es, la actividad personal del trabajador, la subordinación continuada y dependencia del trabajador y la remuneración como retribución del trabajo prestado, para que se pueda configurar un contrato de trabajo.
Constatado el objeto y las funciones que se establecieron en las órdenes de prestación de servicios suscritas entre los extremos procesales, sumado a lo dicho por el testigo, se aprecian actividades que exigen para su ejecución necesaria dependencia y subordinación, por lo que la Sala al realizar una valoración bajo las reglas de la sana crítica de las pruebas allegadas al proceso, encuentra que es posible determinar la existencia de una relación laboral subordinada, siendo incuestionable el ánimo de la entidad contratante de emplear de modo permanente y continuo los servicios de la actora en consideración a la continuidad de la relación y poner de presente que dentro del material probatorio obrante es posible establecer que se configuró el elemento de la subordinación y continuada dependencia. Se aplicará la tesis planteada por la Sala de sección en sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, en lo que se refiere a la imprescriptibilidad de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, motivo por el que la entidad accionada deberá tomar todos los interregnos comprendidos entre el 3 de mayo al 2 de julio de 2004, del 2 de agosto al 1 de octubre de 2004, del 1 de noviembre de 2004 al 26 de noviembre de 2007, del 2 de enero al 31 de agosto de 2008, del 1 de octubre de 2008 al 3 de diciembre de 2010 y del 14 de febrero de 2011 al 4 de febrero de 2013, el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la demandante, mes a mes y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista (si los hubo) y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B" Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá, D.C., treinta (30) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 66001-23-33-000-2016-00695-01(5962-19) Actor: GILDA GUEVARA SABOGAL Demandado: SALUD PEREIRA ESE Referencia: TEMA: CONTRATO REALIDAD.
FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA - LEY 1437 DE 2011. Teniendo en cuenta que no existen irregularidades, vulneración a las garantías de las partes, ni nulidades procesales, decide la Sala[1] los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia del 12 de abril de 2019, dictada por el Tribunal Administrativo de Risaralda, sala segunda de decisión, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES Pretensiones 1. La señora Gilda Guevara Sabogal demanda con la finalidad de obtener la nulidad de los Oficios D-306 del 10 de febrero de 2016, mediante el cual el gerente de la E.S.E. demandada le negó el reconocimiento de la relación laboral por el periodo comprendido entre el 3 de mayo de 2004 al 4 de febrero de 2013, además del consecuente pago de las prestaciones económicas que se derivan de la misma[2], y D-547 del 4 de marzo de 2016, suscrito por dicho funcionario, que confirmó el acto administrativo inicial al resolver un recurso de reposición interpuesto en su contra. 2.
A título de restablecimiento del derecho, solicita declarar la existencia de la relación laboral entre las partes entre el 3 de mayo de 2004 al 4 de febrero de 2013 y, en consecuencia, reconocer los conceptos salariales, prestacionales e indemnizatorios, tales como cesantías y sus intereses, primas de servicios legales y extralegales, vacaciones, indemnización por despido injusto y reajuste salarial, conforme al valor pactado en los contratos de prestación de servicios o sobre lo que devengaban los empleados de planta de la entidad que desarrollaban sus mismas funciones, si este fuera menor. 3.
Además, que se ordene el pago en su favor de los porcentajes de cotización que realizó a pensión y salud, de los aportes a caja de compensación familiar y lo correspondiente a calzado y vestido. Asimismo, que las sumas reconocidas sean indexadas y condenar en costas. Hechos 4. Para una mejor comprensión del asunto, a continuación la Sala ilustra la situación fáctica expuesta por la accionante en la demanda. 5.
Sostiene que fue vinculada a la E.S.E. demandada a través de órdenes de prestación de servicios desde el 3 de mayo de 2004 al 4 de febrero de 2013, siendo su cargo el de auxiliar de facturación, periodo en el que siempre desarrolló sus funciones de manera personal, continua, dependiente y subordinada, dentro de un horario impuesto y con una remuneración pactada. 6.
Manifiesta que la E.S.E accionada cuenta con personal de planta por nombramiento, los que cumplen funciones similares a las ejercidas por ella, con la diferencia que estos tienen derecho a los beneficios laborales determinados en la ley, los que nunca se le han concedido, generándose una clara desigualdad en su contra. 7. Indica que durante su vinculación nunca le fueron reconocidas las prestaciones sociales a las cuales por ley tiene derecho y el pago de Seguridad Social (salud, pensión y ARL), así como que tampoco fue beneficiaria de una caja de compensación familiar. 8.
Manifiesta que el 27 de enero de 2016, solicitó a la E.S.E. accionada el reconocimiento de la relación laboral por el periodo comprendido entre el 3 de mayo de 2004 al 4 de febrero de 2013, además del consecuente pago de las prestaciones económicas que se derivan de la misma, la que fue negada por el gerente de la entidad a través del Oficio D-306 del 10 de febrero de 2016, acto administrativo que fue confirmado por dicho funcionario al resolver un recurso de reposición interpuesto en su contra, por medio del Oficio D-547 del 4 de marzo de ese año. Normas vulneradas y concepto de violación 9.
La parte demandante cimenta sus pretensiones en los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 25, 28, 53, 90, 209, 229 y 300 (numeral 7) de la Constitución Política; 23, 24, 35 y 65 del Código Sustantivo del Trabajo y 138 de la Ley 1437 de 2011; las Leyes 21 de 1982, 50 de 1990 y 100 de 1993; y los Decretos 1848 de 1969 y 1295 de 1994. 10. Para el efecto, considera que con la negativa de la E.S.E. demandada se quebranta el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades de la relación laboral, toda vez que las funciones que desempeñó como auxiliar de facturación podían ser desempeñadas por personal de planta de la institución médica, las que desarrolló de manera personal, continua, dependiente y subordinada, bajo el cumplimiento de un horario y que generaron un pago o remuneración como contraprestación. 11.
Así, entonces, estima que la E.S.E. accionada pretendió eludir el pago de prestaciones sociales encubriendo la existencia de una verdadera relación laboral. Contestación de la demanda 12. La entidad accionada sostiene que deben desestimarse todas las pretensiones de la demanda en cuanto no existió la deprecada relación laboral, pues lo demandado atendió a las regulaciones permitidas en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993.
De igual manera, no se establecen los elementos fundantes de la relación laboral, en especial el elemento de la subordinación, y la relación que se dice continua no lo fue al existir interrupciones entre los contratos, por lo cual están prescritos para demandarse varios de ellos. La sentencia de primera instancia 13. El a quo accede parcialmente a las pretensiones de la demanda al estimar que se encuentran acreditados los elementos constitutivos la relación laboral entre las partes del 3 de mayo al 2 de julio de 2004, del 2 de agosto al 1 de octubre de 2004, del 1 de noviembre de 2004 al 26 de noviembre de 2007, del 2 de enero al 31 de agosto de 2008, del 1 de octubre de 2008 al 3 de diciembre de 2010 y del 14 de febrero de 2011 al 4 de febrero de 2013, en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas (Art. 53 C.P.), pues, en atención a las pruebas que reposan en plenario (contratos y órdenes, testimonios y la documental), se establece la prestación personal del servicio, la continuidad de la relación, su remuneración y que fue subordinada por la misma naturaleza de la función, labor que no podía ser autónoma, en cuanto evidente resulta la falta de liberalidad en ella. 14.
No obstante, en lo que tiene que ver con la prescripción, encuentra que operó frente a los periodos anteriores al 14 de febrero de 2011, salvo frente a los aportes pensionales, toda vez que la reclamación de los periodos contractuales anteriores a esta fecha no tuvo lugar dentro de los tres años siguientes a la culminación de la relación contractual respectiva. 15.
En consecuencia, declara la nulidad de los actos administrativos acusados y la relación laboral entre las partes por el periodo comprendido del 14 de febrero de 2011 al 4 de febrero de 2013. A título de restablecimiento del derecho, condena a la E.S.E. demandada a reconocer y pagar a la demandante los valores que por concepto de prestaciones sociales legales derivadas de la relación laboral debieron liquidarle, tomando como base los honorarios contractuales derivados de los contratos de prestación de servicios correspondientes al periodo mencionado. 16.
Ahora, en atención a que los aportes al sistema de seguridad social inciden en el derecho pensional de la accionante, considera que la E.S.E. demandada deberá tomar, durante el 3 de mayo de 2004 al 4 de febrero de 2013, salvo interrupciones, el ingreso base de cotización (IBC) pensional de aquella (los honorarios pactados) mes a mes, y si existe diferencia en los aportes efectuados como contratista y los que se debieron efectuar, deberá cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, pero solo en el porcentaje que le correspondía en su calidad de empleador. 17.
Para efectos de lo anterior, dispuso que la actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó el mencionado sistema durante los vínculos contractuales y en la eventualidad que no los hubiese hecho o existe se diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar según sea el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajadora. 18.
Además, ordena a E.S.E. demandada pagar a la accionante los porcentajes de cotización correspondientes a pensión, salud y ARL que debió trasladar a los fondos respectivos durante el periodo acreditado, la compensación en dinero de las dotaciones de vestido y calzado de labor y se abstiene de condenar en costas a la parte vencida, en atención a lo dispuesto en los artículos 188 y 365 de las Leyes 1437 de 2011 y 1564 de 2012, respectivamente. 19.
Por su parte, determina la improcedencia del reconocimiento de la prima de servicios y la bonificación por servicios, toda vez que a estas no tienen derecho los empleados territoriales sino los nacionales, así como de las cotizaciones efectuadas a la caja de compensación familiar, pues no se demostró que se hubieren realizado y no se acreditó el cumplimiento de los requisitos de la Ley 21 de 1982.
También, de la sanción moratoria e intereses a las cesantías atendiendo que «el derecho a las cesantías surge de la ejecutoria de la presente sentencia, ya que la relación entre las partes era de tipo contractual y no laboral.». 20. La sentencia de instancia falla: «1. SE DECLARA PROBADA parcialmente probada la excepción de prescripción formulada por la entidad demandada, (…).
2. SE DECLARA LA NULIDAD del acto administrativo contenido en el oficio No. D.3067 (sic) del 10 de febrero de 2016, por medio del cual la E.S.E. Salud Pereira negó el reconocimiento de la relación laboral reclamada por la demandante, así como el pago de prestaciones sociales correspondientes, y la nulidad del oficio D-547 del 04 de marzo de 2016, que resolvió el recurso de reposición y no concedió el de apelación contra el auto administrativo D-306 del 10 de febrero de 2016 (…). 4.
Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, SE CONDENA a la E.S.E. Salud Pereira a pagar a favor de la demandante Gilda Guevara Sabogal las prestaciones laborales de orden legal, tomando como base los honorarios contractuales derivados de los contratos de prestación de servicios correspondientes a los periodos en los cuales se demostró la existencia de la relación laboral (14 de febrero de 2011 al 04 de febrero de 2013 (…).
De igual forma deberá cancelar los valores correspondientes a dotación (…). 5. Asimismo, se condena a la demandada a pagar en favor de la demandante los porcentajes de cotización correspondientes a pensión y salud que debió trasladar los Fondos respectivos, durante el periodo acreditado en que prestó sus servicios (03 de mayo de 2004 al 04 de febrero de 2013).
En su defecto, la entidad efectuará las cotizaciones a que haya lugar (…). 6. El tiempo laborado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios, se debe computar para efectos pensionales. 7. Se condena a la demandada a efectuar los ajustes de valor sobre la sumas que resulten a favor de la demandante según el índice de precios al consumidor de conformidad con el inciso final del artículo 187 del C.P.A.C.A. (…). 8.
La entidad demandada dará cumplimiento al presente fallo en los términos referidos en el artículo 192 del C.P.A.C.A. (…).
9. SE NIEGAN las demás súplicas de la demanda, (…). 10. Sin costas en esta instancia (…).». Recursos de apelación 21. La E.S.E. demandada recurre la sentencia de primera instancia con el propósito que sea revocada y, en su lugar, se nieguen las pretensiones, insistiendo en que en el asunto lo que existió fue una relación contractual que se ajustó a lo regulado en la ley, puesto que el servicio fue contratado para el funcionamiento de la entidad y este no se podía ejercer por personal de planta debido a su escases, sin embargo, las actividades se ejecutaron por la contratista con autonomía e independencia y, en todo caso, no se encuentra demostrada la subordinación, pues lo que existió fue una labor de coordinación contractual, por tanto, el acto que negó el pago de las prestaciones reclamadas es legal. 22.
La demandante recurre la sentencia de primera instancia al estimar que es inadecuado el análisis del fenómeno prescriptivo dispuesto en el proceso, el que a su entender se valora de forma inadecuada. Además, al considerar que se deben conceder las pretensiones en lo que concierne a: i) el otorgamiento de la prima de servicios y la bonificación por servicios prestados; iii) el pago de la diferencia salarial; y iii) la procedencia de la condena en constas.
Alegatos en segunda instancia y concepto del Ministerio Público 23. La E.S.E. demandada presenta alegatos de conclusión en los que reitera los argumentos expuestos en la contestación a la demanda y en el recurso de apelación. 24. La actora, la Agencia Nacional de Defensa Jurídica y el Ministerio Público no se pronuncian en la etapa procesal.
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA FALLAR Problemas Jurídicos 25. De acuerdo con el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está enmarcada por los argumentos expuestos en el recurso de apelación, no obstante, cuando ambas partes discutan toda la providencia, el superior resolverá sin limitaciones. 26.
En esas condiciones, los problemas jurídicos que se deben resolver en esta instancia se resumen a determinar si: ¿existió una relación laboral entre las partes o esta obedeció a lo regulado en el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993? y, de haberse probado dicha relación ¿alcanzaría a las pretensiones reconocidas el fenómeno prescriptivo? 27.
Asimismo, establecer si: ¿se debe adicionar la sentencia de primera instancia, en el sentido de condenar a la E.S.E. demandada al reconocimiento de la prima de servicios y la bonificación por servicios, al pago de la diferencia salarial y en costas? 28. Para resolver lo anterior, la Sala tendrá en cuenta la normativa y la jurisprudencia relacionada al contrato realidad y estudiará el caso concreto.
Normativa y jurisprudencia relacionada al contrato realidad 29. Sea lo primero de señalar, que el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 posibilita celebrar contratos de prestación de servicios con las entidades del sector público, así: «ARTÍCULO
32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: (…) 3o.
Contrato de Prestación de Servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.
En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.». (Subrayado fuera del texto original) 30. De tal forma, en cuanto tiene que ver con la contratación de personas naturales, la norma exige que solo se celebraran tratándose de estas, cuando no puedan realizarse con el personal de planta o se requieran de conocimientos especializados. 31.
De allí, que la consecuencia jurídica lógica, radica en que no se generará una relación laboral y con ello tampoco se producirá ningún tipo de prestación social, además de tener un límite temporal, siendo solo posible por el término indispensable para el cumplimiento de la labor contratada. 32. Justamente la Corte Constitucional en sentencia C-154-97, estableció que el ejercicio de tal potestad es ajustado a la Carta Política, siempre y cuando la administración no la utilice para ocultar la existencia de una verdadera relación laboral personal subordinada y dependiente.
En el mismo sentido, el Consejo de Estado ha reiterado la necesidad de que se acrediten fehacientemente los tres elementos propios de una relación de trabajo, como son la prestación personal del servicio, la remuneración y en especial, la subordinación y dependencia del trabajador respecto del empleador. 33. En este mismo sentido, la sentencia de unificación[3] de la sección segunda de esta Corporación, con ponencia del Consejero Carmelo Perdomo Cuéter, indicó: «De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.
En otras palabras, el denominado “contrato realidad” aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales[4].».
(Subraya fuera del texto original). 34. De tal forma, se hace necesario remitir al citado artículo 53 de la Constitución Política que dispone frente a los principios mínimos fundamentales en materia laboral entre otros, el de la primacía de la realidad sobre las formalidades. «ARTICULO 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo.
La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.
El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.». 35.
Por su parte, el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo[5], señala los elementos esenciales del contrato de trabajo, de la siguiente manera: «ARTÍCULO 23. ELEMENTOS ESENCIALES. <Artículo subrogado por el artículo 1o. de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:> 1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.
Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y c. Un salario como retribución del servicio. 2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen.».
(Subrayado fuera del texto original). 36. Aquí se debe precisar, que en materia probatoria, la presunción que se establece en la citada norma opera de forma distinta cuando se trata en materia laboral ordinaria, ya que se está dejando la carga de la prueba en manos del empleador, caso distinto ocurre, cuando se involucran relaciones entre los servidores públicos o particulares frente al Estado, los cuales deberán asumir esa carga siempre que intenten develar una relación laboral a través de un contrato de prestación de servicios. 37.
En efecto, quien demande, tiene que desvirtuar inicialmente la presunción del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y consecuentemente la del acto administrativo mediante el cual se nombró. Es así, que es inminente que se prueben los elementos de la relación laboral, esto es, la actividad personal del trabajador, la subordinación continuada y dependencia del trabajador y la remuneración como retribución del trabajo prestado, para que se pueda configurar un contrato de trabajo.
Caso concreto 38. Es importante recordar, que la discusión del presente asunto se contrae a establecer si en el sub judice se configura la existencia de una relación laboral entre las partes o esta obedeció a lo regulado en el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y, de haberse probado dicha relación alcanzaría a las pretensiones reconocidas el fenómeno prescriptivo.
También, en determinar si se debe adicionar la sentencia de primera instancia, en el sentido de condenar a la E.S.E. demandada al reconocimiento de la prima de servicios y la bonificación por servicios, al pago de la diferencia salarial y en costas. 39. Para resolver, es de advertir que la subsección de forma reiterada ha insistido en la indispensable presencia del contrato en procura de destacar su objeto, temporalidad, funciones y demás aspectos que permitan establecer la existencia de los elementos de una posible relación laboral, lo que implica, que no es viable realizar un análisis de los periodos sobre los cuales estos no obren, de tal forma se hará el estudio sobre aquellos que fueron debidamente aportados. 40.
Tal exigencia se apuntó por esta subsección[6] cuando manifestó que «el contrato estatal en la modalidad de prestación de servicio, resulta necesario para asuntos como el presente, a fin de determinar su objeto, temporalidad o plazo, pago y forma de pago pactadas por las partes, es decir, aspectos que son de vital importancia en la definición de conflictos jurídicos como el sub examine.». 41.
Así las cosas, para la Sala resulta de vital importancia el análisis de las órdenes de prestación de servicios suscritas entre la actora y la E.S.E. accionada, las que reposan en el plenario, se encuentran aportadas en debida forma, no fueron controvertidas, coinciden con la certificación emanada de la convocada (Fl. 145) y que figuran de la siguiente manera: |Orden de |Valor |Fecha |Objeto | |prestación | | | | | | |Desde |Hasta | | |297-2004 (Fl. |$1.392.95|03-05-200|02-07-200|«La contratista se | |10 del cuaderno|6 |4 |4 |compromete con la ESE | |anexo). | | | |Salud Pereira a | | | | | |prestar sus servicios | | | | | |como Auxiliar | | | | | |(facturación) en la | | | | | |Unidad Intermedia de | | | | | |Salud de Cuba (…).». | | | |Interrupción de 31 | | | | |días | | |589-2004 (Fl. |$1.392.95|02-08-200|01-10-200|«La contratista se | |11 de cuaderno |6 |4 |4 |compromete con la ESE | |anexo) | | | |Salud Pereira a | | | | | |prestar sus servicios | | | | | |como Auxiliar | | | | | |(facturación) en la | | | | | |entidad.». | | | |Interrupción de 31 | | | | |días | | |709-2004 (Fl. |$2.089.43|01-11-200|31-01-200|«La contratista se | |12 del cuaderno|4 |4 |5 |compromete con la ESE | |anexo). | | | |Salud Pereira a | | | | | |prestar sus servicios | | | | | |como Auxiliar | | | | | |(facturación) en el | | | | | |Centro de Salud de | | | | | |Altagracia.». | |56-2005 (Fl. 14|$8.817.40|01-02-200|31-01-200|«La contratista se | |del cuaderno |8 |5 |6 |compromete con la ESE | |anexo). | | | |Salud Pereira a | | | | | |prestar los servicios | | | | | |como Auxiliar de | | | | | |facturación de tiempo | | | | | |completo en la Unidad | | | | | |Intermedia de Salud | | | | | |del Centro o en la | | | | | |Unidad Intermedia de | | | | | |salud donde se | | | | | |requiera de acuerdo a | | | | | |las necesidades del | | | | | |servicio de la Empresa| | | | | |Social del Estado | | | | | |Salud Pereira.». | |114-2006 (Fl. |$5.400.66|27-01-200|26-08-200|«La contratista se | |15 del cuaderno|2 |6 |6 |compromete con la ESE | |anexo) | | | |Salud Pereira a | | | | | |prestar los servicios | | | | | |como Auxiliar de | | | | | |facturación de tiempo | | | | | |completo en el área de| | | | | |consulta externa en la| | | | | |Unidad Intermedia de | | | | | |Salud del Centro (San | | | | | |Nicolás) o en la | | | | | |Unidad Intermedia de | | | | | |salud donde se | | | | | |requiera de acuerdo a | | | | | |las necesidades del | | | | | |servicio de la Empresa| | | | | |Social del Estado | | | | | |Salud Pereira.». | |604-2006 (Fl. |$3.857.61|27-08-200|26-01-200|Ibídem. | |19 del cuaderno|5 |6 |7 | | |anexo). | | | | | |107-2007 (Fls. |$3.857.61|27-01-200|26-06-200|«La contratista se | |23 y 24 del |5 |7 |7 |compromete con la ESE | |cuaderno | | | |Salud Pereira a | |anexo). | | | |prestar los servicios | | | | | |como Auxiliar de | | | | | |Facturación asignada | | | | | |al Centro de Salud de | | | | | |Perla del Otún de la | | | | | |Unidad Intermedia de | | | | | |Salud de Cuba, o en la| | | | | |Unidad Intermedia de | | | | | |Salud donde se | | | | | |requiera de acuerdo a | | | | | |las necesidades del | | | | | |servicio de la Empresa| | | | | |Social del Estado | | | | | |Salud Pereira.». | |585-2007 (Fl. |$3.857.61|27-06-200|26-11-200|Ibídem. | |28 del cuaderno|5 |7 |7 | | |anexo). | | | | | | | |Interrupción de 37 | | | | |días | | |14-2008 (Fl. 32|$702.080 |02-01-200|28-01-200|Ibídem | |del cuaderno | |8 |8 | | |anexo). | | | | | |240-2008 (Fl. |$4.050.49|29-01-200|28-06-200|Ibídem. | |36 del cuaderno|5 |8 |8 | | |anexo). | | | | | |871-2008 (Fl. |$1.620.19|01-07-200|31-08-200|Ibídem. | |40 del cuaderno|8 |8 |8 | | |anexo) | | | | | | | |Interrupción de 31 | | | | |días | | |1145-2008 (Fls.|$1.620.19|01-10-200|31-11-200|Ibídem. | |44 y 45 del |8 |8 |8 | | |cuaderno anexo | | | | | |1306-2008 (Fl |$648.079 |01-12-200|24-12-200|Ibídem | |46 del cuaderno| |8 |8 | | |anexo) | | | | | |77-2009 (Fls. |$5.435.61|02-01-200|01-07-200|Ibídem. | |47 y 48 del |0 |9 |9 | | |cuaderno anexo)| | | | | |734-2009 (Fls. |$3.623.74|02-07-200|01-11-200|Ibídem. | |52 y 53 del |0 |9 |9 | | |cuaderno anexo)| | | | | |1262-2009 (Fls.|$1.600.48|02-11-200|02-01-201|Ibídem. | |57 y 58 del |5 |9 |0 | | |cuaderno anexo)| | | | | |157-2010 (Fls. | |04-01-201|03-08-201|Ibídem. | |62 y 63 del |$6.531.79|0 |0 | | |cuaderno anexo)|1 | | | | |753-2010 (Fls |$3.732.45|04-08-201|03-12-201|Ibídem. | |67 y 68 del |2 |0 |0 | | |cuaderno anexo)| | | | | | | |Interrupción de 73 | | | | |días | | |192-2011 (Fls. |$3.732.45|14-02-201|13-06-201|«La contratista se | |72 y 73 del |2 |1 |1 |compromete con la | |cuaderno anexo)| | | |Empres Social del | | | | | |Estado Salud Pereira a| | | | | |prestar sus servicios | | | | | |como Auxiliar | | | | | |Administrativo quien | | | | | |realizará las | | | | | |actividades en la | | | | | |Oficina de Servicio de| | | | | |Información al Usuario| | | | | |- SIAU, asignada a la | | | | | |Unidad Intermedia de | | | | | |Salud de Cuba, y/o | | | | | |para el servicio donde| | | | | |se requiera, o a la | | | | | |Unidad Intermedia de | | | | | |Salud donde se | | | | | |requiera por la | | | | | |necesidad del | | | | | |servicio.». | |478-2011 y |$5.847.50|14-06-201|21-12-201|Ibídem. | |adición (Fls. |8 |1 |1 | | |77 y 78 del | | | | | |cuaderno anexo)| | | | | |68-2012 y |$5.478.30|02-01-201|22-06-201|«La contratista se | |adiciones (Fls.|4 |2 |2 |compromete con la | |82 a 91 del | | | |Empres Social del | |cuaderno anexo)| | | |Estado Salud Pereira a| | | | | |prestar sus servicios | | | | | |como Auxiliar de | | | | | |Facturación, asignada | | | | | |al área de consulta | | | | | |externa de la Unidad | | | | | |Intermedia de Salud de| | | | | |Kennedy, y/o para el | | | | | |servicio donde se | | | | | |requiera, o a la | | | | | |Unidad Intermedia de | | | | | |Salud donde se | | | | | |requiera por la | | | | | |necesidad del | | | | | |servicio.». | |639-2012 (Fls. |$961.106 |01-07-201|31-07-201|Ibídem. | |95 y 96 del | |2 |2 | | |cuaderno anexo)| | | | | |840-2012 (Fls. |$961.106 |03-08-201|02-09-201|Ibídem. | |100 a 102 del | |2 |2 | | |cuaderno anexo)| | | | | |1134-2012 (Fls.|$1.922.21|03-09-201|01-11-201|Ibídem. | |106 y 107 del |2 |2 |2 | | |cuaderno anexo)| | | | | |1258-2012 (Fls.|$897.032 |03-11-201|30-11-201|Ibídem. | |109 y 110 del | |2 |2 | | |cuaderno anexo)| | | | | |1533-2012 (Fl. |$1.089.25|01-12-201|30-12-201|Ibídem. | |111 del |3 |2 |2 | | |cuaderno anexo)| | | | | |192-2013 (Fls. |$961.106 |05-01-201|04-02-201|Ibídem. | |115 y 116 del | |3 |3 | | |cuaderno anexo)| | | | | 42.
En las órdenes de prestación de servicios citadas, además de los objetos transcritos, se pactaron las siguientes condiciones especiales de ejecución: «(…) 1. El contratista deberá dar cumplimiento al cronograma de actividades dado a conocer por su interventor, el cual desarrollará en forma estricta, con el fin de que la Empresa Social del Estado Salud Pereira ejecute en forma acorde los programas que lleve a cabo y que han sido previamente establecidos. 2.
El contratista deberá constituir a favor de la Empresa las pólizas exigidas en el contrato. 3. El contratista deberá afiliarse al Sistema General de Seguridad Social en salud, pensión y ARP. 4. Diligenciar toda la información requerida para soportar las actividades ejecutadas. 5. Atender las recomendaciones que sobre la prestación de la actividad encomendada le realicé su interventor. 6.
Responder por los materiales y elementos que se le encomienden para la ejecución de las actividades contratadas. 7. Rendir un informe mensual sobre las actividades desarrolladas con aplicación de la ejecución del contrato, los informes deben ser presentados al supervisor designado para el contrato.». «(…) 4. Aplicar los protocolos de manejo de atención que cumpla la Empresa Social del Estado Salud Pereira para dar cumplimiento a los procesos diseñados según las necesidades de la población que atiende la empresa.
(…).». 43. Asimismo, es importante el testimonio del señor Nelson Giraldo Leal, quien conoció a la accionante por sus servicios a la E.S.E. demandada como auxiliar administrativo desde 1989, recibido en la audiencia de pruebas celebrada el 28 de febrero de 2019 (Fls. 150 a 152 y C.D. Fl. 153), quien manifestó: «A la señora Gilda sí la distingo (…) ella ingresó a trabajar, yo estaba trabajando, yo ingrese en el 89, estaba en Cuba, en la seccional de Cuba, cuando a los, como en el 2000, a ver 2004, en el 2004 ingresó Gilda a prestar servicios en la, yo me desempeñaba como cajero de urgencias en el Hospital de Cuba (…) ella empezó a laborar en la parte rural de la institución, en la misma institución pero en la parte rural (…) ella se desempeñaba como facturadora, yo también era facturador pero de la sección de urgencias (…) yo nunca llegue a tener pues relación directa en los trabajos, pero sí teníamos un vínculo porque teníamos que hacer arqueos y todo en conjunto, entonces nos teníamos que presentar, teníamos que llenar datos estadísticos, los rips y todo, porque eso nos correspondía a los cajeros, entonces sí teníamos un vínculo todo en general con cada cajero de cada centro y puesto (…) había un coordinador de facturación, con ese coordinador, eso era, teníamos que hacer arqueos diarios, arqueos diarios, lo que se facturaba y en estadística registrar de las facturas la cara posterior, que son los rips, eso si le tocaba a cada cajero registrarlos después de terminada la jornada (…) el horario allá siempre ha sido de todos, el horario mío era fijo de 7:00 a 12:00 y de 2:00 a 5:00, también los de contrato asistían al horario común y corriente (…) todos teníamos que cumplir ese horario, teníamos que cumplir el horario, no había ninguno que porque usted es de contrato y no tiene horario, no, teníamos que cumplir el horario para la atención al público, porque la atención al público por lo general hay que facturarles las citas médicas y todo, tenía que estar el horario de 7:00, inclusive a veces se tenía que quedar uno hasta más tarde del horario porque registrar los rips y todo para poder cumplirle a la estadística (…) habían tres coordinadores de facturación porque la E.S.E. se compone de tres unidades intermedias y centros y puestos de salud, entonces para esas sedes habían tres coordinadores, un compañero que se llama Rubén Darío Acevedo, una niña Yaneth, Yaneth, Yaneth y la otra Diana Mildren, ellos eran los coordinadores y ellos eran nuestros jefes inmediatos, entonces ellos se rotaban, podía estar en Cuba un tiempo uno después lo rotaban para la Unidad Intermedia Centro o para Kennedy, pero eran los tres, eso si eran los tres, le teníamos que rendir cuentas a ellos (…) la herramienta esencial que era el computador lo administra la empresa con el programa de facturación que es, que es rfax, que ahora lo están cambiando por safis, pero el programa era rfax (…) los coordinadores son de planta (…) en Kennedy le toco inclusive trabajar en el SIAU, la atención al cliente, ya nos cambiaron las modalidades de facturación (…) y después también estuvo en el centro, estuvo un tiempo, a nosotros nos dicen vaya para tal lado y se tiene que ir para allá, eso lo coordinan los coordinadores de facturación (…).». 44.
Así las cosas, el testimonio del señor Nelson Giraldo Leal permite establecer que fue observador directo del modo del cumplimiento y el tipo funciones desarrolladas por la actora en la relación demandada con la entidad. 45. Ahora, procedente resulta ingresar al estudio de la configuración de una posible relación laboral, para lo cual se tiene, de la copia de las órdenes de prestación de servicios, el testimonio recaudado y demás pruebas documentales, que efectivamente la demandante fue contratada por la entidad accionada según el objeto contractual, lo que implica que fue quien prestó el servicio y percibió una remuneración por el trabajo cumplido, toda vez que en las órdenes se estipuló el valor y la forma de pago con cargo a los recursos presupuestales de la entidad, lo que se entiende como la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios o salario). 46.
Así mismo, se tiene que las funciones desempeñadas por la actora no se realizaron de forma liberal, sino sujetas a horarios, órdenes y que son de naturaleza subordinada pues atienden al control de un superior (coordinadores) para llevar acabo la ejecución de los contratos, encontrándose adecuadas a la naturaleza y objeto de aquellos por lo que existe una sujeción de la actora hacia la E.S.E. accionada y, en tal sentido, esta contaba en todo momento con la posibilidad de disponer del servicio de aquella, quien a su vez tenía la obligación correlativa de obedecerle.
En efecto, el empleador impuso las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que la trabajadora desarrollara sus labores, sin que le hubiere asistido ningún tipo de independencia. 47. Entonces, constatado el objeto y las funciones que se establecieron en las órdenes de prestación de servicios suscritas entre los extremos procesales, sumado a lo dicho por el testigo, se aprecian actividades que exigen para su ejecución necesaria dependencia y subordinación, por lo que la Sala al realizar una valoración bajo las reglas de la sana crítica de las pruebas allegadas al proceso, encuentra que es posible determinar la existencia de una relación laboral subordinada, siendo incuestionable el ánimo de la entidad contratante de emplear de modo permanente y continuo los servicios de la actora en consideración a la continuidad de la relación y poner de presente que dentro del material probatorio obrante es posible establecer que se configuró el elemento de la subordinación y continuada dependencia. 48.
Así las cosas, para los periodos comprendidos entre el 3 de mayo al 2 de julio de 2004, del 2 de agosto al 1 de octubre de 2004, del 1 de noviembre de 2004 al 26 de noviembre de 2007, del 2 de enero al 31 de agosto de 2008, del 1 de octubre de 2008 al 3 de diciembre de 2010 y del 14 de febrero de 2011 al 4 de febrero de 2013, se encuentra demostrado, de la copia de las órdenes de prestación de servicios, el testimonio recaudado y demás pruebas documentales, la existencia de los elementos de la relación laboral, como lo determinó el a quo. 49.
Es de señalar, que pese a encontrarse probados los elementos de la relación laboral en los periodos analizados, se dirá que esto no implica que la demandante detente la condición de empleada pública en miramiento a que no existen los elementos de una relación legal y reglamentaria en cuanto al artículo 122 de la Constitución Política. 50.
Ahora bien, establecido lo anterior, la Sala procederá con el análisis de la prescripción de las prestaciones sociales a que tiene derecho la demandante, en consonancia con la declaratoria del reconocimiento del contrato realidad, para lo cual resulta oportuno traer a colación lo manifestado por el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968[7] y el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969[8], en donde se establece el término de 3 años para aplicar la prescripción extintiva de los derechos prestacionales, que deberán contarse a partir de la finalización de cada contrato[9], a menos que haya continuidad de estos, de conformidad con lo estimado en el artículo 10 del Decreto 1045 de 1978, que dispone: «Artículo 10º.- Para el reconocimiento y pago de vacaciones se computará el tiempo servido en todos los organismos a que se refiere el artículo 2o. de este Decreto, siempre que no haya solución de continuidad.
Se entenderá que hubo solución de continuidad cuando medien más de quince días hábiles de interrupción en el servicio a una y otra entidad (…).». (Negrilla fuera de texto). 51. Asimismo, las subreglas establecidas en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, con referencia SUJ2-005-16, proferida por el Consejo de Estado, donde se dispuso: «(…) En aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.
Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios.
Pese a lo expuesto, la Sala aclara que la prescripción extintiva no se aplica frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional, que los hace imprescriptibles, pues aquellos se causan día a día y en tal sentido se pueden solicitar en cualquier época, mientras que las prestaciones sociales y salariales, al ser pagadas por una sola vez, sí son susceptibles del mencionado fenómeno, por tener el carácter de emolumentos económicos temporales (…).».
(Subrayado fuera de texto). 52. Y más adelante estableció, las siguientes reglas jurisprudenciales: «(…) i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador.
De igual modo, se unifica la jurisprudencia en lo que atañe a que (i) el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho (…).». 53. En consideración a lo anterior, en el sub judice, al verificarse que la solicitud del reconocimiento fue presentada ante la entidad demandada el 27 de enero de 2016[10], se encuentra que todas las prestaciones sociales anteriores al periodo que inició el 14 de febrero de 2011 se encuentran prescritas, por no haber sido reclamadas dentro del término de los 3 años que la ley permite, siempre teniendo en cuenta que se deberán liquidar excluyendo las respetivas interrupciones, si las hubiere, entre periodos contractuales de tal manera que a la entidad no le corresponderá realizar el pago de los emolumentos prestacionales que se encuentran por fuera de este término, y solo se podrá reclamar lo debido entre el 14 de febrero de 2011 al 4 de febrero de 2013, como lo estableció el a quo. 54.
No obstante lo anterior, se aplicará la tesis planteada por la Sala de sección en sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016[11], en lo que se refiere a la imprescriptibilidad de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, motivo por el que la entidad accionada deberá tomar todos los interregnos comprendidos entre el 3 de mayo al 2 de julio de 2004, del 2 de agosto al 1 de octubre de 2004, del 1 de noviembre de 2004 al 26 de noviembre de 2007, del 2 de enero al 31 de agosto de 2008, del 1 de octubre de 2008 al 3 de diciembre de 2010 y del 14 de febrero de 2011 al 4 de febrero de 2013, el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la demandante, mes a mes y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista (si los hubo) y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador. 55.
Para estos efectos, la actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajadora. 56. Ahora bien, importante es aclarar que frente al reconocimiento de las prestaciones que deberán ser reconocidas a la accionante se sostuvo en anterior providencia[12] que «el reconocimiento de la primacía de la realidad sobre la formalidades que conlleva a la declaración de existencia de una relación laboral subyacente de un contrato de prestación de servicio, no puede otorgar al accionante la calidad de empleado público, por lo que no es posible reconocer prestaciones sociales de carácter extralegal que devenguen otros funcionarios de la planta de personal del ente territorial demandado, (…).».
En consideración a esto, a la demandante le asiste el derecho al reconocimiento de las prestaciones sociales de carácter legal que devengue un empleado de planta de la entidad demandada que desarrollaba sus mismas funciones, tales como vacaciones, primas, bonificaciones, cesantías entre otras, mas no podrán reconocérsele aquellas extralegales, por cuanto comportan un beneficio para una tipología de servidor pública que aquella carece.
En ese mismo sentido y en cuanto al reajuste salarial, la subsección reitera lo señalado en tal pronunciamiento en cuanto por ello, «no surge el derecho al reconocimiento y pago de las diferencias salariales.». 57. Sin perjuicio de lo dicho, dado que la accionante tenía la condición de funcionaria de una entidad territorial, no es posible el reconocimiento de la prima de servicios y la bonificación por servicios prestados, toda vez, como se consideró en la sentencia de primera instancia, son de aplicación exclusiva a los empleados del orden nacional, sin que se pueda extender dicha prerrogativa a los empleados territoriales, condición que ostenta la demandante. 58.
En consideración a lo referido, la actora tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales como lo estableció el a quo. 59. Ahora bien, la Sala confirmará con modificación el fallo apelado, dado que revocará su numeral QUINTO en cuanto ordenó pagar a favor de la actora«(…) los porcentajes de cotización correspondientes a pensión y salud que debió trasladar a los Fondos respectivos (…)», como quiera que lo procedente en aras de garantizar el derecho pensional, es que a título de restablecimiento del derecho la Administración determine mes a mes si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por la contratista, y cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión sólo en el porcentaje que le correspondía como empleador, en los periodos en los que se demostró la relación laboral, salvo interrupciones. 60.
Para tales efectos, la interesada deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante su vínculo contractual y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajadora. 61. La Sala explicará, que en materia de los aportes en salud, lo primero es traer a la disertación que el preámbulo de la Ley 100 de 1993, define que el Sistema de la Seguridad Social Integral es el conjunto de instituciones, normas y procedimientos, de que dispone la persona y la comunidad para gozar de calidad de vida, mediante el cumplimiento progresivo de los planes y programas que el Estado y la sociedad desarrollen para proporcionar la cobertura integral de las contingencias, especialmente las que menoscaban la salud y la capacidad económica, de los habitantes del territorio nacional, con el fin de lograr el bienestar individual y la integración de la comunidad. 62.
A partir de allí, la ley desarrolló el Sistema General de Pensiones y el Sistema General de la Seguridad Social en Salud, este último está dirigido a la regulación de la sanidad general en la Nación, el cual dentro de sus características primordiales integra entre otros aspectos, la obligatoriedad de afiliación, previo pago de la cotización reglamentaria y la libertad de elección de los afiliados a la entidad promotora de salud. 63.
Así mismo, la Corte Constitucional, señalo que: «Los recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud son rentas parafiscales porque son contribuciones que tienen como sujeto pasivo un sector específico de la población y se destinan para su beneficio, y conforme al principio de solidaridad, se establecen para aumentar la cobertura en la prestación del servicio de salud.
El diseño del sistema general de seguridad social en salud define en forma específica los destinatarios, los beneficiarios y los servicios que cubre el plan obligatorio de salud, todos constitutivos de la renta parafiscal.». 64. Así explica la Corte Constitucional frente a la protección constitucional de los recursos de la Seguridad Social y la destinación específica de los aportes a salud y pensión, «que los recursos que ingresan al Sistema de Seguridad Social, tanto en salud como en pensiones, con independencia de la denominación que de ellos se haga (cotizaciones, aportes, cuotas moderadoras, copagos, tarifas, deducibles, bonificaciones, etc.), no pueden ser utilizados para propósitos distintos a los relacionados con la seguridad social debido a su naturaleza parafiscal.». 65.
También por su naturaleza parafiscal los recursos de la Seguridad Social, solo pueden ser empleados para garantizar la prestación de los servicios de salud en los dos regímenes; subsidiario y contributivo, no siendo legal destinarlos a otros presupuestos, además por esa misma naturaleza, son ingresos no gravados fiscalmente. Así al contratista no le es dable cancelarle directamente los aportes que en su oportunidad efectuó, pues estos son de obligatorio pago y recaudo, al margen de que se haya prestado o no el servicio de salud, por cuanto su finalidad es la de garantizar el acceso a la sanidad para la población más vulnerable y subsidiada, atendiendo al principio de solidaridad. 66.
Ahora bien, de la misma forma, la Ley 100 de 1993 creó el Sistema General de Pensiones cuyos objetivos son garantizar a la población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, invalidez o muerte, mediante el reconocimiento de una pensión y prestaciones determinadas en la ley. También busca la ampliación progresiva de cobertura a los segmentos de población no cubiertos con el Sistema, está compuesto, fundamentalmente, por el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. 67.
El Régimen de Prima Media, es aquel mediante el cual, los afiliados o sus beneficiarios obtienen una pensión de vejez, de invalidez o de sobrevivientes, o una indemnización, previamente definidas y una de las principales características es que los aportes de los afiliados y sus rendimientos, así como el reconocimiento y pago de las pensiones de este régimen, se efectúan con cargo a una «bolsa común», de tal manera que la financiación de la pensión obligatoria del Régimen de Prima Media, cuenta con la garantía de un fondo común de naturaleza pública, que se nutre de los aportes de sus afiliados.
Así lo establece el artículo 32 de la Ley 100 de 1993, cuando señala, que «los aportes de los afiliados y sus rendimientos, constituyen un fondo común de naturaleza pública, que garantiza el pago de las prestaciones de quienes tengan la calidad de pensionados en cada vigencia», y que «(e)l Estado garantiza el pago de los beneficios a que se hacen acreedores los afiliados.». 68.
El Régimen de Ahorro Individual, es aquel mediante el cual los afiliados, tendrán derecho a una pensión de vejez, a la edad que escojan, siempre y cuando el capital acumulado en su cuenta de ahorro individual les permita obtener una pensión mensual, superior al 110% del salario mínimo legal mensual vigente en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, los aportes pensionales se depositan en una cuenta de ahorro individual a nombre de cada afiliado, es decir, este es dueño de su propia cuenta.
Bajo este sistema, la pensión obligatoria se financia con los aportes efectuados por el afiliado y el empleador, más los rendimientos generados. Si el afiliado es trabajador independiente, los aportes los asume él en un 100%. 69. Con independencia de cuál sea el régimen al que se encuentre afiliada la actora, pues no está corroborado en el expediente tal aspecto, se debe atender a que los fines para los cuales están destinados los aportes a pensión, dado que corresponde a los contratistas por ley sufragar dicha contribución, en tanto están obligados por ley a efectuar su pago, posteriormente resulta inviable ordenarse su devolución, así se haya declarado la existencia de un vínculo laboral, pues, de admitirse tal pretensión, se le estaría otorgando «un beneficio propiamente económico, que no influye en el derecho pensional como tal.». 70.
Visto lo anterior, se reiterará lo que en pronunciamientos anteriores indicó esta ponente frente a que una vez determinada la existencia del realidad sobre las formas, la determinación del a quo de reconocer y pagar a favor de la accionante los porcentajes de cotización que debió pagar por concepto de Seguridad Social no es procedente, ya que por su naturaleza parafiscal, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia del contrato realidad, estos dineros son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y no constituyen un crédito a favor de la interesada, «lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer.».
Condena en costas 71. El artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece que salvo en los casos donde se discute un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas atendiendo para efectos de liquidación y ejecución lo previsto en normatividad procesal civil. 72.
En uso de dicha remisión, se tiene que los artículos 365 y 366 del Código General del Proceso, regulan su condena y liquidación, de cuyo contenido se extrae que la parte vencida será condenada a su pago y que se hará en la sentencia o auto que resuelva la actuación que la originó, indicando además el valor de las agencias en derecho, que serán incluidas en la liquidación. Seguidamente, se prevé el trámite para la liquidación en cabeza del Secretario que deberá hacerla, para la posterior aprobación por parte del juez. 73.
Sin embargo, la jurisprudencia de la Sala[13] en dicha temática ha precisado que el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del Código General del Proceso antes mencionado, descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas. 74.
En el caso, la Sala haciendo un análisis sobre la necesidad de condenar en costas a la parte vencida del proceso, atendiendo los criterios ya definidos por la jurisprudencia, no se encuentra evidencia de causación de expensas que justifiquen su imposición a la parte demandada, quien dentro de sus facultades hizo uso mesurado de su derecho a apelar, por ello, esta sentencia confirmará la determinación del a quo de no imponerlas.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR CON MODIFICACIÓN la sentencia del 12 de abril de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, sala segunda de decisión, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, pues se revoca el NUMERAL QUINTO en cuanto ordenó pagar a la demandante «(…) los porcentajes de cotización correspondientes a pensión y salud que debió trasladar a los Fondos respectivos (…)», de acuerdo a la parte motiva de la providencia y, en su lugar, se dispone:
QUINTO: CONDENAR a la E.S.E. Salud Pereira a cotizar al respectivo fondo de pensiones donde se encuentre afiliada la demandante, si existe diferencia entre los aportes realizados por la contratista y los que efectivamente debió cumplir, el valor faltante de los aportes a pensión en el porcentaje que le incumbía como empleadora, para ello tomará mes a mes únicamente el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la demandante, con fundamento en los honorarios pactados durante el periodo del 3 de mayo de 2004 al 4 de febrero de 2011, salvo interrupciones.
Por su parte, la actora acreditará las cotizaciones efectuadas al mencionado sistema durante el vínculo contractual y si no las hubiese hecho o se verificara diferencia alguna en su contra, tendrá la obligación de completar o cancelar, según corresponda, el porcentaje que le concernía como trabajadora.
SEGUNDO: Por la secretaría de la sección segunda de la Corporación devuélvase el expediente al tribunal de origen y déjense las constancias de rigor. Notifíquese y cúmplase, La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. Los Consejeros, Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr. ----------------------- [1] El expediente ingresó al Despacho el 24 de agosto de 2021, según informe secretarial visible a folio 245. [2] Por concepto de cesantías y sus intereses, las primas de servicios legales y extralegales, vacaciones, indemnización por despido injusto, indemnización moratoria por el no pago de las prestaciones al momento de terminarse la relación laboral y reajuste salarial. [3] CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA.
Consejero Ponente: Dr. CARMELO PERDOMO CUÉTER. Bogotá D.C., Veinticinco (25) de agosto de dos mil dieciséis (2016), radicación número: 230012333000201300260 01 (0088-15) CE–SUJ2-005-16. [4] En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente: 5001-23-31-000-1998- 03542-01(0202-10). [5] Modificado por el artículo 1º de la Ley 50 de 1990. [6] CONSEJO DE ESTADO.
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCION B. Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ. Bogotá D.C., ocho (8) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). Radicación número: 47001-23-33-000-2014-00094-01(4569-15). Actor: TIRSA BEATRIZ BARRANCO RICO. Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA. [7] Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este decreto prescribirán en tres años contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.
El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual. [8] Prescripción de acciones. 1. Las acciones que emanan de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible. 2.
El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual. [9] Respecto de la oportunidad a partir de la cual debe contabilizarse el aludido interregno, es del caso interpretar los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, en armonía con el mandato contenido en el artículo 12 (numeral 2) del convenio 95 de la OIT, de acuerdo con el cual los ajustes finales de los salarios debidos tienen lugar desde la terminación del nexo contractual con el empleador, por cuanto es desde ese momento en que se podrá demostrar que durante la ejecución del contrato de prestación de servicios se dieron los elementos constitutivos de una relación laboral con el Estado (prestación personal del servicio, remuneración y subordinación) y, en consecuencia, reclamar el pago de las prestaciones a las que tendría derecho de comprobarse ese vínculo, todo lo anterior en virtud de los principios de favorabilidad[10], irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales y progresividad y prohibición de regresividad en materia de derechos sociales, así como los derechos constitucionales al trabajo en condiciones dignas e irrenunciabilidad a la seguridad social. [11] Visible a folios 117 a 122. [12] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero Ponente: Carmelo Perdomo Cuéter.
Demandante: Lucinda María Cordero Causil. Radicado: 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015). [13] Consejo de Estado. M.P. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ. 6 de octubre de 2016. Radicación: 66001 23 33 000 2013 00091 01 (0237 2014). Demandante: Miguel Ángel Castaño Gallego. Demandado: Municipio de Pereira – Secretaría de Educación Municipal. [14] Sentencia del 19 de enero de 2015, No. Interno 4583-2013, Consejero Ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren;
Sentencia del 16 de julio de 2015, No. Interno 4044-2013, Consejera Ponente (e) Sandra Lisset Ibarra Vélez.