25000-23-42-000-2018-00347-01 — Consejo de Estado

ACEPTACIÓN DE RENUNCIA - Facultad con que cuenta un servidor público de dejar sus funciones / PREPENSIONADOS - Presupuestos / CONDICIÓN DE PREPENSIONADO - Aplicable siempre y cuando el servidor público esté próximo a pensionarse es decir le falten tres o menos años / DESVIACIÓN DE PODER - No demostrada La facultad con que cuenta un servidor público de dejar sus funciones mediante la renuncia regularmente aceptada, precisando que una vez esta sea puesta en conocimiento de la administración, la autoridad nominadora deberá pronunciarse sobre su aceptación, dentro de los 30 días siguientes a su presentación, en caso contrario, el servidor público podrá separarse de su empleo, sin incurrir en abandono del cargo o continuar prestando sus servicios, evento en el cual la renuncia presentada no producirá efecto alguno. El acto de renuncia debe ser el resultado de una manifestación escrita e inequívoca del empleado público de cesar en el ejercicio del cargo que desempeña, debe reflejar su voluntad y su expresión consciente, ajena a todo vicio de fuerza o engaño, de retirarse del servicio.

Las reglas jurisprudenciales definidas son: i) la condición de prepensionado la tienen los funcionarios que les falten tres (3) o menos años para reunir los requisitos a la pensión; ii) esta condición también se predica del servidor de libre nombramiento y remoción, pero no excluye el ejercicio de la facultad discrecional del nominador porque la decisión de retiro debe consultar, en cada caso concreto, la afectación de los derechos fundamentales del funcionario; y iii) la protección de estabilidad laboral de prepensionado no se aplica para quien tiene cumplidos los requisitos para adquirir la pensión. El actor no se encuentra en la situación fáctica descrita relativa a la estabilidad laboral reforzada, toda vez que, como se señaló, a la fecha de su retiro del servicio no había alcanzado los 59 años de edad, para considerar que tiene este tipo de fuero, toda vez que nació el 24 de octubre de 1958.

Lo anterior impide que se exija al nominador, un trato diferencial en el que entren en tensión los derechos al mínimo vital y al trabajo, frente a la aplicación de disposiciones que impliquen el retiro del cargo, pues, se reitera, es condición sine qua non para que pueda predicarse el estado de prepensionado que a la persona le falten 3 años o menos para reunir los requisitos de edad y tiempo de servicio o semanas de cotización para obtener el disfrute de la pensión de jubilación o vejez.

Que la renuncia presentada por el actor al empleo de director seccional de la Fiscalía General de la Nación reúne la totalidad de los requisitos previstos en los artículos 27 del Decreto 2400 de 1968 y 110 y 113 del Decreto 1950 de 1973, en tanto fue un acto propio, libre, voluntario y espontáneo, toda vez que no obra prueba de que el nominador o algún otro funcionario de la entidad hubiera ejercido una fuerza o coacción en su contra para lograr tal propósito.

Debe insistirse que en el presente asunto el acto demandado se expidió como consecuencia de una renuncia que presentó el demandante y de la cual no se pudo concluir nada distinto a que fue elaborada en forma libre, voluntaria y espontánea. FUENTE FORMAL: DECRETO 2400 DE 1968 / DECRETO 110 DE 1973 / DECRETO 113 DE 1973 / DECRETO 1950 DE 1973 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "A" Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., dieciséis (16) de septiembre de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 25000-23-42-000-2018-00347-01(2590-20) Actor: BENJAMÍN BERNAL ARÉVALO Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. TEMAS: RENUNCIA A EMPLEO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA. Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el 23 de enero de 2020, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, por medio de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda. 1.

ANTECEDENTES 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Benjamín Bernal Arévalo, mediante apoderado, formuló demanda en orden a que se declare la nulidad de la Resolución 0-2767 del 13 de septiembre de 2017, mediante la cual el fiscal general de la nación aceptó su renuncia al cargo que desempeñaba como director Seccional de la Fiscalía en el Amazonas.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) ser reintegrado al empleo de director seccional o a otro de igual jerarquía en la Fiscalía General de la Nación; ii) declarar que no hubo solución de continuidad desde el momento de la desvinculación y hasta que se produzca su reintegro; iii) condenar a la demandada al reconocimiento y pago de una indemnización para cuya liquidación deberán tomarse en cuenta los salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos adeudados por el equivalente que resulte desde el 14 de septiembre de 2017 y hasta que se produzca su reintegro -a título de indemnización y no como contraprestación por actividad laboral-; iv) actualizar las sumas de dinero reconocidas en atención a la variación del índice de precios al consumidor, conforme lo establezca el dane; v) dar cumplimiento a la sentencia en los términos previstos en los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011 y; vi) por tratarse de una indemnización, ordenar que se abstengan de descontar los valores que haya recibido el demandante en otra entidad pública durante el tiempo que dure el proceso, a título de compensación laboral. 1.1.2.

Hechos Como hechos relevantes, el apoderado del demandante señaló los siguientes: i) El señor Benjamín Bernal Arévalo fue nombrado mediante la Resolución 0- 0305 del 30 de enero de 2013, en el empleo de fiscal delegado ante los jueces especializados de la Unidad Nacional de Análisis y Contextos de la Fiscalía General de la Nación, y tomó posesión del cargo el 28 de febrero siguiente ante el jefe de la Oficina de Personal. ii) El 4 de febrero de 2015, fue nombrado por el fiscal general de la nación como director seccional de Caquetá, pero mediante Resolución 0-0626 del 22 de febrero de 2017, se ordenó su traslado a la Seccional de Amazonas, el cual se hizo efectivo a partir del 1º de marzo de 2017. iii) El 12 de septiembre de 2017, recibió una llamada telefónica por parte del director ejecutivo y financiero de la Fiscalía General de la Nación, en calidad de «emisario» del fiscal general, por medio de la cual le solicitó su renuncia, la cual debió remitir a una determinada dirección electrónica. iv) Mediante Resolución 0-2767 del 13 de septiembre de 2017, se aceptó su renuncia a partir del 14 de septiembre siguiente, decisión que le fue comunicada en esa fecha. v) El 13 de septiembre de 2017, el fiscal general de la nación designó al señor Isaac Oviedo Rodríguez en el cargo que desempeñaba el actor, sin estar notificada la decisión administrativa que aceptó su renuncia y sin contar con la ejecutoria formal, por cuanto dicho acto es susceptible del recurso de reposición. vi) El 24 de octubre de 2017, el señor Bernal Arévalo presentó acción de tutela contra la Fiscalía General de la Nación con el ánimo de que le protegieran sus derechos fundamentales que fueron vulnerados con la solicitud de la renuncia; sin embargo, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, profirió sentencia el 7 de noviembre de 2017, por la cual negó por improcedente las súplicas de la tutela. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron los artículos 13, 23, 25 y 26 de la Constitución Política; 138, 161, 162, 163, 164 y 166 de la Ley 1437 de 2011; 97 del Decreto 020 de 2014; y los Decretos 2400 de 1968 y 1950 de 1973. Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado del demandante expuso los siguientes argumentos:[1] i) La renuncia del señor Benjamín Bernal Arévalo al empleo que desempeñaba, no se produjo de manera libre, voluntaria y espontánea como desprevenidamente se percibe del acto demandado, y no obedece a motivos personales, profesionales o familiares sino única y exclusivamente al requerimiento expreso que le realizó telefónicamente el señor José Tobías Betancourt Ladino, actual director ejecutivo y financiero de la Fiscalía General de la Nación, el 12 de septiembre de 2017, a su línea personal, quien luego de sostener un breve diálogo y preguntarle si ya se posesionaron las tres asistentes de fiscal que habían nombrado y manifestar que los cuatro investigadores reubicados para Amazonas no querían ir, le dijo que «el Sr. Fiscal General está realizando ajustes a su equipo de trabajo y requiere su renuncia».

No se opuso a la renuncia, pese a que no se trataba de un acto producido por su propia voluntad como en efecto debía de ser, sino que procedió a presentarla en aras de evitar ser declarado insubsistente su nombramiento toda vez que ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción, y con el fin de evitar que resultara perjudicada su hoja de vida. ii) El acto censurado fue expedido con desviación de poder, toda vez que el demandante presentó la renuncia el 12 de septiembre de 2017 sobre las 5:30 pm, y el día 13 de septiembre siguiente se profirió la resolución demandada, así como aquella por la cual se nombró a su reemplazo, lo que evidencia «que se trató de una renuncia requerida frente a la cual las actuaciones posteriores de parte del Fiscal General de la Nación se encontraban proyectadas».

La instrucción telefónica al señor Benjamín Bernal no se produjo por el mejoramiento del servicio toda vez que este tiene las cualidades idóneas para el desempeño del cargo de director seccional de la Fiscalía General de la Nación de la Seccional Amazonas, contrario a quien fue nombrado en dicho empleo, que no cuenta con la competitividad ni la experiencia para el ejercicio de esas funciones.

Además, en el ranking de desempeño en seccionales, se advierte que Amazonas ocupó el puesto 20, en tanto que Nariño, lugar de donde provenía el reemplazo del director, ocupó el puesto 33. iii) El acto demandado vulneró el derecho al debido proceso, en la medida en que en forma simultánea el fiscal general de la nación profirió dos resoluciones: una, por la cual se aceptó la renuncia presentada por el demandante y otra, mediante la cual nombró su reemplazo, sin resolver el recurso incoado en término, es decir, sin estar la resolución ejecutoriada. iv) El señor Bernal Arévalo, a la fecha en que se aceptó la renuncia al cargo, acumulaba un total de 25 años, 4 meses y 20 días de servicios al Estado y estaba a tan solo 39 días de cumplir 59 años de edad, es decir, que se encontraba ad portas de adquirir la calidad de prepensionado o ingresar al reconocimiento de la estabilidad laboral reforzada por los beneficios del retén social.

Expectativa que se malogró con la solicitud de renuncia, sin motivo ni causa justificable, por lo que se evidencia la vulneración a la posibilidad de ingresar a «la etapa que todo trabajador espera después de tanto esfuerzo, trabajo y dedicación a una entidad, la estabilidad laboral reforzada, como garantía del trabajador de permanecer en el empleo». 1.2.

Contestación de la demanda La Fiscalía General de la Nación, por intermedio de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, por las razones que se expresan a continuación:[2] i) La administración pudo haber procedido con el retiro del servicio del demandante, por encontrarse vinculado en un empleo de libre nombramiento y remoción, que por su trascendencia en la misión institucional y el alto grado de confianza que exige, le permite al nominador disponer libremente su provisión y retiro; sin embargo, en este caso, fue el señor Benjamín Bernal Arévalo quien remitió, vía correo electrónico, un escrito por el cual renunciaba al cargo de director seccional de Amazonas.

En todo caso, de haberse dado un acto de retiro, sería conforme a derecho, comoquiera que obedecería a la facultad discrecional del nominador en cuanto a la oportunidad que la ley le otorga de reorganizar el servicio mediante el cambio de sus subalternos. ii) A través del acto demandado, la Fiscalía aceptó la renuncia por cuanto el escrito de la renuncia cumplía con los presupuestos para su validez, esto es, i) constar por escrito, ii) expresar la libertad o espontaneidad de la voluntad de abandonar el cargo, libre de todo apremio, coacción, dolo o fuerza, y iii) reflejar la inequívoca intención de renunciar.

De su texto solo se advierte agradecimiento a la entidad, y de ninguna forma denota coacción o constreñimiento a la producción del acto de retiro, por el contrario, las palabras del demandante dejan entrever la total satisfacción por sus años de servicio y su voluntad de renunciar. Si hubiese sido cierto que la administración solicitó su renuncia, el señor Bernal Arévalo pudo optar en forma diferente o dejar plasmada su inconformidad en la carta de renuncia y no lo hizo, pese a que es un profesional. iii) En los niveles directivos, en cargos de libre nombramiento y remoción, la insinuación de la presentación de la renuncia no es ilegal «sin que implique con ello reconocimiento alguno», tal y como lo concluyó el Consejo de Estado en sentencia del 8 de febrero de 2018.[3] iv) Una vez puesto en marcha el procedimiento administrativo con la presentación de la renuncia en debida forma, le correspondía a la Fiscalía General de la Nación proferir el acto administrativo que decidiera el asunto puesto a su consideración. El hecho de que el director ejecutivo le haya llamado a su celular, no es demostrativo del «requerimiento expreso» de su renuncia, amén que ese es el canal prevalente de comunicación. Si bien se realizó inmediatamente el nombramiento del director seccional de Amazonas, ello obedeció a la urgencia y necesidad de ocuparlo ante la renuncia del demandante, precisamente por la naturaleza del cargo en cuanto a su trascendencia en la misión institucional y el alto grado de confianza que exige. v) El señor Bernal Arévalo no se encontraba en el supuesto fáctico de lo que puede considerarse un sujeto de especial protección por no estar próximo a pensionarse por cuanto «no le faltaban 3 o menos años para reunir los requisitos de edad y tiempo de servicio o semanas de cotización para obtener el disfrute de la pensión de jubilación»; además, se reitera, la desvinculación no se produjo por el ejercicio de la facultad discrecional del nominador, sino por voluntad propia del empleado. 1.3.

La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, mediante sentencia proferida el 23 de enero de 2020, denegó las pretensiones de la demanda. Para tal efecto, se pronunció en estos términos:[4] i) Al tenor de lo previsto en el inciso 4 del artículo 130 de la Ley 270 de 1996, el cargo desempeñado por el actor es de libre nombramiento y remoción y la renuncia que presentó reúne los requisitos señalados en los artículos 27 del Decreto 2400 de 1968 y 110 y 113 del Decreto 1950 de 1973, por cuanto i) constituye una declaración propia porque está suscrita por el demandante; ii) contiene una manifestación de dejar el empleo que estaba desempeñando; y iii) de ella no se desprende indicio o prueba que sugiera que el señor Bernal Arévalo fue constreñido u obligado a presentarla. ii) Al momento de presentar el escrito por el cual renunció al cargo, el demandante tenía la posibilidad de poner de manifiesto la situación a la que consideraba que estaba viéndose abocado o, en su defecto, negarse a presentarla; sin embargo, el actor le agradeció a la entidad y exaltó la labor del fiscal general de la nación, lo que no permite advertir un descontento de su parte por dejar el cargo. iii) Si se hubiera acreditado que el superior jerárquico le insinuó al demandante que renunciara, esto era permitido, por cuanto, tal y como lo ha señalado el Consejo de Estado,[5] en estos casos la renuncia no vicia el consentimiento, en consideración a la facultad discrecional del nominador para declarar la insubsistencia del nombramiento o solicitar la renuncia, pues es una costumbre que esto ocurra para no dejar la anotación en la hoja de vida del empleado. iv) El demandante no demostró que el señor Isaac Oviedo Rodríguez, quien fue nombrado en su reemplazo no cumpliera los requisitos para desempeñar el cargo, puesto que el hecho de que la Seccional haya bajado en el ranking de desempeño, no implica desmejora del servicio, sino que puede obedecer a múltiples circunstancias que no fueron acreditadas en el proceso. v) La entidad estaba facultada para designar a una nueva persona en su reemplazo, en aras de la prestación efectiva del servicio, de forma que el hecho de que la Fiscalía no haya esperado a que el acto a través del cual se aceptó su renuncia quedara ejecutoriado no vicia de nulidad el acto demandado, máxime si se tiene en cuenta que en contra del acto por el cual se aceptó la renuncia no procedía recurso alguno, ya que desde su expedición se torna irrevocable y, por ende, irretractable por el dimitente, tal y como lo ha considerado la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado.[6] Además, no se demostró la fecha en la que el aludido empleado tomó posesión del cargo y si, en gracia de discusión se considerara que ambos empleados ejercieron sus funciones el mismo día, se trataría de un problema presupuestal de la entidad y no de una causal de nulidad del acto administrativo. 1.4.

El recurso de apelación El señor Benjamín Bernal Arévalo, por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación[7] y lo sustentó así: i) Contrario a lo señalado por el a quo, se trató de una «renuncia obligada ya que todo el escenario ya se encontraba premeditado de parte del Fiscal General tal como se refleja del apuro en el cual se profirieron las Resoluciones de aceptación de renuncia».

El demandante no tomó la determinación de retirarse del cargo, sino que fue requerido para hacerlo, se ejerció «temor sobre su psiquis, por la reacción emocional primaria ante expresiones reales e inminente de ser declarado insubsistente». ii) El ajuste en el equipo de trabajo no se produjo por el mejoramiento del servicio, pues se evidencia que la seccional a cargo del actor tenía un rendimiento óptimo respecto de las 35 seccionales existentes. iii) Con la abrupta y repentina solicitud de dimisión del cargo, el derecho a pensionarse se vio gravemente vulnerado, teniendo en cuenta que el señor Bernal Arévalo se encontraba a 39 días de ingresar al retén social; razón por la cual debe aplicarse la interpretación más favorable, bajo los principios pro homine e in dubio pro operario y el reconocimiento de las expectativas cuando están próximas a cumplirse 1.5.

Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.5.1. El demandante El señor Benjamín Bernal Arévalo, por conducto de apoderado, reafirmó lo sostenido en el libelo introductorio y en el recurso de alzada.[8] 1.5.2. La demandada La Fiscalía General de la Nación, por intermedio de su apoderado, solicitó confirmar lo decidido en primera instancia, con fundamento en lo expuesto en la contestación de la demanda.[9] 1.6.

El ministerio público El agente delegado ante esta Sección no rindió concepto según se desprende de la constancia secretarial del 27 de agosto de 2021.[10] 2. CONSIDERACIONES 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer i) si la Resolución 02767 del 13 de septiembre de 2017, expedida por el fiscal general de la nación, mediante la cual se aceptó la renuncia presentada por el señor Benjamín Bernal Arévalo al cargo de director seccional de la Fiscalía General de la Nación Seccional Amazonas, se ajusta a la legalidad o si, por el contrario, la autoridad nominadora ejerció indebida presión sobre él para que dimitiera del cargo que desempeñaba; y ii) si se vulneró el derecho a la estabilidad laboral reforzada porque el demandante estaba próximo a pensionarse.se 2.2.

Marco normativo 2.2.1. Sobre la renuncia de la persona vinculada a la administración pública El Decreto 2400 de 1968, «Por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil», en su artículo 27 reguló lo relativo a la renuncia de las personas vinculadas a la administración. Al respecto señaló: Artículo 27.

Todo el que sirva un empleo de voluntaria aceptación puede renunciarlo libremente. La renuncia se produce cuando el empleado manifiesta en forma escrita e inequívoca su voluntad de separarse definitivamente del servicio. La providencia por medio de la cual se acepte la renuncia deberá determinar la fecha de retiro y el empleado no podrá dejar de ejercer sus funciones antes del plazo señalado, so pena de incurrir en las sanciones a que haya lugar por abandono del cargo.

La fecha que se determine para el retiro no podrá ser posterior a treinta (30) días después de presentada la renuncia; al cumplirse este plazo el empleado podrá separarse de su cargo sin incurrir en el abandono del empleo. Quedan terminantemente prohibidas y carecerán en absoluto de valor, las renuncias en blanco o sin fecha determinada o que mediante cualquier otra circunstancia pongan con anticipación en manos del Jefe del organismo la suerte del empleado.

Cuando el empleado estuviere inscrito en el escalafón, la renuncia del cargo conlleva la renuncia a su situación dentro de la carrera respectiva. Por su parte, los artículos 110 a 113 del Decreto 1950 de 1973 «Por el cual se reglamentan los Decretos- Leyes 2400 y 3074 de 1968 y otras normas sobre administración del personal civil», preveían lo siguiente: Artículo 110.

Todo el que sirva un empleo de voluntaria aceptación puede renunciarlo libremente. Artículo 111. La renuncia se produce cuando el empleado manifiesta por escrito, en forma espontánea e inequívoca, su decisión de separarse del servicio. Artículo 112. Si la autoridad competente creyere que hay motivos notorios de conveniencia pública para no aceptar la renuncia, deberá solicitar el retiro de ella, pero si el renunciante insiste, deberá aceptarla.

La renuncia regularmente aceptada la hace irrevocable. Artículo 113. Presentada la renuncia, su aceptación por la autoridad competente se producirá por escrito y en la providencia correspondiente deberá determinarse la fecha en que se hará efectiva, que no podrá ser posterior a treinta (30) días de su presentación. Vencido el término señalado en el presente artículo sin que se haya decidido sobre la renuncia, el funcionario dimitente podrá separarse del cargo sin incurrir en abandono del empleo, o continuar en el desempeño del mismo, caso en el cual la renuncia no producirá efecto alguno. Las normas anteriores reiteran la facultad con que cuenta un servidor público de dejar sus funciones mediante la renuncia regularmente aceptada, precisando que una vez esta sea puesta en conocimiento de la administración, la autoridad nominadora deberá pronunciarse sobre su aceptación, dentro de los 30 días siguientes a su presentación, en caso contrario, el servidor público podrá separarse de su empleo, sin incurrir en abandono del cargo o continuar prestando sus servicios, evento en el cual la renuncia presentada no producirá efecto alguno. A su turno, la Ley 909 de 2004,[11] preservó como causal de retiro de la función pública de los empleos de libre nombramiento y remoción así como de los de carrera administrativa, la renuncia regularmente aceptada, en los siguientes términos: Artículo 41.

Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción; b) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento, como consecuencia del resultado no satisfactorio en la evaluación del desempeño laboral de un empleado de carrera administrativa; c) <Literal inexequible> d) Por renuncia regularmente aceptada; e) <Literal condicionalmente exequible> Retiro por haber obtenido la pensión de jubilación o vejez; f) Por invalidez absoluta; g) Por edad de retiro forzoso; h) Por destitución, como consecuencia de proceso disciplinario; i) <Literal condicionalmente exequible> Por declaratoria de vacancia del empleo en el caso de abandono del mismo; j) Por revocatoria del nombramiento por no acreditar los requisitos para el desempeño del empleo, de conformidad con el artículo 5o. de la Ley 190 de 1995, y las normas que lo adicionen o modifiquen; k) Por orden o decisión judicial; l) Por supresión del empleo; m) Por muerte; n) Por las demás que determinen la Constitución Política y las leyes. [Resalta la Sala].

Desde el punto de vista legal y jurisprudencial el acto de renuncia ha sido concebido como aquel en el que no cabe duda acerca de la voluntad de quien la suscribe, de cesar en el ejercicio del empleo que se viene desempeñando.[12] De acuerdo con nuestro ordenamiento jurídico cuando el servidor público opta por retirarse del servicio mediante esta modalidad, la dimisión ha de tener su origen o fuente generatriz en el libre, franco y espontáneo impulso psíquico y querer del sujeto, que descifran su plena voluntad (artículos 27 del Decreto 2400 de 1968 y 110 a 116 del Decreto 1950 de 1973).

En consecuencia, esa renuncia debe reflejar la voluntad inequívoca del funcionario de retirarse de su empleo, debe ser consciente y ajena a todo vicio de la voluntad. Al respecto la Corte Constitucional en sentencia T- 374 de 5 de abril de 2001, magistrado ponente Eduardo Montealegre Lynnet, expuso lo siguiente: La libertad se despliega de maneras diversas a través del ordenamiento.

El derecho a ocupar cargos públicos supone el derecho a renunciar al cargo, pues constituye desarrollo de la libertad de la persona decidir si permanece o no en un cargo. En este orden de ideas, por principio la decisión sobre la permanencia en un cargo, o en un puesto de trabajo, no puede restringirse o impedirse. Ahora bien, al ser la renuncia a un cargo público manifestación de la voluntad personal, es decir, una expresión del ejercicio de su libertad, el deber de respeto de la libertad exigible al Estado comporta la obligación de aceptar, dentro de un término razonable, la renuncia. En estas condiciones, la actuación de las autoridades demandadas, antes que configurarse en una violación de sus derechos políticos fundamentales, supone el cumplimiento del deber jurídico de respeto por el ejercicio de su libertad.

Por su parte, el Consejo de Estado ha dicho lo siguiente:[13] La renuncia es entonces una forma legítima de desvinculación de la administración pública, y por ello las referidas normas precisan las condiciones para su validez. El fundamento del acto de renuncia se halla en la libertad que tienen las personas de escoger profesión u oficio, tal como hoy por hoy lo garantiza el artículo 26 de nuestro ordenamiento superior.

De la normatividad expuesta se deduce que cuando el servidor público opta por retirarse del servicio mediante la renuncia, la dimisión ha de tener su origen en el libre y espontáneo impulso psíquico que descifre la plena voluntad del empleado, y que una vez ha sido aceptada por la administración se torna en una situación jurídica de carácter irrevocable.

Así mismo, la renuncia por contener una manifestación de la voluntad inequívoca del funcionario de retirarse de su empleo produce efectos jurídicos, y sólo puede estar afectada por vicios en el consentimiento tales como error, fuerza (coacción física o moral) y dolo. A su turno, la doctrina[14] ha sostenido que el acto de renuncia cuenta con características concurrentes, a saber: Debe ser espontánea, expresión del libre albedrío pleno, por oposición al acto presionado, sugerido, provocado, inducido o compelido; es decir, libre de toda coacción o vicio que pueda desvirtuar la voluntad.

Individual, o propia de la persona, por oposición a la colectiva o de arrastre presionado. Expresa, en cuanto a forma solemne para su validez, e inequívoca, como expresión de voluntad. Debe consignarse en forma exacta y precisa, por oposición a las fórmulas simples protocolarias y vagas. Escrita, como única forma jurídica de expresión, por exclusión de la verbal.

Bajo tal panorama, se colige que el acto de renuncia debe ser el resultado de una manifestación escrita e inequívoca del empleado público de cesar en el ejercicio del cargo que desempeña, debe reflejar su voluntad y su expresión consciente, ajena a todo vicio de fuerza o engaño, de retirarse del servicio. Resulta oportuno indicar que el cargo de director seccional de fiscalías está sometido al régimen de libre nombramiento y remoción de conformidad con lo dispuesto por el artículo 130 de la Ley 270 de 7 de marzo de 1996,[15] norma que textualmente indica: Articulo 130.

Clasificación de los empleos. […] Son de libre nombramiento y remoción los cargos de Magistrado Auxiliar, Abogado Asistente y sus equivalentes; los cargos de los despachos de magistrados enunciados en los incisos anteriores, los adscritos a la Presidencia y Vicepresidencia de estas Corporaciones; los de los Secretarios de esas Corporaciones; los cargos de los despachos de los magistrados de los tribunales; los cargos de Vicefiscal General de la Nación, Secretario General, directores nacionales; directores regionales y seccionales, los empleados del despacho del Fiscal General, del Vicefiscal y de la Secretaría General, y los de Fiscales delegados ante la Corte Suprema de Justicia. Estos cargos no requieren confirmación. [Resalta la Sala].

A su vez, el artículo 59 de la Ley 938 de 30 de diciembre de 2004,[16] «por la cual se expide el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación», reiteró la clasificación de los servidores según el tipo de nombramiento de que trata el artículo 130 de la Ley 270 del 7 de marzo de 1996. Posteriormente, el artículo 5 del Decreto 20 de 2014,[17] «por el cual se clasifican los empleos y se expide el régimen de carrera especial de la Fiscalía General de la Nación y de sus entidades adscritas» señaló que dada la especial confianza y la prestación in tuitu personae que conlleva el desarrollo de sus funciones, los empleos del nivel directivo de la Fiscalía General de la Nación se clasifican como de libre nombramiento y remoción. En el artículo 96 ibidem, se dispuso como causal de retiro del servicio de los servidores que desempeñan empleos de libre nombramiento y remoción o de carrera en la Fiscalía General de la Nación la renuncia regularmente aceptada.

Al respecto, señala la norma que esta se produce cuando el servidor manifiesta por escrito, en forma espontánea e inequívoca, su decisión de separarse del servicio,[18] lo que se armoniza con el marco normativo y jurisprudencial expuesto con anterioridad, según el cual el acto debe ser el resultado de una manifestación escrita e inequívoca del empleado público de cesar en el ejercicio del cargo que desempeña, debe reflejar su voluntad y su expresión consciente, ajena a todo vicio de fuerza o engaño, de retirarse del servicio.

La aceptación de esta renuncia, por virtud de lo dispuesto en el numeral 22 del artículo 4 del Decreto Ley 016 del 9 de enero de 2014[19] es una función del fiscal general de la Nación. 2.2.2. Sobre la estabilidad laboral reforzada o retén social Con la expedición de la Ley 790 de 2002[20] se buscó renovar y modernizar la estructura de la Rama Ejecutiva del orden nacional, y por ello se ordenó la liquidación o fusión de algunas entidades públicas, situación que ocasionó el retiro de servidores públicos por razón de la modificación de las plantas de personal de las distintas entidades.

Por tal razón, la norma creó una «protección especial» para aquellos que se encontraran en una situación diferencial. Esto señaló: Artículo 12. Protección especial. <Apartes en letra itálica condicionalmente exequibles> De conformidad con la reglamentación que establezca el Gobierno Nacional, no podrán ser retirados del servicio en el desarrollo del Programa de Renovación de la Administración Pública las madres cabeza de familia sin alternativa económica, las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y los servidores que cumplan con la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez en el término de tres (3) años contados a partir de la promulgación de la presente ley.[21] Bajo tal panorama, los servidores públicos que cumplieran con la totalidad de los requisitos para acceder a la pensión de vejez dentro de los 3 años siguientes a su promulgación, no podían ser retirados del servicio, puesto que debía protegerse su derecho pensional, evitando que quedaran cesantes laboralmente.

Aunque, en principio, el retén social fue concebido exclusivamente para casos en los que las entidades públicas se encontraban en reestructuración, la jurisprudencia[22] ha manifestado que esta es solo una de las situaciones en las que debe ser aplicado, puesto que la prerrogativa en cuestión no se origina en un mandato legal sino que tiene su fundamento en la Constitución Política de 1991.

Al respecto, se expresó:[23] Bajo tal entendimiento, la Corte Constitucional ha precisado que el fundamento del reconocimiento de la estabilidad laboral reforzada de los “prepensionados” no es un asunto que dependa de un mandato legislativo particular y concreto, sino que tiene raigambre constitucional, es decir, “opera para la satisfacción de los derechos fundamentales de estos grupos poblacionales, que se verían gravemente interferidos por el retiro del empleo público”; así las cosas, sostuvo que la mencionada estabilidad no solo es aplicable en los casos que el retiro del cargo se sustenta en su supresión ante la liquidación de la entidad, o en el marco de los procesos de restructuración de la Administración Pública (retén social), siendo estos casos, apenas una especie de mecanismo, dentro de los múltiples que pueden considerarse para garantizar los derechos fundamentales involucrados por la permanencia en el empleo público de los servidores próximos a pensionarse. [Resalta la Sala].

Asimismo, la Corte Constitucional afirmó que esta garantía cubre, no solo a los empleados en carrera administrativa o en provisionalidad, sino también a quienes ocupan empleos de libre nombramiento y remoción, lo que se fundamentó en la obligación de brindar un tratamiento igual a aquellos que conforman un grupo de especial protección como los pre pensionados toda vez que por el tipo de vinculación no se pierde esta calidad.[24] Estas fueron las conclusiones: En consecuencia, si bien es cierto, las personas que se encuentran en cargos de libre nombramiento y remoción tienen una estabilidad laboral precaria, dentro de estos procesos administrativos deben ser tratados de manera igualitaria cuando hacen parte de este grupo de protección especial.

Pues resulta claro que la intención de legislador es proteger a un grupo de personas en estado de vulnerabilidad, por ello se estableció que el retén social opera para los procesos de liquidación y de reestructuración independientemente si es del orden nacional o departamental, es así, que por la naturaleza de la vinculación como en cargos de libre nombramiento y remoción, no se pierde la condición de ser un sujeto de especial protección constitucional.

Esta situación que debe ser evaluada dentro del desarrollo del estudio técnico utilizando los medios para establecer quienes hacen parte del grupo, mediante el análisis de las hojas de vida y de información que resulta de fácil acceso para el empleador, como es el caso de los prepensionados. 3.8. Así las cosas, en los procesos de reestructuración, aún en los cargos de libre nombramiento y remoción, deberán respetarse los mandatos constitucionales y los derechos fundamentales de los sujetos de especial protección; no obstante, su estabilidad sea precaria.

En estos eventos, la administración pública está obligada a adoptar medidas de diferenciación positiva a favor del servidor público que pueda llegar a ser considerado como sujeto de especial protección y que resulte afectado con la supresión del cargo del que es titular, independientemente de la naturaleza de su nombramiento. [Resalta la Sala].

Al respecto, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado en la providencia aludida con anterioridad fijó las siguientes reglas en cuanto a la aplicación del denominado «reten social» para esta clase de servidores públicos, posición reiterada recientemente por esta Subsección:[25] De las consideraciones esbozadas, la Sala concluye lo siguiente: a) La protección especial de estabilidad laboral conferida a quienes están próximos a consolidar el status pensional, es aplicable tanto a empleados en provisionalidad, como a empleados de libre nombramiento y remoción y de carrera, respecto de cualquier escenario que materialice una causal objetiva de retiro del servicio. b) Al ejercer la potestad discrecional de libre nombramiento y remoción, la administración deberá tener en cuenta que la protección especial de quienes están próximos a consolidar el status pensional es un imperativo constitucional, razón por la cual es necesario que el nominador realice un ejercicio de ponderación entre los derechos fundamentales de los pre pensionados (mínimo vital, igualdad, seguridad social) y la satisfacción del interés general del buen servicio público, con el fin de tomar la decisión más “adecuada a los fines de la norma que la autoriza” y “proporcional a los hechos que le sirven de causa”, buscando en lo posible, armonizar el ejercicio de la facultad discrecional del literal a) del artículo 41 de la Ley 909 de 2004 con las disposiciones que consagran la protección especial de los sujetos que están próximos a pensionarse. c) La protección especial en razón a la condición de sujeto “pre pensionado”, resulta aplicable siempre y cuando el servidor público esté próximo a pensionarse, es decir, le falten tres (3) o menos años para reunir los requisitos de edad y tiempo de servicio o semanas de cotización para obtener el disfrute de la pensión de jubilación o vejez”, por lo tanto, quien para la fecha de retiro del servicio ya tiene consolidado su estatus pensional, no se encuentra en la situación fáctica de sujeto pre pensionable, aunque sí goza de otro tipo de garantía otorgada por el legislador para la protección de sus derechos fundamentales al mínimo vital y seguridad social, la cual se encuentra establecida en la Ley 797 de 2003, en su artículo 9, parágrafo 1, al establecer que los fondos encargados tienen el deber de reconocer la pensión en un tiempo no superior a cuatro (4) meses después de radicada la solicitud por el peticionario, con la correspondiente documentación que acredite su derecho, motivo por el cual la persona no quedará desamparada, pues tendrá derecho a disfrutar de la pensión. Así las cosas, la sola condición de estar próximo a consolidar el estatus pensional no tiene el alcance de enervar la facultad discrecional con que cuenta la administración para retirar del servicio a un empleado de libre nombramiento y remoción, mediante la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento [Resalta la Sala].

Como se observa, las reglas jurisprudenciales definidas son: i) la condición de prepensionado la tienen los funcionarios que les falten tres (3) o menos años para reunir los requisitos a la pensión; ii) esta condición también se predica del servidor de libre nombramiento y remoción, pero no excluye el ejercicio de la facultad discrecional del nominador porque la decisión de retiro debe consultar, en cada caso concreto, la afectación de los derechos fundamentales del funcionario; y iii) la protección de estabilidad laboral de prepensionado no se aplica para quien tiene cumplidos los requisitos para adquirir la pensión. Por su parte, la Corte Constitucional ha protegido los derechos de las personas en esta situación, cuando su desvinculación suponga una afectación de su mínimo vital derivada del hecho de que su salario y eventual pensión son la fuente de su sustento económico.

En efecto, la mera condición de prepensionado no es suficiente para ordenar el reintegro de un trabajador sino que es necesario evidenciar en cada caso concreto que la desvinculación pone en riesgo los derechos fundamentales de en este caso la demandante, donde la edad de aquella es un indicador de la falta de probabilidades de integrarse al mercado laboral que debe apreciarse, junto con el hecho de que el sueldo sea la única fuente de ingresos de esta o, en todo caso, que los ingresos por otros conceptos sean insuficientes para garantizar una vida en condiciones dignas ante la ausencia del primero. Así lo ha indicado la Corte Constitucional:[26] En todo caso, a pesar de haberse superado el contexto de la renovación de la administración pública como requisito para ser considerado sujeto de especial protección constitucional en el caso de los prepensionados, la Corte ha protegido los derechos de estas personas cuando su desvinculación suponga una afectación de su mínimo vital derivada del hecho de que su salario y eventual pensión son la fuente de su sustento económico.

En efecto, la mera condición de prepensionado no es suficiente para ordenar el reintegro de un trabajador sino que es necesario evidenciar en el caso concreto que la desvinculación está poniendo en riesgo los derechos fundamentales del accionante, donde la edad del mismo es un indicador la falta de probabilidades de integrarse al mercado laboral que debe apreciarse junto con el hecho de que el salario sea la única fuente de ingresos de este o, en todo caso, que los ingresos por otros conceptos sean insuficientes para garantizar una vida en condiciones dignas ante la ausencia del primero. Se hace necesario resaltar que en reciente pronunciamiento de la Corte Constitucional[27] se sostuvo que los servidores prepensionados que ocupan cargos de libre nombramiento y remoción no gozan de estabilidad cuando el único requisito faltante para acceder a la pensión de vejez es el de la edad: En consecuencia, cuando el único requisito faltante para acceder a la pensión de vejez es el de la edad, dado que se acredita el cumplimiento del número mínimo de semanas de cotización, en caso de desvinculación, no se frustra el acceso a la pensión de vejez, de allí que no haya lugar a considerar que la persona sea beneficiaria del fuero de estabilidad laboral reforzada de prepensionable, dado que el requisito faltante, relativo a la edad, puede ser cumplido de manera posterior, con o sin vinculación laboral vigente. [Resalta la Sala].

Se tiene entonces que la sentencia de unificación de la Corte Constitucional circunscribió la calidad de prepensionados a quienes acrediten los dos requisitos (edad y semanas de cotización o capital necesario) para obtener el derecho a la pensión de vejez, pues cuando el único requisito faltante para ser beneficiario de la prestación es la edad, no hay lugar a considerar que la persona es beneficiaria del fuero de estabilidad laboral reforzada. 2.3.

Hechos probados De conformidad con el acervo probatorio, que obra dentro el proceso, se establece lo siguiente: El 24 de octubre de 1958, nació el demandante según consta en la copia de su cédula de ciudadanía.[28] El 30 de enero de 2013, el fiscal general de la nación emitió la Resolución 0 0305, por la cual nombró en provisionalidad al señor Benjamín Bernal Arévalo en el empleo de fiscal delegado ante los jueces especializados de la Unidad de Análisis y Contextos,[29] cargo en el que se posesionó el 28 de febrero de 2013.[30] El 4 de febrero de 2015, mediante Resolución 0 0146, el fiscal general de la nación nombró al demandante en el cargo de director seccional de la Fiscalía General de la Nación, Seccional Caquetá,[31] cargo en el que se posesionó el 26 de febrero de 2015.[32] El 22 de febrero de 2017, el fiscal general de la nación emitió la Resolución 0 0626 por la cual trasladó al señor Bernal Arévalo al empleo de director seccional de la Dirección Seccional del Amazonas.[33] El 12 de septiembre de 2017, el señor Benjamín Bernal Arévalo presentó renuncia al cargo.

En el aludido escrito se lee lo siguiente:[34] Leticia, 12 de septiembre de 2017 Doctor Néstor Humberto Martínez Neira Fiscal General de la Nación Bogotá D. C. Ref.: Renuncia al cargo de Director Seccional-Amazonas Distinguido señor Fiscal, Aprovecho este momento emotivo para agradecerle de corazón a la Fiscalía General de la Nación, la oportunidad que me brindó de formar parte de su seno, entidad que me permitió realizarme como profesional, persona y hombre de bien.

Gracias señor Fiscal por la confianza depositada en mí, durante este año de su gestión, a la vez desearle éxitos frente a los destinos de la Fiscalía General de la Nación, durante los siguientes tres años de gerencia, dirección y administración; donde estoy seguro dejará su impronta y su gestión será recordada en los anales de la historia Colombiana como la mejor, así lo siente la sociedad y sus servidores.

Para mí fue un honor pertenecer al ente acusador, donde desempeñe diferentes roles, con dedicación, compromiso y responsabilidad. En este momento presento renuncia al cargo de Director Seccional de Fiscalías de Amazonas; nuevamente agradezco la oportunidad que me brindaron de pertenecer a tan majestuosa entidad, durante estos veintitrés años de servicios.

Cordialmente, Benjamín Bernal Arévalo El 13 de septiembre de 2017, a través de la Resolución 0 2767, el fiscal general de la nación aceptó la renuncia presentada por el demandante, a partir del 14 de septiembre de 2017,[35] decisión que le fue notificada al señor Bernal Arévalo en forma personal ese día.[36] El 13 de septiembre de 2017, el fiscal general de la nación emitió la Resolución 0 2770, por la cual nombró al señor Isaac Oviedo Rodríguez en el empleo de director seccional de la Fiscalía General de la Nación, asignado a la Dirección Seccional del Amazonas.[37] El 27 de septiembre de 2017, el señor Benjamín Bernal Arévalo presentó recurso de reposición en contra de la Resolución 0 2767 del 13 de septiembre de 2017.[38] En ella expone que su renuncia no fue libre, voluntaria ni espontánea y que accedió a enviarla para evitar que su nombramiento fuera declarado insubsistente por ocupar un empleo de libre nombramiento y remoción. El 31 de octubre de 2017, el jefe del Departamento Administrativo de Personal de la Fiscalía General de la Nación expidió el Oficio 20173100068031, por el cual informó al demandante que contra la Resolución 0 2767 del 13 de septiembre de 2017, no procedía recurso alguno.[39] El gerente de Reclamaciones del Cliente de la empresa Claro, informó sobre las llamadas entrantes y salientes efectuadas a la línea celular 3108061452 el 12 de septiembre de 2017.[40] Del extracto de la hoja de vida del demandante se evidencia que se vinculó a la entidad el 1.º de julio de 1992 y que el último cargo ocupado fue el de director seccional del Amazonas.[41] La señora Doris Lisbeth Chazatar Hernández, el 12 de octubre de 2017 rindió una declaración extra proceso en la que indicó que el demandante, en calidad de director de la Seccional, organizó la dependencia y los procesos a cargo de ella con dedicación, responsabilidad y entrega, y para lo cual tuvieron que realizar un sacrificio relativo a ocupar su tiempo de descanso a fin de lograr el objetivo.

Sostuvo que el señor Bernal Arévalo, 12 de septiembre de 2017, regresó de una reunión con otros fiscales y la llamó a su oficina para pedirle que escaneara su escrito de renuncia y lo enviara a Bogotá, toda vez que el señor José Tobías Betancourt lo había llamado en nombre del fiscal general de la nación y le había pedido la renuncia. Indicó que le sugirió que consultara con su familia y que le pareció injusta la determinación.[42] La señora Yolima Haydee Remarchuk León, rindió declaración el 17 de octubre de 2017, en la que señaló que a las 6 de la tarde del 12 de septiembre de 2017, se comunicó con el demandante quien le informó que el señor Betancourt le había solicitado que presentara la renuncia al cargo, en cumplimiento de un requerimiento hecho por el fiscal general de la nación, noticia que la sorprendió porque el demandante tenía una buena gestión específicamente en punto del fortalecimiento de la Seccional.[43] 2.4.

Caso concreto. Análisis de la Sala A fin de resolver el problema jurídico planteado, la Sala considera necesario señalar que se encuentra probado en el expediente que mediante Resolución 0 0146 del 4 de febrero de 2015, el fiscal general de la nación nombró al señor Benjamín Bernal Arévalo como director seccional de la Fiscalía General de la Nación, en la Seccional Caquetá y, que fue trasladado a la Seccional Amazonas por Resolución 0 0626 del 22 de febrero de 2017.

De igual forma, está demostrado que el 12 de septiembre de 2017, el demandante dimitió del cargo en el que se encontraba. Del texto de la renuncia resulta evidente que formalmente sí se estructuraron los requisitos indispensables para que esta surtiera todos sus efectos y fuera aceptada por parte del nominador, en tanto que fue un acto propio, con un solo fin y se mostró espontáneo.

Al respecto, no obra prueba de que el fiscal general de la nación o algún otro funcionario de dicha entidad hubiera ejercido una fuerza o coacción en su contra para lograr tal propósito. No obstante, el demandante afirma que su dimisión tuvo origen en la solicitud telefónica que hiciera el director ejecutivo y financiero de la Fiscalía General de la Nación, en calidad de «emisario» del fiscal general.

Como sustento de tal afirmación, aportó un certificado de la empresa Claro, por la cual se informó sobre las llamadas entrantes y salientes efectuadas a la línea celular 3108061452, el 12 de septiembre de 2017, en la que se advierte que recibió una llamada que duró 4 minutos y 183 segundos del abonado telefónico 3153433335. Sin embargo, de ello esta Sala no puede concluir i) que el propietario de la línea de la cual se efectuó la llamada sea el señor José Tobías Betancourt Ladino, director ejecutivo y financiero de la Fiscalía General de la Nación; ii) ni que en aquella llamada se le haya solicitado que dimitiera que empleo que ocupaba so pena de ser declarado insubsistente su nombramiento.

Ahora bien, al proceso se allegaron las declaraciones de las señoras Doris Lisbeth Chazatar Hernández y Yolima Haydee Remarchuk León, quienes señalaron que el señor Bernal Arévalo les informó que el señor Betancourt Ladino lo había llamado en nombre del fiscal general de la nación y le había pedido la renuncia. De acuerdo con lo anterior, para esta Sala no es posible concluir que la información difundida por el demandante, por sí sola, dé certeza sobre la ocurrencia y las condiciones de tiempo, modo y lugar de los sucesos referidos, esto es, la insinuación de la renuncia que alega.

En consecuencia, se reitera, en el sub lite no se evidencia el componente coercitivo que permita concluir que el fuero interno del señor Benjamín Bernal Arévalo fue invadido de tal manera que su capacidad de decisión se vio disminuida, al punto de que indefectiblemente se vio compelido a renunciar. Pero si se admitiera lo contrario, se debe tener en cuenta que la insinuación de renuncia constituye un mecanismo protocolario encaminado a evitar la expedición de un acto de declaratoria de insubsistencia del nombramiento, pues sin estar amparado el empleado público por los derechos que confiere la carrera administrativa ni por algún otro sistema o fuero de estabilidad, se encuentra bajo el imperio de una potestad discrecional de libre nombramiento y remoción y, en consecuencia, en una situación de confianza distinta de la que se advierte en los demás niveles de la administración.[44] Lo anterior, toda vez que i) por virtud de lo dispuesto en el inciso 4 del artículo 130 de la Ley 270 de 1996, el cargo desempeñado por el actor es de libre nombramiento y remoción; ii) tal y como el demandante lo reconoce, aún no podía ser considerado un sujeto de especial protección constitucional en tanto que al 12 de septiembre de 2017, solo tenía 58 años, 10 meses y 19 días de edad.

En efecto, tal y como lo ha señalado la jurisprudencia de esta Corporación[45] la protección especial en razón a la condición de sujeto pre pensionado, resulta aplicable siempre y cuando el servidor público esté próximo a pensionarse, es decir, le falten tres (3) o menos años para reunir los requisitos de edad y tiempo de servicio o semanas de cotización para obtener el disfrute de la pensión de jubilación o vejez.

Entonces, se puede concluir que la proximidad a la edad requerida para ser considerado un sujeto de especial protección constitucional no es una situación que goce de algún tipo de amparo por cuanto no evidencia que con la desvinculación se ponga en riesgo los derechos fundamentales, puesto que, tal y como lo ha señalado la Corte Constitucional,[46] cuando el único requisito faltante para acceder a la pensión de vejez es el de la edad, no se frustra el acceso a la pensión de vejez dado que este requisito puede ser cumplido de manera posterior.

En consideración a lo expuesto, la Sala advierte que el señor Bernal Arévalo no se encuentra en la situación fáctica descrita relativa a la estabilidad laboral reforzada, toda vez que, como se señaló, a la fecha de su retiro del servicio no había alcanzado los 59 años de edad, para considerar que tiene este tipo de fuero, toda vez que nació el 24 de octubre de 1958.

Sin embargo, a la fecha en que el demandante dimitió del cargo, no estaba a 3 años de cumplir los 62 años de edad, que exige la norma para ser beneficiario del derecho pensional.[47] Bajo el panorama expuesto debe decirse que en empleos de libre nombramiento y remoción «la insinuación de la presentación de la renuncia no es ilegal, pues ello obedece, en razón de la naturaleza del cargo, a la posibilidad de la máxima autoridad de la entidad de conformar su equipo de trabajo y de permitirle al funcionario una salida ajena a cualquier connotación negativa, que aunque equivocada, tiene la decisión de que su cargo sea declarado insubsistente».[48] Teniendo en cuenta las consideraciones que anteceden, debe concluirse que la renuncia presentada por el señor Benjamín Bernal Arévalo al empleo de director seccional de la Fiscalía General de la Nación reúne la totalidad de los requisitos previstos en los artículos 27 del Decreto 2400 de 1968 y 110 y 113 del Decreto 1950 de 1973, en tanto fue un acto propio, libre, voluntario y espontáneo, toda vez que no obra prueba de que el nominador o algún otro funcionario de la entidad hubiera ejercido una fuerza o coacción en su contra para lograr tal propósito.

No obstante lo anterior, el demandante afirma que el ajuste en el equipo de trabajo no se produjo por el mejoramiento del servicio, lo que se evidencia del óptimo rendimiento de la seccional a cargo del demandante. Al respecto, debe señalarse que el Consejo de Estado[49] ha señalado que el vicio relativo a la desviación de poder está referido a «la intención con la cual la autoridad toma una decisión persiguiendo un fin diferente al previsto por el legislador, que obedece a un propósito particular, personal o arbitrario».

En efecto, este puede presentarse aun en los actos administrativos de naturaleza discrecional, pues tal prerrogativa no puede ejercerse de manera arbitraria o exceder los lineamientos previstos en el ordenamiento jurídico; por consiguiente, además de los requisitos objetivos que legalmente se exigen, es preciso que el retiro esté inspirado en razones del buen servicio.[50] Por ello, demostrar la causal de desviación de poder implica llevar al juzgador a la convicción plena de que la intención de quien profirió el acto se alejó de la finalidad del buen servicio y se usó con fines distintos a los previstos por la norma.

Cuando se invoca este vicio, necesariamente, la prueba ha de encontrarse en circunstancias anteriores a la determinación que se acusa, pues se trata de establecer, precisamente, la intención del funcionario que expide el acto, que es previa a la toma de la decisión. Sin embargo, de acuerdo con las pruebas con las que se pretende fundamentar el cargo, no se logra establecer en forma objetiva y razonable que el nominador actuara con un móvil oscuro o reprochable al aceptar la renuncia presentada, por las razones que a continuación se pasan a exponer: No se puede dar por probado que el señor Isaac Oviedo Rodríguez, quien reemplazó al demandante en el empleo de director de la Seccional Amazonas, no contara con los requisitos esenciales para desempeñar el cargo o que su desempeño en otras seccionales fuera inadecuado, por cuanto tampoco se probó que fuera quien ocupaba el cargo en la Seccional de Nariño, al respecto, nótese que esta afirmación no pasa de ser una elucubración que carece de respaldo probatorio, en la medida en que no hay evidencia de sus dichos.

Si bien el señor Bernal Arévalo demostró con su hoja de vida y las declaraciones de las trabajadoras de la seccional que tenía un buen desempeño, ello no implica que sea inamovible de su cargo, por cuanto es obligación de todo servidor público prestar sus servicios en forma óptima y eficiente, en cuanto ello contribuye a la consecución de los fines esenciales del Estado y garantiza a los ciudadanos el goce de sus derechos y el acceso a los distintos beneficios previstos para el adecuado desarrollo social; por tanto, la buena conducta y la excelencia en el ejercicio de su cargo no garantizan su estabilidad, sino que se constituyen en presupuestos naturales del ejercicio del cargo.

En ese orden de ideas, es preciso tener en cuenta que si bien es cierto, la discrecionalidad no puede conducir a la arbitrariedad, tampoco puede imponerse exigencias adicionales a la administración, toda vez que el mérito personal y profesional no son suficientes para otorgar prerrogativas especiales a los empleados que ocupan cargos de libre nombramiento y remoción como una especie de inmunidad contra el uso de la discrecionalidad del nominador, propia de este tipo de empleos.

Como colofón, debe insistirse que en el presente asunto el acto demandado se expidió como consecuencia de una renuncia que presentó el demandante y de la cual no se pudo concluir nada distinto a que fue elaborada en forma libre, voluntaria y espontánea. 2.5. De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016,[51] respecto de la condena en costas en vigencia del cpaca, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.

El primero, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y el segundo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.

Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en el numeral 8.° del artículo 365 del Código General del Proceso,[52] la Sala condenará en costas de segunda instancia a la parte demandante, teniendo en cuenta que el recurso de apelación que interpuso fue resuelto en forma desfavorable y que la apoderada de la entidad demandada presentó alegatos de conclusión en segunda instancia. 3.

Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al asunto que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala considera que las pretensiones de la demanda deben despacharse desfavorablemente, toda vez que la renuncia presentada por el señor Benjamín Bernal Arévalo al cargo de director seccional de la Fiscalía General de la Nación reúne la totalidad de los requisitos previstos en los artículos 27 del Decreto 2400 de 1968 y 110 y 113 del Decreto 1950 de 1973, en tanto fue un acto propio, libre, voluntario y espontáneo, toda vez que no obra prueba de que el nominador o algún otro funcionario de la entidad hubiera ejercido una fuerza o coacción en su contra para lograr tal propósito.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso - Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Primero. Confirmar la sentencia proferida el 23 de enero de 2020, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que denegó las pretensiones de la demanda, en el proceso promovido por el señor Benjamín Bernal Arévalo, contra la Fiscalía General de la Nación, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo. Condenar en costas de segunda instancia a la parte demandante, las cuales se deben liquidar por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado Electrónicamente Firmado Electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente (slva) CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada samai.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del cpaca. Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr. ----------------------- [1] Folios 55 a 64. [2] Folios 88 a 101. [3] Se refiere a las sentencias proferidas por la Sección Segunda del Consejo de Estado, el 8 de febrero de 2018, radicado 25000 23 42 000 2012 01507 01, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez; y el 22 de febrero de 2018, radicado 25000 23 25 000 2008 00942 01 (1635-17), M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. [4] Folios 125 a 134. [5] Se refirió a la sentencia proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado el 23 de febrero de 2017, radicado 08001 23 33 000 2012 00098 01 (1496-14), M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. [6] Se refirió a la sentencia proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, el 11 de septiembre de 2017, radicado 25000 23 42 000 2013 05862 01 (4191-14), M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. [7] Folios 143 a 145. [8] Índice 13, aplicativo Samai. [9] Índice 14, aplicativo Samai. [10] Folio 155. [11] Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones. [12] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 23 de enero de 2003, radicado 25000 23 25 000 2000 01405 01 (5182-2001).

M.P. Ana Margarita Olaya Forero. [13] Sección segunda. Subsección A. Sentencia del 29 de julio de 2010. Expediente 0600-08. Consejero ponente: Alfonso Vargas Rincón. [14] Villegas Arbeláez, Jairo, Derecho Administrativo Laboral, Tomo I, octava edición, Legis 2008. Pág. 431. [15] Estatutaria de la Administración de Justicia. Para el efecto, ver sentencias de la Corte Constitucional C-037 de 1996 y C-053 de 1997. [16] «Artículo 59.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 130 de la Ley 270 de 1996, los empleos de la Fiscalía se clasifican según su naturaleza y forma como deben ser provistos en: a) De libre nombramiento y remoción; b) de carrera. Son de libre nombramiento y remoción: […] - Los Directores Seccionales.» [17] «Artículo 5°. Clasificación de los empleos.

Los empleos de la Fiscalía General de la Nación, del Instituto Nacional de Medicina Legal y de la Institución de Educación Superior son de carrera, con excepción de los siguientes cargos que se clasifican como de libre nombramiento y remoción, dada la especial confianza y la prestación in tuitu personae que conlleva el desarrollo de sus funciones, así: 1.

Los cargos del nivel directivo: 1.1. En la Fiscalía General de la Nación: El Vicefiscal General de la Nación, Consejero Judicial, Director Nacional, Director Estratégico, Director Especializado, Subdirector Nacional, Subdirector Seccional, Jefe de Departamento». [18] «Artículo 97. Renuncia regularmente aceptada. La renuncia se produce cuando el servidor manifiesta por escrito, en forma espontánea e inequívoca, su decisión de separarse del servicio.

Si la autoridad nominadora cree que hay motivos notorios de conveniencia pública para no aceptar la renuncia, deberá solicitar el retiro de ella, pero si el renunciante insiste deberá aceptarla. La renuncia regularmente aceptada la hace irrevocable. Presentada la renuncia, su aceptación por la autoridad nominadora se producirá por escrito y en la providencia correspondiente deberá determinarse la fecha en que se hará efectiva, que no podrá ser posterior a treinta (30) días calendario de su presentación. Vencido el término señalado en el presente artículo sin que se haya decidido sobre la renuncia, el funcionario dimitente podrá separarse del cargo sin incurrir en abandono del empleo, o continuar en el desempeño del mismo, caso en el cual la renuncia no producirá efecto alguno. Carecerán de absoluto valor y no se dará trámite a las renuncias sin fecha determinada.» [19] «Por el cual se modifica y define la estructura orgánica y funcional de la Fiscalía General de la Nación.» [20] «Por la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al Presidente de la República». [21]Texto subrayado declarado exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-044 de 2004, en el entendido de que la protección debe extenderse a los padres que se encuentren en la misma situación, en aras de proteger la prevalencia de los derechos de los niños y el grupo familiar al que pertenecen. [22] Corte Constitucional, Sentencia T-186 de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. [23] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 29 de febrero de 2016, radicado 05001 23 33 000 2012 00285 01 (3685-2013), M.P. Gerardo Arenas Monsalve. [24] Sentencia T-862 de 2009. [25] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 8 de febrero de 2018, radicado 25000 23 25 000 2012 01184 01 (2130-2016), M.P. William Hernández Gómez. [26] Corte Constitucional, Sentencia T-357 de 2016, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. [27] Corte Constitucional, Sentencia SU-003 de 2018, M.P. Carlos Bernal Pulido. [28] Folio 3. [29] Folio 4. [30] Folio 5. [31] Folio 6. [32] Folio 7. [33] Folios 8 a 9. [34] Folio 14. [35] Folio 15. [36] Folio 16. [37] Folio 17. [38] Folios 19 a 28. [39] Folios 39 a 41. [40] Folios 42 a 43. [41] Folios 82 a 87. [42] Folio 44. [43] Folio 45. [44] Consejo de Estado, Sección Segunda, i) Subsección B, sentencia del 30 de marzo de 2017, radicado 15001 23 31 000 2009 00058 01 (3822-2015) M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez; ii) Subsección A, sentencias a. del 29 de octubre de 2020, radicado 25000 23 42 000 2016 03235 01 (2429-19); b. del 3 de junio de 2021, radicado 25000 23 42 000 2015 01399 01 (5072-16) M.P. Gabriel Valbuena Hernández; c. del 18 de febrero de 2021, radicado 25000 23 42 000 2013 04634 01 (2350-17), M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. [45] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 29 de febrero de 2016, radicado 05001 23 33 000 2012 00285 01 (3685-2013), M.P. Gerardo Arenas Monsalve, reiterado por esta Subsección en la sentencia de 8 de febrero de 2018, radicado 25000 23 25 000 2012 01184 01 (2130-2016), M.P. William Hernández Gómez. [46] Corte Constitucional, Sentencia SU/003 de 2018, M.P. Carlos Bernal Pulido. [47] Artículo 33 de la Ley 100 de 1993. [48] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 30 de marzo de 2017, radicado 15001 23 31 000 2009 00058 01 (3822-2015), M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. [49] Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de marzo de 2013.

Expediente 0105-12. Consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. [50] Al respecto, dispone el artículo 36 del cca, lo siguiente: en la medida en que el contenido de una decisión, de carácter general o particular, sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa. [51] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33- 000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez. [52] «1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación».