25000-23-42-000-2016-03778-01 — Consejo de Estado

INSUBSISTENCIA - Funcionario de libre nombramiento y remoción / EMPLEADO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN - Facultad discrecional / ACTO ADMINISTRATIVO DE INSUBSISTENCIA EMPLEADO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN - No requiere motivación / DESVIACIÓN DE PODER - No probada / PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD - No desvirtuada Ha sido prevista una excepción al sistema de la carrera administrativa para quienes sin haber superado las distintas etapas de un proceso de selección por méritos ingresan al servicio público a desempeñar empleos con funciones de conducción institucional, toda vez que, se repite, el factor determinante en la provisión de estos cargos es la confianza que se predica directamente del ejercicio de las funciones de dirección u orientación institucional.

Sobre este particular, vale la pena señalar, que al nominador le está permitido respecto de estos empleos disponer libremente su provisión y retiro, incluso sin que sea necesario expresar los motivos que lo llevan adoptar una u otra decisión. La remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y no requiere motivación, cabe precisar que la regla y medida de la discrecionalidad de un instrumento como la declaratoria de insubsistencia es la razonabilidad; en otras palabras, la discrecionalidad es un poder que se ejercita conforme a derecho, y que implica el ejercicio de atributos dentro de límites justos y ponderados.

El poder jurídico de la competencia para decidir debe enmarcarse dentro de la satisfacción del interés general y, por ende, a partir de la observación de los elementos fácticos se mueve la adopción de la decisión que mejor convenga a la comunidad. Las evidencias allegadas al plenario no permiten demostrar que el acto cuestionado se haya expedido con desviación de poder o se erigiese en un acto arbitrario o caprichoso.

En consecuencia, la facultad discrecional ejercitada para la declaratoria de insubsistencia del nombramiento de la demandante fue adecuadamente utilizada, pues conforme a las pruebas obrantes en el proceso no existen indicios que permitan inferir intenciones desviadas del nominador, de ahí que tampoco tiene vocación de prosperidad este cargo de la demanda.

La Sala no encuentra razón suficiente para levantar la presunción de legalidad de que goza el acto demandado por la supuesta transgresión de las normas relativas a la protección de las personas que se encuentran en debilidad manifiesta por su estado de salud, pues no se logró acreditar esa condición respecto de la demandante. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "A" Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., treinta (30) de septiembre de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 25000-23-42-000-2016-03778-01(2472-20) Actor: ANA MARÍA ARRÁZOLA BEDOYA Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE MEDICINA LEGAL Y CIENCIAS FORENSES Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. TEMAS: INSUBSISTENCIA, EMPLEO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN, FALTA DE MOTIVACIÓN, DESVIACIÓN DE PODER, PROTECCIÓN DE LAS PERSONAS SE ENCUENTRAN EN DEBILIDAD MANIFIESTA POR SU ESTADO DE SALUD.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA. Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el 11 de diciembre de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, por medio de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda. 1. Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1.

Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la señora Ana María Arrázola Bedoya, mediante apoderado, formuló demanda en orden a que se declare la nulidad de la Resolución 276 del 15 de febrero de 2016, por medio del cual el director general del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de asesor, grado 21, destinado a la Dirección General.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) reintegrar a la demandante en el empleo que desempeñaba al momento del retiro o a otro de igual o similar categoría y remuneración, sin solución de continuidad en la relación laboral para todos los efectos; ii) pagar, a título de indemnización, todos los salarios con los aumentos o ajustes anuales, los aportes para pensión y las prestaciones sociales dejadas de percibir sin solución de continuidad, entre el retiro y el reintegro; iii) ordenar el ajuste sobre los valores reconocidos; iv) condenar al pago de los intereses moratorios y las costas del proceso. 1.1.2.

Hechos Como hechos relevantes, el apoderado de la demandante señaló los siguientes: i) La señora Ana María Arrázola Bedoya se vinculó a la Dirección General del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, mediante la Resolución 1997 del 30 de marzo de 2012, por la cual fue nombrada en el cargo de asesor, empleo del cual tomó posesión el 10 de abril de 2012. ii) El director del Instituto nombró a la demandante en el cargo de asesor, grado 21, a través de la Resolución 3 del 23 de enero de 2014 y, el 24 de abril, fue reubicada en la Dirección General de la Regional Oriente en Bogotá. iii) Mediante Resolución 276 del 15 de febrero de 2016, el director general del inmlcf declaró insubsistente el nombramiento de la actora en el cargo de asesor, grado 21, destinado a la Dirección General, decisión que se ejecutó a partir de esa fecha. iv) Al momento del retiro, la señora Arrázola Bedoya se encontraba en tratamientos médicos por problemas de salud, esto es, migraña, espasmos musculares y cardiacos y se encontraba recibiendo sesiones de rehabilitación. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron los artículos 29, 48 y 53 de la Constitución Política; 1 y 2 de la Ley 909 de 2004; 44 de la Ley 1437 de 2011; y 26 y 61 del Decreto 2400 de 1968. Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado del demandante expuso los siguientes argumentos:[1] i) El nominador omitió cumplir el deber legal de dejar en la hoja de vida de la demandante constancia de los hechos y causas por las cuales tomó la decisión de retirarla del servicio.

Aunque el cargo es de libre nombramiento y remoción, la jurisprudencia de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado señalan que en los actos que impliquen el retiro de servidores públicos, se debe consignar la causa por la cual se tomó la decisión para con ello garantizar el derecho de defensa y contradicción. ii) La accionante cumplió con excelencia sus funciones, no recibió llamados de atención, amonestaciones, objeciones, reparos o sanciones, por lo que la decisión cuestionada no obedeció al ánimo de satisfacer los intereses generales o el buen servicio administrativo, sino al capricho del nominador. iii) El acto demandado infringió sus derechos fundamentales y estabilidad laboral, toda vez que al momento del retiro la señora Arrázola Bedoya se encontraba en tratamientos médicos por problemas de salud: migraña, espasmos musculares y cardiacos.

En agosto de 2015 fue valorada por cardiología y allí le ordenaron 30 sesiones de rehabilitación, las cuales se encontraba recibiendo al momento de su desvinculación. 1.2. Contestación de la demanda 1.2.1. El Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, por intermedio de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, por las razones que se expresan a continuación:[2] i) El acto demandando se expidió conforme a las exigencias y formalidades para los casos de desvinculación de un servidor público que ostenta un cargo de libre nombramiento y remoción, en ejercicio de la discrecionalidad que le otorga la ley a los nominadores.

La prestación eficiente del servicio no le otorga al servidor público fuero de relativa estabilidad, toda vez que ello no obsta para que la administración aduzca otras razones relacionadas con el servicio que ameriten el ejercicio de la facultad de libre remoción. ii) El acto administrativo de insubsistencia fue inspirado en aras al mejoramiento del servicio dado que la persona que sucedió a la demandante en el cargo cumple con todos los requisitos y experiencia exigidos pues se trata de una abogada de larga trayectoria. iii) Los documentos allegados al plenario sobre la situación de salud de la demandante corresponden a una enfermedad común y esporádica; los cuales fueron emitidos por una institución particular, pero evidencian no que la demandante haya sido tratada y diagnosticada por un profesional adscrito a la eps, o que esta situación haya sido informada a la Oficina de Personal del Instituto. 1.2.2.

La señora Martha Renee Márquez Figueroa,[3] por intermedio de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, por las razones que se expresan a continuación:[4] i) por virtud de lo dispuesto en el artículo 5 del Decreto 020 de 2014, el cargo que ocupaba la demandante es de libre nombramiento y remoción, es decir, no pertenece a la carrera administrativa; y ii) la vinculada cuenta con la suficiente experiencia y preparación académica que demuestran que la prestación del servicio se ha mejorado, en tanto que tiene título profesional, especialización, magíster y diplomados que dan cuenta de su nivel profesional para desempeñar el cargo. 1.3.

La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, mediante sentencia proferida el 11 de diciembre de 2019, denegó las pretensiones de la demanda. Para tal efecto, se pronunció en estos términos:[5] i) En uso de la facultad discrecional el nominador no está obligado a plasmar los motivos de su decisión, por lo que el acto de retiro se presume encaminado al buen servicio público.

La omisión de la entidad de consignar en la hoja de vida las razones o circunstancias que llevaron a su retiro, no condiciona la existencia y validez de la decisión que mediante aquel se adopta, debido a que tal ritualidad no forma parte del acto administrativo en sí mismo, sino que se constituye una actuación posterior, de tal manera que si la ley autoriza la remoción del empleado de libre nombramiento y remoción sin consignar los motivos, mal puede causar la anulación de la decisión de retiro el no dejar registradas las razones para declarar la insubsistencia.[6] De ahí que no prospera el cargo relativo al incumplimiento del deber de hacer constar en su hoja de vida los motivos que condujeron a su desvinculación, tal como lo exige el Decreto 2400 de 1968 en su artículo 26. ii) Quien alega la desviación de poder en la expedición del acto administrativo que dispuso el retiro del servicio público tiene la responsabilidad o carga de acreditar que efectivamente la finalidad de la decisión fue diferente al mejoramiento del servicio, la que en el presente asunto debió asumir la parte accionante, que es quien la invoca como sustento de sus pretensiones.

Sin embargo, ella no cumplió con esta exigencia. iii) La señora Ana María Arrázola Bedoya afirma que cumplió con excelencia sus funciones siendo una empleada ejemplar, afirmación que si bien denota las calidades como servidor público, no representa ni implica su inamovilidad del cargo. Lo anterior por cuanto en la administración deben prevalecer los criterios de eficiencia e idoneidad en su prestación, además de ser lo mínimo que se demanda de quienes ostentan tal calidad.

Al respecto, el Consejo de Estado, en reiteradas oportunidades ha precisado que las excelentes calidades de un servidor público y su buen desempeño en el cargo no constituyen factores generadores de fuero de inamovilidad laboral alguno, dado que la correcta ejecución de las funciones del cargo, así como la responsabilidad y el compromiso con el desarrollo del objeto institucional constituyen los presupuestos mínimos que se predican del ejercicio de un empleo público.[7] iv) Tampoco existió desmejora del servicio por haber nombrado a la señora Martha Renee Márquez Figueroa, pues dicha servidora cumplió los requisitos mínimos del cargo establecidos en el Acuerdo 18 de 2014 y en el manual de funciones. v) La demandante presentó, en promedio, un episodio de migraña al año, y si bien presentó algunas incapacidades, estas no superaban 2 días; adicionalmente, las citas médicas se hacían por máximo 1 hora del día laboral.

De lo anterior, no se puede establecer ni evidenciar, que contara con algún tipo de debilidad manifiesta que impidiera el ejercicio normal de sus funciones o la realización de su trabajo. vi) Finalmente, tampoco obra prueba alguna que la señora Arrázola Bedoya allegara algún tipo de concepto médico a la oficina de personal de la entidad, que diera cuenta de alguna patología que impidiera el desarrollo normal de su trabajo, pues como lo ha dicho la Corte Constitucional, se requiere para la protección de la estabilidad laboral reforzada que se demuestre que la incapacidad por enfermedad dificulta el desenvolvimiento laboral y personal; sin embargo, de las incapacidades y solicitudes de citas médicas no se extrae que los padecimientos de la demandante fueran de tal magnitud que implicara una protección especial. 1.4.

El recurso de apelación La señora Ana María Arrázola Bedoya, por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación[8] y lo sustentó así: i) El a quo decidió con fundamento en interpretaciones rigoristas, pues se demostró que la entidad demandada violó su obligación legal impuesta en el inciso 2.º del artículo 26 del Decreto 2400 de 1968, de consignar en la hoja de vida, la constancia sobre los hechos y las causas que ocasionaron su retiro, lo que acredita el vicio de nulidad establecido en el artículo 61 ibidem. ii) La demandada no aportó elementos de prueba que desvirtúen el nexo causal probado por la actora, sobre la expedición del acto con desviación de poder, pues se demostró que la señora Arrázola Bedoya fue retirada por la simple razón de ser empleada de libre nombramiento y remoción, sin la valoración de su trabajo y el cumplimiento de sus labores.

Al no ser absoluta la facultad discrecional y la presunción de legalidad, la consecuencia es que correspondiera a la entidad demostrar que con el ejercicio de la facultad de libre remoción se pretendía mejorar el servicio, sin embargo, ello no ocurrió. El Instituto no probó cómo pretendía mejorar el servicio y aunque alega haber nombrado a una persona con un perfil superior, lo cierto es que, al igual que la actora, cumplía con los requisitos mínimos para desempeñar las funciones del asesor del despacho. iii) La decisión recurrida sostiene que la demandante no informó a la jefe de personal respecto de su estado de salud, sin embargo, el director regional oriente, informó que conocía del estado de salud de la señora Ana María Arrázola Bedoya, comoquiera que autorizaba los permisos que solicitaba para realizarse exámenes, diagnósticos y terapias.

Además, reconoció que estaba en tratamiento médico, sin embargo, el a quo concluyó que la servidora no se encontraba en estado de debilidad manifiesta, lo que desconoce la previsión contenida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997. En tal sentido, el tribunal no valoró en debida forma el diagnóstico de la patología que afecta el estado de salud de la actora y los exámenes practicados para tal efecto, las terapias de rehabilitación cardiaca y las citas con neurología. Además «si bien es cierto que no es la magnitud de los quebrantos de salud, esto no es óbice para tener por demostrada la plena capacidad laboral de la trabajadora». 1.5.

Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.5.1. La demandante Mediante auto del 1.º de julio de 2021 se dispuso dar traslado a las partes y al ministerio público por el término de 10 días para que presentaran los alegatos de conclusión;[9] oportunidad en la cual la señora Ana María Arrázola Bedoya no se pronunció según se desprende de la constancia secretarial del 26 de agosto de 2021.[10] 1.5.2.

La demandada y la tercera interviniente El Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses,[11] y la señora Martha Renee Márquez Figueroa[12] por intermedio de sus apoderados, solicitaron confirmar lo decidido en primera instancia, con fundamento en lo expuesto en la contestación de la demanda. 1.6. El ministerio público El agente delegado ante esta Sección no rindió concepto según se desprende de la constancia secretarial del 26 de agosto de 2021.[13] 2.

Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer si la Resolución 000276 del 15 de febrero de 2016 fue expedida i) con falta de motivación, ya que la entidad no explicó los motivos de hecho y de derecho que tuvo para declarar insubsistente a la demandante; ii) con desviación de poder, en tanto que no se demostró el mejoramiento en el servicio; y iii) infringiendo las normas relativas a la protección de las personas se encuentran en debilidad manifiesta por su estado de salud. 2.2.

Marco normativo 2.2.1. De la declaratoria de insubsistencia de los empleos de libre nombramiento y remoción El artículo 125 de la Constitución Política dispone lo siguiente: Artículo 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.

Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. (…) Parágrafo (adicionado por el artículo 6 del acto legislativo Nº 1 de 2003). Los períodos establecidos en la Constitución Política o en la ley para cargos de elección tienen el carácter de institucionales.

Quienes sean designados o elegidos para ocupar tales cargos, en reemplazo por falta absoluta de su titular, lo harán por el resto del período para el cual este fue elegido. A su turno el artículo 1.º de la Ley 909 de 2004 clasifica los empleos públicos de la siguiente forma: Artículo 1.º. Objeto de la ley. (…) De acuerdo con lo previsto en la Constitución Política y la ley, hacen parte de la función pública los siguientes empleos públicos: a) Empleos públicos de carrera; b) Empleos públicos de libre nombramiento y remoción; c) Empleos de período fijo; d) Empleos temporales. [Resalta la Sala].

Y el artículo 5.° ibídem, preceptúa: Artículo 5.º. Clasificación de los empleos. Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente ley son de carrera administrativa, con excepción de: 1. Los de elección popular, los de período fijo, conforme a la Constitución Política y la ley, los de trabajadores oficiales y aquellos cuyas funciones deban ser ejercidas en las comunidades indígenas conforme con su legislación. 2.

Los de libre nombramiento y remoción que correspondan a uno de los siguientes criterios: a) Los de dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices así: En la Administración Central del Nivel Nacional: Ministro; Director de Departamento Administrativo; Viceministro;

Subdirector de Departamento Administrativo; Consejero Comercial; Contador General de la Nación; Subcontador General de la Nación; Superintendente, Superintendente Delegado e Intendente; Director y Subdirector de Unidad Administrativa Especial; Secretario General y Subsecretario General; Director de Superintendencia; Director de Academia Diplomática;

Director de Protocolo; Agregado Comercial; Director Administrativo, Financiero, Administrativo y Financiero, Técnico u Operativo; Subdirector Administrativo, Financiero, Administrativo y Financiero, Técnico u Operativo, Director de Gestión; (…); Jefe de Oficina, Jefes de Oficinas Asesoras de Jurídica, Planeación, Prensa o de Comunicaciones;

Negociador Internacional; Interventor de Petróleos, y Capitán de Puerto. Como puede observarse, la regla general en el ejercicio de la función administrativa lo constituye el ingreso mediante el sistema de la carrera administrativa; no obstante, hay eventos en los que la administración requiere cierta libertad para seleccionar y retirar a sus empleados en atención a la trascendencia de las funciones que desempeñan y el grado de confianza que se exige para ello.

En estos casos ha sido prevista una excepción al sistema de la carrera administrativa para quienes sin haber superado las distintas etapas de un proceso de selección por méritos ingresan al servicio público a desempeñar empleos con funciones de conducción institucional, toda vez que, se repite, el factor determinante en la provisión de estos cargos es la confianza que se predica directamente del ejercicio de las funciones de dirección u orientación institucional.

Sobre este particular, vale la pena señalar, que al nominador le está permitido respecto de estos empleos disponer libremente su provisión y retiro, incluso sin que sea necesario expresar los motivos que lo llevan adoptar una u otra decisión. En armonía con el anterior planteamiento, la jurisprudencia constitucional ha indicado que la discrecionalidad debe ser ejercida siempre dentro de parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad.

En tal sentido, ha identificado[14] como límites para el ejercicio de dicha facultad, los siguientes: i) debe existir una norma de rango constitucional o legal que contemple la discrecionalidad expresamente; ii) su ejercicio debe ser adecuado a los fines de la norma que la autoriza; y iii) la decisión debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa.

A su turno, el artículo 36 del cca -hoy en día artículo 44 del cpaca- establece que en la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser «adecuada» a los fines de la norma que la autoriza y «proporcional» a los hechos que le sirven de causa; lo anterior supone que debe existir una razón para adoptar la decisión, fundada en normas jurídicas y en hechos reales y ciertos, lo cual hace que la discrecionalidad tenga como medida la «razonabilidad», y ello, de suyo, comporta un límite a la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción. 2.3.

Hechos probados De conformidad con el acervo probatorio, que obra dentro el proceso, se establece lo siguiente: 2.3.1. Documentales El 30 de marzo de 2012, mediante la Resolución 197, el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses nombró a la demandante en el cargo de asesor, clase I, grado 15, en provisionalidad, por el término de 3 meses.

Empleo del cual tomó posesión el 10 de abril de 2012.[15] El 11 de julio de 2012, el Instituto, a través de la Resolución 474, nombró provisionalmente a la señora Arrázola Bedoya en el cargo asesor clase I, grado 15 por término indefinido. Tomó posesión de dicho empleo el 11 de julio de 2012.[16] El 23 de octubre de 2013, por virtud de lo dispuesto en la Resolución 1149, el inmlcf incorporó con carácter ordinario a la actora en el cargo de asesor, grado 21 con destino a la Dirección General.[17] Este empleo lo desempeñó hasta el 16 de diciembre de 2013, por renuncia que le fue aceptada mediante la Resolución 3112 del 13 de diciembre de 2013.[18] El 16 de diciembre de 2013, mediante la Resolución 3117, la señora Ana María Arrázola Bedoya fue nombrada con carácter ordinario en el cargo de asesor grado 13.

El 16 de diciembre de 2013 tomó posesión del empleo.[19] El 24 de enero de 2014, el director general del Instituto expidió la Resolución 003, por la cual nombró a la actora en el cargo de asesor grado 21 con destinación a la Dirección General. El 2 de enero de 2014 tomó posesión de dicho cargo.[20] El 24 de enero de 2014, por medio de la Resolución 95, el director general de la entidad demandada encargó a la señora Arrázola Bedoya de las funciones de jefe de Oficina Asesora de Personal por el período de vacaciones de la titular.[21] El 27 de octubre de 2015, la eps Cruz Blanca autorizó 30 sesiones de terapia de rehabilitación cardiaca a la demandante.

En el documento consignó «causa externa enfermedad general».[22] El 15 de febrero de 2016, a través de la Resolución 276, el director general del inmlcf declaró insubsistente el nombramiento de la actora a partir de la comunicación del acto administrativo.[23] El 19 de febrero de 2016, el director general de la entidad emitió la Resolución 280 por la cual nombró a la señora Martha Renee Márquez Figueroa en el cargo de asesor grado 21 con destinación a la Dirección General, por el término de 3 meses.[24] El 20 de mayo de 2016, mediante la Resolución 524, el inmlcf nombró a la señora Martha Reneé Márquez Figueroa en el cargo de asesor grado 21 con destinación a la Dirección General desde el 1.° de junio de 2016.[25] El 19 de febrero de 2019, la demandante se realiza el examen clínico de egreso del Instituto.

En el informe se consignaron las siguientes: «Recomendaciones: Control por neurología, electro fisiólogo, cardiología por eps. ss tratamiento por psicología por eps. Análisis y conclusiones: Examen de optometría, psicología y examen médico aplicado con patología para manejo por eps».[26] La señora Ana María Arrázola Bedoya acredita que tiene la siguiente formación académica: i) abogada de la Universidad Libre de Colombia;[27] ii) especialista en Instituciones Jurídicas de la Seguridad Social de la Universidad Nacional de Colombia;[28] y iii) conciliadora en derecho de la Universidad Libre de Colombia.[29] En relación con su estado de salud, la señora Arrázola Bedoya allegó al expediente las siguientes historias clínicas expedidas por la eps Cruz Blanca:[30] i) el 14 de octubre de 2015, se consignó en el análisis «paciete (sic) femenino de 42 años residente Bogotá, procedente Manizales Caldas, con ant decente (sic) de migraña, refiee (sic) episodios sincopales de 3 meses de evolcuin (sic) 10 episodios, último episodio en el día de ayer sin pérdida del control de esfínteres losa (sic) episodios están relacionados con taquicardia»; ii) el 8 de febrero de 2016, se hizo constar «paciente con múltiples episodios sincopales, el examen físico no aporta datos de interés, eco y holter normales; mesa basculante negativa, se decide continuar rehabilitación, por los antecedentes de migraña y las taquicardias no documentadas, se remite a neurología y electrofísica».

Testimoniales En la audiencia de pruebas celebrada el 21 de agosto de 2018 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, se practicaron testimonios. Los declarantes manifestaron lo siguiente:[33] i) La señora Lucila Sicachá,[34] en calidad de testigo requerido por la demandante, señaló que fue compañera de trabajo de la actora en la regional oriente, en tanto que en el año 2011 desempeñaba funciones como coordinadora de salud ocupacional a nivel nacional; que la señora Arrázola Bedoya fue desvinculada de la entidad, pero que desconoce las razones por las cuales se adoptó esa decisión; que no conoce el diagnóstico médico de la demandante, pero sabía que sufría de migraña, pues era el motivo de sus incapacidades; que no sabe si la entidad estaba al tanto del diagnóstico médico, por cuanto esto no hacía parte de sus funciones; que es al señor Jorge Arturo Jiménez Pájaro a quien corresponde dar constancia sobre el desempeño de la señora Ana María Arrázola Bedoya en el periodo en que estuvo trabajando en la regional oriente hasta el momento de su desvinculación, por ser su superior en calidad de director de la regional. ii) El señor Jorge Arturo Jiménez Pájaro,[35] en calidad de testigo requerido por la tercera interviniente indicó que es director regional de Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses; que era el superior funcional de la señora Arrázola Bedoya; que no tiene ningún reparo en relación con el desempeño de las funciones de la demandante en el apoyo jurídico, sin embargo, en cuanto a las funciones administrativas y de contratación, tuvo dificultades con la servidora, toda vez que ella manifestaba que no tenía el perfil para desarrollar esa función, pese a que tenía el apoyo de otro empleado por un periodo de 2 meses; que la demandante le reportaba si estaba en cita médica o en asistencia a control por especialista médico y que él le autorizó todos los permisos que solicitó; sin embargo, desconoce si ella lo reportó o no a la oficina competente.

Que a la señora Arrázola Bedoya la sucedió Martha Renee Márquez Figueroa quien cuenta con un posgrado en gerencia o gestión pública en España y se había desempeñado previamente como jefe de control interno de la Registraduría, por lo que tenía mucho más conocimiento en los procesos de los cuales adolecía la demandante; que desde el punto de vista jurídico, la prestación del servicio se mantuvo con la vinculación de la señora Márquez Figueroa, sin embargo, desde lo administrativo, sí hubo un cambio toda vez que la aludida servidora tenía manejo de los procesos administrativos y financieros de la entidad; que la demandante no tuvo sanciones disciplinarias en lo que a él le consta, aunque sí hubo comunicaciones vía correo electrónico en cuanto a las quejas presentadas sobre su perfil para desempeñar las referidas funciones administrativas, sin embargo, estas no reposan en la hoja de vida, por cuanto no daban lugar a una investigación administrativa.

Que, en ejercicio de su rol como director regional, debe tener al tanto de las situaciones particulares que suceden en la regional al director general, razón por la cual en algunas oportunidades le manifestó que la demandante no cumplía con el perfil. 2.4. Caso concreto. Análisis de la Sala 2.4.1. La falta de motivación Sostiene la demandante que la entidad omitió el deber de consignar en su hoja de vida los motivos que tuvo para adoptar la decisión por la cual se declaró la insubsistencia de su nombramiento.

Al respecto, tal y como se mencionó en el acápite anterior, los actos de desvinculación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción no necesitan de motivación, en la medida en que la selección de este tipo de personal supone la escogencia de quien va a ocupar el cargo por motivos estrictamente personales o de confianza. Bajo tal entendimiento, el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, literal a) y parágrafo 2.º, establece la facultad discrecional de remover libremente a los empleados que ocupen un cargo de libre nombramiento y remoción en los siguientes términos: Artículo 41.

Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción; (…) Parágrafo 2o. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado.

La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado. Aunque, de acuerdo con la norma, la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y no requiere motivación, cabe precisar que la regla y medida de la discrecionalidad de un instrumento como la declaratoria de insubsistencia es la razonabilidad; en otras palabras, la discrecionalidad es un poder que se ejercita conforme a derecho, y que implica el ejercicio de atributos dentro de límites justos y ponderados.

El poder jurídico de la competencia para decidir debe enmarcarse dentro de la satisfacción del interés general y, por ende, a partir de la observación de los elementos fácticos se mueve la adopción de la decisión que mejor convenga a la comunidad[36]. Por su parte, el artículo 26 del Decreto 2400 de 1968,[37] establece: Artículo 26. El nombramiento hecho a una persona para ocupar un empleo del servicio civil, que no pertenezca a una carrera, puede ser declarado insubsistente libremente por la autoridad nominadora, sin motivar la providencia. Sin embargo, deberá dejarse constancia del hecho y de las causas que lo ocasionaron en la respectiva hoja de vida.

Los nombramientos de empleados de carrera sólo podrán ser declarados insubsistentes por los Motivos y mediante los procedimientos establecidos en la ley o reglamento que regule la respectiva carrera. La declaración de insubsistencia conlleva la pérdida de los derechos del funcionario de carrera. [Resalta la Sala]. Este artículo fue objeto de control por parte de la Corte Constitucional, corporación que al ocuparse del cargo de violación erigido sobre la expresión normativa «sin motivar la providencia», lo encontró exequible sin condicionamiento alguno en la sentencia C-734 de 2000 y reafirmó que el establecimiento de la facultad discrecional dentro del Estado de derecho no desconoce las garantías del servidor retirado.

En lo que toca con la anotación en la hoja de vida de las causas que originaron la desvinculación del servidor público, ha considerado esta Sala que ello no constituye elemento de validez del acto, ni requisito para su conformación, ni presupuesto para su eficacia. Su omisión no puede, entonces, generar la nulidad del acto sino, a lo sumo, constituye falta disciplinaria para el funcionario que no dio cumplimiento a dicho deber.

En este orden de ideas, una vez efectuado el análisis armónico de las anteriores normas y según lo expresado por el máximo tribunal constitucional, es viable concluir que la declaratoria de insubsistencia de nombramiento de los empleados de libre nombramiento y remoción es fruto del ejercicio de la facultad discrecional del nominador que se ejercita a través de un acto administrativo que por su naturaleza es inmotivado, no obstante estar fundado en motivos implícitos, acordes con la efectiva prestación del servicio público.

En otras palabras, no se exige que el nominador motive el acto por medio del cual se declara insubsistente el nombramiento de un empleado de libre nombramiento y remoción. Por su parte, el deber de explicar los motivos en la hoja de vida del empleado de las causas que originaron la desvinculación no hace parte de la esencia misma del acto, sino tan solo constituye un antecedente laboral que debe plasmarse en su hoja de vida.

Sobre el particular, se ha dicho: En el presente caso a pesar de no que no se acreditó la anotación en la hoja de vida de la demandante de los hechos que generaron la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento en el cargo de Asesora de la Secretaría Distrital de Desarrollo Económico, tal como lo ha señalado esta Corporación, esta omisión no afecta la validez del acto administrativo demandando por tratarse de un acto posterior que no hace parte del mismo.[38] […] Con respecto al argumento, según el cual, el acto es nulo porque no se dejó constancia de los hechos y las causas que originaron la insubsistencia en la hoja de vida de la actora, la Sala reitera que la exigencia en mención, puede ser cumplida en forma posterior a la expedición del acto de insubsistencia, y en consecuencia, es un requisito de índole formal sin la virtualidad de afectar su validez.

De manera que la inobservancia en atender esta norma, a lo sumo puede llegar a constituir falta disciplinaria para el funcionario que la omita, pero dado que no ostenta carácter sustancial no tiene ninguna relevancia como para pretender que por esta circunstancia la decisión sea nula.[39] […] En relación con la presunta violación del artículo 26 del decreto 2400 de 1968, alegada por la actora en el libelo introductorio, basta señalar que ha sido reiterada la jurisprudencia de esta corporación en el sentido de que la constancia en la hoja de vida del ex servidor público acerca de las causas que generaron la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento no constituye elemento del acto ni requisito para su validez y eficacia y, por ende, la omisión de tal exigencia no conduce a la anulación del mismo.[40] [Resalta la Sala] En conclusión, la ausencia de anotación de los motivos de la insubsistencia del nombramiento de un empleado de libre remoción no afecta las garantías fundamentales, por cuanto el retiro del servicio para ese tipo de empleos está previsto como una atribución de naturaleza discrecional que precisamente autoriza al nominador a disponerlo sin exteriorizar sus motivos.

En el asunto sometido a consideración, no existe discusión de que el empleo ocupado por la señora Ana María Arrázola Bedoya al momento de la expedición del acto administrativo cuestionado, esto es, asesor, grado 21, destinado a la Dirección General, tenía naturaleza de libre nombramiento y remoción, por virtud de lo dispuesto en el numeral 4.º del artículo 5[41] del Decreto Ley 20 de 2014,[42] razón por la cual la ausencia de los motivos de la insubsistencia no vicia la decisión de retiro del servicio de un empleado de esta categoría, ya que se trata de un elemento ajeno al acto administrativo que no tiene la virtualidad de afectarlo, razón por la cual este cargo no tiene vocación de prosperidad. 2.4.2.

De la desviación de poder A juicio de la apelante, la entidad demandada expidió el acto con desviación de poder, en tanto dejó de valorar su trabajo y el cumplimiento de sus labores y no demostró que con la decisión adoptada se pretendía mejorar el servicio. Con el fin de abordar el análisis del cargo, la Sala debe señalar que según dispone el artículo 137 del cpaca se podrá pedir la nulidad de un acto administrativo cuando se dicta con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que lo profirió, es decir, cuando el acto si bien fue expedido por órgano o autoridad competente y con las formalidades debidas, en realidad persigue fines distintos a los que ha fijado el ordenamiento jurídico.[43] El Consejo de Estado[44] ha señalado que este vicio está referido a «la intención con la cual la autoridad toma una decisión persiguiendo un fin diferente al previsto por el legislador, que obedece a un propósito particular, personal o arbitrario».

En otras palabras, incurre en desviación de poder cuando el funcionario ejerce sus atribuciones, no en aras del buen servicio público y de la buena marcha de la administración, sino por móviles arbitrarios, caprichosos, egoístas, injustos u ocultos. La jurisprudencia de esta Corporación[45] también ha indicado, respecto de la probanza de la desviación de poder alegada por la parte actora, que es a esta a quien le corresponde el deber de probar los supuestos de hecho en que se basa la censura que pretende hacer valer para destruir la presunción de legalidad el acto acusado; afirmación que, atendiendo a la jerarquización de las fuentes del derecho administrativo, viene dada por la regla contenida en el Código General del Proceso[46] de que «incumbe a las partes, probar los supuestos de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen».

Como ya se explicó, la decisión discrecional de retiro del servicio de una persona nombrada en un empleo de libre nombramiento y remoción se caracteriza por su inmotivación, decisión revestida de presunción de legalidad y expedida por razones del buen servicio. Por ello, es deber de quien argumenta su ilegalidad, a través de las causales de nulidad previstas en el ordenamiento jurídico, acreditar que sus fines no fueron los del buen servicio.[47] Sobre este particular es preciso indicar que la jurisprudencia de la Sección,[48] en algunas circunstancias en donde cada parte arguye determinada situación frente al retiro del servicio del empleado de libre nombramiento y remoción, ha definido que a cada una le corresponde probar dichos supuestos, pero no para implementar la inversión de la carga de la prueba o para hacerla dinámica, sino para reafirmar justamente que quien alega un hecho debe acreditarlo, criterio que acá se reitera.

En consecuencia, comoquiera que la carga probatoria de demostrar el vicio de desviación de poder recae en la demandante, quien debe asumirla y demostrar que la intención del nominador en el ejercicio de la facultad discrecional no fue la de mejorar el servicio, sino que la motivó una circunstancia eminentemente ajena, es necesario analizar las pruebas obrantes en la actuación, de cara a los argumentos expuestos por la demandante en el recurso de apelación. Así, el manual específico de funciones y competencias laborales para el empleo de asesor, grado 21, de la Dirección General[49] estableció como requisito de formación académica el título de formación profesional en derecho, administración de empresas, administración pública, economía, ingeniería industrial, contaduría o en áreas afines con la naturaleza del empleo y título de postgrado en áreas relacionadas con la naturaleza del empleo; además, consagró como requisito 21 meses de experiencia profesional y 14 meses de experiencia forense o relacionada, dependiendo del área de su especialidad.[50] Bajo tal panorama, si bien la señora Ana María Arrázola Bedoya contaba con los requisitos esenciales para desempeñar el cargo de asesor, grado 21 de la Dirección General, como se demostró con su hoja de vida allegada al expediente, y no se desvirtuó la afirmación según la cual era una trabajadora excepcional, ello no implica que sea inamovible de su cargo, por cuanto es obligación de todo servidor público prestar sus servicios en forma óptima y eficiente, en cuanto esto contribuye a la consecución de los fines esenciales del Estado y garantiza a los ciudadanos el goce de sus derechos y el acceso a los distintos beneficios previstos para el adecuado desarrollo social; por tanto, la buena conducta y la excelencia en el ejercicio de su cargo no garantizan su estabilidad, sino que se constituyen en presupuestos naturales del ejercicio del empleo.

Ahora bien, cabe resaltar que la empleada designada por el director general del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses para el desempeño de las funciones del empleo antes referido, esto es, la señora Martha Renee Márquez Figueroa, una vez la demandante fue desvinculada, además de tener los requisitos mínimos para el ejercicio del cargo, como se advierte de la lectura de su hoja de vida, en tanto que es abogada, cuenta con una especialización en derecho probatorio y un magister en administración y gerencia pública.[51] Además, es una profesional preparada y capacitada con experiencia significativa para el desarrollo de las funciones, como se puede observar en la hoja de vida, según la cual ha estado vinculada con el Estado desde el año 1988, en diferentes entidades, así: como inspectora de policía en el municipio de Sopó;[52] en la Personería de Bogotá, como profesional especializado xii;[53] en la Alcaldía de Bogotá, Secretaría de Gobierno[54] y en la Secretaría Distrital de Hacienda[55] como profesional especializado y supernumerario; fue juez 31 civil municipal de Bogotá;[56] subdirectora técnica de contravenciones de tránsito en la Secretaría de Movilidad de Bogotá;[57] y jefe de la Oficina de Control Interno de la Registraduría Nacional del Estado Civil.[58] En igual sentido, según lo manifestó el señor Jorge Arturo Jiménez Pájaro en su testimonio, en calidad de director regional de Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, se dieron algunos cuestionamientos sobre el perfil de la demandante en materia de contratación y respecto de las funciones administrativas que fueron suplidas por la señora Márquez Figueroa dados sus conocimientos en administración y gerencia pública.

En ese orden de ideas, no se demostró que con el retiro de la señora Ana María Arrázola Bedoya y el posterior nombramiento de la señora Martha Renee Márquez Figueroa, se haya presentado una desmejora del servicio, pues, como se mencionó, esta última cumplía con los conocimientos para ejercer el empleo, además de que tenía una larga experiencia profesional, razón por la cual no es dable definir una afectación del servicio con ocasión del acto administrativo ahora demandado, ya que se presume que fue expedido con fundamento en supuestos de hecho reales, objetivos, ciertos y en aras del buen servicio público.[59] En conclusión, las evidencias allegadas al plenario no permiten demostrar que el acto cuestionado se haya expedido con desviación de poder o se erigiese en un acto arbitrario o caprichoso.

De la infracción de las normas relativas a la protección de las personas que se encuentran en debilidad manifiesta por su estado de salud A juicio de la apelante, el Tribunal no valoró en debida forma las pruebas que permitían concluir que la señora Ana María Arrázola Bedoya se encontraba en una situación de debilidad manifiesta en tanto presentaba unos quebrantos de salud.

Al respecto debe señalarse que el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 dispuso que en ningún caso la condición de discapacidad de una persona puede ser obstáculo para vincularse laboralmente, salvo que aquella sea demostrada como incompatible con el cargo que se pretende desempeñar o que tal discapacidad no pueda ser superada. En tal sentido, ninguna persona puede ser despedida o su contrato terminado con fundamento en que se encuentra en una condición de discapacidad, salvo que medie autorización de la oficina de trabajo.

Frente a la aplicación del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, esta Corporación ha sostenido lo siguiente:[60] Y, finalmente, también se alude a la Sentencia T - 148 de 2 de marzo de 2012 de la Corte Constitucional, en donde se dijo: “[…] De conformidad con la línea trazada por la Corte en la sentencia T- 198 de 2006, recogida por la sentencia T-906 de 2011, “se encuentra establecido que se presenta una clara diferencia entre los conceptos de discapacidad e invalidez.

En efecto, podría afirmarse que la discapacidad es el género, mientras que la invalidez es la especie, y en consecuencia no siempre que existe discapacidad necesariamente nos encontramos frente a una persona inválida. La invalidez sería el producto de una discapacidad severa”. De allí se desprende que si una persona pierde el 50% o más de su capacidad laboral, es inválida y pertenece al grupo más amplio de discapacitados; y si pierde menos del 50%, es discapacitada.

Sin embargo, este concepto de discapacidad obliga a que la persona haya sido calificada, exigencia que la jurisprudencia constitucional no ha impuesto a las personas que aspiran ser cubiertas por la estabilidad laboral reforzada. Esto implica, entonces, que la estabilidad laboral reforzada no es un derecho exclusivo de los discapacitados calificados sino también de los no calificados, pues la discapacidad es una condición comprobable empíricamente en la realidad que no puede sujetarse a una formalidad como el dictamen de las Juntas de Calificación de Invalidez, en estricto apego al principio de la primacía de la realidad sobre las formas (art. 53 de la C.N.).

Cuando un trabajador que razonablemente pueda catalogarse como persona (i) con discapacidad, (ii) con disminución física, síquica o sensorial en un grado relevante, y (iii) en general todas aquellos que (a) tengan una afectación grave en su salud; (b) esa circunstancia les ‘impida[a] o dificult[e] sustancialmente el desempeño de sus labores en las condiciones regulares’, y (c) se tema que, en esas condiciones particulares, pueden ser discriminados por ese solo hecho, está en circunstancias de debilidad manifiesta y, por tanto, tiene derecho a la ‘estabilidad laboral reforzada.

Es forzoso que el empleador conozca la discapacidad del trabajador como instrumento de protección de la seguridad jurídica. Esto evade el hecho de que posteriormente en la jurisdicción se asuma intempestivamente que el trabajador es discapacitado y se le impongan al empleador diversas obligaciones que no preveía, debido a su desconocimiento de la discapacidad.

Ahora bien, este deber del trabajador de informar no está sometido a ninguna formalidad en la legislación actual, de modo que atropellaría la Sala el artículo 84 constitucional si impone vía jurisprudencia algún requisito formal para efectos del ejercicio de los derechos que se desprenden de la discapacidad. De tal suerte que el deber de informar puede concretarse con la historia clínica, con frecuentes incapacidades e, incluso, con la realidad cuando ella es apta para dar cuenta de la discapacidad, en concordancia con el principio de primacía de la realidad sobre las formas.

La Sala admite que la importancia del mérito en los cargos de carrera, como materialización de los principios de eficacia y eficiencia en la función pública, podría conllevar a un desconocimiento del derecho a la estabilidad laboral reforzada de las personas con alguna limitación física, sensorial o síquica, razón por la cual juzga oportuno ponderar y armonizar los principios de eficacia y eficiencia con el derecho a la estabilidad laboral reforzada.

En esta sentencia de tutela, la Corte analizó un caso en el cual la persona demandante y que acudió a la protección de su derecho fundamental al trabajo sufría de epilepsia que es una enfermedad que se manifiesta a través de convulsiones, de lo cual el empleador, en el caso analizado, tenía pleno conocimiento del hecho así no hubiese sido informado por el trabajador, pues, según se cuenta en la demanda, muchas veces en el sitio de trabajo se presentaron episodios de la enfermedad.

Lo anterior no se puede equiparar a la del caso en estudio porque aquella situación del enfermo de epilepsia cuando se presentan las convulsiones las personas y compañeros de trabajo que están a su alrededor se enteran; en cambio el hecho que le ocurrió a la aquí demandante tenía que ser informado por la trabajadora a su empleador como era su deber ya que no se puede presumir tal circunstancia. De acuerdo con lo anterior, en esta oportunidad, la Sala hace énfasis en que es una obligación legal del trabajador poner en conocimiento del empleador las situaciones adversas que se presenten en su integridad personal y que se relacionen con la salud, con lo cual se evita obtener provecho de la falta de información del empleador que como lo dijo la Corte, pues, de esta manera se “evade el hecho de que posteriormente en la jurisdicción se asuma intempestivamente que el trabajador es discapacitado y se le impongan al empleador diversas obligaciones que no preveía, debido a su desconocimiento de la discapacidad”.

En conclusión, no se demostró que la atribución legal de que está investido el nominador para nombrar y remover libremente a los empleados, se hubiese desviado hacia fines distintos al mejoramiento del servicio público y menos que la declaratoria de insubsistencia, en este caso, hubiese sido porque la demandante se encontrara discapacitada.

Por tanto, no hay lugar a que se aplique el artículo 26 de la Ley 361 de 1997. [Resalta la Sala]. Bajo tal panorama, es una obligación legal del trabajador poner en conocimiento del empleador las situaciones adversas que se presenten en su integridad personal y que se relacionen con la salud, con lo cual se evita obtener provecho de la falta de información del empleador.

En ese orden, el empleado que pretenda invocar la protección otorgada constitucionalmente de estabilidad laboral reforzada por razones de discapacidad, debe demostrar que el nominador tenía pleno conocimiento en el momento de disponer el retiro del servicio, sobre la disminución de la capacidad laboral que lo aquejaba en su integridad personal.

Sobre la protección de los derechos de las personas que se encuentran en situación de debilidad manifiesta, la Sala ha destacado que «esta condición se predica de aquellas personas que en el curso de la relación laboral, padecen una disminución en su estado de salud, con inclusión de aquellas que no han sido calificadas como discapacitadas, y es respecto de ellas que procede la estabilidad laboral reforzada definida por la Corte Constitucional».[61] De manera que no basta con que el empleado se halle en una situación de incapacidad médica para el momento en que se profiere el acto de retiro, sino que debe demostrar que se encuentra en situación de debilidad manifiesta, o, dicho de otra forma, que su condición de salud disminuyó las capacidades físicas o mentales que generó una limitación para el ejercicio del cargo o afecta el desempeño de sus funciones y no una mera incapacidad temporal que no llega a afectar su capacidad de trabajo.

En este estado del arte, resulta indispensable advertir lo siguiente en relación con la situación de salud que aqueja a la señora Ana María Arrázola Bedoya a efectos de determinar si la entidad demandada incurrió en vulneración de sus derechos al expedir la Resolución 000276 del 15 de febrero de 2016: En primer lugar, se advierte que a la demandante la aquejaban episodios de migraña que dieron lugar a que en varias oportunidades fuera incapacitada por periodos no superiores a 2 días al año. Asimismo, tuvo episodios sincopales por los cuales le fueron ordenados un ecocardiograma y un electrocardiograma que arrojaron resultados normales por lo que el médico tratante resolvió continuar con los tratamientos de rehabilitación y ordenar exámenes de neurología y electrofísica.

En segundo lugar, la Sala encuentra que la entidad demandada no tenía pleno conocimiento sobre la situación de salud que la aquejaba, pues si bien en los formatos de solicitud de permiso reportó que asistiría en dos ocasiones a terapia de rehabilitación cardiaca, lo cierto es que el Instituto no tenía conocimiento de la cantidad de sesiones que le habían sido ordenadas y el periodo por las cuales estas se realizarían.

Inclusive a este plenario no se aportó documento alguno que permita establecer si las 30 sesiones de terapia de rehabilitación cardiaca que le fueron autorizadas el 27 de octubre de 2015, las seguía recibiendo a la fecha de la terminación de la relación laboral. Si bien la señora Lucila Sicachá indicó que tenía conocimiento de las migrañas que padecía la accionante, advirtió que no estuvo enterada del diagnóstico que padecía o si lo había informado a la oficina de personal.

En igual sentido, el señor Jorge Arturo Jiménez Pájaro, que ostentaba el cargo de director regional oriente del inmlcf, indicó que le constaba que la accionante solicitaba permisos para asistir a citas médicas, pero que no tenía conocimiento si reportó alguna novedad por enfermedad a la oficina de personal. Al respecto la Sala advierte que si bien el deber de informar al nominador sobre el estado de su salud puede concretarse con frecuentes incapacidades e, incluso, con la realidad, cuando ella es apta para dar cuenta de la discapacidad, en concordancia con el principio de primacía de la realidad sobre las formas, lo cierto es que los cortos y aislados periodos de incapacidad que tuvo la señora Arrázola Bedoya y la escasa información consignada en las solicitudes de permiso no son suficientes para que el empleador dimensione la magnitud de su situación médica.

Aunado a lo anterior, la Sala advierte que la situación de salud demostrada en el plenario, no tiene la entidad suficiente para hacerla acreedora de una protección especial, puesto que no se logró evidenciar que tal condición disminuyera sus capacidades físicas o mentales y le generara una limitación para el ejercicio del cargo o perturbara el desempeño de sus funciones.

Por el contrario, se advierte que la afección que padecía la demandante le generaba incapacidades temporales que no llegaban a impactar su capacidad de trabajo. Lo anterior se advierte de las esporádicas incapacidades que recibió por su diagnóstico de migraña y por los escasos permisos de que hizo uso para atender citas médicas, frente a lo cual debe advertirse que la protección reclamada se predica de las personas i) con discapacidad, ii) con disminución física, síquica o sensorial en un grado relevante, y iii) en general todas aquellos que a. tengan una afectación grave en su salud; b. circunstancia que les impida o dificulte sustancialmente el desempeño de sus labores en las condiciones regulares, y c. se tema que, en esas condiciones particulares, pueden ser discriminados por ese solo hecho; circunstancias en las que no se halla la señora Arrázola Bedoya.

Bajo el panorama expuesto, la Sala no encuentra razón suficiente para levantar la presunción de legalidad de que goza el acto demandado por la supuesta transgresión de las normas relativas a la protección de las personas que se encuentran en debilidad manifiesta por su estado de salud, pues no se logró acreditar esa condición respecto de la demandante. 2.5.

De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016,[62] respecto de la condena en costas en vigencia del cpaca, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo. El primero, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y el segundo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.

Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en el numeral 8.° del artículo 365 del Código General del Proceso,[63] la Sala condenará en costas de segunda instancia a la parte demandante, teniendo en cuenta que el recurso de apelación que interpuso fue resuelto en forma desfavorable y que la entidad demandada y la tercera interviniente presentaron alegatos de conclusión. 3.

Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al asunto que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala considera que las pretensiones de la demanda deben despacharse desfavorablemente, toda vez que la facultad discrecional ejercitada para la declaratoria de insubsistencia de la demandante fue adecuadamente utilizada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso - Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Primero. Confirmar la sentencia proferida el 11 de diciembre de 2019, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, que denegó las pretensiones de la demanda, en el proceso promovido por la señora Ana María Arrázola Bedoya, contra el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo. Condenar en costas de segunda instancia a la parte demandante, las cuales se deben liquidar por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado Electrónicamente Firmado Electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada samai.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del cpaca. (slva) Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr. ----------------------- [1] Folios 226 a 233. [2] Folios 252 a 256. [3] Mediante auto del 8 de marzo de 2017, el despacho sustanciador del Tribunal Administrativo de Cundinamarca vinculó, en calidad de litisconsorte necesario a la señora Márquez Figueroa, quien reemplazó en el cargo a la demandante.

Folios 240 y 241. [4] Folios 265 a 272. [5] Folios 379 a 389. [6] Cita del texto original «Ver entre otras, las sentencias: (i) C.E., Sec, Segunda, Sent. 1999-04366, abr. 21/2005. M.P Ana Margarita Olaya Forero. (ii) C.E., Sec. Segunda, Sent. 2002-07251-01(2637-04), jul. 23/2005, M.P Jesús María Lemos Bustamante. (iii) C.E., Sec. Segunda, Sent. 2000-01325-01(1347-05), jun. 19/2007.

M.P Jesús María Lemos Bustamante. (iv) C.E., Sec. Segunda, sent. 2001-00560-01(0824-08)., jul. 21/2011. M.P Luis Rafael Vergara Quintero. (v) C.E., Sec. Segunda, Sent. 2013-00129-02, feb. 21/2019. M.P Gabriel Valbuena Hernández». [7] Se refirió a la sentencia proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado el 20 de agosto de 2015, radicado 2010 00254 01 (1847-12), M.P. Gerardo Arenas Monsalve. [8] Folios 397 a 414. [9] Folio 424. [10] Folio 425. [11] Índice 16, aplicativo Samai. [12] Índice 17, aplicativo Samai. [13] Folio 425. [14] Sentencia T-372 de 2012. [15] Folios 6 y 7. [16] Folios 8 y 9. [17] Folios 79 y 80, del expediente anexo. [18] Folio 87, del expediente anexo. [19] Folios 10 y 11. [20] Folios 12 y 13. [21] Folio 106, del expediente anexo. [22] Folio 218. [23] Folio 3. [24] Folio 72, expediente anexo, tomo II [25] Folio 72, expediente anexo, tomo II [26] Folio 221. [27] Folio 4. [28] Folio 5. [29] Folio 37. [30] Folios 223 a 225. [31] Folios 92, 198, 202 y 211; y 49, 62, 67 del expediente anexo. [32] Folios 214, 199, 200, 203, 204, 205, 206, 207, 212, 215, 216, 219, 220 [33] Folios 329 a 331. [34] Folio 329, cd, minuto 00:10:35 a 00:22:49. [35] Folio 329, cd, minuto 00:25:32 a 00:55:45. [36] Así lo expresó la Sala, entre otras, en la sentencia de 20 de agosto de 2015, radicado 25000 23 25 000 2010 00254 01 (1847-2012), M.P. Gerardo Arenas Monsalve. [37] Por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil y se dictan otras disposiciones. [38] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 2 de marzo de 2017, radicado 25000 23 42 000 2013 01135 01 (3686-14) M.P. William Hernández Gómez. [39] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Sentencia del 17 de mayo de 2007, radicado 25000 23 25 000 2001 08248-01(0990-05), M.P. Alejandro Ordoñez Maldonado.

Expediente: [40] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 15 de mayo de 2008, radicado 25000 23 25 000 2003 04220 01(4858-05), M.P. Jesús María Lemus Bustamante. [41] «Artículo 5. Clasificación de los empleos. Los empleos de la Fiscalía General de la Nación, del Instituto Nacional de Medicina Legal y de la Institución de Educación Superior son de carrera, con excepción de los siguientes cargos que se clasifican como de libre nombramiento y remoción, dada la especial confianza y la prestación in tuitu personae que conlleva el desarrollo de sus funciones, así: […] 4.

Los cargos de asesor de la Fiscalía General de la Nación, independientemente de su ubicación, y los de Jefe Oficina Asesora del Instituto de Medicina Legal y de asesor adscritos a los despachos del Director del Instituto de Medicina Legal y del Director y Subdirector de la Institución Universitaria. […] Parágrafo 1o. También serán de libre nombramiento y remoción aquellos empleos que se creen en la Fiscalía General de la Nación y en las entidades adscritas con una denominación distinta a las señaladas en el numeral 1 del presente artículo, siempre y cuando el cargo pertenezca al nivel directivo o asesor […]». [Resalta la Sala] [42] «Por el cual se clasifican los empleos y se expide el régimen de carrera especial de la Fiscalía General de la Nación y de sus entidades adscritas». [43] Berrocal Guerrero, Luis Enrique Manual del acto administrativo, Librería ediciones del profesional ltda., Bogotá, Colombia, 2014, página 547 [44] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, providencia del 7 de marzo de 2013, radicado 13001 23 31 000 2007 00052 01(0105-12), M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. [45] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 16 de febrero de 2006, radicado 25000 23 25 000 2002 08208 01(2485–04), M.P. Jesús María Lemos Bustamante. [46] Artículo 167 del cgp. [47] Tratándose de la desviación de poder [48] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Sentencia del 15 de mayo de 2000, expediente 2459-99, M.P. Alejandro Ordoñez Maldonado. [49] Folios 75 y 76 del expediente anexo, Tomo II. [50] Folios 8 y 12. [51] Folios 21 a 25 del cuaderno anexo Tomo II. [52] Folio 55 del cuaderno anexo Tomo II. [53] Folio 56 del cuaderno anexo Tomo II. [54] Folio 57 del cuaderno anexo Tomo II. [55] Folio 58 del cuaderno anexo Tomo II. [56] Folio 59 del cuaderno anexo Tomo II. [57] Folio 60 del cuaderno anexo Tomo II. [58] Folio 62 del cuaderno anexo, Tomo II. [59] Para el efecto consultar la sentencia emitida por la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, de 22 de noviembre de 2018, expediente 5037-2016, M.P. William Hernández Gómez. [60] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 2 de junio de 2016, radicado 25000 23 42 000 2012 00122 01 (2181-15), M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. [61] Sentencia de 16 de febrero de 2017, Sección Segunda, Subsección B, radicado: 20001 23 31 000 2011 00190 01 (1260-2013). [62] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, radicado 13001 23 33 000 2013 00022 01 (1291-2014), M.P. William Hernández Gómez. [63] «1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación».