25000-23-42-000-2016-01604-01 — Consejo de Estado

PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Reliquidación / RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Régimen especial de la Rama Judicial y el Ministerio Público / SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DEL 11 DE JUNIO DE 2020 - Aplicación / TIEMPO DE SERVICIO - Acreditación de veinte años de servicio en el sector público / RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Improcedente El demandante solicita la nulidad de los actos administrativos que le negaron la reliquidación de su pensión de jubilación con el Decreto 546 de 1971, esto es, con un ingreso base de liquidación del 75 % de la asignación mensual más elevada del último año de servicios con todos los factores salariales devengados en este periodo, toda vez que laboró para la Fiscalía General de la Nación por más de 16 años.

Del material probatorio aportado, se tiene que el accionante laboró al servicio de la Fiscalía General de la Nación por 16 años y 20 días y en el sector privado por un poco más de 17 años, tiempo con el que completó más de los 20 años requeridos para acceder la pensión de jubilación de los beneficiarios del Instituto de Seguros Sociales, de acuerdo con el Decreto 758 de 1990 y el Acuerdo 049 del mismo año. Frente a la interpretación de los tiempos de servicios exigidos en el Decreto 546 de 1971, para tener derecho al reconocimiento de la pensión especial, esta Sala en sentencia del 15 de mayo de 2019 al hacer una lectura integral de los artículos 6, 7 y 8 del Decreto 546 de 1971, se apartó del criterio fijado en la providencia de 24 de septiembre de 2015, al considerar que el tiempo de servicios de 20 años requerido como condición necesaria para el reconocimiento de la pensión especial de jubilación es solo el que se haya prestado en el sector público u oficial.

No es viable reliquidar la pensión de jubilación del demandante con fundamento en el Decreto 546 de 1971, habida cuenta de que no acreditó 20 años de servicio público. Así entonces, se impone la decisión de revocar el fallo de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda para, en su lugar, negarlas. FUENTE FORMAL: DECRETO 546 DE 1971 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B" Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., catorce (14) de octubre de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 25000-23-42-000-2016-01604-01(0483-18) Actor: JORGE GIL GUTIÉRREZ Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES Referencia: MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LEY 1437 DE 2011. TEMA: RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN. DECRETO 546 DE 1971. RÉGIMEN DE LA RAMA JUDICIAL. La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 14 de septiembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que accedió a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1. La demanda 1.1. Pretensiones El señor Jorge Gil Gutiérrez, mediante apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad parcial de las Resoluciones núms. 048483 del 14 de octubre de 2008 y 009992 del 3 de marzo de 2009, expedidas por el ISS; y la nulidad total de las Resoluciones núms.

GNR 151314 del 24 de mayo de 2015 y GNR 308165 del 7 de octubre de 2015, expedidas por Colpensiones. A título de restablecimiento del derecho la parte actora pidió que se ordene a la entidad demandada: (i) reliquidar su pensión de jubilación en los términos previstos en el artículo 6 del Decreto 546 de 1971, esto es, con el 75% de la asignación mensual más alta elevada que devengó en el último año de servicio;

(ii) actualizar las sumas con la correspondiente indexación, de acuerdo con la variación del IPC certificado por el DANE; (iii) dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA; (iv) pagar costas y agencias en derecho. Los hechos en que se fundamentan las pretensiones son los siguientes: El Instituto de Seguros Sociales, ISS, reconoció a favor del señor Jorge Gil Gutiérrez una pensión de jubilación con el 81% del salario promedio los últimos 10 años de servicio.

Contó que, mediante Resolución 009992 del 3 de marzo de 2009, el ISS reliquidó la pensión de jubilación reconocida con la inclusión de nuevos tiempos, efectiva a partir del 28 de febrero de 2009, con el 84% de todo lo devengado hasta la fecha de retiro. Manifestó que, el 6 de febrero de 2015 solicitó ante Colpensiones la revisión de su pensión de jubilación; petición que fue resuelta a través de la Resolución GNR 151314 del 24 de mayo de 2015, en la que se ordenó la reliquidación, pero bajo las mismas condiciones en las que fue reconocida.

Contra esta decisión interpuso recurso de reposición, el cual fue desatado desfavorablemente por parte de Colpensiones en la Resolución GNR 308165 del 7 de octubre de 2015. 1.2. Normas violadas y concepto de violación De la Constitución Política, los artículos 2, 5, 11, 13, 16, 23, 29, 48 y 53. De la Ley 100 de 1993, el artículo 36. Del Decreto 546 de 1971, el artículo 6.

Del Código Sustantivo del Trabajo, el artículo 260. Al explicar el concepto de violación la parte actora señaló que Colpensiones debió reconocerle la pensión con fundamento en el artículo 6 del Decreto 546 de 1971, esto es, sobre el 75% del salario más alto devengado en su último año de servicios, teniendo en cuenta que es ex funcionario de la Rama Judicial. 2.

Contestación de la demanda Colpensiones se opuso a la prosperidad de las pretensiones[1]. Afirmó que a los beneficiarios de la transición de la Ley 100 de 1993 se les aplica el régimen pensional anterior en lo que respecta a la edad, tiempo de servicios y tasa de reemplazo; mientras que el ingreso base de liquidación y los factores salariales, son los señalados en el artículo 36 de dicha Ley 100, y en el Decreto 1158 de 1994, según lo expuso la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015.

Explicó que para dar aplicación al artículo 6 del Decreto 546 de 1971 es necesario que trabajador hubiere laborado en la Rama Judicial o el Ministerio Público con anterioridad al 1 de abril de 1994; situación que no ocurrió en el caso concreto, pues el demandante se vinculó a partir del 1 de febrero de 2004. Sostuvo que la pensión de vejez reconocida a favor de la accionante es legal, toda vez que se fundamentó en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y la liquidación correspondiente se efectuó teniendo en cuenta los factores salariales señalados en el Decreto 1158 de 1994.

Propuso las excepciones que denominó: cobro de no lo debido, buena fe y prescripción. 3. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, mediante sentencia del 14 de septiembre de 2017, accedió a las pretensiones de la demanda[2]. En consecuencia, ordenó a Colpensiones reliquidar la pensión de jubilación del actor en cuantía equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicios, que corresponde al mes de diciembre de 2008, a saber: sueldo básico, prima de navidad y prima de actividad.

Además, declaró prescritas las mesadas pensiones causadas con anterioridad al 6 de febrero de 2012. Señaló que el actor es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y acreditó más de 33 años de cotizaciones, 16 de los cuales fueron en la Fiscalía General de la Nación; razón por la cual, le asiste el derecho a la reliquidación pensional con lo dispuesto en el artículo 6 del Decreto 546 de 1971.

Explicó que, para la aplicación del régimen especial de la rama judicial, a la luz de las interpretaciones de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, es posible contabilizar para efectos pensionales tiempos públicos y privados, siempre y cuando se acrediten 20 años de cotizaciones, 10 de los cuales deben ser al servicio de la mencionada Rama Judicial o Ministerio Público.

En cuanto al ingreso base de liquidación, indicó que al actor le asiste derecho a que se incluyan todos los factores salariales devengados, como quiera que el artículo 12 del Decreto 717 de 1978, determinó que todas las sumas que habitual y periódicamente perciba un funcionario o empleado constituyen salario, de manera enunciativa y no taxativa. 4.

Recurso de apelación La parte demandada solicitó revocar la sentencia de primera instancia[3]. Alegó que no es posible aplicar al actor el Decreto 546 de 1971, habida cuenta de que su vinculación a la Rama Judicial se produjo con posterioridad al 1 de abril de 1994. Explicó que a los beneficiarios de la transición de la Ley 100 de 1993 se les aplica el régimen pensional anterior en lo que respecta a la edad, tiempo de servicios y tasa de reemplazo; mientras que el ingreso base de liquidación y los factores salariales, son los señalados en el artículo 36 de dicha Ley 100, y en el Decreto 1158 de 1994, según lo expuso la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015.

En tal virtud, indicó que se debe aplicar de forma preferente la jurisprudencia de la sentencia de unificación de la Corte Constitucional. 5. Alegatos de conclusión La parte actora solicitó confirmar la decisión de primera instancia[4]. La parte demandada reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación y manifestó que el Decreto 546 de 1971 es un régimen especial que cobija a servidores públicos; razón por la cual, no debe permitirse a los ciudadanos acumular tiempos privados para cumplir requisitos de una norma que el legislador creó para reglamentar prestaciones económicas exclusivas de los servidores públicos[5].

El Ministerio Público no presentó concepto. II. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si revoca el fallo de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda.

Para el efecto, se analizará si al señor Jorge Gil Gutierrez le asiste derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con la asignación más elevada del último año de servicios, con la totalidad de los factores salariales devengados, conforme al Decreto Ley 546 de 1971. Con el fin de abordar el problema jurídico se tratarán los siguientes aspectos: 2.1.

Ingreso base de liquidación de los servidores o ex servidores de la Rama Judicial beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; 2.2. Lo probado en el proceso; y 2.3. Caso concreto. 2.1. Ingreso base de liquidación para los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. Régimen especial de la Rama Judicial y el Ministerio Público.

Sentencia de unificación del 11 de junio de 2020. La Sección Segunda de esta Corporación, en providencia del 11 de junio de 2020, fijó las reglas sobre el ingreso base de liquidación, en el régimen especial de jubilación de la Rama Judicial y el Ministerio Público, beneficiarios de transición normativa de la Ley 100 de 1993[6]. Así, el servidor o ex servidor de la Rama Judicial o del Ministerio Público beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 adquiere el derecho a la pensión, siempre que: i) Para el 1.º de abril de 1994, cuando cobró vigencia la Ley 100 de 1993 en el ámbito nacional o para el 30 de junio de 1995 cuando empezó a regir en el ámbito territorial, tenga: a) 40 años de edad si hombre, 35 años de edad si es mujer o; b) 15 años o más de servicios efectivamente cotizados. ii) Reúna además los requerimientos propios del régimen de la Rama Judicial y del Ministerio Público estipulados en el artículo 6.º del Decreto 546 de 1971 para consolidar el estatus pensional que son: a) el cumplimiento la edad de 50 años si es mujer o 55 años si es hombre; b) el tiempo de 20 años de servicios, continuos o discontinuos anteriores o posteriores a la vigencia de dicho decreto, que tuvo lugar el 16 de julio de 1971;[7] c) de esos 20 años de servicio, por lo menos 10 años lo hayan sido exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades.

En cuyo caso, el reconocimiento de su pensión se efectuará de la siguiente manera: iii) Con los elementos del régimen anterior consagrados en el artículo 6.º del Decreto 546 de 1971 que son: a) la edad de 50 años si es mujer o de 55 años si es hombre; b) el tiempo de servicios de 20 años, continuos o discontinuos anteriores o posteriores a la vigencia de dicho decreto; c) de esos 20 años de servicio, por lo menos 10 años lo hayan sido exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades; d) la tasa de reemplazo del 75%; e) el ingreso básico de liquidación de que tratan los artículos 21 y 36, inciso 3.°, de la Ley 100 de 1993, según el caso; es decir, si le faltare más de 10 años, será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión actualizados anualmente con base en la IPC certificado por el DANE, y si le faltare menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será: (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en IPC certificado por el DANE; y f) con los factores de liquidación contemplados por el artículo 1.° del Decreto 1158 de 1994 al igual que por los artículos 14 de la Ley 4ª. de 1992 con la modificación de la Ley 332 de 1996; 1.° del Decreto 610 de 1998; 1.° del Decreto 1102 de 2012; 1.° del Decreto 2460 de 2006; 1.° del Decreto 3900 de 2008; y 1.° del Decreto 383 de 2013, según se trate de magistrados o empleados de la Rama Judicial o del Ministerio Público.

El fallo de unificación del 11 de junio de 2020 se remitió a las reglas y subreglas fijadas en la providencia del 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, que trató el ingreso base de liquidación para los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, que se pensionaron según la Ley 33 de 1985.

“El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. 93. Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 94.

La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. […] 96.

La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. 97. Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho. […] 99.

La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. 101.

A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.

La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos se debe limitar dicha base. 102.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. 103.

Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema”[8]. 2.2.

Lo probado en el proceso (i) Mediante Resolución núm. 048483 del 14 de octubre de 2008, el ISS reconoció a favor del señor Jorge Gil Gutiérrez una pensión de jubilación por una suma mensual de $1.171.749, efectiva una vez acreditara su retiro del servicio, con fundamento en el Decreto 758 de 1990 y el Acuerdo 049 del mismo año, liquidada con el 81% de los últimos diez años de salarios[9].

(ii) A través de la Resolución 009992 del 3 de marzo de 2009, el ISS modificó la resolución de reconocimiento, elevó la cuantía de su mesada a la suma de $1.310.376, indicando que “Los factores salariales a tener en cuenta son los señalados en el Decreto 1158 de 1944. Que en el presente caso, la liquidación se realizó tomando en cuenta lo devengado durante 3.650 días anteriores a la última fecha de cotización y también sobre los últimos 3.650 días, siendo este último más favorable, arrojando un ingreso base de liquidación de $1.559.792, al que se le aplica el 84%”[10] (iii) El 6 de febrero de 2015, el actor solicitó a Colpensiones la reliquidación de su pensión de jubilación con fundamento en el Decreto 546 de 1971[11].

(iv) Mediante Resolución GNR 151314 del 24 de mayo de 2015, Colpensiones reliquidó la pensión de vejez del demandante y elevó la cuantía de su mesada a la suma de $1.568.538, señalando lo siguiente[12]: El señor Jorge Gil Gutiérrez nació el 26 de febrero de 1948. Es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; razón por la cual, el régimen anterior aplicable es el Decreto 758 de 1990 y el Acuerdo 049 de 1990.

La liquidación de la pensión se efectuó con base en los aportes realizados en los últimos 10 años de servicio o en todo el tiempo si este fuere superior. La tasa de reemplazo correspondió el 84% y se tuvo en cuenta hasta la última semana efectivamente cotizada. Además, explicó que el demandante empezó a cotizar con la Fiscalía General de la Nación en el mes de febrero de 2004, momento para el cual ya no se encontraba en vigencia el Decreto 546 de 1971, por lo que no era procedente efectuar el reconocimiento en los términos incoados.

(v) Por medio de la Resolución GNR 308165 del 7 de octubre de 2015, Colpensiones resolvió desfavorablemente el recurso de apelación interpuesto por el demandante en contra de la anterior Resolución, por considerar que no acreditó 20 años de servicio, requeridos por el Decreto 546 de 1971 para el reconocimiento pensional. En este mismo acto, Colpensiones certificó los siguientes tiempos laborales[13]: |Empleador |Fecha |Fecha |Total días | | |inicial |final | | |CAJA AGRARIA ZIPAQUIRÁ |01/02/197|16/09/196|594 | | |6 |8 | | |FCA DE MUEBLES CYMLA |12/11/196|04/03/196|113 | |LTDA |8 |9 | | |FCA DE MUEBLES CYMLA |05/03/196|08/03/196|4 | |LTDA |9 |9 | | |PRODUCTOS LEVER S.A. |09/03/196|12/03/196|4 | | |9 |9 | | |FCA DE MUEBLES CYMLA |13/03/196|17/03/196|5 | |LTDA |9 |9 | | |FCA DE MUEBLES CYMLA |22/04/196|12/05/196|21 | |LTDA |9 |9 | | |SIN NOMBRE NP 1002300477|01/10/196|28/10/196|28 | | |9 |9 | | |CRISCOL LTDA |07/04/197|13/05/197|37 | | |0 |0 | | |1 WACKENHUT DE COLOMBIA |19/10/197|03/12/197|46 | |SA |0 |0 | | |1 WACKENHUT DE COLOMBIA |06/03/197|05/05/197|61 | |SA |1 |1 | | |FCA DE MUEBLES ARTECTO |15/09/197|01/10/197|17 | |SA |1 |1 | | |2 1 DANARANJO SA |10/01/197|15/02/197|37 | | |2 |2 | | |INCA LTDA |30/11/197|07/01/197|39 | | |2 |3 | | |SIN NOMBRE NP 1006111297|07/05/197|19/05/197|13 | | |3 |3 | | |GASEOSAS LUX SA |17/09/197|25/05/197|251 | | |3 |4 | | |CADEMAQ LTDA |07/01/197|15/06/197|160 | | |5 |5 | | |AVIANCA SA |15/12/197|19/01/197|36 | | |5 |6 | | |SEGURIDAD ATEMPI LTDA |27/05/197|02/07/197|37 | | |6 |6 | | |321 TEMPORAL LTDA |13/12/197|16/01/197|35 | | |6 |7 | | |IMPRESORES LTDA |01/08/197|25/09/197|56 | | |7 |7 | | |AVIANCA SA |05/04/197|15/06/199|4,82 | | |8 |1 | | |FISCALIA GENERAL DE LA |06/01/199|31/12/200|3,955 | |NACIÓN |3 |3 | | |FISCALIA GENERAL DE LA |01/02/200|29/01/200|30 | |NACIÓN |4 |4 | | |FISCALIA GENERAL DE LA |01/03/200|28/09/200|208 | |NACIÓN |4 |4 | | |FISCALIA GENERAL DE LA |01/10/200|28/02/200|1,59 | |NACIÓN |4 |9 | | |Total días | | |12,197 | |Total semanas | | |1,742 | (vi) El tesorero de la Fiscalía General de la Nación certificó que el actor devengó, desde el 1 de enero de 2008 al 31 de diciembre del mismo año, los siguientes factores: sueldo, prima de navidad, prima de servicios, bonificación por servicios, prima de productividad y bono extraordinario; y desde enero de 2009 a mayo del mismo año devengó: sueldo, sueldo de vacaciones, prima de navidad, indemnización sueldo de vacaciones, prima de servicios y bonificación por servicios[14]. 2.3.

Caso concreto En el asunto bajo análisis, el señor Jorge Gil Gutiérrez es beneficiario de la transición dispuesta en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, hecho sobre el que no hay discusión. El demandante solicita la nulidad de los actos administrativos que le negaron la reliquidación de su pensión de jubilación con el Decreto 546 de 1971, esto es, con un ingreso base de liquidación del 75 % de la asignación mensual más elevada del último año de servicios con todos los factores salariales devengados en este periodo, toda vez que laboró para la Fiscalía General de la Nación por más de 16 años.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió a las pretensiones de la demanda, por considerar que al actor le asiste el derecho a la reliquidación de su pensión con la asignación elevada más alta con la totalidad de los factores devengados, como quiera que, acreditó más de 20 años de cotizaciones, 16 de ellos en la Fiscalía General de la Nación y el resto del tiempo con aportes en el sector privado.

Colpensiones recurrió la anterior decisión alegando que (i) el actor es beneficiario del régimen de transición y solo le asiste derecho a mantener la edad, tiempo y monto del régimen anterior, de manera que el IBL debe ser calculado con la Ley 100 de 1993; y que (ii) el demandante no trabajó para la Rama Judicial con anterioridad a la entrada en vigencia de la mencionada Ley 100 de 1993.

A este respecto en primera medida se tiene que laboró para la Fiscalía General de la Nación con anterioridad al 1 de abril de 1994, fecha de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, pues en la misma Resolución GNR 308165 del 7 de octubre de 2015, se observa que el tiempo de servicio inicial prestado a este empleador va desde el 6 de enero de 1993 hasta el 31 de diciembre de 2003.

Sin embargo, se observa también, que el demandante no acumuló 20 años de servicios en el sector público, requisito que es condición necesaria para el reconocimiento de la pensión especial de jubilación del Decreto 546 de 1971, sin que haya lugar a computar tiempos privados. Frente a la interpretación de los tiempos de servicios exigidos en el Decreto 546 de 1971, para tener derecho al reconocimiento de la pensión especial, esta Sala en sentencia del 15 de mayo de 2019[15] al hacer una lectura integral de los artículos 6, 7 y 8 del Decreto 546 de 1971, se apartó del criterio fijado en la providencia de 24 de septiembre de 2015[16], al considerar que el tiempo de servicios de 20 años requerido como condición necesaria para el reconocimiento de la pensión especial de jubilación es solo el que se haya prestado en el sector público u oficial.

Esta posición, se reiteró en la sentencia del 11 de marzo de 2021[17], en los siguientes términos: “Sin embargo, para esta Sala los 20 años de servicio, continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia del Decreto 546 de 1971, se refieren a los prestados al sector público, aun cuando la literalidad del artículo 6 ídem no lo diga.

Así, la interpretación adecuada del régimen especial de pensiones de la Rama Judicial no permite hacer extensivos los beneficios que el legislador ha previsto para un grupo de servidores públicos a quienes solo hayan prestado sus servicios por 10 años a la Rama Judicial y el tiempo restante lo complementen con vinculaciones al sector privado, pues esta interpretación daría lugar a la creación de un régimen pensional no previsto ni autorizado por la ley.

Con fundamento en lo expuesto, la respuesta al problema jurídico planteado es que el señor Domingo Antonio Peñuela Rueda no tiene derecho a la pensión especial de jubilación de acuerdo con el Decreto 546 de 1971 porque no cumplió 20 años de servicio al sector público (…)”. Por tanto, las normativas anteriores del demandante en materia pensional son el Decreto 758 de 1990, precepto que Colpensiones aplicó, o la Ley 71 de 1988 que regula la pensión por aportes.

Finalmente, la Sala aclara que, en todo caso, la tasa de reemplazo del 84%, aplicada actualmente por Colpensiones a la pensión de jubilación del actor, resulta ser la más favorable en comparación con las que preceptúan la Ley 71 de 1988 y el Decreto 546 de 1971, en la medida en que el ingreso base de liquidación, de acuerdo con las reglas jurisprudenciales vigentes, debe corresponder con lo dispuesto en los artículos 21 o 36 de la Ley 100 de 1993, con los factores sobre los que realizó los aportes o cotizaciones al sistema de pensiones.

En vista de lo expuesto, no es viable reliquidar la pensión de jubilación del demandante con fundamento en el Decreto 546 de 1971, habida cuenta de que no acreditó 20 años de servicio público. Así entonces, se impone la decisión de revocar el fallo de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda para, en su lugar, negarlas.

Condena en costas Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Teniendo en cuenta que en el trámite de esta instancia no se observa que se hayan causado, esta Sala no condenará en costas.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia de fecha 14 de septiembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que accedió a las pretensiones de la demanda.

En su lugar: NEGAR las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de la sentencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.

TERCERO: RECONOCER personería al abogado José Octavio Zuluaga Rodríguez para actuar como apoderado de Colpensiones, de conformidad con el poder allegado mediante memorial electrónico el 5 de noviembre de 2020, en la plataforma Samai.

CUARTO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr. ----------------------- [1] Folios 49 a 59. [2] Folios 82 a 94. [3] Folios 155 a 166. [4] Folios 130 a 132. [5] Folios 138 a 149. [6] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación CE-SUJ-S2- 021-20 del 11 de junio de 2020, proceso con radicado 15001233300020160063001 (4083-2017). [7] Al respecto se anota que el artículo 37 de este decreto dispone que «regirá 30 días después de su publicación en el Diario Oficial […]», y fue publicado en el Diario Oficial No. 33.339 16 de junio de 1971. [8] Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, fallo del 28 de agosto de 2018, M.P. César Palomino Cortés, proceso con radicado 52001-23-33-000-2012- 00143-01 [9] Folios 3 a 5. [10] Folios 6 y 7. [11] Folios 8 a 10. [12] Folios 12 a 15. [13] Folios 21 a 23. [14] Folios 25 y 26. [15] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Magistrado ponente: César Palomino Cortés, sentencia de 16 de mayo de 2019, proceso con radicado 25000-23-25-000-2010-00479-01 (2089-2012). [16] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero Ponente: Luis Rafael Vergara Quintero, Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de septiembre de dos mil quince (2015), Radicación Número: 25000-23-42-000-2012-00752-01(2245-13), Actor: Jose Ferney Paz Quintero, demandado: Instituto de Seguros Sociales – ISS. [17] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Magistrado ponente: César Palomino Cortés, sentencia de 11 de marzo de 2021, proceso con radicado 68001-23-33-000-2014-00831-01 (0642-2017).