HOJA DE SERVICIOS - Inclusión tiempo laborado como miembro de la banda de músicos del Ejército Nacional / MIEMBROS DE LA BANDA DE MÚSICA DE LAS FUERZAS MILITARES - Aplicación la Ley 103 de 1912 / CORRECCIÓN HOJA DE SERVICIOS - Improcedente De la hoja de servicios desde el período de la Independencia, se encuentra en el artículo 34 de la Ley 149 de 1896, que prevé que el servicio prestado en la guerra podrá probarse con la hoja de servicios, lo cual permite inferir que desde la época pasada este documento es la prueba válida para la demostración del tiempo de servicio de esta naturaleza (como por ejemplo la vinculación en las bandas de música del Ejército Nacional), circunstancia que le otorga una clara trascendencia al mentado manuscrito.
Los miembros de la banda de música de las Fuerzas Militares, les son aplicables las disposiciones previstas en la Ley 103 de 1912 para efectos del reconocimiento de sus prestaciones sociales, ello en atención a la ficción legal que prevé esta disposición, respecto de asimilarlos como militares para tal fin, empero, solo fue hasta el 29 de diciembre de 2004.
Las consideraciones expuestas en precedencia al igual que las pruebas que obran en el expediente permiten concluir que, debido a que el demandante prestó sus servicios como miembro de la banda de música del Ejército Nacional entre el 4 de enero de 1994 y el 30 de marzo de 2013, le fue asimilado al grado de militar (sargento segundo), el período consignado entre el 4 de enero de 1994 hasta el 31 de diciembre de 2004.
El actor no tiene derecho a que se le asimilen como militar los 21 años, 3 meses y 25 días de servicio en el Ejército Nacional, toda vez que a partir del 30 de diciembre de 2004 se eliminó expresamente el beneficio deprecado, motivo por el cual solo tiene derecho a ello en el lapso comprendido entre el 4 de enero de 1994 y 29 de diciembre de 2004, como en efecto lo realizó la entidad demandada, en el complemento de la hoja de servicios 215 del 13 de noviembre de 2013, con el grado de sargento segundo. FUENTE FORMAL: LEY 149 DE 1896 - ARTÍCULO 34 / LEY 103 DE 1912 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "A" Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D.C., veintiuno (21) de octubre de dos mil veintiuno (2021).
Radicación número: 25000-23-42-000-2016-01560-01(5520-19) Actor: ARCENIO CASTRO CASTILLO Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. TEMA: CORRECCIÓN Y ELABORACIÓN DE LA HOJA DE SERVICIOS MILITAR. MIEMBROS DE LAS BANDAS DE MÚSICA DE LAS FUERZAS MILITARES Y SU ASIMILACIÓN A MILITARES PARA EFECTOS PRESTACIONALES.
APLICACIÓN DE LA LEY EN EL TIEMPO. LEY DEROGADA DE FORMA EXPRESA. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA. LEY 1437 DE 2011. O-226-2021 ASUNTO Decide la Subsección el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 4 de julio de 2019, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que denegó las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES El señor Arcenio Castro Castillo en nombre propio y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 2011[1], formuló en síntesis las siguientes: Pretensiones (Folios 32 a 34) 1. Que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: - Oficio 20155620409231:MDN-CGFM-CE-JEDEH-DIPER-SJU-1.10 del 7 de mayo de 2015, por medio del cual el subdirector de Personal del Ejército Nacional negó la corrección y elaboración de una nueva hoja de servicio con la sumatoria del tiempo total prestado al Ejército Nacional en la banda de música de dicha institución. - Oficio 20155620522101:MDN-CGFM-CE-JEDEH-DIPER-SJU-1.10 del 10 de junio de 2015, a través del cual se resolvió de forma negativa el recurso de reposición interpuesto en contra de la anterior decisión. - Oficio 20155620806071:MDN-CGFM-CE-JEDEH-DIPER-SJU-1.10 del 24 de agosto de 2015 mediante el cual el director de personal de la entidad demandada desató de manera desfavorable el recurso de apelación formulado en contra del primer acto administrativo señalado. 2.
A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la entidad demandada la corrección de la hoja de servicios 215 del 13 de noviembre de 2013 y la elaboración de una nueva en la cual se reconozca el tiempo real que el señor Arcenio Castro Castillo prestó en el Ejército Nacional, esto es, 21 años, 3 meses y 25 días; y no como equivocadamente quedó en el mentado documento por 12 años, 11 meses y 15 días. 3.
Se conmine a la demandada a reliquidar y pagar la asignación mensual de retiro en el grado de teniente coronel (oficial) o el de sargento mayor (suboficial), con fundamento en la Ley 103 de 1912. 4. Se condene al Ejército Nacional a indexar los dineros dejados de percibir mes a mes conforme al IPC certificado por el DANE, desde la fecha de retiro del servicio y hasta el momento en que se profiera el fallo definitivo. 5.
Se ordene la indemnización al demandante de los daños morales y materiales causados por el no reconocimiento y pago de la asignación de retiro en el grado de sargento segundo. 6. Se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA y se ordene el pago de costas procesales. Supuestos fácticos relevantes (Folios 34 a 36) 1.
El señor Arcenio Castro Castillo prestó sus servicios al Ministerio de Defensa como miembro de la banda de músicos del Ejército Nacional por más de 21 años. 2. En virtud de lo anterior, mediante Resolución 1962 del 9 de mayo de 2013, el Ministerio de Defensa le reconoció al señor Castro Castillo pensión de jubilación. 3. En el complemento de la hoja de servicio 215 del 13 de noviembre de 2013, el Ejército Nacional solamente le certifica el tiempo de servicio prestado a la institución por 12 años, 11 meses y 15 días, cuando en realidad el demandante fue miembro de la banda de músicos de la mentada institución castrense por 21 años, 3 meses y 25 días. 4.
Teniendo en cuenta lo anterior, el libelista elevó petición el 14 de abril de 2015 con el fin de que se corrigiera y elaborara una nueva hoja de servicios, teniendo en cuenta todo el tiempo de servicio prestado como miembro de la banda de músicos del Ejército Nacional. 5. La solicitud fue negada a través de Oficio 20155620409231:MDN-CGFM-CE- JEDEH-DIPER-SJU-1.10 del 7 de mayo de 2015, expedido por el subdirector de personal del Ejército Nacional. 6.
Ante la anterior decisión, el libelista interpuso los recursos de reposición y en subsidio apelación, los cuales fueron resueltos de forma desfavorable por medio de los Oficios 20155620522101:MDN-CGFM-CE-JEDEH- DIPER-SJU-1.10 del 10 de junio de 2015 y 20155620806071:MDN-CGFM-CE-JEDEH- DIPER-SJU-1.10 del 24 de agosto de 2015, respetivamente.
DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»[2], porque es guía y ajuste de esta última. De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial.
De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por las partes se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia. Fecha de la audiencia inicial: 9 de mayo de 2018.
Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones: «Examinado el escrito en la contestación se observa que la entidad propuso las siguientes excepciones: “inconducencia de la demanda” y (sic) “indebida formulación de la demanda y falta de competencia”, las cuales se declararon no prósperas».
(Folio 91 vuelto y CD visible a folio 96 del plenario). Se notificó la decisión en estrados y las partes no interpusieron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos: «[…] La finalidad del proceso será examinar la legalidad del Oficio 20155620409231 de 7 de mayo de 2015, mediante el cual el Subdirector de Personal del Ejército Nacional, negó la corrección y elaboración de una nueva hoja de servicios con la inclusión de todo el tiempo total prestado por el demandante en la banda de música del Ejército Nacional.
Así como el Oficio 20155620522101 de 10 de junio de 2015 y el Oficio 20155620806071 de 24 de agosto de 2015, que desataron los recursos de reposición y apelación, confirmando el acto administrativo inicial. A título de restablecimiento del derecho, pide se corrija la hoja de servicios No. 215 de 13 de noviembre de 2013 y se elabore una nueva hoja de servicios en donde se reconozca todo el tiempo prestado en el Ejército Nacional, esto es, 21 años y 3 meses y 25 días, tal como consta en la Resolución No. 1962 de 9 de mayo de 2013, acto administrativo que le reconoció la pensión. Asimismo solicita se reliquide y pague la asignación mensual de retiro en el grado de Teniente Coronel o Sargento Mayor, esto de conformidad con la Ley 103 de 1912.
De igual manera, solicita que las sumas reconocidas se indexen conforme al I.P.C., desde la fecha de retiro hasta que se profiera el correspondiente fallo; que se condene a la accionada a pagar una indemnización por daños morales y materiales; que se cumpla la sentencia de conformidad con el artículo 192 del CPACA y se reconozcan intereses moratorios.
Finalmente que se condene en costas a la entidad demandada.». (Folios 91 a 92 y CD que reposa a folio 96 del expediente). Se notificó la decisión en estrados y las partes no interpusieron recursos. SENTENCIA APELADA (Folios 116 a 124) El a quo profirió sentencia escrita el 4 de julio de 2019, por medio de la cual denegó las pretensiones del demandante, con fundamento en las siguientes consideraciones: Inicialmente, el tribunal de primera instancia analizó el marco normativo que regula la hoja de servicios de los miembros de las bandas de música, con el fin de señalar que estos se asimilan a militares y en dicho documento se les computa los tiempos determinados en la Ley 103 de 1912, que necesariamente tienen repercusión en la prestación periódica a que puedan tener derecho.
Al respecto recalcó que la mentada normativa solo surtió efectos hasta el año 2004, por tal motivo no podía aplicarse a favor del libelista una disposición excluida el ordenamiento jurídico, sin que tal situación afectara derechos adquiridos, toda vez que estuvo vigente hasta la mencionada fecha. Efectuó el análisis del acervo probatorio aportado al plenario, y concluyó que conforme a la complementación de la hoja de servicios allegada al plenario, el tiempo prestado hasta el año 2004, fue asimilado a militar, lo cual no implica que deba ocurrir lo mismo con la vinculación acreditada entre el 1.° de enero de 2005 y el 30 de marzo de 2013, habida cuenta de que la Ley 103 de 1912 había sido derogada.
RECURSO DE APELACIÓN (Folios 131 a 138) La parte demandante formuló recurso de apelación contra la decisión reseñada anteriormente y solicitó que esta sea revocada y se acceda a las pretensiones de la demanda. Para ello argumentó que, el a quo debió darle «aplicación retrospectiva a la Ley 103 de 1912», en virtud del principio de favorabilidad, pues la asimilación de grado militar del tiempo que se haya prestado en las bandas de música del Ejército Nacional no puede ser parcial.
Citó apartes de las sentencias del 5 de noviembre de 1999 y del 16 de noviembre de 2001 proferidas por el Consejo de Estado en las cuales se analiza la procedencia de la elaboración de la hoja de servicios, asimilando el tiempo prestado a militar, para concluir que los miembros de las mentadas bandas que se encontraban al servicio a la entrada en vigencia de la Ley 928 de 2004, no se les puede vulnerar los derechos adquiridos, circunstancia que no se tuvo en cuenta en sede de primera instancia. Bajo esa óptica puntualizó que al momento de entrar a regir la Ley 928 ibidem, el señor Arcenio Castro Castillo se encontraba vinculado al Ejército Nacional en las bandas de música por más de 12 años, mantuvo una disponibilidad las 24 horas del día de domingo a domingo, como cualquier otro miembro de las Fuerzas Militares.
En esta medida, la tesis adoptada por el tribunal de primera instancia vulnera los derechos fundamentales del libelista. De otra parte, aludió que en la sentencia apelada se incurrió en una vía de hecho al darle una aplicación errónea a la normativa que ordena la asimilación al grado militar a los músicos de las bandas al servicio del Ejército Nacional, habida cuenta de que la jurisprudencia ha sido clara en señalar que los derechos no pueden desmejorarse en ningún aspecto, y por tal razón la situación del señor Castro Castillo se rige por la Ley 103 de 1912.
Finalmente, sostuvo que se omitió la prevalencia del derecho sustancial sobre el procedimental, tal como lo enseñan los tratados internacionales ratificados por Colombia, la Constitución Política, así como la amplia jurisprudencia del Consejo de Estado en casos de contornos similares al aquí expuesto, en los cuales se ha ordenado incluir en el complemento de la hoja de servicios la totalidad de la vinculación como músicos en las bandas de la entidad demandada para su asimilación al grado militar.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante (índice 12 SAMAI): reprodujo los argumentos esgrimidos en el recurso de apelación. La entidad demandada y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal según la constancia secretarial visible a folio 158 del plenario. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.
De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. En el presente caso formulado por la parte demandante únicamente. Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico que se debe resolver en esta instancia se circunscribe a los aspectos planteados en el recurso de apelación, los cuales se resumen en la siguiente pregunta: ¿El señor Arcenio Castro Castillo tiene derecho a que el Ministerio de Defensa elabore nuevamente su hoja de servicios, con la inclusión de sus servicios prestados como miembro de la banda de músicos del Ejército Nacional, conforme a lo previsto en el artículo 1.° de la Ley 103 de 1912, esto es por 21 años, 3 meses y 25 días? Como tesis frente a este cuestionamiento, la Subsección sostendrá la siguiente: el demandante no tiene derecho a que se le modifique la hoja de servicios con todo el tiempo que depreca, toda vez que solo se le debe asimilar como militar el período comprendido entre el 4 de enero de 1994 y 29 de diciembre de 2004, como en efecto lo realizó la entidad demandada, con ocasión de la derogatoria expresa de las regulaciones contenidas en la Ley 103 de 1912, de acuerdo a la siguiente sustentación: ➢ De la elaboración de la hoja de servicios En primer lugar, es preciso señalar que la finalidad del trámite tendiente a la expedición de la hoja de servicios es la de acreditar un requisito que puede dar lugar al reconocimiento de pensión o asignación de retiro, es decir, es previo y necesario para acudir ante la autoridad competente a fin de que reconozca tal prestación, si se han satisfecho las condiciones exigidas en la ley.
Al respecto, el artículo 235 del Decreto Ley 1211 de 1990[3], dentro del Título VIII denominado DEL TRÁMITE PARA EL RECONOCIMIENTO DE PRESTACIONES SOCIALES, se indicó: «ARTICULO 235. Hoja de Servicios. La hoja de Servicios será elaborada de acuerdo con reglamentación del Ministerio de Defensa Nacional y expedida por el Jefe de Personal, con la aprobación del respectivo Comandante de Fuerza.» Por su parte, artículo 234 de la citada normativa prevé: «ARTÍCULO 234.
Resoluciones de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. El reconocimiento de asignaciones de retiro y pensiones de beneficiarios que corresponde a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se hará conforme a la hoja de servicios adoptada por el Ministerio de Defensa y a los procedimientos y requisitos que establezca la citada Caja, contra la cual procede el recurso de reposición ante el mismo funcionario.» Una referencia histórica de la importancia de la hoja de servicios desde el período de la Independencia, se encuentra en el artículo 34 de la Ley 149 de 1896[4], que prevé que el servicio prestado en la guerra podrá probarse con la hoja de servicios, lo cual permite inferir que desde la época pasada este documento es la prueba válida para la demostración del tiempo de servicio de esta naturaleza (como por ejemplo la vinculación en las bandas de música del Ejército Nacional), circunstancia que le otorga una clara trascendencia al mentado manuscrito.
En línea con lo expuesto, como lo ha precisado el Consejo de Estado[5] en reiteradas oportunidades, la hoja de servicios militares constituye un documento previo e indispensable para la obtención de la asignación de retiro o pensión. Por eso, quien pretenda el reconocimiento de esta prestación debe iniciar el trámite correspondiente y solicitar al Ministerio de Defensa Nacional la elaboración de la hoja de servicios, para que, luego de su trámite, en este caso, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares decida si el interesado tiene derecho a las mentadas prestaciones. ➢ De la hoja de servicios de los miembros de las bandas de música de las Fuerzas Militares y su asimilación a militares para efectos prestacionales El artículo 1.º de la Ley 103 de 1912[6] previó lo siguiente: «[…] Los miembros de las Bandas de Música del Ejército se reputarán militares para los efectos de la Ley 149 de 1896, y se les computará en su hoja de servicios tanto el tiempo que hayan estado en las Bandas oficiales de la Nación o de los Departamentos después del 7 de agosto de 1896, inclusive el transcurrido desde la vigencia de la Ley 17 de 1907, como el que estuvieron al servicio de la República en las Bandas Oficiales de los Estados Unidos de Colombia o de cualquiera de los Estados de la Unión Colombiana […]».
(Negrita intencional). Se resalta que la llamada militarización o asimilación a militares de los miembros de las bandas de música del Ejército, tiene relevancia exclusivamente para efectos de las prestaciones sociales de la Ley 149 de 1896[7], tal y como lo previó el legislador en la mentada disposición. Sobre el punto, ha sostenido lo siguiente la Sección Segunda[8]: «[…] La demandante impetró la elaboración de la hoja de servicios con fundamento en los artículos 1º de la ley 103 de 1912, 23 de la Carta Política y demás normas concordantes del Código Contencioso Administrativo. […] En este punto no existe en la actualidad ninguna controversia porque la jurisprudencia reiterada de la Corporación, en especial la de la Sección Segunda, ha sido acorde en sostener que los miembros de las bandas de guerra y de música del Ejército se reputan militares para los efectos de la ley 149 de 1896 y esta asimilación se refiere exclusivamente al reconocimiento y pago de prestaciones sociales.
En efecto, esta Corporación, con ponencia del Dr. Diego Younes Moreno, en sentencia de 20 de agosto de 1993, Expediente No. 5625, actores: Ana Flórez Tovar y otros, dijo: “Sobre el particular la Sala Plena del Consejo en fallo de 18 de septiembre de 1979, exp. 10035, con ponencia del Dr. Carlos Betancur Jaramillo dijo: Las transcripciones precedentes muestran cómo los miembros de las bandas de guerra del ejército se reputan militares para los efectos de la Ley 149 de 1896 y esta asimilación se refiere exclusivamente al reconocimiento y pago de prestaciones sociales, y así como los militares propiamente tales trasmiten sus derechos prestacionales a sus causahabientes, igual cosa sucede con los civiles asimilados legalmente a aquellos”.
“5) Igual criterio expuso esta Sala en sentencia de 10 de Agosto de 1973, con ponencia del Dr. Eduardo Aguilar Vélez, en uno de cuyos apartes dijo: “Para la Sala la cuestión no ofrece mayor problema: Los miembros de las Bandas de música del ejército se reputan militares para efectos de obtener la pensión. Si esto es así y normas posteriores a la Ley 103 de l912, dispusieron que tales pensiones pudieran ser trasmitidas a los beneficiarios de los militares, resulta obvio y claro que esto comprende a las personas que se reputaban militares.
Así se desprende de los antecedentes que dieron origen a la Ley de 1912. A los miembros de las bandas de música al servicio del ejército debe considerárseles como militares en servicio activo. […] Con el extracto de hoja de vida quedó demostrado que el señor RAMON VILLAMIZAR ORDUZ prestó sus servicios como músico (folio 53) y por ello se reputa como militar durante ese lapso para todos los efectos prestacionales, según lo define la ley y lo sostiene la jurisprudencia. […]».
(Destacado intencional). De esta forma, se puede colegir que: - Conforme con lo previsto por el artículo 1.º de la Ley 103 de 1912, los miembros de las bandas de música del Ejército se reputarán o asimilarán militares para efectos del reconocimiento de sus prestaciones sociales, - con base en ello, el Ministerio de Defensa Nacional tiene la obligación de elaborar la hoja de servicios de este personal con la inclusión de dichos períodos, - y en este sentido, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares tiene a su cargo la responsabilidad de definir lo atinente al reconocimiento de la pensión de jubilación o asignación de retiro de tales servidores, conforme al tiempo prestado y decidir cuál de estas prestaciones sería más favorable.
Igualmente, es necesario destacar que como referencia histórica, (concretamente durante la guerra de la Independencia en la Nueva Granada, que dio origen a la República de Colombia) el personal de las bandas oficiales de música era utilizado para dar órdenes militares, especialmente en los combates, y dadas estas circunstancias especiales, los combatientes contrarios buscaban aniquilar dicho cuerpo con el fin de crear caos en los militares, por tanto, ese personal civil evidentemente corría un peligro inminente y para compensarlo de alguna manera, se adoptó esta medida.
Empero, actualmente esta situación es muy distinta, dado que estos miembros ya no tienen ese cometido en las ofensivas militares, pues las órdenes se imparten de manera disímil y normalmente ya no participan en las mentadas acciones, esto es, la situación que dio origen a la estudiada «asimilación», ya no se da en los actuales tiempos. Ahora bien, es pertinente anotar que la Ley 928 de 2004[9], derogó expresamente la Ley 103 de 1912, pues aquella normativa comenzó a regir a partir de la fecha de su promulgación, es decir, el 30 de diciembre de 2004[10], de la siguiente forma: «Artículo 1°.
Artículo 1°. Objetivo. Derógase la Ley 103 de 1912, “por la cual se aclara el sentido de algunas disposiciones sobre pensiones y recompensas y las Leyes 102 de 1927, 107 de 1928 y 45 de 1931, en cuanto se relacionen con la asimilación de servicios prestados por personal civil de las bandas de músicos del Ejército Nacional a servicios militares y demás normas que sobre la materia se hayan proferido con posterioridad para su aclaración, adición, desarrollo o aplicación”.».
Bajo esta línea de intelección, es dable afirmar que a los miembros de la banda de música de las Fuerzas Militares, les son aplicables las disposiciones previstas en la Ley 103 de 1912 para efectos del reconocimiento de sus prestaciones sociales, ello en atención a la ficción legal que prevé esta disposición, respecto de asimilarlos como militares para tal fin, empero, solo fue hasta el 29 de diciembre de 2004. ➢ Aplicación de la ley en el tiempo Toda ley tiene un ámbito temporal de vigencia, lo cual significa que aquella solo produce efectos por un tiempo determinado.
En efecto, de conformidad con los artículos 52 y 53 de la Ley 4 de 1913[11], la vigencia de la ley comienza con su promulgación o inserción en el Diario Oficial, y sus efectos vinculantes inician dos meses después de promulgada, a menos que la propia ley «fije el día en que deba principiar a regir, o autorice al Gobierno para fijarlo, en cuyo caso principiará a regir la ley el día señalado.».
A su vez, la parte primera de la Ley 153 de 1887[12], prescribe las reglas generales para resolver los conflictos en la aplicación de las leyes en el tiempo, entre las cuales se contemplan: (i) el principio de prevalencia general de la ley posterior sobre la anterior, (ii) la regla de que las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley nueva que las anule o cercene, (iii) el efecto general inmediato de las leyes, (iv) la subsistencia del estado civil adquirido conforme a la ley anterior pero con arreglo a la ley posterior en cuanto al ejercicio de derechos y obligaciones inherentes a dicho estado, (v) la conservación de derechos reales constituidos bajo ley anterior pero con sujeción al imperio de la ley nueva en cuanto a su ejercicio, cargas y extinción, (vi) la validez de los contratos celebrados bajo ley anterior con sometimiento de sus efectos a la ley nueva, y (vii) la preferencia de la ley preexistente favorable en materia penal, entre otros.
En relación con este punto, cabe advertir que la regla general es la irretroactividad de la ley, principio según el cual la ley nueva rige todos los hechos y actos que se produzcan a partir de su vigencia, es decir, rige hacia el futuro. No obstante ello, la Constitución Política prevé el principio de favorabilidad como una excepción a dicha regla, en tanto autoriza expresamente la retroactividad de las leyes penales benignas al reo, o de aquellas que comprometen el interés público o social.
Y cuando se trata de contextos jurídicos en curso, que no han generado situaciones consolidadas (por no haberse perfeccionado el derecho), ni derechos adquiridos en el momento de entrar en vigencia la nueva ley, esta tiene efecto inmediato. Por lo tanto, la fecha de entrada en vigencia de una ley define el límite temporal a partir del cual esta produce efectos jurídicos y por ende se vuelve obligatoria, además tiene implicaciones trascendentales desde el punto de vista de los principios de legalidad, debido proceso, seguridad jurídica y respeto de los derechos adquiridos, entre otros.
Al respecto la Corte Constitucional en sentencia C-444 de 2011, señaló lo siguiente: «[…] 20. El principio de legalidad equivale a la traducción jurídica del principio democrático y se manifiesta más precisamente en la exigencia de lex previa y scripta2. De esta forma, al garantizar el principio de legalidad se hacen efectivos los restantes elementos del debido proceso, entre ellos la publicidad, la defensa y el derecho de contradicción. Desde esta perspectiva, interesa al juez constitucional que el legislador observe dichos elementos.
Desde ese punto de vista, la vigencia de la ley conlleva su “eficacia jurídica”, entendida como obligatoriedad y oponibilidad, en tanto hace referencia “desde una perspectiva temporal o cronológica, a la generación de efectos jurídicos obligatorios por parte de la norma de la cual se predica; es decir, a su entrada en vigor”[13]. Entonces, cuando se fija la fecha de inicio de la vigencia de una ley se señala el momento a partir del cual dicha normatividad empieza a surtir efectos[14], de la misma manera se alude al período de vigencia de una norma determinada para referirse al lapso de tiempo durante el cual esta habrá de surtir efectos jurídicos[15]. 21.
En términos de la sentencia C-957 de 1999, la ley por regla general comienza a regir a partir de su promulgación, salvo que el legislador, en ejercicio de su competencia constitucional, mediante precepto expreso determine una fecha diversa a aquella, facultad igualmente predicable del legislador extraordinario. Los efectos jurídicos de los actos legislativos y de las leyes que se producen a partir de la promulgación en el Diario Oficial, dan lugar a su oponibilidad y obligatoriedad sin que por ello se afecte la validez ni la existencia de las mismas. 22.
Así, de acuerdo con la sentencia C-932 de 2006 “ el Legislador -y dentro de esta denominación hay que incluir también el legislador extraordinario- es el llamado a determinar el momento de iniciación de vigencia de una ley, y a pesar de contar prima facie con libertad de configuración al respecto, tal libertad encuentra un límite infranqueable en la fecha de publicación de la ley, de manera tal que si bien se puede diferir la entrada en vigencia de la ley a un momento posterior a su publicación, no se puede fijar como fecha de iniciación de la vigencia de una ley un momento anterior a la promulgación de la misma[16]”. […]».
A partir de este contexto, se tiene que, en principio, las normas que integran el ordenamiento jurídico rigen con efecto general e inmediato para los actos, hechos o situaciones jurídicas que tienen lugar con posterioridad a su entrada en vigencia. No obstante, ante tránsitos normativos, los jueces se enfrentan a escenarios en los que se abre paso la aplicación de las normas con distintos efectos en el tiempo, tales como la retroactividad, ultractividad y retrospectividad.
Bajo esa óptica, se resalta entonces que la ley rige para el futuro y por tanto no tiene efectos retroactivos, la cual se acompasa con el principio de seguridad jurídica y el respeto de los derechos adquiridos. En consecuencia los hechos, derechos y relaciones jurídicas consolidadas en vigencia de la ley anterior, así como las consecuencias derivadas de aquella, se respetan y mantienen bajo la nueva legislación[17].
Como corolario de la regla anterior, los hechos, derechos y relaciones jurídicas que no se alcanzaron a consolidar en vigencia de la ley antigua se regirán por la nueva ley. Los derechos no consolidados conforme a la ley son meras expectativas, las cuales no gozan de protección alguna puesto que son apenas probabilidades o expectativas de tener algún día un derecho. ➢ El demandante no tiene derecho a la corrección de la hoja de servicios Conforme a la normativa y jurisprudencia analizada en precedencia, y de cara al sub lite, en el expediente obran las siguientes pruebas relevantes para dar solución a la controversia planteada: • La directora administrativa encargada y la coordinadora del Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional a través de Resolución 1962 del 9 de mayo de 2013 reconoció pensión de jubilación al señor Arcenio Castro Castillo, efectiva a partir del 30 de marzo de 2013, con la inclusión de las partidas computables: i) sueldo básico; ii) prima de actividad; iii) subsidio familiar; iv) prima de antigüedad; v) auxilio de transporte; vi) subsidio de alimentación y; vii) la doceava de la prima de navidad.
Ello, según lo siguiente: «Que el ex - Auxiliar de Servicios Grado 7, del Ejército Nacional, CASTRO CASTILLO ARCENIO, fue dado de alta el 04 de enero de 1994, y aprobado su retiro con novedad fiscal el día 30 de marzo de 2013, (folio 3). Que según consta en la Hoja de Servicios No. 3-83228098 del 16 de abril de 2013, el citado ex-funcionario prestó sus servicios al Ejército Nacional, por espacio de veintiún (21) años, tres (3) meses y veinticinco (25) días, incluido el tiempo de servicio militar obligatorio y la diferencia de año laboral (folio 3)».
(Resaltado intencional). (Folios 16 a 18). • Acorde con la Resolución 2745 del 20 de noviembre de 2013, el jefe de desarrollo humano del Ejército Nacional aprobó la complementación de la hoja de servicios del señor Castro Castillo, en el sentido de asimilar como militar el tiempo de servicio por él prestado entre el 4 de enero de 1994 y el 31 de diciembre de 2004, como miembro de la banda de música, para efectos prestacionales, conforme el artículo 1.° de la Ley 103 de 1912 en el grado de sargento segundo (folio 19).
En efecto, en el complemento de la hoja de servicios 215 del 13 de noviembre de 2013, específicamente en el lapso que estuvo vinculado como miembro de la banda de música, se observa lo siguiente: NOVEDAD MÚSICO |DISPOSICIÓN FECHA |DESDE |HASTA |AÑO |MES |DÍA | |ADJUNTO TERCERO |OAP-EJC 1109 30-11-1993 |04/01/1994 |31/03/1997 |3 |2 |27 | |ADJUNTO SEGUNDO |OAP-EJC 1042 01-04-1997 |01/04/1997 |31/03/2000 |3 |0 |0 | |ADJUNTO PRIMERO |OAP-EJC 1035 30-03-2000 |01/04/2000 |31/12/2004 |4 |9 |0 | |RETIRO |OAP-EJC 1260 13-03-2013 |30/03/2013 | | | | | |DIFERENCIA AÑO LABORAL | | | | |2 |4 | |TOTAL AÑOS SERVICIOS | | | |12 |11 |15 | | • En dicha hoja de servicios se incluyó lo siguiente: i) sueldo básico; ii) prima de actividad en el porcentaje de 33%; iii) prima de antigüedad del 12% y; iv) prima de navidad (Folio 20). • Acorde con constancia del 21 de marzo de 2015, suscrita por el oficial de Atención al Usuario DIPER, el señor Arcenio Castro Castillo prestó sus servicios al Ejército Nacional por espacio de 24 años, 6 meses y 23, así: i) servicio militar desde el 16 de junio de 1986 hasta el 30 de marzo de 1988; como alumno suboficial entre el 18 de noviembre de 1988 y el 1.° de marzo de 1989; iii) suboficial del 1.° de marzo de 1989 al 1.° de junio de 1993 y; iv) tiempo civil desde el 4 de enero de 1994 y el 30 de marzo de 2013.
(Folio 31). • El 14 de abril de 2015 el libelista a través de apoderado elevó solicitud ante el Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, tendiente a la corrección y elaboración de una nueva hoja de servicios, en la cual se incluyera la totalidad del tiempo que estuvo vinculado en calidad de músico, esto es, 21 años, 3 meses y 25 días, tal y como se indicó en la Resolución 1962 del 9 de mayo de 2013 que le reconoció pensión de jubilación. (Folios 12 a 15). • La anterior petición fue resuelta de manera negativa a través de Oficio 20155620409231:MDN-CGFM-CE-JEDEH-DIPER-SJU-1.10 del 7 de mayo de 2015 expedido por el subdirector de personal del Ejército Nacional, según las siguientes consideraciones: «Así mismo, es preciso reiterar por parte de esta Dirección que la asimilación al grado Militar del personal de músicos, solamente operó hasta que estuvo vigente la Ley que les reconocía tal calidad (Ley 103 de 1912), a partir del 30 de Diciembre de 2004, que entró en vigencia la Ley 928 de 2004, la cual deroga en su totalidad la norma anterior, lo que explica que para efectos de la referida asimilación al grado Militar, en su hoja de servicios solamente se le reconoció el tiempo hasta el año 2004.
A renglón seguido, la Dirección de Personal del Ejercito (sic) mediante complemento de hoja de servicios N° 215 de fecha 13 de noviembre de 2013, procedió a la asimilación al grado de Sargento Segundo según lo previsto en el artículo 1 de la Ley 103 de 1912, aprobada por resolución N° 2745 del 20 de noviembre de 2013, desde el interregno comprendido entre el 16 de junio de 1986 al 31 de diciembre de 2004, periodo este último que estuvo en vigencia la Ley 103 de 1912, por derogatoria tacita (sic) contenida en el artículo 1° de la Ley 928 del 30 de diciembre de 2004.
Así las cosas, esta Dependencia efectuó los trámites administrativos para la asimilación de conformidad con la normatividad vigente para la época de los hechos, surtiendo por lo tanto efectos jurídicos la homologación solo hasta el 31 de Diciembre de 2004.». (Negrita y subrayas conforme la trascripción). (Folios 2 a 3). • En contra de la anterior decisión, el 15 de mayo de 2015 el demandante interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación. (Folios 21 a 23). • El recurso de reposición fue desatado desfavorablemente por medio de Oficio 20155620522101:MDN-CGFM-CE-JEDEH-DIPER-SJU-1.10 del 10 de junio de 2015, signado por el subdirector de personal del Ejército Nacional, en el cual se reiteraron los argumentos esgrimidos inicialmente en el acto administrativo recurrido.
(Folios 4 a 8). • De igual forma, mediante Oficio 20155620806071:MDN-CGFM-CE-JEDEH-DIPER- SJU-1.10 del 24 de agosto de 2015, el director de personal del Ejército Nacional resolvió de manera desfavorable el recurso de apelación formulado. (Folios 9 a 11). Las consideraciones expuestas en precedencia al igual que las pruebas que obran en el expediente permiten concluir que, debido a que el señor Arcenio Castro Castillo prestó sus servicios como miembro de la banda de música del Ejército Nacional entre el 4 de enero de 1994 y el 30 de marzo de 2013, le fue asimilado al grado de militar (sargento segundo), el período consignado entre el 4 de enero de 1994 hasta el 31 de diciembre de 2004.
Lo anterior, en atención a que la Ley 103 de 1912 que permitía la mentada asimilación para este personal específico, perdió vigor cuando fue derogada de manera expresa por el artículo 1.° de la Ley 928 de 2004, la cual entró a regir a partir de su promulgación (30 de diciembre de 2004[18]). De esta manera se colige que se eliminó la vigencia de la normativa que permitía la asimilación deprecada por el demandante, expulsándola del ordenamiento jurídico, y al entrar a regir la Ley 928 de 2004, esta produce efectos inmediatos, es decir, comienza a surtir instantáneamente para todos los hechos jurídicos, derechos y relaciones jurídicas no consolidadas, y de igual manera sustituye o desplaza a las normas anteriores que hayan sido derogadas en forma expresa o tácita.
Bajo esta línea de intelección, la Sala observa que la disposición 103 ibidem estuvo vigente hasta el 29 de diciembre de 2004, fecha hasta la cual el señor Arcenio Castro Castillo tenía derecho a que se le computara y reputara ese tiempo como militar, como en efecto lo realizó el Ministerio de Defensa en el complemento de la hoja de servicios 215 del 13 de noviembre de 2013, aprobada a través de Resolución 2745 del 20 de noviembre de 2013.
En este sentido, no es dable contabilizar el tiempo de servicio prestado por el demandante desde 2005 hasta 2013, habida cuenta de que la normativa vigente y aplicable a su caso ya había sido excluida del ordenamiento jurídico, por ende, no surtía efectos. En consecuencia, contrario a lo señalado por el demandante en el recurso de alzada, no se puede predicar una situación jurídica consolidada, dado que el demandante aún se encontraba vinculado cuando desapareció del mundo jurídico la mentada disposición, conforme la potestad que tiene el legislador en materia prestacional respecto los servidores del Ministerio de Defensa y de las Fuerzas Militares.
Recuérdese que la hoja de servicios militares constituye un documento previo e indispensable para la obtención de la asignación de retiro o pensión, por tal motivo, quien pretenda el reconocimiento de esta prestación debe iniciar el trámite correspondiente y solicitar al Ministerio de Defensa Nacional la elaboración de la hoja de servicios, para que, luego de su trámite, en este caso, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares decida si el interesado tiene derecho a percibirla.
Es por ello, que en el sub lite, no puede hablarse de una situación jurídica consolidada, pues la elaboración de este documento a favor del demandante se efectuó cuando se retiró del servicio (año 2013) y ya no se encontraba vigente la regulación prevista en la Ley 103 de 1912. Al respecto, se hace necesario señalar que esta Subsección en sentencia del 20 de septiembre de 2018[19], ordenó la elaboración de la hoja de servicios por servicios prestados en la banda de música de la Fuerza Aérea Colombiana, no obstante se trata de contornos fácticos y jurídicos disímiles, puesto que en ese caso, el beneficiario se retiró del servicio el 1.° de junio de 1988, por tener derecho a la pensión, es decir, en vigencia de la Ley 103 de 1912, sin que su situación se viera afectada por la derogatoria expresa de dicha ley.
No puede entonces pretender el demandante ser beneficiario de una codificación derogada expresamente sin que en ella se haya contemplado un régimen de transición para los miembros de las bandas de música que se encontraban vinculados. En todo caso, tampoco se observa que dicha circunstancia menoscabe los derechos de este personal, pues continúan rigiéndose por las disposiciones previstas en el Decreto 1214 de 1990 y demás normativa complementaria, como personal civil, en la cual, conforme se observa, tienen todos los derechos prestacionales, como pensión con la inclusión de varias primas computables.
Aunado a ello, la eliminación de la asimilación como militares, conforme se señaló en apartes anteriores obedece a que actualmente este personal de las bandas oficiales de música, ya no tiene el cometido de dar órdenes en las ofensivas militares, toda vez que éstas se imparten de manera disímil y normalmente ya no participan en los combates.
Es decir, la situación que dio origen a la estudiada «asimilación», ya no se da en los actuales tiempos, sin que se observe una inequidad pues dicho beneficio fue eliminado para todos, y solo permaneció incólume para quienes a la entrada en vigencia se habían retirado del servicio y se les había elaborado la respectiva hoja, esto es, sí tenían una situación jurídica consolidada.
Finalmente, no es de recibo para esta Sala de Decisión el argumento expuesto en la apelación, según el cual se debe acceder a la pretensión aquí deprecada, en aplicación del principio de favorabilidad, en la medida en que tal mandato solo puede analizarse cuando existen dos normas o una con diferentes interpretaciones, siempre y cuando todas estén vigentes, lo que no ocurre en el presente asunto, por cuanto la Ley 103 de 1912 ya había sido derogada a partir del año 2004, esto es, no se encontraba produciendo efectos jurídicos entre el 2005 y 2013 (lapso en el cual el demandante continuó vinculado como miembro de la banda de música).
En conclusión: el señor Arcenio Castro Castillo no tiene derecho a que se le asimilen como militar los 21 años, 3 meses y 25 días de servicio en el Ejército Nacional, toda vez que a partir del 30 de diciembre de 2004 se eliminó expresamente el beneficio deprecado, motivo por el cual solo tiene derecho a ello en el lapso comprendido entre el 4 de enero de 1994 y 29 de diciembre de 2004, como en efecto lo realizó la entidad demandada, en el complemento de la hoja de servicios 215 del 13 de noviembre de 2013, con el grado de sargento segundo. Lo anterior, en aplicación de la regla general de la irretroactividad de la ley, principio según el cual la ley nueva rige todos los hechos y actos que se produzcan a partir de su vigencia, es decir, rige hacia el futuro, sin que se haya demostrado en el sub lite la ocurrencia de situaciones jurídicas consolidadas que se deban proteger.
Decisión de segunda instancia Según lo expuesto, se impone confirmar la sentencia proferida el 4 de julio de 2019, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, habida cuenta de no que prosperan los argumentos del recurso de apelación de la parte demandante. De la condena en costas de segunda instancia Esta Subsección sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, en aquella oportunidad se determinó el criterio objetivo-valorativo para la imposición de condena en costas por lo siguiente: a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» -CCA- a uno «objetivo valorativo» -CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.
Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. De lo anterior se colige que la condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes.
En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que tratándose de costas en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público[20]. Bajo el hilo argumentativo, no se condenará en costas al demandante, toda vez que si bien resultó vencido al resolverse el recurso de apelación, pues no prosperaron los argumentos del recurso de alzada, la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, no presentó alegatos de conclusión en esta instancia, conforme constancia secretarial visible a folio 158 del expediente.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia proferida el 4 de julio de 2019, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que denegó las pretensiones de la demanda, en el proceso que, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, promovió el señor Arcenio Castro Castillo contra la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional.
Segundo: Sin condena en costas de segunda instancia. Tercero: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la plataforma «SAMAI».
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr. ----------------------- [1] «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», o CPACA. [2] Ver: Hernández Gómez William.
Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. (2015). [3] «Por el cual se reforma el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares». [4] Sobre recompensas militares. [5] Ver sentencias, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 24 de agosto de 2006, radicado: 11001-03-25-000-2001-00273- 01(3896-01) y del 23 de noviembre de 2006, radicado: 19001-23-31-000-1999- 01801-01(761-03). [6] «Que aclara el sentido de algunas disposiciones sobre pensiones y recompensas». [7] Esta ley trata: «Sobre recompensas militares» [8] Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 24 de agosto de 2006, radicado: 11001-03-25-000-2001-00273-01(3896-01). [9] «Por la cual se deroga la Ley 103 de 1912 y se dictan otras disposiciones». [10] La Ley 928 de 2004 fue publicada en el Diario Oficial No. 45.777 de diciembre 30 de 2004. [11] Código de Régimen Político y Municipal. [12] «Por la cual se adiciona y reforma los códigos nacionales, la Ley 61 de 1886 y la 57 de 1887». [13] Sentencia C-873 de 2003. [14] Sentencia C-084 de 1996. [15] Sentencia C-873 de 2003. [16] Esta regla se reitera en la sentencia C-215 de 1999: “[l]a potestad del legislador para establecer la fecha en que comienza la vigencia de la ley está limitada únicamente por los requerimientos del principio de publicidad, y de la otra, el deber de señalar la vigencia de la ley después de su publicación es un mandato imperativo para el Congreso y el Presidente de la República, cuando éste ha sido facultado por el legislador para cumplir esta tarea.
Bien puede ocurrir que una ley se promulgue y sólo produzca efectos algunos meses después, o que el legislador disponga la vigencia de la ley a partir de su sanción y su necesaria promulgación, en cuyo caso, una vez cumplida ésta, las normas respectivas comienzan a regir, es decir, tienen carácter de obligatorias”. [17] Al respecto se puede consultar el concepto del 21 de agosto de 2014 de la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación, radicado: 11001- 03-06-000-2013-00011-00. [18] La Ley 928 de 2004 fue publicada en el Diario Oficial No. 45.777 de diciembre 30 de 2004. [19] Radicado: 76001-23-33-000-2014-00129-01 (4219-2016). [20] Regula la norma lo siguiente: “[…] salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil […].»