11001-03-25-000-2018-01672-00 — Consejo de Estado

RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN - Ley 797 de 2003 artículo 20 / LEY 797 DE 2003 ARTÍCULO 20 - Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN - Ingreso base de liquidación / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN - Desconoció la correcta interpretación y aplicación del IBL de acuerdo con lo expresamente establecido por el legislador en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN - Fundado Sustenta la causal de revisión contenida en el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, en que la orden de reliquidación dada en la sentencia controvertida se obtuvo con vulneración al debido proceso, como quiera que lo procedente «era dar una correcta interpretación a las disposiciones contenidas en los artículos 36 y 21 de la Ley 100 de 1993, en cuanto se refieren al cálculo del Ingreso Base de Liquidación de la pensión de vejez».

Procede ahora la Sala a estudiar la causal contenida en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, referida a que la cuantía del derecho reconocido excede lo debido de acuerdo con la ley. El ente previsional alega que si bien el señor Jorge Enrique Cárdenas Peña es beneficiario del régimen de transición y en esa medida como ex funcionario de la Imprenta Nacional se rige por el sistema especial anterior, esto es, la Ley 63 de 1943, en lo atinente a las condiciones de edad, tiempo y monto, lo cierto es que en cuanto al ingreso base de liquidación le resulta aplicable el 75% del promedio del salario promedio de los 10 años o el tiempo que le hiciere falta para adquirir el derecho, ello con sustento en la interpretación que sobre el punto realizó la Corte Constitucional en sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, que aluden que el concepto «monto» solo hace referencia a la tasa de reemplazo y no incluye el IBL.

Es claro que la sentencia que ordenó reliquidar la pensión del demandado con base en el promedio de todos los factores percibidos en el último año de servicios, afirmando que el ingreso base de liquidación hace parte del régimen de transición, desconoció la correcta interpretación y aplicación del IBL de acuerdo con lo expresamente establecido por el legislador en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y por el Constituyente en el Acto Legislativo 01 de 2005, así como con los principios de eficiencia del Sistema de Seguridad Social, al no existir correspondencia entre lo cotizado y lo liquidado.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 / LEY 797 DE 2003 - ARTÍCULO 20 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B" Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá, D.C., veintiuno (21) de octubre de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 11001-03-25-000-2018-01672-00(5698-18) Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP Demandado: JORGE ENRIQUE CÁRDENAS PEÑA Referencia: ACCIÓN: ACCIÓN DE REVISIÓN. ASUNTO: INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN DE PERSONA BENEFICIARIA DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. DECISIÓN: SE DECLARA FUNDADA LA ACCIÓN DE REVISIÓN. ACCIÓN DE REVISIÓN - LEY 797 DE 2002 ARTÍCULO 20. 1.

Procede la Sala a decidir la acción de revisión promovida por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social[1] contra la sentencia de 8 de noviembre de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “F” en descongestión, por medio de la cual confirmó parcialmente el fallo del juzgado doce administrativo del circuito de Bogotá de fecha 5 de septiembre de 2012, que ordenó la reliquidación de la pensión del señor Jorge Cárdenas Peña en cuantía del 75% del promedio de lo devengado en el último año de labores, teniendo en cuenta, además de los factores ya reconocidos, estos son, asignación básica, bonificación por servicios prestados, horas extras y prima de antigüedad, los siguientes: subsidio de alimentación, subsidio de transporte, recompensa y las doceavas partes de las primas de vacaciones, de servicio y de navidad.

ANTECEDENTES De la acción de revisión[2]. 2. La UGPP invocó como causales de revisión las previstas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, que dispone: «ARTÍCULO 20. Revisión de reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública. […] La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código y podrá solicitarse en cualquier tiempo por las causales consagradas para este en el mismo código y además: […] a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables.>> (negrillas fuera de texto original) 3.

Como sustento de la causal invocada sostuvo que el fallo controvertido comporta una vulneración al debido proceso y una grave erogación a los recursos públicos en la medida que el reconocimiento de la pensión de jubilación teniendo en cuenta la totalidad de los factores salariales percibidos en el último año de servicio, desconoce los precedentes obligatorios y vinculantes de la Corte Constitucional[3] para todas las jurisdicciones sobre la forma de liquidar el IBL de las personas sujetas al régimen de transición y las normas legales que regulan la materia[4], que respetan las condiciones de edad, tiempo y monto de la legislación anterior, pero el Ingreso Base de Liquidación será el establecido en los artículos 21[5] y 36 de la Ley 100 de 1993, siendo lo correcto que se ordene aplicar el promedio de lo devengado en los últimos 10 años de servicio o del tiempo que le hiciere falta con los factores salariales enlistados en el Decreto 1158 de 1994.

Respuesta a la acción extraordinaria de revisión.[6] 4. La apoderada del señor Jorge Enrique Cárdenas Peña, alega la improcedencia de la acción de revisión fundamentada en i) que no se invocaron ninguna de las causales taxativas previstas en el artículo 250 de la Ley 1437 de 2011 para su inteprosición; y ii) en que la liquidación de la pensión en los términos ordenados por los tribunales de instancia obedeció a la posición jurisprudencial vigente para la época. 5.

Considera que a través del presente mecanismo no se puede volver a reabrir el debate jurídico y que no existe la alegada vulneración del debido proceso ni el reconocimiento de un derecho que excede lo debido de acuerdo con la ley, por cuanto se adelantaron las actuaciones pertinentes en via judicial, a través de la cual, se ordenó la reliquidación de la pensión bajo la posición jurisprudencial vigente para la época.

Invoca como excepciones, i) cobro de lo no debido: en cuanto el derecho fuere conocido con los parámetros de justicia, legalidad y buena fe; y ii) cosa juzgada en cuanto a que la sentencia unificación del 28 de agosto de 2018, dictada por la Sección Segunda de esta Corporación, dispuso que sus efectos no operan frente a los casos en que existe decisión judicial, que en virtud del principio de seguridad jurídica resultan inmodificables.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA. De la competencia. 6. La presente acción de revisión que ocupa la atención de la Sala fue interpuesta en vigencia del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, motivo por el cual, esta Corporación es competente para conocer de ella en aplicación de lo dispuesto en el inciso 2 del artículo 249 ibídem[7] en concordancia con lo previsto en el artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999, modificado por el artículo 1 del Acuerdo 55 de 2003[8] y el Acuerdo 080 del 12 de marzo de 2019[9].

Problema jurídico. 7. Corresponde a la Sala determinar si la sentencia proferida el 8 de noviembre de 2013 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “F” en descongestión, se encuentra inmersa en las causales de revisión consagradas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, es decir, establecer si la demandada en su calidad de beneficiaria del régimen de transición, le resultaba aplicable la reliquidación pensión teniendo en cuenta la totalidad de los factores percibidos en el año anterior al retiro del servicio, o si no debía concedérsele atendiendo al principio de sostenibilidad fiscal y la normatividad vigente al momento. 8.

Para efecto de resolver el problema jurídico planteado, la Sala abordará el estudio referido a la causal invocada para posteriormente, resolver el caso concreto. Del caso en concreto. 9. La UGPP interpone acción de revisión con el con el fin que se revoque la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección F de fecha 8 de noviembre de 2013 que condenó al ente previsional a reliquidar la pensión ordinaria de jubilación reconocida al señor Jorge Enrique Cárdenas Peña en el sentido de incluir en el salario base de liquidación todos los factores salariales devengados por el demandante durante el último año de servicio.

Solicita se ordene la reliquidación de la pensión de la accionada conforme las reglas del inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que prevé que el ingreso base para liquidar la pensión de vejez de los beneficiarios del régimen de transición previsto en esta norma que les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho y teniendo como factores los previstos en el Decreto 1158 de 1994 10.

Sustenta la causal de revisión contenida en el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, en que la orden de reliquidación dada en la sentencia controvertida se obtuvo con vulneración al debido proceso, como quiera que lo procedente «era dar una correcta interpretación a las disposiciones contenidas en los artículos 36 y 21 de la Ley 100 de 1993, en cuanto se refieren al cálculo del Ingreso Base de Liquidación de la pensión de vejez». 11.

El derecho al debido proceso ha sido entendido por el máximo tribunal de lo constitucional como[10]: «[…] el conjunto de garantías previstas en el ordenamiento jurídico, a través de las cuales se busca la protección del individuo incurso en una actuación judicial o administrativa, para que durante su trámite se respeten sus derechos y se logre la aplicación correcta de la justicia. Hacen parte de las garantías del debido proceso: (i) El derecho a la jurisdicción, que a su vez conlleva los derechos al libre e igualitario acceso a los jueces y autoridades administrativas, a obtener decisiones motivadas, a impugnar las decisiones ante autoridades de jerarquía superior, y al cumplimiento de lo decidido en el fallo;

(ii) el derecho al juez natural, identificado como el funcionario con capacidad o aptitud legal para ejercer jurisdicción en determinado proceso o actuación, de acuerdo con la naturaleza de los hechos, la calidad de las personas y la división del trabajo establecida por la Constitución y la ley; (iii) [e]l derecho a la defensa, entendido como el empleo de todos los medios legítimos y adecuados para ser oído y obtener una decisión favorable.

De este derecho hacen parte, el derecho al tiempo y a los medios adecuados para la preparación de la defensa; los derechos a la asistencia de un abogado cuando sea necesario, a la igualdad ante la ley procesal, a la buena fe y a la lealtad de todas las demás personas que intervienen en el proceso; (iv) el derecho a un proceso público, desarrollado dentro de un tiempo razonable, lo cual exige que el proceso o la actuación no se vea sometido a dilaciones injustificadas o inexplicables;

(v) el derecho a la independencia del juez, que solo es efectivo cuando los servidores públicos a los cuales confía la Constitución la tarea de administrar justicia, ejercen funciones separadas de aquellas atribuidas al ejecutivo y al legislativo y (vi) el derecho a la independencia e imparcialidad del juez o funcionario, quienes siempre deberán decidir con fundamento en los hechos, conforme a los imperativos del orden jurídico, sin designios anticipados ni prevenciones, presiones o influencias ilícitas». 12.

Conforme al criterio jurisprudencial citado, la falta al debido proceso se configura cuando la decisión judicial se aparta de las garantías tales como el derecho al juez natural o funcionario competente; el derecho a presentar y controvertir las pruebas; el derecho de defensa; el principio de determinación de las reglas procesales que, igualmente, corresponde al principio de legalidad y el derecho a la publicidad en las actuaciones que se surten en el marco de un proceso[11]. 13.

Al valorar la Sala el argumento expuesto por la UGPP para sustentar la causal prevista en el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 se observa que con ella se cuestiona la manera como fue interpretado el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dentro del proceso ordinario del cual emanó la sentencia que se revisa. En efecto, el ente previsional al contestar la demanda expuso argumentos atinentes a la manera correcta en que debía ser aplicado el susodicho artículo 36 de la Ley 100 de 1993, los cuales no fueron acogidos por las sentencias de instancias. 14.

Ello denota que el punto de derecho referido a la correcta interpretación del mencionado artículo 36 fue debidamente analizado y resuelto en sede del proceso ordinario, lo que per se no implica desconocimiento de alguna de las garantías que rigen del debido proceso, puesto que el juez cuenta con autonomía legal y constitucional para hacer interpretaciones de las normas y la jurisprudencia uniforme en ejercicio del principio de independencia judicial, por consiguiente, no encuentra esta Sala que se hayan dado los elementos configurativos de la causal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, razón por la cual, se declarará su improsperidad. 15.

Al revisar la Sala el fallo proferido por el juzgado doce administrativo de Bogotá, se observa que en el mismo se dejó consignado que al encontrarse el señor Jorge Cárdenas Peña cobijado por el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, le corresponde la aplicación de la Ley 63 de 1943, y por tanto, se le deberá incluir en la liquidación de la pensión todos los factores salariales percibidos en el último año anterior al retiro del servicio.

En efecto, dice la providencia: << De estas pruebas se concluye que en el presente caso, el accionante es beneficiario del régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993, no solo por cuanto al 1 de abril de 1994, fecha en la que entró en vigencia el nuevo sistema de pensiones establecido por la Ley aludida, contaba con más de 40 años de edad, toda vez que nació el 24 de julio de 1942, sino también por a esa data había cotizado por un tiempo superior a 15 años requisitos exigidos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, transcrito anteriormente, por tanto, la pensión del accionante se liquida de acuero a los parámetros dados por la Ley 63 de 1943.

(…) Consecuencialmente, para liquidar la pensión mensual vitalicia por vejez, se debe tener en cuenta el 75% del promedio de todo lo que percibió el demandante durante el último año de servicios, aunque sobre ellos o alguno de los mismos no se hubiere efectuado aportes a la demandada, teniendo en cuenta que la asignación básica no solo es salario, sino todo lo devengado por el servidor como contraprestación de los servicios prestados.>>[12] 17.

Lo expuesto, constituye el fundamento del numeral tercero de la sentencia enjuiciada que al tenor literal señala: <<TERCERO: ORDENAR a la Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL EICE – en Liquidación reliquide la pensión mensual vitalicia por vejez reconocida mediante Resolución 002999 de 19 de marzo de 1999 al señor Jorge Enrique Cárdenas Peña (…) en cuantía equivalente al 75% del promedio mensual devengado durante el último año anterior a la fecha de retiro del servicio, esto es, lo percibido entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 1997, incluyendo no sólo asignación básica, horas extras, bonificación por servicios prestados y prima de antigüedad sino también el subsidio de alimentación, subsidio de transporte, prima de vacaciones, prima de servicios, prima de navidad y recompensa (…)>>. 18.

La anterior decisión fue apelada por el ente previsional y confirmada parcialmente en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección F en descongestión mediante sentencia de 8 de noviembre de 2013, para corregir el numeral tercero de la providencia enjuiciada el cual quedó así: <<TERCERO: A título de restablecimiento del derecho CONDENÁSE a la Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL EICE – en Liquidación reliquidar la pensión de jubilación del señor Jorge Enrique Cárdenas Peña (…) con el 75% del salario percibido durante el último de servicios, esto es, entre el 1 de enero al 30 de diciembre de 1997, teniendo en cuenta además de los factores tenidos en cuenta (asignación básica, bonificación por servicios prestados, horas extras y prima de antigüedad), los siguientes: subsidio de alimentación, subsidio de transporte, recompensa y las doceavas partes de las primas de vacaciones, de servicios y de navidad (…)>>. 19.

Visto lo expuesto, en lo concerniente al ingreso base de liquidación aplicado en el fallo controvertido, se obtiene que éste dispuso la reliquidación de la pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, directrices que fueron acogidas por la UGPP, entidad que mediante Resolución RDP 016399 de 26 de mayo de 2014[13], ordenó el siguiente reconocimiento pensional a cargo del accionado: «Que de conformidad con lo ordenado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección F en Descongestión, es procedente efectuar la siguiente liquidación, así: |AÑO |FACTOR |VALOR |VALOR IBL |VALOR IBL | | | |ACUMULADO | |ACTUALIZADO | |1997 |Asignación |$3.824.615 |$3.824.615 |$3.824.615 | | |básica mes. | | | | |1997 |Auxilio de |$188.135 |$188.135 |$188.135 | | |alimentación | | | | |1997 |Auxilio de |$201.825 |$201.825 |$201.825 | | |transporte | | | | |1997 |Bonificación |$177.822 |$177.822 |$177.822 | | |por servicios | | | | | |prestados | | | | |1997 |Horas extras |$58.533 |$58.533 |$58.533 | |1997 |Prima de |$187.028 |$187.028 |$187.028 | | |antiguedad | | | | |1997 |Prima de |$435.298 |$435.298 |$435.298 | | |navidad | | | | |1997 |Prima de |$299.141 |$299.141 |$299.141 | | |servicios | | | | |1997 |Prima de |$214.361 |$214.361 |$214.361 | | |vacaciones | | | | |1997 |Trabajo |$5.074.914 |$5.074.914 |$5.074.914 | | |compensatorio | | | | | |suplementario | | | | IBL: 888.473 x 75.000 = $666.355 SON: SEISCIENTOS SESENTA Y SIES MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y CINCO PESOS M/CTE. […]» 20.

En virtud de la orden impartida por la sentencia objeto de revisión, la pensión que en sede administrativa le había sido reconocida al señor Jorge Cárdenas Peña a través de la Resolución 002999 de 19 de marzo de 1999[14], en los términos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 e incluyendo como factores i) asignación básica, ii) bonificación por servicios prestados, iii) horas extra y iv) prima de antigüedad, por una cuantía de $309.825, ascendió a la suma de $666.355, tal como se observa de la Resolución RDP 016399 de 26 de mayo de 2014[15], por la cual, el ente previsional da cumplimiento al fallo enjuiciado, es decir, que tuvo un incremento de $356.530oo, que a valor actual constituye una diferencia de $1.140.114, según informa la UGPP en la demanda contentiva de la acción. 21.

Como puede observarse, en las sentencias controvertidas se incluyeron en la base para liquidar la pensión, rubros que si bien pudieran tener connotación salarial, no pueden ser tomados en cuenta para liquidar la pensión de jubilación bajo los parámetros del régimen de transición, pues según el Decreto 1158 de 1994 y la posición adoptada por esta Corporación en sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, solo pueden ser concebidos para dichos efectos la asignación básica mensual, los gastos de representación, la remuneración por trabajo dominical o festivo, la bonificación por servicios prestados, así como la prima técnica y de antigüedad, ascensional y de capacitación, cuando constituyan factor de salario.

En esa medida, no tienen tal naturaleza las primas de navidad, de servicios, de vacaciones, auxlio de transporte y de alimentación que los juzgadores de 1ª y 2ª instancia computaron como parte de la base para calcular el monto de la pensión del señor Jorge Cárdenas Peña. 22. El anterior supuesto, esto es, el evidente reconocimiento de una cuantía superior y desproporcional a la que en derecho corresponde, implica la configuración de la causal invocada y el correspondiente estudio de la sentencia de reemplazo; no obstante, como en el presente caso el beneficiario de la reliquidación pensional que se discute ha presentado a través de apoderado varios argumentos en los que expone que no es dable que opere el mecanismo extraordinario presentado, la Sala, se dispondrá a analizar cada uno de ellos, así: 23.

El señor Jorge Cárdenas Peña alega la improcedencia de la acción de revisión fundamentada en i) que no se invocaron ninguna de las causales taxativas previstas en el artículo 250 de la Ley 1437 de 2011 para su inteprosición; y ii) en que la liquidación de la pensión en los términos ordenados por los tribunales de instancia obedeció a la posición jurisprudencial vigente para la epoca.

Asi mismo, considera que no le resulta aplicable la posición de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, por virtud del principio de cosa juzgada y seguridad jurídica. 24. Al respecto, es importante resaltar que a partir del Acto Legislativo No. 1 de 2005 la garantía del principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional adquirió el estatus de principio constitucional prioritario y transversal a todo el sistema[16].

De acuerdo con la jurisprudencia constitucional el principio de sostenibilidad financiera tiene como finalidad que exista <<correspondencia entre los recursos que ingresan al sistema de seguridad social y los recursos que deben destinarse a la protección de las personas que han asegurado su contingencia de vejez>>[17]. Para lograr dicha finalidad, el artículo 48 de la Constitución, modificado por el Acto Legislativo 01 de 2005, establece reglas especiales para el reconocimiento de pensiones. 25.

Tales reglas se encaminan <<a evitar los desequilibrios producidos por el otorgamiento de mesadas en cuantías excesivas, que no correspondan a lo efectivamente cotizado, que establezcan privilegios injustificados o que desconozcan el régimen legal bajo el que se causó el derecho>>. En este sentido, las reglas contenidas en el artículo 48 de la Constitución prohíben, entre otras: (i) la existencia de regímenes pensionales especiales o exceptuados;

(ii) el cálculo de la cuantía de la pensión a partir de factores diferentes a los que sirvieron para calcular el valor de la cotización; (iii) el reconocimiento de derechos pensionales sin el cumplimiento de los requisitos legales vigentes; o (iv) el otorgamiento de pensiones por un valor superior a los 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes, entre otras[18]. 26.

Entonces, el Acto Legislativo 01 de 2005 al erigir como principio constitucional la sostenibilidad financiera del sistema pensional, lo consagra como aquella prescripción jurídica general que supone una delimitación política y axiológica reconocida y, en consecuencia, restringe el espacio de interpretación, lo cual hace que su aplicación sea vinculante tanto por el legislador al momento de generar nuevas disposiciones sobre el régimen pensional como al juez en su interpretación. 27.

De acuerdo con lo antes señalado, se tiene que si bien las sentencias controvertidas acogieron el criterio jurisprudencial fijado en el precedente de fecha 4 de agosto de 2010, lo cierto es que a partir del Acto Legislativo No. 1 de 2005, el principio de sostenibilidad financiera se tornaba de obligatorio acatamiento para el Consejo de Estado como intérprete de la ley, como quiera que dicho principio se irradia de manera transversal a todo el sistema pensional.

De tal manera que, aunque existía un precedente por el Consejo de Estado frente al IBL como elemento de la transición, lo cierto es que no podía soslayarse lo dispuesto en Acto Legislativo 01 de 2005, específicamente, lo dispuesto en su inciso 6, en el sentido que para la liquidación de las pensiones sólo se tendrían en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones y, en cuanto al régimen de transición, hizo remisión a lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994. 28.

En efecto, la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en concordancia con lo previsto por el Acto Legislativo 01 de 2005, tiene por propósito garantizar los principios constitucionales de sostenibilidad financiera, solidaridad y universalidad que rigen el sistema general de pensiones y consecuencia, evitar así el reconocimiento de beneficios desproporcionados a cierta población de pensionados, prevenir su creación y además solventar el bajo nivel de cobertura pensional que tenia el país. En otras palabras se buscó que los recursos económicos se utilizarán para el reconocimiento de pensiones sobre los factores realmente cotizados. 29.

Los aludidos principios propenden por que el sistema pueda obtener los recursos de financiamiento para sus afiliados e incluso para aquellos que carecen de los medios para tal efecto, sin que este pueda ser quebrantado ante la creación de beneficios desproporcionados para los pensionados, como los es el reconocimiento pensional de factores sobre los cuales no ha habido cotización, y es por ello, que con la expedición del Acto Legislativo 01 de 2005, no solo se limitó la creación de sistemas especiales, sino que también surgió la necesidad de restringir la interpretación de los regímenes anteriores y en consecuencia, evitar la concesión de privilegios que vulneren la estabilidad financiera del sistema. 30.

Bajo tal égida, es claro que la sentencia que ordenó reliquidar la pensión del señor Jorge Cárdenas Peña con base en el promedio de todos los factores percibidos en el último año de servicios, afirmando que el ingreso base de liquidación hace parte del régimen de transición, desconoció la correcta interpretación y aplicación del IBL de acuerdo con lo expresamente establecido por el legislador en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y por el Constituyente en el Acto Legislativo 01 de 2005, así como con los principios de eficiencia del Sistema de Seguridad Social, al no existir correspondencia entre lo cotizado y lo liquidado. 31.

En cuanto a la aplicación de la sentencia del 28 de agosto de 2018, si bien es cierto, la regla de aplicación en el tiempo de sus efectos jurídicos hace referencia expresa a los casos que se encuentren pendientes de solución en vía administrativa o judicial a través de las acciones ordinarias, dicha tesis de construcción jurisprudencial resulta también aplicable a las acciones extraordinarios que se llegaren a interponer dentro de la oportunidad legal correspondiente previa expedición de la mencionada decisión y en consecuencia, los que ya se encuentren en curso ante la jurisdicción. Esto en la medida que la decisión de 28 de agosto de 2018 aludida, sostuvo «que si se llegare a interponer un recurso extraordinario de revisión contra una sentencia que haya reconocido una pensión bajo esa tesis, será el juez, en cada caso, el que defina la prosperidad o no de la causal invocada».

En consecuencia, los entes previsionales podrán invocar la posición actual sobre el IBL aplicable a los beneficiarios del régimen de transición a través de los medios extraordinarios previstos en la ley, sin embargo la aplicación de esta, será definida por el juez competente en cada caso. 32. A más de ello, esta Corporación considera pertinente la aplicación de la regla jurisprudencial contenida en el prenotado fallo de unificación, fundamentado en i) el carácter vinculante y obligatorio de la sentencia de 28 de agosto de 2018 por haber sido proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en su calidad de órgano de cierre de la jurisdicción contenciosa administrativa en ejercicio de su función de unificar jurisprudencia, a la cual, le fueron otorgados efectos retroactivos, aplicable a los procesos pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial a través de acciones ordinarias y ii) en que dicho fallo estudió de manera expresa la situación de los beneficiarios del régimen de transición regidos por lo establecido en la Ley 33 de 1985, estableciendo que el reconocimiento del derecho pensional de dichos servidores debe guardar estricta observancia de los principios constitucionales de sostenibilidad financiera, solidaridad y universalidad consagrados en el Acto Legislativo 01 de 2005. 33.

Respecto al argumento referente a que operó la cosa juzgada, considera la Sala oportuno señalar que el mecanismo que ocupa el presente asunto fue previsto por el legislador para constituir una excepción a dicho fenómeno, que debe ceder ante un fin legítimo, el cual es determinar si el reconocimiento se hizo con violación al debido proceso o si la cuantía reconocida excede lo ordenado por la Ley, en la medida de manera que resulta imposible mantener una prestación periódica cuando es evidente que no era viable su reconocimiento o cuando su monto difiere en exceso, en tanto ello atentaría contra el interés de carácter general y el principio de universalidad que gobiernan el sistema de seguridad social, bajo el amparo de dar prevalencia a un interés particular ilegitimo, lo que en últimas representa un detrimento de los recursos del sistema. 34.

Finalmente, alega el demandado que la acción de revisión no es una tercera instancia y que el ente previsional no invocó las causales que regula el artículo 250 de la Ley 1437 de 2011, por lo que, el mismo es improcedente. Frente a este punto, la Sala considera que la demandada confunde dicho mecanismo con el recurso extraordinario de revisión que regula el artículo 248 y siguientes de la Ley 1437 de 2011, tal como a continuación se explica: 35.

Como bien es sabido, la acción de revisión se tramita por el procedimiento para el efecto establecido en el Código Contencioso Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – Ley 1437 de 2011, en los artículos 248 y siguientes, sin embargo, se aclara, que ello no pone en plano de igualdad a la acción de revisión con el mecanismo extraordinario que regula la Ley 1437 de 2011, pues si bien, son figuras similares en el entendido que ambas tienen por objeto la revisión de providencias judiciales debidamente ejecutoriadas, el recurso extraordinario de revisión propende por la revisión de errores procesales o del debido proceso en las que haya incurrido la sentencia atacada, sin que ello implique volver a debatir sobre el fondo del asunto, pues no se trata de una tercera instancia sino de un nuevo proceso, y por tanto a través de aquel no se pueden analizar nuevamente las circunstancia fácticas y jurídicas que dieron origen al proceso ordinario, ni las pruebas tenidas en cuenta, así como tampoco el criterio de hermenéutica expresado por el juez.

En efecto, en reiterados pronunciamientos esta subsección[19], sobre el punto ha sostenido: <<(…) el recurso extraordinario de revisión no da cabida para hacer cuestionamientos sobre el criterio con que el juez interpretó o aplicó la ley ni para volver a discutir sobre el objeto de la controversia (…) >> 36. Por su parte, la acción que regula el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 faculta la revisión de fallos judiciales, transacciones o conciliaciones judiciales o extrajudiciales en las que se haya reconocido una pensión o sumas periódicas de dinero en desconocimiento del debido proceso o en cuantía que excede lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva legalmente aplicable, lo que de manera necesaria implica que el fallador del mecanismo extraordinario vuelva a estudiar el fondo del asunto, para determinar si la asignación periódica ordenada se encuentra ajustada al ordenamiento jurídico o no. 37.

Lo anterior, tiene su sustento en la política legislativa que se dio con ocasión a la expedición de Ley 797 de 2003 <<por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales>>. En efecto, en la exposición de motivos del Proyecto de Ley 206 de 2002 del Senado, el legislador estableció como propósito de la reforma pensional buscar una mayor equidad, solidaridad y viabilidad financiera del sistema pensional para proporcionar un trato igualitario a todos los colombianos, mediante la eliminación, entre otros mecanismos, de los privilegios que actualmente gozan algunos sectores por estar exceptuados de la Ley 100 de 1993 o por razón de disposiciones especiales del régimen de transición, que generaban ciertas circunstancias de corrupción. 38.

El Gobierno Nacional, mediante la reforma aspiró a recuperar la confianza perdida de los ciudadanos en sus instituciones, reincorporar el sentido de solidaridad y tonificar las finanzas públicas. Es por ello que a través de los artículos 20 y 21 se estableció la posibilidad de revisar decisiones judiciales que han reconocido pensiones de manera irregular o por montos que no corresponden de acuerdo a la Ley y así afrontar los graves casos de corrupción en esta materia derivada de la existencia de regímenes de transición y en consecuencia, evitar los grandes perjuicios que pueda sufrir la Nación. En efecto, el Senado indicó lo siguiente: «Artículos 20 y 21.

Revisión y revocatoria de pensiones. Estos artículos contemplan la posibilidad de revisar las decisiones judiciales, las conciliaciones o las transacciones que han reconocido pensiones irregularmente o por montos que no corresponden a la ley. Así mismo, se contempla la posibilidad de revocar las pensiones irregularmente otorgadas. De esta manera, se permite afrontar los graves casos de corrupción en esta materia y evitar los grandes perjuicios que pueda sufrir la Nación».[20] 39.

Entonces, con fundamento en esa teleología el legislador dotó a las entidades públicas pagadoras de pensiones y a los entes de control de una herramienta judicial para solicitar la corrección de los reconocimientos pensionales que se encuadren en las causales a) y b) del artículo 20 ibídem, las que se establecieron con el propósito de fortalecer el principio de moralidad de que debe estar precedida esta actividad de reconocimiento pensional y como se lee en el aparte transcrito de la exposición de motivos, para enfrentar y afrontar el estado del arte actual en el tema de la corrupción que tanto perjudica las finanzas públicas, en tanto, el pago de las pensiones se nutre de los recursos del erario, ya de por sí limitados y que imponen un examen exigente y riguroso frente a los montos que se autorizan, pues un exceso en tales sumas que no correspondan con lo dispuesto legalmente, afecta la liquidez y solvencia del sistema. 40.

En ese orden, se establece que la acción de revisión es un mecanismo que en virtud de los fines para los cuales fue creado difiere de manera sustancial del recurso extraordinario de revisión regulado en la Ley 1437 de 2011 pese a tramitarse bajo el mismo procedimiento. Por consiguiente, al pretenderse el estudio de aquellas decisiones que ordenaron el reconocimiento de sumas periódicas en una suma que no corresponde, como lo es, en el presente asunto la sentencia enjuiciada, se hace necesario volver a analizar el fondo de las cuestión en eras de establecer si la pensión concendida fue liquidada de acuerdo a los parametros realmente aplicables. 41.

Con base en todo lo expuesto, esta Sala declarará fundada la presente acción especial de revisión interpuesta por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social y en consecuencia, se infirmará la sentencia dictada por el Tribunal Administrativa de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección F en descongestión, de fecha 8 de noviembre de 2013 y se proferirá decisión de reemplazo.

Sentencia de reemplazo. 42. A través de la Resolución 002999 de 19 de marzo de 1999[21] el ente previsional ordenó el reconocimiento de la pensión de vejez al señor Jorge Cárdenas Peña en cuantía de $309.825, liquidación que se efectuó con el 75% del promedio de lo devengado en los últimos 3 años y 9 meses de conformidad con lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que corresponde al periodo de 1 de abril de 1994 al 30 de diciembre de 1997.

Para el efecto, se incluyeron como factores salariales la asignación básica, horas extras, bonificación por servicios prestados y prima de antigüedad. 43. Inconforme con la anterior decisión, el señor Jorge Cárdenas Peña elevó petición de reliquidación de la pensión la cual fue negada a través de las Resoluciones 62814 de 2008 y PAP 033868 de 20 de enero de 2011. 44.

En virtud de lo expuesto, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la entonces CAJANAL EICE con el objeto de que se declare la nulidad de las resoluciones No. 62814 de 2008 y PAP 033868 de 20 de enero de 2011[22], mediante las cuales el ente previsional le negó la reliquidación de la pensión. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó condenar al ente previsional a efectuar la reliquidación de la pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. 45.

El juzgado doce administrativo del circuito de Bogotá, a través de la sentencia de 5 de septiembre de 2012, encontró acreditado que el accionado era beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, razón por la cual, declaró la nulidad de los actos acusados en los términos solicitados y ordenó a la UGPP a reliquidar la pensión de jubilación de la accionada en cuantía del 75% con la inclusión de la totalidad de los factores percibidos en el último año laborado. 46.

La anterior decisión fue confirmada parcialmente por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección F en descongestión, mediante fallo de 8 de noviembre de 2013, para indicar que la pensión de la demandada debe reliquidarse en cuantía del 75% del promedio de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, es decir, del 8 de septiembre de 1997 al 8 de septiembre de 1998, tales como, asignación básica, bonificación por servicios, prima de servicios, prima de navidad, vacaciones, bonificación por servicios, prima de vacaciones y prima técnica 47.

En virtud de lo expuesto, la UGPP mediante Resolución 016399 de 26 de mayo de 2014, reliquidó la pensión de vejez del demandado en cuantía del 75% del promedio de lo devengado en el último año de labores, teniendo en cuenta para el efecto, los siguientes factores: asignación básica, auxilio de alimentación, auxilio de transporte, bonificación por servicios prestados, horas extras, prima de antigüedad, prima de navidad, prima de servicios, prima de vacaciones y trabajo compensatorio. 48.

De este modo, se observa que la pensión de jubilación del demandado reliquidada en los términos de la providencia enjuiciada no se encuentra ajustada al ordenamiento jurídico en tanto se tuvo en cuenta un IBL que no corresponde al fijado para los beneficiarios del régimen de transición, esto es, el previsto por los artículos 21 y 36, inciso 3° de la Ley 100 de 1993, que es según el caso i) el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, como ocurre en el sub júdice; o ii) si le faltare menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en IPC certificado por el DANE. 49.

Así mismo, se evidencia que se tuvieron en cuenta factores que no hacen parte de los previstos en el Decreto 1158 de 1998, tales como prima de navidad, prima de servicios y prima de vacaciones. En efecto, los emolumentos salariales a tener en cuenta, conforme la regla jurisprudencial prevista en la Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2018, son los siguientes: -La asignación básica mensual -La bonificación por servicios prestados -La prima técnica, cuando sea factor de salario -Las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario -La remuneración por trabajo dominical o festivo -La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna -Los gastos de representación 50.

Lo anterior, también le permite a la Sala concluir que el reconocimiento inicialmente realizado por el ente previsional mediante la Resolución 002999 de 19 de marzo de 1999, observando el beneficio de transición, se ajustó al ordenamiento jurídico, en cuanto incluyó como factores los previstos en el Decreto 1158 de 1994, y además tuvo en cuenta el periodo previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 51.

Así las cosas, en el caso bajo estudio se hace necesario declarar la prosperidad de la acción de revisión, para posteriormente infirmar la sentencia de 8 de noviembre de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección F en descongestión, y en consecuencia revocar el fallo de 5 de septiembre de 2012 dictado por el juzgado doce administrativo de del circuito de Bogotá, por el cual se ordenó la reliquidación de la pensión del accionado en cuantía del 75% promedio de lo devengado en el último año laborado, para en su lugar, negar las pretensiones de la demanda. 52.

Finalmente, cabe resaltar que en el presente asunto no se observa una justificación que implique el reconocimiento de la condena en costas, si se tiene en cuenta que la parte demandada hizo uso de su derecho de defensa y contradicción atendiendo a la acción interpuesta en su contra por Pensiones de Antioquia, aunado a no encontrarse acreditada la causación de expensas dentro del proceso, requisito indispensable para su imposición conforme lo dispone el numeral 8 del artículo 365 del Código General Proceso.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- Declarar fundada la acción de revisión presentada por la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Parafiscales contra la sentencia 8 de noviembre de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, en descongestión, dentro del proceso 11001- 33-31-012-2011-00519-01 dando aplicación a la causal señalada en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003.

SEGUNDO. - Infirmar la sentencia del 8 de noviembre de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, en descongestión, dentro del proceso 11001-33-31-012-2011-00519-01, en consecuencia, revocar el fallo del 5 de septiembre de 2012 proferido por el juzgado doce administrativo del circuito judicial de Bogotá y en su lugar, negar las súplicas de la demanda formulada por la señora Myriam Leonor Enciso de Rodríguez contra la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Parafiscales, UGPP.

TERCERO. - Devolver al tribunal de origen el expediente contentivo del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que fue enviado en calidad de préstamo a esta Corporación. Cumplido lo anterior, archivar el expediente. Notifíquese y cúmplase. Firma Electrónica SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firma Electrónica Firma Electrónica CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER (con salvamento de voto) Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr. ----------------------- [1] En adelante UGPP. [2] Folios 233 a 242. [3] Corte Constitucional: C-168 de 1995;

C-258 de 2013; SU-230 de 2015; SU- 247 de 2016; SU-210 DE 2017; SU-395 DE 2017; SU- 631 de 2017; T-039 de 2018; Auto 326 de 2014; Auto 229 de 2017. [4] Ley 100 de 1993, arts. 21 y 36. [5] […]

ARTÍCULO

21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo. [6] Folios 260 a 269. [7] «Artículo 249. Competencia. (…) De los recursos de revisión contra las sentencias ejecutoriadas proferidas por los Tribunales Administrativos conocerán las secciones y subsecciones del Consejo de Estado según la materia.

De los recursos de revisión contra las sentencias ejecutoriadas proferidas por tos jueces administrativos conocerán los Tribunales Administrativos.» (Resalta la Sala). [8] «Artículo 1. Distribución de negocios entre las secciones. El artículo 13 del Acuerdo No. 58 de 1999, por el cual se expidió el reglamento del Consejo de Estado, quedará así: Artículo 13.- Distribución de los negocios entre las secciones.

Para efectos de repartimiento, los negocios de que conoce la Sala de lo Contencioso Administrativo se distribuirán entre sus secciones atendiendo un criterio de especialización y de volumen de trabajo, así: (…) Sección Segunda: (…) 3-. El recurso extraordinario de revisión contra las sentencias de única instancia dictadas por los tribunales administrativos, en asuntos relacionados con la competencia de esta sección». [9] <ARTÍCULO 13.- DISTRIBUCIÓN DE LOS PROCESOS ENTRE LAS SECCIONES.

Para efectos de repartimiento, los asuntos de que conoce la Sala de lo Contencioso Administrativo se distribuirán entre sus secciones atendiendo un criterio de especialización y de volumen de trabajo, así: (…) 3. El recurso extraordinario de revisión contra las sentencias de única instancia dictadas por los tribunales administrativos, en asuntos relacionados con la competencia de esta sección.>> [10] Corte Constitucional, sentencia C-341 de 2014.

Reiterado en la sentencia de la Sala Plana de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado del 27 de febrero de 2018, exp. núm. 11001-03-15-000-2017-00558-00. [11] Corte Constitucional, sentencias SU-1184 de 2001, T-061 de 2007 y SU 573 del 27.11.2019, M.P. Carlos Bernal Pulido [12] Transcripción literal que obra a reverso de los folios 124 y 126 expediente. [13] Folios 191 a 194.

Por la cual se le da cumplimiento al fallo judicial proferido por el Tribunal Administrativo de Cundanimarca – Sección Segunda – Subsección F. [14] Folios 72 a 73 del expediente. [15] Folios 191 a 194. Por la cual se le da cumplimiento al fallo judicial proferido por el Tribunal Administrativo de Cundanimarca – Sección Segunda – Subsección F. [16] Sentencias C-110 de 2019, SU-140 de 2019 y SU-555 de 2014. [17] Sentencias C-110 de 2019 y C-651 de 2015. [18] Sentencia C-110 de 2019. [19] Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B, Auto 4 de diciembre de 2018, Rad. 2018-00543-00 (1914-2018. [20] Consulta disponible en: http://www.imprenta.gov.co/gacetap/gaceta.mostrar_documento?p_tipo=05&p_nume ro=56&p_consec=4821 [21] Folios 72 a 73 [22] Folios 116 a 117.