RÉGIMEN DE CESANTÍAS DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS - Sanción moratoria / SANCIÓN MORATORIA - Incumplimiento del empleador al no consignar oportunamente las cesantías correspondientes al año inmediatamente anterior / SANCIÓN MORATORIA - Reconocimiento Coexisten dos regímenes de cesantías, las retroactivas, que son dables para quienes se vincularon a la administración pública hasta el 30 de diciembre de 1996 y las anualizadas creadas por la Ley 50 de 1990, inicialmente para el sector privado y que la Ley 344 de 1996 extendió a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigencia (31 de diciembre de 1996), incluidos los del nivel territorial.
La Sala encuentra probado que el actor se posesionó el 26 de diciembre de 1997 en la Secretaría de Gobierno del municipio de Puerto Colombia, y la consignación de las cesantías correspondientes a los años 1997 a 2012 se realizó en febrero del 2013 al Fondo Nacional del Ahorro. De igual forma, el Fondo Nacional del Ahorro – FNA reportó que la afiliación del hoy demandante se hizo efectiva con el reporte del primer pago de las cesantías, es decir en el mes de marzo de 2013.
Concordante con lo anterior, está claro que la entidad territorial realizó la consignación de las cesantías del señor Montalvo Contreras de manera extemporánea. FUENTE FORMAL: LEY 50 DE 1990 / LEY 344 DE 1996 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "A" Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., catorce (14) de octubre de dos mil veintiuno (2021).
Radicación número: 08001-23-33-000-2015-00185-01(5853-19) Actor: JORGE MONTALVO CONTRERAS Demandado: MUNICIPIO DE PUERTO COLOMBIA - ATLÁNTICO Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. TEMAS: CESANTÍAS DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS TERRITORIALES. PRESCRIPCIÓN DE LA SANCIÓN MORATORIA. LEY 1437 DE 2011. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA. La Sala de Subsección procede a resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 16 de marzo de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, en la que se accedió a las súplicas de la demanda.
I.
ANTECEDENTES. [1] 1. Pretensiones de la demanda. Jorge Montalvo Contreras, por intermedio de apoderada judicial, solicitó declarar la nulidad parcial del Oficio OAJ 2014-12-10-002 de 10 de diciembre de 2014, proferido por el municipio de Puerto Colombia, por medio del cual se negó la solicitud de pago de sanción moratoria por la consignación extemporánea de cesantías anualizadas.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar al municipio a pagar la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías anualizadas correspondientes a los años 1998 a 2011. 2. Hechos que fundamentan la demanda. Jorge Montalvo Contreras indicó que se posesionó el 26 de diciembre de 1997 en el cargo de Secretario en la Secretaría de Gobierno Municipal de Puerto Colombia (Atlántico), cargo que desempeña a la fecha de radicación de la demanda.
Señaló que le fueron canceladas de manera extemporánea las cesantías de los años 1998 a 2011. El 20 de noviembre de 2014 solicitó el pago de la sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías anualizadas; en respuesta, el Jefe de la Oficina Jurídica del municipio de Puerto Colombia negó la petición a través del Oficio OAJ 2014-12-10-002 de 10 de diciembre de 2014, pues se configuró la prescripción de lo reclamado. 3.
Fundamentos de derecho y concepto de la vulneración. Argumentó que la entidad incumplió con el deber legal de consignar el valor de las cesantías dentro del plazo establecido por la Ley 244 de 1995, incurriendo así en la sanción establecida en el artículo 99 de la Ley 95 de 1990. Adicionalmente, considera que mientras se encuentre vigente el vínculo laboral no es posible hablar de prescripción de la cesantía como derecho social, pues así se deduce de la interpretación de los artículos de índole legal y constitucional. 4.
Contestación de la demanda. El municipio de Puerto Colombia guardó silencio en esta etapa procesal. 5. Audiencia inicial.[2] En acatamiento al artículo 180 del CPACA, el Tribunal Administrativo del Atlántico desarrolló el 29 de noviembre de 2016 la audiencia inicial, en la que se fijó el litigio así: «[…] determinar si hay lugar o no a declarar la nulidad del Oficio O.A.J. 2014-12-10-002 de 10 de diciembre de 2014, a través del cual se dio respuesta a la petición presentada el 20 de noviembre de 2014.
En el evento de haber mérito para la anulación del mencionado oficio, se determinará como pretensión principal, si el señor Jorge Antonio Montalvo Contreras tiene derecho o no al reconocimiento y pago de la sanción moratoria contemplada en la Ley 344 de 1996 y el Decreto reglamentario 1582 de 1996, por la no consignación de sus cesantías al fondo administrador al que se encontrare afiliado, correspondientes a los años 1998, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010 y 2011, y como pretensión subsidiaria, si hay lugar o no a condenar al Municipio de Puerto Colombia a ajustar todas las sumas adeudadas según el IPC e indexarlas de conformidad con el inciso final del artículo 187 del CPACA.» 6.
Decisión de primera instancia objeto de apelación.[3] El Tribunal Administrativo del Atlántico, en sentencia de 16 de marzo de 2018, declaró configurada la prescripción de la sanción moratoria con anterioridad al 20 de noviembre de 2011, así mismo, la nulidad parcial de acto demandado y condenó al municipio de Puerto Colombia a pagar la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías de Jorge Montalvo Contreras desde el 20 de noviembre de 2011 hasta el 21 de marzo de 2013.
Como sustento de lo anterior, indicó que se encuentra probado que la entidad realizó el pago de las cesantías correspondientes a los años 1998 a 2011 el 21 de marzo de 2013, y por tanto procedía el reconocimiento de la sanción moratoria; de igual manera, señaló que la reclamación realizada el 20 de noviembre de 2014 da lugar a la declaratoria de prescripción de todas aquellas sumas anteriores al 20 de noviembre de 2011. 7.
Recurso de apelación.[4] El municipio de Puerto Colombia (Atlántico), a través de apoderado, interpuso recurso de apelación en el que indicó que el régimen de cesantías de quien demanda es el retroactivo, pues su vinculación ocurrió antes de la entrada en vigencia del Decreto 1582 de 1998 y por tanto no le es procedente la sanción moratoria.
Así mismo, señaló que la consignación de las cesantías en el año 2013 fue producto de la libre escogencia del fondo administrador por parte del trabajador, pues la entidad territorial no tenía la responsabilidad de realizar la afiliación. 8. Alegatos en segunda instancia. Jorge Montalvo Contreras, el municipio de Puerto Colombia, la Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardaron silencio en esta etapa.
II. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia. De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[5], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual manera, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso[6], la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante, situación que se cumple en el proceso de la referencia, razón por la cual, la competencia de la Sala se encuentra limitada a los argumentos expuestos por el apelante único. 2.
Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación interpuesto, le corresponde a la Sala determinar lo siguiente: ¿Le asiste el derecho Jorge Montalvo Contreras a reclamar el pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 por la no consignación oportuna de sus cesantías anualizadas? Para resolver el problema jurídico, la Sala desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) régimen de cesantías aplicable a los empleados públicos y (ii) análisis del caso concreto. 3.
Marco normativo y jurisprudencial 1. Régimen de cesantías de los empleados públicos. La Ley 6ª de 1945, en el artículo 17, determinó que los empleados y obreros nacionales de carácter permanente, gozarían, entre otras prestaciones, de un auxilio de cesantía, a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio, para lo cual solamente se tendría en cuenta el tiempo de servicio prestado con posterioridad al 1 de enero de 1942[7].
Posteriormente, el artículo 1º del Decreto 2767 de 1945 extendió dicho auxilio a los empleados de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios.[8] Mediante la Ley 65 de 20 de 1946, se modificaron las disposiciones sobre cesantías y fue reglamentada por el Decreto 2567 de 31 de agosto de 1946 que fijó los parámetros para su liquidación[9]; de igual forma, el Decreto 1160 de 28 de marzo de 1947 previó que tendría derecho a dicho auxilio, el empleado inscrito o no en carrera administrativa, sea cual fuere la causa de su retiro, aclarando que el monto de la prestación era equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente al tiempo laborado, si era inferior a ese lapso, con lo que se estableció el régimen de cesantías retroactivo, por cuanto para su liquidación se tenía en cuenta todo el tiempo de servicio y el último salario devengado.
Más adelante, con el Decreto 3118 de 1968 se creó el Fondo Nacional del Ahorro (FNA) como un establecimiento público, ordenando que se debían liquidar y entregar a este las cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del estado del orden nacional, con excepción de las de los miembros de las cámaras legislativas y de sus empleados, los miembros de las Fuerzas Militares, la Policía y el personal civil del ramo de la defensa nacional.
Así, en relación con la liquidación de las cesantías, el artículo 27 del citado decreto, señala lo siguiente: «Artículo 27. Liquidaciones anuales. Cada año calendario, contado a partir del 1o. de enero de 1969, los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Empresas Industriales y Comerciales del Estado, liquidarán la cesantía que anualmente se cause en favor de sus trabajadores o empleados.
La liquidación anual así practicada tendrá carácter definitivo y no podrá revisarse aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador.» De igual manera, con este decreto se inició en el sector público el desmonte de la retroactividad de las cesantías para dar paso al sistema de liquidación anualizado, del cual encontramos sus características en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990: «Artículo 99: El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª.
El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª.
El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. […]» A su vez, el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 extendió el régimen de cesantías fijado en la Ley 50 de 1990 a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigencia (31 de diciembre de 1996), en virtud del cual, la liquidación definitiva debía realizarse el 31 de diciembre de cada año. Posteriormente, se expidió el Decreto 1582 de 1998[10] que amplió el régimen de cesantías de que trata la Ley 50 de 1990 (anualizado) a los servidores públicos del orden territorial, así: «Artículo 1º.
El régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5º y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998.» Visto lo anterior, coexisten dos regímenes de cesantías, las retroactivas, que son dables para quienes se vincularon a la administración pública hasta el 30 de diciembre de 1996 y las anualizadas creadas por la Ley 50 de 1990, inicialmente para el sector privado y que la Ley 344 de 1996 extendió a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigencia (31 de diciembre de 1996), incluidos los del nivel territorial.
Lo anterior, fue acogido por esta Corporación, que en sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 2016[11], en la cual se argumentó: «[…] En ese orden, se puede decir que los empleados que ingresaron a la administración pública con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, están cobijados por el régimen anualizado de liquidación de cesantías, al igual que los vinculados con anterioridad pero que se hubieran acogido al régimen anualizado, y para efecto de la liquidación y pago de esa prestación se rigen por lo que en esa materia consagra la Ley 50 de 1990 y normas concordantes, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1° del Decreto 1582 de 1998.[…]» 5.
Caso concreto. Revisado el expediente, la Sala encuentra probado que Jorge Montalvo Contreras se posesionó el 26 de diciembre de 1997 en la Secretaría de Gobierno del municipio de Puerto Colombia[12], y la consignación de las cesantías correspondientes a los años 1997 a 2012 se realizó en febrero del 2013 al Fondo Nacional del Ahorro.[13] De igual forma, el Fondo Nacional del Ahorro – FNA reportó que la afiliación del hoy demandante se hizo efectiva con el reporte del primer pago de las cesantías, es decir en el mes de marzo de 2013.[14] Concordante con lo anterior, esta claro que la entidad territorial realizó la consignación de las cesantías del señor Montalvo Contreras de manera extemporánea.
En este punto, vale la pena recordar que las pretensiones de la demanda están encaminadas al reconocimiento y pago de la sanción moratoria correspondiente a los años 1998 a 2011; el Tribunal Administrativo del Atlántico accedió a ellas y aplicó la prescripción de las sumas a reconocer, pues consideró que, si bien se cumplió con lo preceptuado en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, se deben tener en cuenta únicamente los valores que se encuentren dentro de los tres años anteriores a la reclamación radicada ante la administración municipal.
Ahora bien, en los argumentos del recurso de apelación el municipio de Puerto Colombia considera que al demandante no le asiste el derecho a reclamar la sanción moratoria puesto que se encuentra bajo el régimen de retroactividad y, además, la entidad no tenía la obligación de vincularlo a un fondo administrador y, por tanto, la demora en la consignación se produjo porque el señor Montalvo Contreras se afilió al Fondo Nacional del Ahorro en el año 2013, fecha en la que se realizó el pago total de las cesantías adeudadas.
De acuerdo con lo descrito en esta providencia, es claro que el señor Jorge Montalvo Contreras pertenece al régimen de cesantías anualizadas, pues su vinculación laboral se produjo en el año 1997, es decir con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996. En este punto vale la pena recordar que, si bien se afilió al FNA, esta se produjo en el año 2013, es decir que durante los 15 años que permaneció desafiliado se causó la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías anualizadas de los años 1998 a 2011.
Lo anterior se complementa con lo establecido en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, que indica la obligación del empleador de liquidar y consignar los valores correspondientes a las cesantías antes del 15 de febrero del año siguiente a que se causaron, obligación que es independiente de la escogencia o no por parte del empleado de un fondo administrador, pues la entidad territorial debió liquidar anualmente dicha prestación social e informarle al servidor público sobre los valores que anualmente le corresponden.
De acuerdo a lo expuesto, y resuelto el recurso de apelación en los términos propuestos por el apelante único, la Sala confirmará la sentencia de 16 de marzo de 2018 por medio de la cual se accedió parcialmente a las súplicas de la demanda. 6. Costas. El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho, llamados en el CPACA gastos ordinarios del proceso y otros, como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia, transporte de expediente al superior en caso de apelación, entre otros.
Atendiendo esa orientación y de conformidad con el artículo 365 del Código General del Proceso no se condenará en costas de segunda instancia, como quiera que no se encuentran probadas, toda vez que no hubo participación en la segunda instancia por las partes involucradas en el proceso de la referencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, III.
FALLA PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia del 16 de marzo de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico que accedió parcialmente a las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho planteado por Jorge Montalvo Contreras en contra del municipio de Puerto Colombia, por las razones expuestas en esta providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia, de acuerdo con lo expresado en esta sentencia.
TERCERO: Efectúense las anotaciones correspondientes en el Sistema de Gestión Judicial del Consejo de Estado – “SAMAI” y, ejecutoriada la providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr. ----------------------- [1] Folios 1 a 19 del expediente. [2] Folios 206 a 209 y CD anexado a folio 205A del expediente. [3] Folios 260 a 272 del expediente. [4] Folios 279 al 291 del expediente. [5] «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos […]». [6] «Competencia del superior.
El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.» [7] «Artículo 17. Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: // a) Auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio.
Para la liquidación de este auxilio solamente se tendrá en cuenta el tiempo de servicios prestados con posterioridad al 1o. de enero de 1942. […].» [8] «Artículo 1.º Con las solas excepciones previstas en el presente decreto, los empleados y obreros al servicio de un Departamento, Intendencia, Comisaría o Municipio tiene derecho a la totalidad de las prestaciones señaladas en el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, y el artículo 11 del Decreto 1600 del mismo año para los empleados y obreros de la Nación. A la entidad que alegue estar comprendida en uno de los casos de excepción, de corresponderá probarlo.» [9] El auxilio de cesantía a que tengan derecho los empleados y obreros al servicio de la Nación, los Departamentos y los Municipios, se liquidará de conformidad con el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce meses, o en todo el tiempo de servicio, si este fuera menor de doce meses. [10] «Por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia». [11] Consejo de Estado, Sección Segunda.
Sentencia de 25 de agosto de 2016. Radicación 8001-23-31-000-2011-00628-01(0528-2014) CE-SUJ2-004-16. [12] Certificado expedido por la alcaldía municipal de Puerto Colombia, visible a folio 39 del expediente. [13] Certificado expedido por la alcaldía municipal de Puerto Colombia, visible a folio 40 del expediente. [14] Extracto de cuenta individual y certificación del Fondo Nacional del Ahorro, visibles a folios 255 a 258 del expediente.