ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Niega / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / PRESCRIPCIÓN DE LAS MESADAS PENSIONALES / PRESCRIPCIÓN TRIENAL - Configuración frente a algunos periodos La Sala encuentra que la decisión acusada valoró de manera razonable los medios probatorios aportados al proceso e interpretó adecuadamente las normas que regulan la prescripción en materia de derechos laborales, sin desconocer ningún precedente aplicable.

(…) La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado consideró que la solicitud que había interrumpido el término de prescripción de tres años establecido para la reclamación de los derechos laborales era la radicada el 26 de septiembre de 2013. Para arribar a esta conclusión analizó la petición primigenia presentada el 23 de febrero de 2009 y estimó que solo tuvo la posibilidad de interrumpir la prescripción de la acción hasta el 23 de febrero de 2012.

Mientras que la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho se presentó superado ese término, esto es, el 19 de enero de 2015. Luego analizó la petición radicada el 14 noviembre de 2012 y estableció que no podía ser considerada para interrumpir nuevamente la prescripción, porque estaba desprovista de los soportes necesarios para acreditar el cumplimiento de los requisitos para la sustitución pensional –argumentación que no fue cuestionada por la actora en sede de tutela–.

Finalmente, encontró que la petición del 26 de septiembre de 2013 estaba acompañada de los documentos necesarios para adelantar el trámite de reconocimiento pensional, por lo que interrumpió la prescripción de las mesadas pensionales causadas en los 3 años anteriores, hasta el 26 de septiembre de 2010. Además, coligió que entre la presentación de esta petición y la radicación de la demanda (19 de enero de 2015) no pasaron más de tres años.

Esta conclusión se adecúa razonablemente a lo establecido en el artículo 41 del Decreto Ley 3135 de 1968 y el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969 sobre la prescripción de las acciones relacionadas con derechos laborales y la forma de interrumpirla. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá, D.C., dos (2) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-05396-01(AC) Actor: LISS LOZANO MOSQUERA Demandado: CONSEJO DE ESTADO – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A Y OTRO Procede la Sala a decidir la impugnación presentada contra la sentencia de 24 de septiembre de 2021 proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado.

La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado es la competente para conocer de la impugnación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, en los Decretos 2591 de 1991, 1069 de 2015, 1983 de 2017 y 333 de 2021, y en el Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación, porque está dirigida contra una sentencia de tutela de primera instancia proferida por otra subsección de esta Corporación. I.

ANTECEDENTES A. Solicitud de amparo 1.- El 13 de agosto de 2021 Liss Lozano Mosquera presentó acción de tutela con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia e igualdad vulnerados, en su concepto, por la sentencia proferida por el Consejo de Estado el 29 de abril de 2021, que revocó la decisión dictada por el Tribunal Administrativo del Chocó el 25 de abril de 2017 y, en su lugar, declaró la nulidad parcial de los actos demandados porque declararon prescritas las mesadas pensionales comprendidas entre el 1º de abril de 2008 y el 27 de abril de 2011; en ese orden de ideas, ordenó el pago del retroactivo de las mesadas pensionales causadas entre el 26 de septiembre de 2010 y el 27 de abril de 2011. 2.- Como pretensiones formuló las siguientes: << 1.- Se AMPAREN los derechos fundamentales invocados como vulnerados por la parte actora 2.- Siguiendo el principio de congruencia, los postulados de la sana crítica y luego de valorar de manera objetiva las pruebas aportadas: a. Se le ORDENE al H. consejero ponente, DEJAR SIN EFECTO: i.-La decisión tomada en la sentencia dictada el 29 de abril de 2021, de declarar prescritas las mesadas causadas ente el 01 de abril de 2008 y el 25 de septiembre de 2010. b.- Como consecuencia de lo anterior, ORDÉNASE al H. consejero ponente, que dentro de un término máximo de treinta (30) días siguientes a la ejecutoria de la decisión tomada, emita una nueva providencia en la que tenga en cuenta la figura del silencio administrativo negativo y con ello la imprescriptibilidad de dichas mesadas, por haberse realizado la reclamación administrativa dentro del plazo legal. 3.- Si las anteriores pretensiones son falladas favorablemente, se oficie a la Procuraduría Departamental, por parte del señor consejero ponente, para que vigile el cumplimiento inmediato de la presente acción, para así evitar dilaciones y demoras injustificadas por parte del accionado, ya que estas decisiones son de cumplimiento inmediato, tal como lo expresan las sentencias de tutela No. T-942 de 2000 y T-098 de 2002>>.

B. Hechos La accionante basó su solicitud de amparo en las siguientes afirmaciones: 3.- El 23 de febrero de 2009 su padre, Luis Januario Lozano Rivas, presentó reclamación administrativa para el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes por el fallecimiento de su cónyuge Zita Mosquera Borja, ocurrido el 29 de marzo de 2008. La autoridad no se pronunció, razón por la cual reiteró su petición el 14 de noviembre de 2012, el 26 de septiembre de 2013 y el 28 de abril de 2014. 4.- Mediante Resolución No. 3868 del 4 de julio de 2014 el administrador temporal del Sector Educativo en el departamento del Chocó reconoció la pensión de sustitución en favor del señor Lozano Rivas, ordenó su inclusión en la nómina de pensionados y declaró prescritas las mesadas causadas entre el 1º de abril de 2008 y el 27 de abril de 2011, porque consideró que la solicitud fue realizada el 28 de abril de 2014. 4.1.- La accionante interpuso recurso de apelación contra este acto administrativo, el cual fue despachado desfavorablemente mediante Resolución No. 4872 del 3 de octubre de 2014. 5.- Presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho para que se declarara la nulidad de los actos administrativos y le fueran reconocidas y pagadas las mesadas que habían sido declaradas prescritas. 6.- Mediante sentencia del 25 de abril de 2017 el Tribunal Administrativo del Chocó negó las pretensiones de la demanda porque consideró que se configuraba la excepción de prescripción. La accionante presentó recurso de apelación contra esta decisión y el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A la revocó y, en su lugar, declaró la nulidad parcial del acto administrativo demandado.

En consecuencia, ordenó el pago retroactivo de las mesadas pensionales causadas entre el 26 de septiembre de 2010 y el 27 de abril de 2011 porque, para efectos de la prescripción, debía tenerse en cuenta la solicitud presentada el 26 de septiembre de 2013. C. Fundamentos de la vulneración 7.- La accionante sostuvo que las decisiones acusadas incurrieron en los defectos de violación directa de la Constitución, decisión sin motivación, fáctico y sustantivo por desconocimiento de la normativa que regula el silencio administrativo y por desconocimiento del precedente.

Sustentó los defectos así: 7.1.- Las pruebas fueron valoradas erróneamente por la autoridad judicial accionada, lo que implica la violación de normas constitucionales. 7.2.- Se configuró el defecto de decisión sin motivación porque se desconocieron por completo las pruebas que llevaban a tomar una decisión acorde con lo planteado en el proceso.

Esto implicó que no se valoraran en legal forma los fundamentos de la prescripción. 7.3.- La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado valoró de manera irracional la petición de sustitución pensional y sus posteriores reiteraciones. Además, afirmó que creó sofismas de distracción para declarar la prescripción de las mesadas.

Señaló específicamente que la petición realizada el 23 febrero de 2009 contenía todos los documentos necesarios para que la autoridad se pronunciara sobre la sustitución pensional y que los siguientes requerimientos fueron reiteraciones. Sin embargo, la autoridad judicial accionada concluyó, de manera contraevidente, que eran nuevas solicitudes.

En su concepto, esta petición inicial y las reiteraciones demuestran que desde el 23 de febrero de 2009 se solicitó la sustitución pensional y que la autoridad guardó silencio hasta el 4 de julio de 2014. 7.4.- Alegó que se desconoció toda la normativa relacionada con el silencio administrativo y la oportunidad que tiene el peticionario de demandar o no. Afirmó que prefirió esperar el pronunciamiento de la administración antes que demandar el acto ficto o presunto, lo que constituye un derecho amparado por la jurisprudencia. 7.4.1.- Señaló como desconocida la sentencia proferida el 8 de noviembre de 2017 por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, radicado No. 25000-23-37- 000-2015-01355-01 (22833) en la que se estableció que, de conformidad con el literal d) del numeral 1º del artículo 164 del CPACA, la demanda podrá ser presentada en cualquier momento cuando se dirija contra actos administrativos producto del silencio administrativo.

También señaló como desconocidas la sentencia de 7 de septiembre de 2018 proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, radicado No. 08001-23-31-000-1998- 00658-01 (37570) y la sentencia de 4 de agosto de 2007 (no identificó el radicado). D. Oposiciones e intervenciones Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado y Tribunal Administrativo del Chocó (accionados) 8.- El consejero ponente solicitó que se negara por improcedente la acción de tutela, porque desconoce su naturaleza residual y subsidiaria.

Afirmó que la solicitud de amparo no cumple con el requisito de relevancia constitucional, toda vez que los argumentos del accionante fueron los mismos que se plantearon en el proceso contencioso administrativo. 9.- El Tribunal Administrativo del Chocó, a través de la magistrada ponente de la sentencia de primera instancia, pidió que se negara la solicitud de tutela.

Indicó que la Sala hizo un análisis minucioso de las pruebas arrimadas al proceso, así como de la normativa y la jurisprudencia aplicables al caso, razón por la cual no se incurrió en defecto alguno. Agregó que la tutela se estaba usando como una tercera instancia. Departamento del Chocó, Administradora Temporal para el Sector Educativo en el departamento del Chocó, Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio - FOMAG (terceros con interés) 10.- El Departamento del Chocó pidió que se negara la tutela por improcedente.

En su concepto se presentaron los mismos argumentos del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó. A pesar de los argumentos planteados por el accionante, no se aportaron las pruebas que demostraran la ilegalidad de las providencias. 11.- La FIDUPREVISORA S.A., en calidad de vocera y administradora del Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, solicitó que se declarara improcedente la acción de tutela porque no se configuraban las causales genéricas y específicas de procedibilidad.

Solicitó ser desvinculada del trámite porque no le asistía legitimación en la causa por pasiva. E. Sentencia impugnada 12.- Mediante sentencia de 24 de septiembre de 2021 la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado declaró improcedente la acción de tutela porque consideró que no cumplía con el requisito de relevancia constitucional.

Estimó que los argumentos de la accionante estaban dirigidos a revivir la discusión cerrada en sede judicial y su estudio implicaría revisar nuevamente los argumentos planteados en el escrito de apelación del proceso ordinario. F. Impugnación 13.- El accionante impugnó la decisión de primera instancia y solicitó que fuera revocada para que, en su lugar, se concediera el amparo deprecado.

Nuevamente se refirió a los argumentos de la tutela y enfatizó en que su reclamo se motivaba, principalmente, en que la accionada consideró las peticiones de manera independiente, e ignoró que se trató de una única solicitud reiterada en varias oportunidades. II. CONSIDERACIONES 14.- La Sala (i) confirmará la improcedencia por falta de relevancia constitucional respecto del defecto sustantivo porque no tiene la carga argumentativa suficiente para ser analizado;

(ii) revocará lo demás y, en su lugar, (iii) negará el amparo solicitado frente al defecto fáctico y desconocimiento del precedente porque, si bien encuentra acreditados los requisitos generales de procedencia, considera que no se configuró el defecto fáctico alegado. Se aclara que los argumentos planteados para sustentar los defectos por violación de la Constitución y decisión sin motivación fueron expuestos como consecuencias derivadas de la configuración del defecto fáctico, y por esta razón fueron analizados en conjunto.

G. Cumplimiento de los requisitos generales de procedencia 15.- La Sala encuentra que el cargo por defecto sustantivo no tiene la argumentación mínima requerida para ser estudiado de fondo. En concepto de la accionante este defecto se configuró porque se desconoció <<por completo la normatividad que rige el silencio administrativo negativo (…)>>.

De ahí que la Sala advierta que no se identificó una norma concreta que se haya dejado de aplicar o se haya interpretado erróneamente, y la tutela no puede emplearse para solicitar una revisión general de los fundamentos de una decisión judicial. 16.- En el presente caso se encuentran satisfechos los requisitos generales que habilitan la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, así: i) la accionante indicó de manera clara los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el asunto es de evidente relevancia constitucional, porque se afirma la vulneración al debido proceso y se señalan los vicios o defectos en los que habría incurrido la providencia acusada.

A diferencia de lo señalado por la primera instancia, la Sala considera que el estudio de los argumentos de la tutela no implicaría una nueva revisión de los argumentos de la apelación del proceso ordinario, porque la acción de tutela se basó en los defectos específicos, por lo que el estudio giró en torno a su verificación como juez de tutela y no como juez ordinario. iii) Se encuentra cumplido el requisito de subsidiariedad, porque la accionante utilizó todos los mecanismos judiciales a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales y contra la providencia atacada no procede ningún recurso; iv) la solicitud se presentó en un término prudencial (inmediatez), puesto que la decisión de segunda instancia se profirió el 29 de abril de 2021 y la tutela se presentó el 13 de agosto de la misma anualidad, es decir, dentro del término de los 6 meses precisado tanto por esta Corporación[1] como por la Corte Constitucional[2]; y v) no se trata de una decisión proferida en sede de tutela. 16.1.- Se encuentra que a la señora Liss Lozano Mosquera le asiste legitimación en la causa por activa, porque actúa a través de la figura de sucesión procesal de su padre (demandante del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho) que falleció el 17 de febrero de 2016, según consta en el registro civil de defunción aportado con el escrito de tutela. 17.- En cuanto al mérito de la acción, la Sala encuentra que la decisión acusada valoró de manera razonable los medios probatorios aportados al proceso e interpretó adecuadamente las normas que regulan la prescripción en materia de derechos laborales, sin desconocer ningún precedente aplicable, como pasa a exponerse: 17.1.- La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado consideró que la solicitud que había interrumpido el término de prescripción de tres años establecido para la reclamación de los derechos laborales era la radicada el 26 de septiembre de 2013.

Para arribar a esta conclusión analizó la petición primigenia presentada el 23 de febrero de 2009 y estimó que solo tuvo la posibilidad de interrumpir la prescripción de la acción hasta el 23 de febrero de 2012. Mientras que la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho se presentó superado ese término, esto es, el 19 de enero de 2015. 17.2.- Luego analizó la petición radicada el 14 noviembre de 2012 y estableció que no podía ser considerada para interrumpir nuevamente la prescripción, porque estaba desprovista de los soportes necesarios para acreditar el cumplimiento de los requisitos para la sustitución pensional –argumentación que no fue cuestionada por la actora en sede de tutela–.

Finalmente, encontró que la petición del 26 de septiembre de 2013 estaba acompañada de los documentos necesarios para adelantar el trámite de reconocimiento pensional, por lo que interrumpió la prescripción de las mesadas pensionales causadas en los 3 años anteriores, hasta el 26 de septiembre de 2010. Además, coligió que entre la presentación de esta petición y la radicación de la demanda (19 de enero de 2015) no pasaron más de tres años. 17.3.- Esta conclusión se adecúa razonablemente a lo establecido en el artículo 41 del Decreto Ley 3135 de 1968[3] y el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969[4] sobre la prescripción de las acciones relacionadas con derechos laborales y la forma de interrumpirla. 17.4.- Ahora bien, la accionante insiste en que hubo una sola reclamación y las siguientes fueron reiteraciones de la primera.

En ese sentido, conviene mencionar que la oportunidad para demandar ante la jurisdicción la legalidad de los actos administrativos fictos o presuntos (caducidad del medio de control) es independiente de la prescripción de derechos laborales. Así las cosas, como la solicitud inicial fue presentada el 23 de febrero de 2009 y la demanda se presentó el 19 de enero de 2015, es evidente que se superó el término de tres años establecidos en las normas mencionadas en precedencia. Luego no era posible acceder al retroactivo en la forma solicitada. 17.5.- Tampoco se encuentra que se hubiesen desconocido las sentencias citadas por la accionante.

La sentencia del 4 de agosto de 2007 no pudo ser analizada, dado que su indeterminación impidió identificarla, y las otras dos decisiones no constituyen precedente para el caso bajo examen porque no guardan relación fáctica. 17.6.- En la sentencia proferida el 8 de noviembre de 2017 por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, radicado No. 25000-23-37-000-2015-01355-01 se analizó la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y la declaratoria de un acto ficto en materia tributaria.

En la sentencia de 7 de septiembre de 2018 proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, radicado No. 08001-23-31-000-1998-00658-01 se estudió la responsabilidad extracontractual del Distrito de Barranquilla - Instituto Distrital de Tránsito y Transporte por el daño derivado de un acto administrativo ficto que confirmó la adjudicación de la explotación comercial de la ruta “Simón Bolívar - ISS de la calle 30 - calle 70”. 18.- En esta instancia se advierte que la solicitud de desvinculación elevada por FIDUPREVISORA como administradora del Patrimonio Autónomo del FOMAG no fue resuelta por el juez de tutela de primera instancia. La Sala negará dicha solicitud en la medida en que el FOMAG, hoy representado por la FIDUPREVISORA S.A., fue vinculado por asistirle interés en las resultas proceso, toda vez que integró la parte demandada en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia de 24 de septiembre de 2021 proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado en lo relacionado con la declaratoria de improcedencia respecto del defecto sustantivo alegado por el accionante; en lo demás, REVÓCASE y, en su lugar, NIÉGASE el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, defensa e igualdad invocados por la accionante frente al defecto fáctico y desconocimiento del precedente.

SEGUNDO: NIÉGASE la solicitud de desvinculación elevada por FIDUPREVISORA S.A. en su calidad de administradora del Patrimonio Autónomo del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.

TERCERO

NOTIFÍQUESE la presente decisión a las partes por el medio más expedito y eficaz.

CUARTO: ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

QUINTO: PUBLÍQUESE la presente providencia en la página web de la Corporación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. | | |Con firma electrónica | |ALBERTO MONTAÑA PLATA | |Presidente | | | | |Con firma electrónica |Con firma electrónica | |MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ |FREDY IBARRA MARTÍNEZ | |Magistrado |Magistrado | ----------------------- [1] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, radicado 11001-03-15-000-2012-02201-01(IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [2] Corte Constitucional, Sentencia T-031 de 2016, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. [3] Artículo 41. <<Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual>>. [4] Artículo 102. <<Prescripción de acciones. 1. Las acciones que emanan de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible. 2.

El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual>>.