MEDIO DE CONTROL AUTOMÁTICO DE LEGALIDAD DE FALLOS CON RESPONSABILIDAD FISCAL / AUTO QUE NO AVOCA CONOCIMIENTO - Diferencias entre el control inmediato de legalidad y el control automático de legalidad de fallos con responsabilidad fiscal La remisión a esta jurisdicción de actos administrativos para su control por parte de la autoridad que los profiere existe no solo en el contexto del control automático de legalidad de los fallos con responsabilidad fiscal.
Las medidas de carácter general que se dictan en ejercicio de función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos tienen control inmediato de legalidad. No obstante, este último posee algunas características que lo hacen distinto del control automático. […] Es decir, el control inmediato se da en el marco de un estado de excepción donde los controles sobre la administración se acentúan como consecuencia del incremento en sus poderes; los actos controlados no son expedidos de manera permanente; los actos objeto de control son generales y, en principio, no afectan situaciones individuales y concretas; el objeto de control recae solamente sobre ciertos aspectos establecidos en la Ley Estatutaria de estados de excepción y la jurisprudencia de esta corporación; y los actos pueden ser posteriormente demandados ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo en ejercicio de otros medios de control.
En contraposición, el control automático se da en estado de normalidad y no en ejercicio de poderes excepcionales de la administración; los actos son expedidos de manera permanente por parte de los órganos de control; los actos controlados son particulares y concretos y pueden afectar, entre otros, el derecho de propiedad del responsable fiscal y los terceros civilmente responsables; el objeto de control son todas las causales de nulidad de que trata el artículo 137 del CPACA y, tácitamente, todo el ordenamiento; finalmente, una vez ejecutoriado el fallo hace tránsito a cosa juzgada erga omnes, lo que, por definición, implica que no podría intentarse válidamente el control de estos actos en ejercicio de otros medios de control.
Las diferencias resaltadas ponen en evidencia que el control automático de fallos de responsabilidad fiscal dista en su concepción, estructura y alcance de los controles inmediatos de legalidad y, sin duda, implica que al adoptar un fallo dentro de este último medio de control se afecte la separación de poderes; valor que constituye uno de los pilares sobre los cuales se funda nuestro Estado de derecho.
La división de poderes y la independencia de la justicia son pilares fundamentales de nuestra democracia. Esto exige que los diferentes órganos del Estado tengan funciones separadas, a pesar de lo cual colaboran armónicamente en la realización de sus fines. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 137 PRINCIPIO DE SEPARACIÓN DE PODERES – Finalidad / MEDIO DE CONTROL AUTOMÁTICO DE LEGALIDAD DE FALLOS CON RESPONSABILIDAD FISCAL – Es contrario al principio de separación o división de poderes La división de poderes no es una garantía formal y abstracta establecida en la Constitución, sino que, como valor constitucional, presenta diversas manifestaciones y finalidades concretas entre las cuales se encuentra, por ejemplo: evitar la concentración de funciones y poderes en órganos o personas con miras a prevenir abusos de poder, o el ejercicio conjunto de funciones que desconfigure las garantías de independencia entre poderes.
Por ello, los entes de control fiscal deben ejercer sus funciones de manera separada de las autoridades judiciales, y los jueces encargados de controlar los actos proferidos por aquellas autoridades administrativas deben actuar de forma independiente de ellas. De la división de poderes se desprende, para efectos de este caso y de esta jurisdicción, que en materia de legalidad de los actos administrativos rija el principio de justicia rogada.
Este principio se entiende en dos ámbitos distintos: i) el juez no puede iniciar de oficio un juicio ii) el funcionario judicial se encuentra vinculado a lo solicitado por el accionante. Estas dos manifestaciones, no lo desconoce la Sala, no son absolutas. Sin embargo, las dos encuentran sustento en el objetivo de evitar que las funciones de las autoridades administrativas y las judiciales se mezclen o sean ejercidas de manera conjunta con desconocimiento de este valor constitucional.
Al igual que la prohibición de coadministración, el principio de justicia rogada busca evitar que el controlador se confunda con su controlado y pierda su independencia, o que el ejercicio conjunto de funciones lleve a una cercanía inapropiada entre uno y otro. […] El anterior análisis revela que el control automático de legalidad de los fallos con responsabilidad fiscal como se encuentra previsto en el CPACA es contrario a uno de los principios fundantes de nuestro Estado de derecho: la división de poderes.
DERECHO DE ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / DERECHO DE ACCIÓN / DERECHO DE CONTRADICCIÓN / MEDIO DE CONTROL AUTOMÁTICO DE LEGALIDAD DE FALLOS CON RESPONSABILIDAD FISCAL – Limita el derecho de acción El trámite del control automático e integral de legalidad supone para el responsable fiscal y los terceros civilmente responsables una limitación injustificada del acceso a la administración de justicia (artículo 229 de la CP y 25 de la CADH), en particular en su manifestación del derecho de acción, lo cual tiene consecuencias, también, sobre la posibilidad de obtener reparación de perjuicios por daños antijurídicos imputables al Estado (artículo 90 de la CP). […] El derecho de acción guarda relación con el derecho de acceso a la administración de justicia, en la medida en que constituye la llave de acceso para que los ciudadanos puedan presentar sus pretensiones con el fin de que sean resueltas mediante resolución judicial.
El derecho de contradicción en este contexto, a su vez, permite acceder a la justicia con la finalidad contraria, resistir las pretensiones elevadas en contra por los accionantes. Los mecanismos a través de los cuales se concretan los derechos de acción y contradicción son distintos. Así, el derecho de acción se ejerce mediante la presentación de demandas, mientras que el derecho de contradicción se concreta, entre otros, a través de mecanismos procesales como la contestación de demanda.
Para la Sala resulta claro que el control automático de legalidad limitó, en importante medida, el derecho de acción de los sujetos pasivos de los fallos con responsabilidad fiscal. El procedimiento previsto en los artículos 136 A y 185 A del CPACA abrió la puerta para un control de ciertos actos administrativos de manera directa. Con ello, la Ley restringió que los ciudadanos que ven afectada su situación jurídica ejerzan su derecho de acción, a través de la presentación de demandas, y formulen pretensiones ante esta jurisdicción en contra de las autoridades que, consideran, han agraviado sus derechos. […] Con el control automático, los administrados dejan de ser accionantes para convertirse en una suerte de accionados.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 90 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 229 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 136 A / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO185 A MEDIO DE CONTROL AUTOMÁTICO DE LEGALIDAD DE FALLOS CON RESPONSABILIDAD FISCAL – Efectos de la sentencia sobre los derechos del responsable fiscal / DERECHO A LA IGUALDAD / APLICACIÓN DE LA EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD Todas las anteriores consideraciones encuentran su agravante último en los efectos que tendría un fallo de segunda instancia proferido en ejercicio del control automático de legalidad: cosa juzgada erga omnes.
Por consiguiente, los responsables fiscales y los terceros civilmente responsables que ven afectadas sus garantías en los diversos modos mencionados en este Auto, tendrán en sus manos una decisión de segunda instancia, proferida en un trámite expedito, y sin la posibilidad de cuestionar autónomamente los actos administrativos que los declaran civil o fiscalmente responsables.
En consecuencia, si se continúa con este trámite, los sujetos que verían afectados sus derechos fundamentales por la estructura de este procedimiento, los verían afectados de forma definitiva por los efectos de la sentencia de segunda instancia. Por ello, se decidirá, como consecuencia de la excepción de inconstitucionalidad, no avocar conocimiento en el trámite del control automático de legalidad pues la estructura del procedimiento ha comprometido, en el caso concreto, los derechos fundamentales de los responsables fiscales y los terceros civilmente responsables.
CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA CATORCE ESPECIAL DE DECISIÓN Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA Bogotá D.C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-04879-00(A) Actor: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA – GERENCIA DEPARTAMENTAL COLEGIADA DEL TOLIMA Demandado: AUTO 221R DEL 23 DE MARZO DE 2021, CONFIRMADO POR EL AUTO 240 R DE 3 DE JULIO DE 2021 Naturaleza: CONTROL AUTOMÁTICO DE LEGALIDAD DE FALLOS CON RESPONSABILIDAD FISCAL Acto Administrativo: Auto 221R de 23 de marzo de 2021, confirmado por el Auto 240 R de 3 de julio de 2021 Autoridad que lo expide: Gerencia Departamental colegiada de Tolima Decide la Sala no avocar conocimiento del medio de control automático de legalidad del fallo con responsabilidad fiscal contenido en el Auto 221R de 23 de marzo de 2021, confirmado por el Auto 240R de 3 de julio de 2021, proferidos por la Gerencia Departamental colegiada de Tolima de la Contraloría General de la República.
Contenido: 1. Antecedentes. 2. Consideraciones. 3. Decisión. 1.
ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Antecedentes administrativos relevantes. 1.2. Trámite relevante ante el Consejo de Estado. 1.1. Antecedentes administrativos relevantes 1. La Gerencia Departamental colegiada de Tolima de la Contraloría General de la República, mediante el Auto 221R de 23 de marzo de 2021, artículo primero, decidió fallar con responsabilidad fiscal en contra de Bolívar Guzmán Vera, Germán Guarnizo Bonilla, Bernardo Peláez Suarez, Carlos Hernando Escobar Salas, Julián Danilo Rojas Cerquera, Jaime Humberto Zorro Ramos, Jorge Enrique Salgado Bobadilla y la Fundación para el Desarrollo Integral Sostenible Medio Ambiental FUDISMEDIO. 2.
En el artículo segundo del Auto 221R de 23 de marzo de 2021 decidió declarar como terceros civilmente responsables a Liberty Seguros S.A., Aseguradora Solidaria de Colombia, y a La Previsora S.A. 3. En el artículo sexto del Auto 221R de 23 de marzo de 2021 señaló que procedía solamente el recurso de reposición, por tratarse de un proceso de única instancia, y que este recurso debía interponerse dentro de los 5 días siguientes a la notificación del acto administrativo. 4.
La Gerencia Departamental colegiada de Tolima de la Contraloría General de la República, mediante Auto 240R de 3 de junio de 2021 resolvió los recursos de reposición interpuestos en contra del Auto 221R de 23 de marzo de 2021. En ese acto administrativo la Gerencia de Tolima decidió no reponer y confirmar en todas sus partes el Auto 221R de 23 de marzo de 2021. 1.2.
Trámite relevante ante el Consejo de Estado 5. El 27 de julio de 2021 se remitió al Consejo de Estado para control automático de legalidad “el fallo con responsabilidad fiscal No. 221R del 23 de marzo 2021”. 6. La magistrada Rocío Araujo Oñate manifestó impedimento para conocer del asunto con fundamento en lo previsto en el numeral 3 del artículo 130 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, pues su hermana desempeña un cargo del nivel asesor en el despacho del Contralor General[1]. 7.
El magistrado Milton Chaves García manifestó impedimento para conocer del asunto con base en lo normado por el numeral 4 del artículo 130 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, pues su hermana celebró un contrato con la Contraloría General de la República que se encuentra en ejecución[2]. 2. CONSIDERACIONES Contenido: 2.1.
Manifestación de impedimento; 2.2. Problema jurídico y decisiones que se adoptarán; 2.3. El control automático de legalidad y sus efectos sobre el principio de separación de poderes. 2.4. El control automático de un acto administrativo particular sobre el derecho de acceso a la administración de justicia, 2.5. El trámite y el ejercicio de los derechos fundamentales del responsable fiscal y los terceros civilmente responsables; 2.6.
Los efectos de la sentencia sobre los derechos del responsable fiscal y los terceros civilmente responsables. 2.7. Los efectos sobre los derechos dispuestos por el artículo 23 de la CADH. 2.1. Manifestación de impedimento 8. El artículo 130 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece que “[l]os magistrados y jueces deberán declararse impedidos, o serán recusables, en los casos señalados en el artículo 150 del Código de Procedimiento Civil y, además, en los siguientes eventos: (…) 3.
Cuando el cónyuge, compañero o compañera permanente, o alguno de los parientes del juez hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único civil, tengan la condición de servidores públicos en los niveles directivo, asesor o ejecutivo en una de las entidades públicas que concurran al respectivo proceso en calidad de parte o de tercero interesado. 4.
Cuando el cónyuge, compañero o compañera permanente, o alguno de los parientes del juez hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único civil, tengan la calidad de asesores o contratistas de alguna de las partes o de los terceros interesados vinculados al proceso, o tengan la condición de representantes legales o socios mayoritarios de una de las sociedades contratistas de alguna de las partes o de los terceros interesados”. 9.
Las manifestaciones de impedimento de los magistrados Rocío Araujo Oñate y Milton Chaves García se basan en situaciones que se encuentran descritas en el artículo 130-3 y 130-4 del CPACA. Lo anterior, pues, parientes en el segundo grado de consanguinidad de los magistrados tienen la calidad de servidores públicos del nivel asesor (130-3), o contratista (130-4) de la Contraloría General de la República, quien es parte en este trámite.
En consecuencia, se declararán fundados los impedimentos manifestados por los dos magistrados. 10. La Sala pone de presente que la decisión de declarar fundados los impedimentos por las razones referidas se encuentra acorde con el Auto de 9 de junio de 2021 adoptado por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en el trámite 11001-03-15-000-2021-01175-01.
En esa providencia se declararon fundados, por las mismas razones aquí analizadas, los impedimentos manifestados, entre otros, por los magistrados Rocío Araujo Oñate y Milton Chaves García. 2.2. Problema jurídico y decisiones que se adoptarán 11. La Sala, en desarrollo del proceso reglado en los artículos 136 A y 185 A del CPACA, advirtió que en el caso concreto esas disposiciones legales resultan contrarias a normas constitucionales y convencionales. 12.
En ese contexto, le corresponde a la Sala determinar si existe una contradicción, en el caso concreto, entre los artículos 136 A y 185 A del CPACA y los artículos 13, 29, 90, 113, 228 y 229 de la Constitución, así como los artículos 8, 23, 24 y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos. 13. Por las consideraciones expuestas en esta providencia, la Sala declarará la excepción de inconstitucionalidad, pues las normas legales aplicables son contrarias a normas constitucionales y convencionales.
En consecuencia, no se avocará conocimiento en este trámite de control automático de legalidad de fallos con responsabilidad fiscal. 14. Antes de entrar en el análisis sobre la excepción de inconstitucionalidad, la Sala considera relevante anotar que existe un precedente jurisprudencial en Auto de Unificación de 29 de junio de 2021[3], en el cual, por decisión unánime de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, se confirmaron los autos de 28 de abril y 13 de mayo, en los cuales se tomó una decisión similar a la que aquí se adopta. 15.
La Ley 2080 de 2020 introdujo un nuevo medio de control denominado control automático de legalidad, como consecuencia del cual los fallos con responsabilidad fiscal tendrán control “automático e integral de legalidad” ante esta jurisdicción. 16. El trámite de este nuevo medio de control dispone que el magistrado ponente, mediante auto no susceptible de recurso admitirá el trámite.
Ese auto, ordenan las normas legales, debe disponer que se fije un aviso en la Secretaría sobre la existencia del proceso durante 10 días. Dentro de ese término cualquier ciudadano podrá intervenir para defender o impugnar la legalidad del acto controlado. Asimismo, se debe ordenar: correr traslado al Ministerio Público dentro del mismo término, la publicación de un aviso en el sitio web de esta jurisdicción, la notificación al correo electrónico del declarado responsable fiscalmente o los terceros civilmente responsables, y la notificación del órgano de control fiscal. 17.
En este trámite, cuando se considere necesario, se podrán decretar pruebas, para lo cual se establece un periodo probatorio de 10 días. Vencido este término, o cuando no hubiese periodo probatorio, el proyecto debe registrarse dentro de los 10 días siguientes a la entrada al despacho. 18. El fallo, que deberá proferirse dentro de los 20 días siguientes al registro, debe incluir, entre otros, el control de legalidad sobre la inhabilidad derivada de la inclusión en el Boletín de Responsables Fiscales, y analizar y declarar si se configuró alguna de las causales de nulidad previstas en el artículo 137.
Esta decisión, después de su notificación, será susceptible del recurso de apelación ante salas especiales de decisión, y en el caso de esta corporación por una sala especial diferente a la que tomó la decisión de primera instancia. La sentencia ejecutoriada tendrá fuerza juzgada erga omnes. 19. Algunos elementos del proceso descrito serán desagregados a efectos de observar su evidente contradicción con normas constitucionales y convencionales en el caso concreto.
En primer lugar, se analizará el control automático de legalidad y sus efectos sobre la separación de poderes (2.3); en segundo lugar, los efectos de un control integral y automático sobre el derecho de acceso a la administración de justicia (2.4); en tercer lugar, el término de traslado y el periodo probatorio del trámite especial y la manera en que limitan algunas garantías derivadas del debido proceso (2.5); en cuarto lugar, se profundizará sobre los efectos de la decisión adoptada y su impacto sobre los derechos fundamentales (2.6); finalmente, se presentarán los efectos sobre los derechos dispuestos por el artículo 23 de la CADH (2.7). 2.3.
El control automático de legalidad y sus efectos sobre el principio de separación de poderes 20. La remisión a esta jurisdicción de actos administrativos para su control por parte de la autoridad que los profiere existe no solo en el contexto del control automático de legalidad de los fallos con responsabilidad fiscal. Las medidas de carácter general que se dictan en ejercicio de función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos tienen control inmediato de legalidad.
No obstante, este último posee algunas características que lo hacen distinto del control automático. 21. En primer lugar, no puede perderse de vista que los actos controlados en ejercicio del control inmediato son expedidos en el marco, y en desarrollo, de un estado de excepción. En ese contexto particular, lo ha advertido la Corte Constitucional, el control “constituye una limitación al poder de las autoridades administrativas, y es [una] medida eficaz con la cual se busca impedir la aplicación de normas ilegales” [4].
No sobra recordar que los estados de excepción, justamente por el “carácter excepcionalísimo de las medidas de emergencia en Colombia”[5] no son un estado permanente o frecuente, por lo cual los actos objeto de control inmediato se expiden eventualmente y en periodos de tiempo, por regla general, distanciados entre ellos. 22. En segundo lugar, el control obrado en materia de estados de excepción es sobre medidas de carácter general.
Ello implica que el trámite expedito, con términos reducidos recae, exclusivamente, sobre medidas generales, y no sobre actos administrativos que afectan directamente la situación jurídica particular y concreta de un sujeto de derechos. 23. En tercer lugar, el objeto y los efectos de la decisión son distintos. En materia de controles inmediatos, los actos no se analizan de manera definitiva de cara a todas las causales de nulidad del artículo 137 del CPACA[6], lo que implicaría, tácitamente, un análisis definitivo frente a todo el ordenamiento jurídico.
Y a diferencia de lo que ocurre con los controles automáticos, cuya decisión de segunda instancia hace tránsito a cosa juzgada erga omnes; en materia de controles inmediatos los actos pueden, con posterioridad a la decisión judicial, ser demandados ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. 24. Es decir, el control inmediato se da en el marco de un estado de excepción donde los controles sobre la administración se acentúan como consecuencia del incremento en sus poderes; los actos controlados no son expedidos de manera permanente; los actos objeto de control son generales y, en principio, no afectan situaciones individuales y concretas; el objeto de control recae solamente sobre ciertos aspectos establecidos en la Ley Estatutaria de estados de excepción y la jurisprudencia de esta corporación; y los actos pueden ser posteriormente demandados ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo en ejercicio de otros medios de control. 25.
En contraposición, el control automático se da en estado de normalidad y no en ejercicio de poderes excepcionales de la administración; los actos son expedidos de manera permanente por parte de los órganos de control; los actos controlados son particulares y concretos y pueden afectar, entre otros, el derecho de propiedad del responsable fiscal y los terceros civilmente responsables; el objeto de control son todas las causales de nulidad de que trata el artículo 137 del CPACA y, tácitamente, todo el ordenamiento; finalmente, una vez ejecutoriado el fallo hace tránsito a cosa juzgada erga omnes, lo que, por definición, implica que no podría intentarse válidamente el control de estos actos en ejercicio de otros medios de control. 26.
Las diferencias resaltadas ponen en evidencia que el control automático de fallos de responsabilidad fiscal dista en su concepción, estructura y alcance de los controles inmediatos de legalidad y, sin duda, implica que al adoptar un fallo dentro de este último medio de control se afecte la separación de poderes; valor que constituye uno de los pilares sobre los cuales se funda nuestro Estado de derecho.
La división de poderes y la independencia de la justicia son pilares fundamentales de nuestra democracia. Esto exige que los diferentes órganos del Estado tengan funciones separadas, a pesar de lo cual colaboran armónicamente en la realización de sus fines. 27. La división de poderes no es una garantía formal y abstracta establecida en la Constitución, sino que, como valor constitucional, presenta diversas manifestaciones y finalidades concretas entre las cuales se encuentra, por ejemplo: evitar la concentración de funciones y poderes en órganos o personas con miras a prevenir abusos de poder, o el ejercicio conjunto de funciones que desconfigure las garantías de independencia entre poderes.
Por ello, los entes de control fiscal deben ejercer sus funciones de manera separada de las autoridades judiciales, y los jueces encargados de controlar los actos proferidos por aquellas autoridades administrativas deben actuar de forma independiente de ellas. 28. De la división de poderes se desprende, para efectos de este caso y de esta jurisdicción, que en materia de legalidad de los actos administrativos rija el principio de justicia rogada.
Este principio se entiende en dos ámbitos distintos: i) el juez no puede iniciar de oficio un juicio ii) el funcionario judicial se encuentra vinculado a lo solicitado por el accionante. Estas dos manifestaciones, no lo desconoce la Sala, no son absolutas. Sin embargo, las dos encuentran sustento en el objetivo de evitar que las funciones de las autoridades administrativas y las judiciales se mezclen o sean ejercidas de manera conjunta con desconocimiento de este valor constitucional. 29.
Al igual que la prohibición de coadministración, el principio de justicia rogada busca evitar que el controlador se confunda con su controlado y pierda su independencia, o que el ejercicio conjunto de funciones lleve a una cercanía inapropiada entre uno y otro. 30. Lo anterior es así, incluso en aquellos casos en que, en principio, la estructura de las normas parezca ser más garantista para los administrados, pues el ejercicio conjunto de funciones puede llevar a la progresiva pérdida de independencia jurídica y práctica entre controlador y controlado.
En otras palabras, el ejercicio separado de las funciones judiciales y administrativas es, en sí mismo, un valor. Este valor no puede menoscabarse, ni si quiera bajo el pretexto de que un ejercicio conjunto constituye un incremento en las garantías ciudadanas otorgadas en la actualidad, pues esto puede llevar a desdibujar la independencia de manera progresiva en el futuro, además de hacerlo en el presente. 31.
Puesto en el anterior contexto, se entiende que el principio de justicia rogada en materia de nulidad de los actos administrativos no es un principio resultado del azar, sino uno con respaldo en la estructura y teoría del Estado. 32. Además, como lo ha advertido la Corte Constitucional “[c]arece de toda racionalidad que presumiéndose la legalidad del acto tenga el juez administrativo que buscar oficiosamente las posibles causas de nulidad de los actos administrativos, mas aún cuando dicha búsqueda no sólo [es] dispendiosa sino en extremo difícil y a veces imposible de concretar, frente al sinnúmero de disposiciones normativas que regulan la actividad de la administración”[7]. 33.
Con base en lo sostenido se puede comprender que el control automático de legalidad de manera permanente y en condiciones de normalidad supone convertir, de facto, a los jueces de lo contencioso administrativo en un grado jurisdiccional de consulta, o en una instancia que se activa sin necesidad de recursos. Esto supone un ejercicio del control judicial que se convierte en algo cercano a una segunda (o tercera) instancia de las decisiones con responsabilidad fiscal.
Las instancias, como es sabido, responden a la idea de control jerárquico, o funcional, en donde un superior revisa los actos de sus inferiores. Por ello, esta Sala debe abstenerse de aplicar las normas procesales que gobiernan el control automático de legalidad, pues atentan contra los valores reseñados. 34. Esta realidad también desconoce la historia de nuestro Estado y nuestro derecho administrativo, en donde el juez de lo contencioso nació, precisamente, cuando se evidenció que los controles jerárquicos de la administración por vía de los recursos administrativos no eran suficientes como garantía de los derechos de los administrados, sino que resultaba necesario un juez independiente de la administración que no estuviera presente día a día en el ejercicio de las funciones administrativas. 35.
El anterior análisis revela que el control automático de legalidad de los fallos con responsabilidad fiscal como se encuentra previsto en el CPACA es contrario a uno de los principios fundantes de nuestro Estado de derecho: la división de poderes. 36. La división de poderes y la separación en el ejercicio de funciones son garantías ciudadanas para este caso, pues se concretan en el marco de un acto administrativo particular y concreto que impactan derechos individuales como el de propiedad, el debido proceso, entre otros.
En este contexto, para la Sala resulta evidente que el quebrantamiento del principio de separación de poderes tiene efectos sobre los responsables fiscales y las compañías aseguradoras que fueron declaradas terceros civilmente responsables. Lo anterior exige de esta Sala la declaratoria de la excepción de inconstitucionalidad de los artículos 136 A y 185 A del CPACA. 2.4.
El control automático e integral de legalidad en abstracto de un acto administrativo particular y concreto y sus efectos sobre el derecho de acceso a la administración de justicia 37. El trámite del control automático e integral de legalidad supone para el responsable fiscal y los terceros civilmente responsables una limitación injustificada del acceso a la administración de justicia (artículo 229 de la CP y 25 de la CADH), en particular en su manifestación del derecho de acción, lo cual tiene consecuencias, también, sobre la posibilidad de obtener reparación de perjuicios por daños antijurídicos imputables al Estado (artículo 90 de la CP). 38.
Según el artículo 229 constitucional “se garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia”. Sobre el contenido de este derecho, la Corte Constitucional ha sostenido que “tiene dos dimensiones: (i) la posibilidad de acudir ante un juez o tribunal a presentar las pretensiones para la protección de sus derechos o intereses y (ii) que dicho acceso a la justicia sea efectivo, al obtener la resolución de fondo de las pretensiones presentadas y que la misma se pueda hacer efectiva a través de su correcta ejecución”[8]. 39.
El derecho de acción guarda relación con el derecho de acceso a la administración de justicia, en la medida en que constituye la llave de entrada para que los ciudadanos interpongan sus pretensiones con el fin de que sean resueltas mediante decisión judicial. El derecho de contradicción en este contexto permite acceder a la justicia con la finalidad contraria, resistir las pretensiones elevadas en contra por los accionantes[9]. 40.
Los mecanismos a través de los cuales se concretan los derechos de acción y contradicción son distintos. Así, el derecho de acción se ejerce mediante la presentación de demandas, mientras que el derecho de contradicción se concreta, entre otros, a través de mecanismos procesales como la contestación de demanda. 41. Para la Sala resulta claro que el control automático de legalidad limitó, en importante medida, el derecho de acción de los sujetos pasivos de los fallos con responsabilidad fiscal.
El procedimiento previsto en los artículos 136 A y 185 A del CPACA abrió la puerta para un control de ciertos actos administrativos de manera directa. Con ello, la Ley restringió que los ciudadanos que ven afectada su situación jurídica ejerzan su derecho de acción, a través de la presentación de demandas, y formulen pretensiones ante esta jurisdicción en contra de las autoridades que, consideran, han agraviado sus derechos. 42.
Esta limitación del derecho de acción en esta materia y sus serios efectos sobre el derecho de acceso a la administración de justicia no se ven, del todo, contrarrestados por el plazo de traslado otorgado a los sujetos pasivos de los fallos con responsabilidad fiscal. 43. Con el control automático, los administrados dejan de ser accionantes para convertirse en una suerte de accionados.
Basta con consultar el contexto en que el legislador usa el término “traslado” en los estatutos procesales: traslado de la demanda tanto en el CGP (artículo 91) como en el CPACA (artículo 172), y para el ejercicio del derecho de contradicción en los regímenes probatorios. Como se dijo, tanto el derecho de acción como el de contradicción, permiten a los individuos ser oídos por los tribunales, sin embargo, la calidad en que lo hacen es completamente distinta en uno y otro caso. 44.
No pierde de vista la Sala que, si se integra el contenido normativo de los artículos 136 A y 185 A con otras normas del ordenamiento procesal, podría intentarse por el responsable fiscal o los terceros civilmente responsables una demanda de reconvención. No obstante, si se pone esto en contexto y se observa que el término de traslado es de 10 días y, durante el mismo, estos sujetos deben intentar su defensa, el término resulta en extremo corto para el ejercicio del derecho de acción, como se ahondará en el numeral subsiguiente. 45.
Lo anterior tiene, también, impacto sobre otras garantías como el derecho de propiedad, y la posibilidad de obtener la reparación de perjuicios sufridas como consecuencia de daños antijurídicos imputables al Estado. Ello es así, pues como consecuencia de la limitación del derecho de acción, se restringe la posibilidad de que los responsables fiscales, o los terceros civilmente responsables, soliciten y sean indemnizados por el daño antijurídico generado por los fallos con responsabilidad fiscal. 46.
A la luz de lo anterior, la Sala declarará que, en el caso concreto, los artículos 136 A y 185 A son contrarios al derecho de acceso a la administración de justicia, el derecho de acción y el artículo 90 constitucional. En ese contexto, la Sala debe inaplicarlos por la vía de la excepción de inconstitucionalidad y efectivizar las garantías y derechos mencionados. 2.5.
El término de traslado, el periodo probatorio, y su contrariedad con un adecuado ejercicio de los derechos fundamentales del responsable fiscal y los terceros civilmente responsables 47. El artículo 29 de la Constitución Política y el artículo 8 de la CADH establecen los derechos de defensa, contradicción y a la asistencia de un abogado o defensa técnica como garantías derivadas del derecho al debido proceso. 48.
En palabras de la Corte Constitucional: “[u]na de las principales garantías del debido proceso, es precisamente el derecho a la defensa, entendido como la oportunidad reconocida a toda persona, en el ámbito de cualquier proceso o actuación judicial o administrativa, “de ser oíd[a], de hacer valer las propias razones y argumentos, de controvertir, contradecir y objetar las pruebas en contra y de solicitar la práctica y evaluación de las que se estiman favorables, así como de ejercitar los recursos que la ley otorga”[10]. 49.
En esta materia, la Corte Interamericana ha sostenido: “[l]o antedicho produjo la consiguiente restricción del derecho de defensa de los magistrados para presentar los descargos correspondientes a las imputaciones que se presentaban en su contra. Por una parte, los inculpados no tuvieron conocimiento oportuno y completo de los cargos que se les hacían y se les limitó el acceso al acervo probatorio.
El plazo otorgado para ejercer su defensa fue extremadamente corto[11], considerando la necesidad del examen de la causa y la revisión del acervo probatorio a que tiene derecho cualquier imputado”[12]. 50. De conformidad con lo anterior, los derechos de defensa y a la asistencia de un abogado presuponen la existencia de un plazo para ejercerlos que no puede ser “extremadamente corto”.
Ello implica que las normas deben prever un término razonable para obtener asistencia de un abogado y, además, que este cuente con el tiempo suficiente para examinar la causa y el acervo probatorio. 51. Esta Sala no desconoce las cuestiones prácticas que involucra para un administrado acceder a la representación de un abogado, tales como identificar un profesional del derecho, que acceda a ello, celebrar un contrato, entre otros.
Lo anterior resulta especialmente complejo en el contexto social y de salubridad que atraviesa el país en la actualidad. Adicionalmente, una vez un profesional del derecho asume la representación judicial, este debe familiarizarse con el trámite administrativo previo, incluidas todas las pruebas que obren en el expediente administrativo, así como las razones jurídicas y fácticas que llevaron al órgano de control fiscal a adoptar un fallo con responsabilidad en contra de su representado.
Asimismo, el profesional del derecho cuenta legalmente con el mismo término para ejercer otras garantías derivadas del debido proceso como el derecho a solicitar pruebas y, por si fuera poco, a intentar el ejercicio del derecho de acción en un reducido ámbito temporal. 52. De cara a lo anterior, resulta claro que el término de 10 días de traslado de que trata el artículo 185 A del CPACA no permite un ejercicio adecuado de los derechos de acción, defensa y asistencia técnica, pues se trata de un término que, en el caso, no resulta suficiente para el ejercicio efectivo de estas garantías.
Por lo señalado, además de la excepción de inconstitucionalidad, la Sala decidirá en la parte resolutiva de esta providencia que el término para que opere la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento, que procede en contra de los actos administrativos objeto de este control automático de legalidad, solamente empezará a contar a partir del momento en que quede en firme el presente auto. 53.
De otra parte, las normas legales son también, en este sentido, contrarias al artículo 13 de la Constitución Política y 24 de la CADH. Ello es así, pues mientras todos los demás administrados cuya situación se ve afectada por actos administrativos de contenido particular y concreto cuentan con un término, razonable, de 4 meses para lograr un adecuado ejercicio del derecho de acción y de las garantías derivadas del debido proceso, quien ve afectada su situación particular y concreta por fallos con responsabilidad fiscal cuenta con un término 12 veces menor.
Es claro que el legislador tiene un amplio marco de libertad de configuración en materia de igualdad, no obstante, cuando lo advertido se aúna a otras contradicciones con normas superiores, como las mencionadas sobre el debido proceso, la discriminación resulta injustificada. 54. Además de lo mencionado hasta este punto, el trámite reglado por el artículo 185 A es también contradictorio con otras facetas relacionadas con la práctica y contradicción de las pruebas. 55.
Como se viene de referir, el periodo probatorio en los procesos judiciales debe estar diseñado para permitir un ejercicio efectivo de las garantías que sobre las pruebas tienen las partes (Artículo 8-f CADH). En el caso concreto, un término de hasta 10 días no garantiza, de un lado, que todas las pruebas puedan practicarse en debida forma y, del otro, que logre realizarse un ejercicio adecuado del derecho de contradicción sobre ellas. 56.
El legislador no se encuentra atado en esta materia por lo que establezca en otros procesos y procedimientos. Sin embargo, para evidenciar la contradicción con normas superiores, se pueden referir dos ejemplos. El primero, en el procedimiento administrativo sancionatorio de que trata la primera parte del CPACA, con naturaleza administrativa y no judicial, el periodo probatorio puede ser de hasta 30 días.
En adición, cuando se trate de 3 o más investigados o deban practicarse pruebas en el exterior, dicho término podrá ser de hasta 60 días. El segundo, la audiencia donde se materializa la contradicción de los dictámenes decretados de oficio solo puede realizarse, de conformidad con lo ordenado por el artículo 231 del CGP, “cuando hayan pasado por lo menos diez (10) días desde la presentación del dictamen”.
Es decir, el legislador ha establecido un proceso judicial en donde el término para la práctica y contradicción de todas las pruebas es igual a un tercio del periodo probatorio establecido para un procedimiento administrativo sancionatorio e igual al término para contradecir los dictámenes decretados de oficio en procesos judiciales. 57.
Otra de las razones de la decisión adoptada por la Sala se refiere a la inexistencia de una etapa para formular alegatos de conclusión. No se predica que haya una obligación constitucional general del legislador de prever, en todos los procesos judiciales, una etapa de alegaciones de cierre. Pese a ello, no puede perderse de vista que este constituye un momento único, pues solo hasta la finalización del periodo probatorio las partes tienen la posibilidad de evaluar de manera conjunta las pruebas que se han recaudado y presentar su posición al juez sobre ellas.
La contradicción de cada una de las pruebas, para la Sala, no basta, en todos los casos, para garantizar un adecuado ejercicio del derecho de contradicción. Lo anterior cobra mayor relevancia si se pone en contacto con principios de derecho probatorio y en particular el principio de apreciación conjunta de la prueba, ya que nos encontramos ante jueces obligados a apreciarlas en conjunto (artículo 176 del CGP), pero con partes que no tienen el derecho de presentar su posición sobre la forma en que debería darse esta apreciación conjunta. 58.
Para apoyar esta decisión puede citarse a la Corte Constitucional que ha indicado: “sobre la base de las pruebas incorporadas al proceso, los alegatos de conclusión juegan un destacado papel en orden al mejor entendimiento de los hechos, de los intereses en conflicto, de la forma en que cada extremo asume los motivos de hecho y de derecho –a favor y en contra -, y por tanto, en lo concerniente a la mejor comprensión del universo jurídico y probatorio que ampara los intereses en conflicto.
Por consiguiente, de una parte, la dinámica de los alegatos de conclusión tiene la virtualidad de facilitarle a los interesados o contendientes la oportunidad para esgrimir sus argumentos culminantes en procura de sus propios derechos e intereses; y de otra, tal dinámica se ofrece a los ojos de la autoridad administrativa o del juez correspondiente como un conjunto de razonamientos que a manera de referente interpretativo les permite examinar retrospectivamente todas y cada una de las actuaciones surtidas.
Lo cual, sin duda alguna, se constituye en hito procesal de significativa importancia para la salvaguarda de la postulación y la excepción, al propio tiempo que se atiende a la depuración de la certeza jurídica que requiere el fallador para decir el derecho”[13]. 59. Así las cosas, en el caso, el término de 10 días de traslado otorgados al responsable fiscal y a los terceros civilmente responsables resulta “extremadamente corto” para que se dé un ejercicio material de los derechos de acción, defensa y a la asistencia de un profesional del derecho.
De igual manera, el término probatorio de 10 días, sin etapa de alegatos de conclusión, establecido para este trámite resulta insuficiente para garantizar una adecuada práctica y contradicción de las pruebas. Por tanto, esta Sala, en cumplimiento de sus mandatos constitucionales y convencionales, declarará que los artículos 136 A y 185 A del CPACA son contrarios a los artículos 13 y 29 de la Constitución y 8 y 24 de la CADH y se excepcionará su aplicación en el caso concreto. 2.6.
Los efectos de la sentencia sobre los derechos del responsable fiscal y los terceros civilmente responsables 60. Todas las anteriores consideraciones encuentran su agravante último en los efectos que tendría un fallo de segunda instancia proferido en ejercicio del control automático de legalidad: cosa juzgada erga omnes. 61. Por consiguiente, los responsables fiscales y los terceros civilmente responsables que ven afectadas sus garantías en los diversos modos mencionados en este Auto, tendrán en sus manos una decisión de segunda instancia, proferida en un trámite expedito, y sin la posibilidad de cuestionar autónomamente los actos administrativos que los declaran civil o fiscalmente responsables. 62.
En consecuencia, si se continúa con este trámite, los sujetos que verían afectados sus derechos fundamentales por la estructura de este procedimiento, los verían afectados de forma definitiva por los efectos de la sentencia de segunda instancia. 63. Por ello, se decidirá, como consecuencia de la excepción de inconstitucionalidad, no avocar conocimiento en el trámite del control automático de legalidad pues la estructura del procedimiento ha comprometido, en el caso concreto, los derechos fundamentales de los responsables fiscales y los terceros civilmente responsables. 2.7.
Los efectos sobre los derechos dispuestos por el artículo 23 de la CADH 64. De otra parte, la Sala pone de presente que en el caso Petro Urrego vs Colombia[14], la Corte Interamericana de Derechos Humanos decidió que el artículo 23.2 de la CADH no permitía que un órgano administrativo pudiera aplicar una sanción que implicara inhabilitación o destitución, pues ello solo podía hacerse por acto jurisdiccional del juez competente para el proceso penal[15].
Además, señaló que las facultades de la Contraloría “pueden tener el efecto práctico de inhabilitarlos”[16]. En ese contexto, para la Sala resulta claro que una legislación más restrictiva de los derechos fundamentales, en particular los derechos de acceso a la administración de justicia y el debido proceso, que la que se encontraba vigente para el momento del caso Petro Urrego vs. Colombia, es también contraria al artículo 23.2 de la CADH. 65.
Para culminar, la Sala pone de presente que, si bien el inciso quinto del artículo 267 de la Constitución Política establece que “el control jurisdiccional de los fallos de responsabilidad fiscal gozará de etapas y términos procesales especiales”, unas y otros no pueden ser atentatorias de las garantías humanas y fundamentales de los sujetos fiscal y civilmente responsables.
El artículo 29 superior no puede entenderse excepcionado por el contenido del artículo 267 del mismo cuerpo normativo. Además, esto es especialmente cierto cuando se tiene en consideración que, de conformidad con el artículo 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, no pueden invocarse las disposiciones de derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado, como la CADH. 3.
DECISIÓN 66. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena, Sala 14 de decisión,
RESUELVE
PRIMERO: DECLARAR FUNDADOS los impedimentos que presentaron los magistrados Rocío Araujo Oñate y Milton Chaves García para conocer del asunto de conformidad con lo normado por los numerales 3 y 4 del artículo 130 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
SEGUNDO: INAPLICAR los artículos 136 A y 185 A del CPACA, por ser contrarios, en el caso concreto, a los artículos 13, 29, 90, 113, 228 y 229 de la Constitución, y a los artículos 8, 23, 24 y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos.
TERCERO: NO AVOCAR CONOCIMIENTO del control automático de legalidad del Auto 221R de 23 de marzo de 2021, confirmado por el Auto 240 R de 3 de julio de 2021, proferidos por la Gerencia Departamental colegiada de Tolima.
CUARTO: DISPONER que el término para que opere el fenómeno de la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento que procede contra los actos administrativos: fallo con responsabilidad fiscal Auto 221R de 23 de marzo de 2021, confirmado por el Auto 240R de 3 de julio de 2021, proferidos por la Gerencia Departamental colegiada de Tolima, empezará a contar a partir de que quede en firma la presente providencia.
QUINTO: DEVOLVER el expediente a la Gerencia Departamental colegiada de Tolima de la Contraloría General de la República.
SEXTO: NOTIFICAR personalmente al Ministerio Público, a la Contraloría General de la República, a Bolívar Guzmán Vera, Germán Guarnizo Bonilla, Bernardo Peláez Suarez, Carlos Hernando Escobar Salas, Julián Danilo Rojas Cerquera, Jaime Humberto Zorro Ramos, Jorge Enrique Salgado Bobadilla y la Fundación para el Desarrollo Integral Sostenible Medio Ambiental FUDISMEDIO, declarados responsables fiscales y a Liberty Seguros S.A., a la Aseguradora Solidaria de Colombia, y a La Previsora S.A., declarados terceros civilmente responsables.
SEPTIMO: ANOTAR EN EL ESTADO la presente providencia.
OCTAVO: PUBLICAR la presente providencia en el sitio web de la Corporación.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado Electrónicamente NUBIA MARGOTH PEÑA RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Con impedimento Con impedimento MILTON CHAVES GARCÍA ROCIO ARAUJO OÑATE Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA ----------------------- [1] Samai índice 9. [2] Samai índice 6. [3] Expedido en el proceso con radicación 11001-03-15-000-2021-01175-01 [4] Corte Constitucional, sentencia C-179 de 1994. [5] Corte Constitucional, sentencia C-216 de 2001. [6] Ver en este sentido: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión 27, decisión de 18 de noviembre de 2020, expediente: 11001-03-15-000-2020-02511-00;
Consejo Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión 14, decisión de 16 de junio de 2020, expediente: 11001-03-15-000-2020-00962-00; Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sala Plena. Sentencia de 16 de junio de 2009. Rad. 11001-03-15-000-2009-00305-00. [7] Corte Constitucional, Sentencia C-197 de 1999.
Ver también T-533 de 2012. [8] Corte Constitucional, sentencia T-608 de 2019. [9] Corte Constitucional, sentencia C-551 de 2016. [10] Corte Constitucional, Sentencia C-025 de 2009. [11] De 7 días calendario en ese caso. [12] Corte Interamericana de Derechos Humanos, Tribunal Constitucional Vs. Perú, sentencia de 31 de enero de 2001. [13] Corte Constitucional, sentencia C-107 de 2004. [14] Sentencia de 8 de julio de 2020. [15] Ibídem, párrafo 96. [16] Ibídem, párrafo 114.