73001-23-31-000-2012-00342-01 — Consejo de Estado

73001-23-31-000-2012-00342-01Consejo de Estado · SECCIÓN PRIMERASentencia2021-10-22

Ponente: Hernando Sánchez Sánchez

Actor: Leopoldo Jorge Mejía Neira·Demandado: Corporación Autónoma Regional Del Tolima – Cortolima

De qué trata

Síntesis: [L]a parte demandada declaró agotado el recurso hídrico para el río Recio ubicado en el Departamento del Tolima, debido a que se han otorgado concesiones que exceden su caudal disponible y comoquiera que el río la Yuca es afluente del río Recio de acceder a la concesión solicitada por la parte demandante, se reitera, afectaría gravemente las concesiones ya otorgadas sobre esta fuente. Para la Sala es claro que si la parte demandada optó por declarar agotado el recurso hídrico, obedece a que su balance fue negativo y no pudo encontrar alternativas de abastecimiento y decidió limitar su uso, lo que imposibilita otorgar una nueva concesión. En ese sentido, la Sala advierte que en el estudio realizado en el año 2005 por la Corporación Autónoma Regional del Tolima, sobre “[…] el cálculo del índice de escasez para las cuencas mayores del Departamento del Tolima en el marco del Decreto 155 del 22 de enero de 2004 y de la Resolución núm. 865 de 22 de julio de 2004 (metodología del índice de escasez del IDEAM) […]”, la entidad determinó que la Cuenca Mayor del río Recio se encuentra en un índice de escasez calificado como alto en el que se encuentran en peligro los ecosistemas: […] En el estudio se señala que el río Recio surte sus aguas principalmente en los acueductos de los municipios de Lérida y Ambalema comunidades que se verían afectadas por su desabastecimiento al otorgar concesiones adicionales y en sus cultivos como fue ratificado por los miembros del Concejo del Municipio de Lérida (Tolima). En ese sentido, el índice de escasez de 0.94% significa que la presión sobre la fuente hídrica es extremadamente alta y que se ha superado en mucho el nivel crítico de presión sobre la fuente y que no existe disponibilidad remanente. A su turno, mediante Resolución núm. 0039 de 12 de enero de 2010, la Dirección General de la parte demandada, declaró la emergencia ambiental en el Departamento del Tolima por desabastecimiento de agua y suspendió los trámites de concesiones del recurso hídrico, lo que denota la escasez del recurso hídrico y que deben adoptarse todas las medidas para su protección. […] De este modo, el principio de prevención debe aplicarse ante la posible producción de daños o riesgos que se puedan ocasionar sobre el medio ambiente a partir del desarrollo de determinada actividad, de manera que se deben adoptar decisiones con antelación con el fin de reducir sus repercusiones o de evitarlas; para ello, según se indicó, el principio de prevención precisa de la posibilidad de conocer los hechos y reaccionar frente a ellos con antelación al daño ambiental. En el asunto sub examine, la declaratoria de agotamiento del recurso hídrico de la corriente de uso público denominado Río Recio, que discurre por jurisdicción de los Municipios de Lérida y Ambalema (Tolima) prevista en la Resolución núm. 427 de 7 de marzo de 1997, expedida por el director general de la Corporación Autónoma Regional del Tolima, imponía a la parte demandada el deber de resolver la concesión de aguas presentada por la parte demandante a la luz del principio de prevención que busca evitar cualquier tipo de afectación sobre el medio ambiente.AMBIENTAL - Concesiones / CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL TOLIMA - Concesión de aguas en forma provisional / CONCESIÓN DE AGUAS DE MANERA PROVISIONAL - Condicionada / ACTO DE CONCESIÓN DE AGUAS DE MANERA PROVISIONAL - Derogatoria / ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA - Se dejó sin efectos / ACTO QUE DEROGÓ LA CONCESIÓN DE AGUAS DE MANERA PROVISIONAL - No adquirió firmeza / FALLO INHIBITORIOMediante Resolución núm.054 de 2008, expedida por el director territorial norte de la Corporación Autónoma Regional del Tolima - CORTOLIMA otorgó a la parte demandante de manera provisional la concesión de aguas del río la Yuca por 600 litros por segundo y/o el 14.4% del caudal que escurría en el sitio de captación para beneficio del predio la Argentina, ubicado en la vereda Gallego del Municipio de Venadillo (Tolima). A través de la Resolución núm. 200 de 2008, el director territorial norte de la Corporación Autónoma Regional del Tolima - CORTOLIMA derogó en todas sus partes la Resolución núm. 054 de 12 de marzo de 2008, que había otorgado la concesión de aguas de manera provisional del río la Yuca a la parte demandante. La Sala advierte que mediante Resolución núm. 200 del 17 de octubre de 2008, la parte demandante resolvió los recursos interpuestos contra la Resolución núm. 054 de marzo de 2008, derogando la concesión de aguas que se había otorgado de manera provisional sobre el río la Yuca al señor Leopoldo Mejía Neira, al estar condicionada a los resultados de los estudios que hacían parte de la ordenación de la cuenca mayor del río Recio, lo que significa que no era una decisión de carácter definitivo. La Sala advierte que cuando se estaba surtiendo el trámite del recurso de apelación impetrado por el apoderado de la parte demandante contra la Resolución núm. 200 de 2008, la parte demandada expidió la Resolución núm. 1217 de mayo 21 de 2009, con la cual se dejó sin efecto la actuación administrativa y, en su lugar, ordenó correr traslado de los informes técnicos rendidos por los ingenieros de CORANTIOQUIA y de la Territorial Norte de CORTOLIMA a los interesados, teniendo en cuenta que no habían sido objeto de contradicción y eran el fundamento de la decisión contenida en la Resolución núm. 200 de 2008. Lo anterior implica que en el presente asunto antes de incoar la presente acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la Resolución núm. 200 de 2008 no adquirió firmeza y, por ende, no alcanzó a producir efectos jurídicos. Ahora, si se acepta que se trata de un acto administrativo de carácter definitivo, estaría afectado de caducidad, lo que impide un pronunciamiento sobre el mismo. Así las cosas, estamos frente a unos actos administrativos que no alcanzaron a producir efectos jurídicos. En ese sentido, para la Sala es claro que un acto administrativo adquiere firmeza, entre otras, cuando los recursos interpuestos se hayan resuelto. Las anteriores razones son suficientes para inhibirse de pronunciarse respecto de la nulidad de la Resolución núm. 200 de 2008.TACHA DE TESTIGOS / DECLARACIÓN DEL TESTIGO SOSPECHOSO / VALORACIÓN DE TESTIMONIOS - Sana críticaLa parte demandante tachó de sospechoso el testimonio del señor Héctor Gustavo Kairus Carrillo, ingeniero agrónomo funcionario de Cortolima por la dependencia que tiene con la entidad demandada por trabajar para ella, lo que afecta su credibilidad e imparcialidad y por ser un testigo de oídas que no intervino directamente en el caso que nos ocupa. Asimismo, la parte demandante tachó de sospechoso el testimonio de Fernando Mauricio Castro Barrios, ingeniero forestal y profesional especializado de Cortolima con fundamento en que por la dependencia que tiene con la entidad demandada se ve afectada su credibilidad e imparcialidad por haber elaborado los estudios sobre el tema objeto de discusión. A su vez, el apoderado judicial de la parte demandante tachó de falso el testimonio rendido por el coordinador técnico del grupo de gestión integral de recursos hídricos de Corantoquia Oscar Augusto Mejía Rivera, con fundamento en que firmó un contrato con las corporaciones autónomas interesadas en el presente asunto y elaboró el informe que sirvió de sustento para negar la concesión de aguas solicitadas por la parte demandante, lo que afecta su imparcialidad. […] La Sala considera que en el ordenamiento jurídico colombiano son sospechosas para declarar las personas que en concepto del juez se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas, esta Corporación ha establecido que no pueden descartarse de plano sus versiones, sino que deben valorarse de manera más rigurosa, de cara a las demás pruebas obrantes en el expediente y a las circunstancias de cada caso, todo ello basado en la sana crítica. En el presente asunto, a los testimonios practicados se le concederá el mérito probatorio de conformidad con su situación particular, por lo que se valorará de conformidad con la sana crítica conforme a las demás pruebas obrantes en el plenario.DEBIDO PROCESO - Marco normativo y desarrollo jurisprudencial / FALSA MOTIVACIÓN COMO CAUSAL DE NULIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS - Marco normativo / CONCESIÓN DE AGUAS PARA USO AGROPECUARIO - Marco normativo / CÁLCULO DEL ÍNDICE DE ESCASEZ HÍDRICA - Marco normativoSOLICITUD DE CONCESIÓN DE AGUAS / ACTO DE LA CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL TOLIMA - Que declaró agotado el recurso hídrico de la corriente de uso público denominado Río Recio / OBJECIÓN POR ERROR GRAVE DEL DICTAMEN PERICIAL / ERROR GRAVE DEL DICTAMEN PERICIAL - Debe presentarse en el proceso de elaboración de la no prueba y no en las conclusiones / OBJETO DEL DICTAMEN - Analizar el impacto que tiene la escasez del recurso hídrico en la cuenca del río Recio sobre la solicitud de concesión de aguas / ERROR GRAVE DEL DICTAMEN PERICIAL - Configuración / DICTAMEN PERICIAL - No se valoraLa parte demandante objetó por error grave el dictamen originado en una indebida caracterización del Río Recio y su capacidad hídrica, por cuanto no analizó que mediante Resolución núm. 497 de 1997, la parte demandada declaró agotado el recurso hídrico en el río Recio que discurre por la jurisdicción de los municipios de Lérida y Ambalema […] Sobre el particular, la Sala advierte que en el dictamen pericial debía determinarse las condiciones físicas e hídricas de la Hacienda la Argentina y de los ríos la Yuca y Recio, de modo que el perito debió analizar el agotamiento del recurso hídrico del río Recio cuyo afluente es el río la Yuca, para determinar con certeza sus condiciones de disponibilidad hídrica, lo cual no ocurrió. Para la Sala es claro que de acuerdo con la Resolución núm. 497 de 1997 se declaró el agotamiento del recurso hídrico del río Recio que discurre por la jurisdicción de los municipios de Lérida y Ambalema. En ese sentido, el perito debió analizar el impacto que tiene la escasez del recurso hídrico en la cuenca del río Recio sobre la solicitud de concesión de aguas de la parte demandante. En este sentido, la Sala considera que resulta procedente la objeción por error grave, por cuanto el perito no se pronunció sobre un aspecto fundamental que permitiría cumplir el objeto del dictamen para determinar la disponibilidad hídrica, razón por la cual el mismo no puede ser valorado.

AMBIENTAL - Concesiones / SOLICITUD DE CONCESIÓN DE AGUAS / CÁLCULO DE LA DISPONIBILIDAD DEL RECURSO HÍDRICO – Metodología / CAUDAL ECOLÓGICO – Importancia / ACTO DE LA CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL TOLIMA – Que declaró agotado el recurso hídrico de la corriente de uso público denominado Río Recio / PRINCIPIO DE PREVENCIÓN EN MATERIA AMBIENTAL – Aplicación / CONSUMO HUMANO DE AGUA – Prevalencia / CONCESIÓN DE AGUAS PARA USO AGROPECUARIO – No procede [L]a parte demandada declaró agotado el recurso hídrico para el río Recio ubicado en el Departamento del Tolima, debido a que se han otorgado concesiones que exceden su caudal disponible y comoquiera que el río la Yuca es afluente del río Recio de acceder a la concesión solicitada por la parte demandante, se reitera, afectaría gravemente las concesiones ya otorgadas sobre esta fuente.

Para la Sala es claro que si la parte demandada optó por declarar agotado el recurso hídrico, obedece a que su balance fue negativo y no pudo encontrar alternativas de abastecimiento y decidió limitar su uso, lo que imposibilita otorgar una nueva concesión. En ese sentido, la Sala advierte que en el estudio realizado en el año 2005 por la Corporación Autónoma Regional del Tolima, sobre “[…] el cálculo del índice de escasez para las cuencas mayores del Departamento del Tolima en el marco del Decreto 155 del 22 de enero de 2004 y de la Resolución núm. 865 de 22 de julio de 2004 (metodología del índice de escasez del IDEAM) […]”, la entidad determinó que la Cuenca Mayor del río Recio se encuentra en un índice de escasez calificado como alto en el que se encuentran en peligro los ecosistemas: […] En el estudio se señala que el río Recio surte sus aguas principalmente en los acueductos de los municipios de Lérida y Ambalema comunidades que se verían afectadas por su desabastecimiento al otorgar concesiones adicionales y en sus cultivos como fue ratificado por los miembros del Concejo del Municipio de Lérida (Tolima).

En ese sentido, el índice de escasez de 0.94% significa que la presión sobre la fuente hídrica es extremadamente alta y que se ha superado en mucho el nivel crítico de presión sobre la fuente y que no existe disponibilidad remanente. A su turno, mediante Resolución núm. 0039 de 12 de enero de 2010, la Dirección General de la parte demandada, declaró la emergencia ambiental en el Departamento del Tolima por desabastecimiento de agua y suspendió los trámites de concesiones del recurso hídrico, lo que denota la escasez del recurso hídrico y que deben adoptarse todas las medidas para su protección. […] De este modo, el principio de prevención debe aplicarse ante la posible producción de daños o riesgos que se puedan ocasionar sobre el medio ambiente a partir del desarrollo de determinada actividad, de manera que se deben adoptar decisiones con antelación con el fin de reducir sus repercusiones o de evitarlas; para ello, según se indicó, el principio de prevención precisa de la posibilidad de conocer los hechos y reaccionar frente a ellos con antelación al daño ambiental.

En el asunto sub examine, la declaratoria de agotamiento del recurso hídrico de la corriente de uso público denominado Río Recio, que discurre por jurisdicción de los Municipios de Lérida y Ambalema (Tolima) prevista en la Resolución núm. 427 de 7 de marzo de 1997, expedida por el director general de la Corporación Autónoma Regional del Tolima, imponía a la parte demandada el deber de resolver la concesión de aguas presentada por la parte demandante a la luz del principio de prevención que busca evitar cualquier tipo de afectación sobre el medio ambiente.

AMBIENTAL - Concesiones / CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL TOLIMA - Concesión de aguas en forma provisional / CONCESIÓN DE AGUAS DE MANERA PROVISIONAL – Condicionada / ACTO DE CONCESIÓN DE AGUAS DE MANERA PROVISIONAL – Derogatoria / ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA – Se dejó sin efectos / ACTO QUE DEROGÓ LA CONCESIÓN DE AGUAS DE MANERA PROVISIONAL – No adquirió firmeza / FALLO INHIBITORIO Mediante Resolución núm.054 de 2008, expedida por el director territorial norte de la Corporación Autónoma Regional del Tolima – CORTOLIMA otorgó a la parte demandante de manera provisional la concesión de aguas del río la Yuca por 600 litros por segundo y/o el 14.4% del caudal que escurría en el sitio de captación para beneficio del predio la Argentina, ubicado en la vereda Gallego del Municipio de Venadillo (Tolima).

A través de la Resolución núm. 200 de 2008, el director territorial norte de la Corporación Autónoma Regional del Tolima – CORTOLIMA derogó en todas sus partes la Resolución núm. 054 de 12 de marzo de 2008, que había otorgado la concesión de aguas de manera provisional del río la Yuca a la parte demandante. La Sala advierte que mediante Resolución núm. 200 del 17 de octubre de 2008, la parte demandante resolvió los recursos interpuestos contra la Resolución núm. 054 de marzo de 2008, derogando la concesión de aguas que se había otorgado de manera provisional sobre el río la Yuca al señor Leopoldo Mejía Neira, al estar condicionada a los resultados de los estudios que hacían parte de la ordenación de la cuenca mayor del río Recio, lo que significa que no era una decisión de carácter definitivo.

La Sala advierte que cuando se estaba surtiendo el trámite del recurso de apelación impetrado por el apoderado de la parte demandante contra la Resolución núm. 200 de 2008, la parte demandada expidió la Resolución núm. 1217 de mayo 21 de 2009, con la cual se dejó sin efecto la actuación administrativa y, en su lugar, ordenó correr traslado de los informes técnicos rendidos por los ingenieros de CORANTIOQUIA y de la Territorial Norte de CORTOLIMA a los interesados, teniendo en cuenta que no habían sido objeto de contradicción y eran el fundamento de la decisión contenida en la Resolución núm. 200 de 2008.

Lo anterior implica que en el presente asunto antes de incoar la presente acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la Resolución núm. 200 de 2008 no adquirió firmeza y, por ende, no alcanzó a producir efectos jurídicos. Ahora, si se acepta que se trata de un acto administrativo de carácter definitivo, estaría afectado de caducidad, lo que impide un pronunciamiento sobre el mismo.

Así las cosas, estamos frente a unos actos administrativos que no alcanzaron a producir efectos jurídicos. En ese sentido, para la Sala es claro que un acto administrativo adquiere firmeza, entre otras, cuando los recursos interpuestos se hayan resuelto. Las anteriores razones son suficientes para inhibirse de pronunciarse respecto de la nulidad de la Resolución núm. 200 de 2008.

TACHA DE TESTIGOS / DECLARACIÓN DEL TESTIGO SOSPECHOSO / VALORACIÓN DE TESTIMONIOS – Sana crítica La parte demandante tachó de sospechoso el testimonio del señor Héctor Gustavo Kairus Carrillo, ingeniero agrónomo funcionario de Cortolima por la dependencia que tiene con la entidad demandada por trabajar para ella, lo que afecta su credibilidad e imparcialidad y por ser un testigo de oídas que no intervino directamente en el caso que nos ocupa.

Asimismo, la parte demandante tachó de sospechoso el testimonio de Fernando Mauricio Castro Barrios, ingeniero forestal y profesional especializado de Cortolima con fundamento en que por la dependencia que tiene con la entidad demandada se ve afectada su credibilidad e imparcialidad por haber elaborado los estudios sobre el tema objeto de discusión. A su vez, el apoderado judicial de la parte demandante tachó de falso el testimonio rendido por el coordinador técnico del grupo de gestión integral de recursos hídricos de Corantoquia Oscar Augusto Mejía Rivera, con fundamento en que firmó un contrato con las corporaciones autónomas interesadas en el presente asunto y elaboró el informe que sirvió de sustento para negar la concesión de aguas solicitadas por la parte demandante, lo que afecta su imparcialidad. […] La Sala considera que en el ordenamiento jurídico colombiano son sospechosas para declarar las personas que en concepto del juez se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas, esta Corporación ha establecido que no pueden descartarse de plano sus versiones, sino que deben valorarse de manera más rigurosa, de cara a las demás pruebas obrantes en el expediente y a las circunstancias de cada caso, todo ello basado en la sana crítica.

En el presente asunto, a los testimonios practicados se le concederá el mérito probatorio de conformidad con su situación particular, por lo que se valorará de conformidad con la sana crítica conforme a las demás pruebas obrantes en el plenario. DEBIDO PROCESO – Marco normativo y desarrollo jurisprudencial / FALSA MOTIVACIÓN COMO CAUSAL DE NULIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS - Marco normativo / CONCESIÓN DE AGUAS PARA USO AGROPECUARIO - Marco normativo / CÁLCULO DEL ÍNDICE DE ESCASEZ HÍDRICA - Marco normativo SOLICITUD DE CONCESIÓN DE AGUAS / ACTO DE LA CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL TOLIMA – Que declaró agotado el recurso hídrico de la corriente de uso público denominado Río Recio / OBJECIÓN POR ERROR GRAVE DEL DICTAMEN PERICIAL / ERROR GRAVE DEL DICTAMEN PERICIAL – Debe presentarse en el proceso de elaboración de la no prueba y no en las conclusiones / OBJETO DEL DICTAMEN - Analizar el impacto que tiene la escasez del recurso hídrico en la cuenca del río Recio sobre la solicitud de concesión de aguas / ERROR GRAVE DEL DICTAMEN PERICIAL – Configuración / DICTAMEN PERICIAL – No se valora La parte demandante objetó por error grave el dictamen originado en una indebida caracterización del Río Recio y su capacidad hídrica, por cuanto no analizó que mediante Resolución núm. 497 de 1997, la parte demandada declaró agotado el recurso hídrico en el río Recio que discurre por la jurisdicción de los municipios de Lérida y Ambalema […] Sobre el particular, la Sala advierte que en el dictamen pericial debía determinarse las condiciones físicas e hídricas de la Hacienda la Argentina y de los ríos la Yuca y Recio, de modo que el perito debió analizar el agotamiento del recurso hídrico del río Recio cuyo afluente es el río la Yuca, para determinar con certeza sus condiciones de disponibilidad hídrica, lo cual no ocurrió. Para la Sala es claro que de acuerdo con la Resolución núm. 497 de 1997 se declaró el agotamiento del recurso hídrico del río Recio que discurre por la jurisdicción de los municipios de Lérida y Ambalema.

En ese sentido, el perito debió analizar el impacto que tiene la escasez del recurso hídrico en la cuenca del río Recio sobre la solicitud de concesión de aguas de la parte demandante. En este sentido, la Sala considera que resulta procedente la objeción por error grave, por cuanto el perito no se pronunció sobre un aspecto fundamental que permitiría cumplir el objeto del dictamen para determinar la disponibilidad hídrica, razón por la cual el mismo no puede ser valorado.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 218 / RESOLUCIÓN 865 DE 2004 MINISTERIO DE AMBIENTE Y DESARROLLO SOSTENIBLE / DECRETO 1729 DE 2002 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá, D.C., veintidós (22) de octubre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 73001-23-31-000-2012-00342-01 Actor: LEOPOLDO JORGE MEJÍA NEIRA Demandado: CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL TOLIMA – CORTOLIMA Referencia: Acción de nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Concesión de aguas para uso agropecuario.

SENTENCIA EN SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida, en primera instancia, el 6 de abril de 2017 por el Tribunal Administrativo del Tolima. La presente providencia tiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala; y iii) Resuelve; las cuales se desarrollan a continuación. I.

ANTECEDENTES La demanda 1. El señor LEOPOLDO JORGE MEJÍA NEIRA, en adelante la parte demandante[1], presentó demanda[2] contra la Corporación Autónoma Regional del Tolima – CORTOLIMA, en adelante la parte demandada, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del Decreto 01 de 2 de enero de 1984[3], en adelante, Código Contencioso Administrativo, para que se declare la nulidad de las Resoluciones núm. 200 de 17 de octubre de 2008[4], 151 de 17 de marzo de 2011[5], 260 de 31 de mayo de 2011[6] y 5457 de 30 de noviembre de 2011[7],expedidas por la Corporación Autónoma del Tolima – CORTOLIMA.

La pretensión 2. La parte demandante formuló las siguientes pretensiones[8]: “[…] 2.1º. QUE SE PROCEDA A DECRETAR LA NULIDAD DE LAS SIGUIENTES RESOLUCIONES EXPEDIDAS POR CORTOLIMA: • La Resolución No. 200 de octubre 17 de 2008 “Por la cual se resuelven recurso de reposición, se decide revocatoria, se deroga una resolución y se adoptan otras medidas”, expedida por el DOCTOR GUILLERMO CASTELLANOS MORALES, en su calidad de DIRECTOR TERRITORIAL – NORTE CORTOLIMA. • La Resolución No. 151 del 17 de marzo de 2011 “Por la cual se resuelve una solicitud de concesión de aguas y se adoptan otras medidas”, expedida por el Doctor JORGE ENRIQUE MONTEALEGRE HERNANDEZ, Director Territorial -Norte CORTOLIMA. • La Resolución No. 260 del 31 de mayo de 2011 “Por la cual se resuelve un recurso de reposición y se adoptan otras medidas”, suscrita por el Doctor JORGE ENRIQUE MONTEALEGRE HERNANDEZ, Director Territorial Norte- CORTOLIMA. • La Resolución No. 547 del 30 de noviembre de 2011, “Por la cual se resuelve un recurso de apelación y se adoptan otras decisiones”, expedida por CARMEN SOFIA BONILLA MARTÌNEZ, Directora General de CORTOLIMA y MAGDA GISELA HERRERA JIMENEZ, en su calidad de Jefe de la oficina jurídica de CORTOLIMA, habiendo sido notificada al apoderado de la época mi mandante, el día 6 de diciembre de 2011. 2.2º.- Como consecuencia de las nulidades decretadas, a título de restablecimiento del derecho y de la reparación de los graves perjuicios ocasionados con la expedición y ejecutoria de los actos cuya nulidad se impetra, se condene a la entidad demandada a reconocer y cancelar la indemnización por los perjuicios causados a mi mandante, teniendo en cuenta que al negársele la concesión de aguas, este no pudo lograr la producción que requería por ausencia del recurso hídrico, teniendo el derecho para ello, pues como se probará si existía y existe dicho recurso y por ello inicialmente se le concedió en forma condicionada, consideramos que las pérdidas se causan desde la fecha en que se concedió la concesión en forma provisional (marzo del 2008) y hasta el primer semestre del presente año (2012), la cual ascienda A LA SUMA DE CINCO MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y DOS MILLONES, CIENTO SETENTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y OCHO PESOS M/CTE ($5.882.175.288), suma que se justifica técnicamente en el acápite respectivo, dejando constancia que la misma se incrementa semestre a semestre hasta que se produzca la nulidad judicial de los actos administrativos. 2.3- La Condena respectiva, o sea el monto total de la indemnización será actualizada de conformidad con lo previsto en el Art. 178 del C.C.A., mediante la aplicación de los mecanismos, procedimientos y fórmulas adoptados por el H. Consejo de Estado en diferentes oportunidades, actualización que se hará con sus correspondientes intereses legales desde la fecha de los actos administrativos y hasta cuando se dé cumplimiento a la sentencia que ponga fin al proceso. 2.4.- Se servirán ordenar que la parte demandada de cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A., y artículo 192 del C.C.A. 2.5.- Se ordenará que la suma a pagar devengará intereses MORATORIOS desde que quede ésta en firme, en cumplimiento de la declaración parcial de inexequibilidad del Art. 178 del C.C.A. por parte de la Corte Constitucional, e inciso tercero del artículo 192 del Código Contencioso Administrativo. 2.6.- Que las sumas de dinero que se reconozcan sean indexadas en los términos del artículo 178 del Código Contencioso Administrativo. 2.7.- Que se condene en costas al sujeto pasivo de esta causa, acorde con lo dispuesto por el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo […]”.

Presupuestos fácticos 3. La parte demandante indicó, en síntesis, los siguientes hechos para fundamentar sus pretensiones: 4. Mediante Resolución núm.054 de 12 de marzo de 2008, expedida por el director territorial norte de la Corporación Autónoma Regional del Tolima – CORTOLIMA otorgó a la parte demandante de manera provisional la concesión de aguas del río la Yuca por 600 litros por segundo y/o el 14.4% del caudal que escurría en el sitio de captación para beneficio del predio la Argentina, ubicado en la vereda Gallego del Municipio de Venadillo (Tolima). 5.

La Asociación de Usuarios del Distrito de Adecuación del río Recio- ASORRECIO-[9], la Sociedad Organización Pajonales S.A.[10], La Sociedad Cultivos Vergel Ltda.[11], los señores Olga Lucia Alcázar y Jesús Emilio Mogollón[12] en calidad de usuarios de la corriente del río Recio interpusieron recursos de reposición contra la decisión anterior.

Además, los usuarios propietarios localizados en el área de influencia del Distrito de Adecuación de Tierras del Río Recio -ASORRECIO- presentaron solicitud de revocatoria del acto administrativo que otorgó la concesión provisional[13]. 6. A través de la Resolución núm. 200 de 17 de octubre de 2008[14], el director territorial Norte de la Corporación Autónoma Regional del Tolima – CORTOLIMA derogó en todas sus partes la Resolución núm. 054 de 12 de marzo de 2008, que había otorgado la concesión de aguas de manera provisional del río la Yuca a la parte demandante. 7.

Mediante Resolución núm. 151 de 17 de marzo de 2011[15], expedida por el director territorial norte de la Corporación Autónoma Regional del Tolima – CORTOLIMA, negó la concesión de aguas solicitada por la parte demandante y declaró el agotamiento hídrico del río Recio. 8. El director territorial norte de la Corporación Autónoma Regional del Tolima – CORTOLIMA por medio de la Resolución núm. 260 del 31 de mayo de 2011[16], resolvió el recurso de reposición, en el sentido de confirmar lo resuelto en la Resolución núm. 151 de 17 de marzo de 2011[17]. 9.

La directora general de la Corporación Autónoma Regional del Tolima – CORTOLIMA mediante Resolución núm. 547 de 30 de noviembre de 2011[18], resolvió el recurso de apelación, en la que se confirmó la decisión inicial. Normas violadas 10. La parte demandante invocó como vulneradas las siguientes normas: • Artículo 30, 34, 35, 36, 52, 59 y 65 del Código Contencioso Administrativo. • Artículos 1, 2, 6, 11, 12, 46, 48, 49, 89, 90, 95, 124, 218, 230 y 365 de la Constitución Política de Colombia. • Artículos 27, 28 y 29 de la Ley 99 de 22 de diciembre de 1993[19] • Artículos 56 y 58 del Decreto 1541 de 26 de julio de 1978[20] Concepto de Violación 11.

La parte demandante formuló los siguientes cargos y explicó su concepto de la violación, así: Primer cargo: Falsa motivación 12. Este motivo de censura lo fundamentó en los siguientes términos: “[…] dichos informes, NO HABÍAN PODIDO SER TENIDOS EN CUENTA, NI VALORADOS en los actos administrativos impugnados ya que por la Resolución 2171 de 2009 se decretó la nulidad parcial de lo actuado en las diligencias de concesión de aguas, expediente 16722, tomo 5 a partir de la expedición de los informes técnicos rendidos por los ingenieros OSCAR MEJÍA RIVERA y GUILLERMO CASTELLANOS MORALES, en la calidad de profesional especializado de CORANTIQUIA […] De lo anteriormente se colige que dicha nulidad decretada a partir de la expedición de los informes técnicos …deja sin efectos los mismos, lo que significa que dichos informes no existen en el plenario como prueba […] quedando el primer dictamen incólume, dictamen que da plena validez a la petición impetrada por mi mandante pues en él se refleja la existencia del recurso hídrico solicitado en la misma […]”. 13.

Manifestó que: “[…] los artículos 80, 81 y 82 del Acuerdo No. 032 de 1985, modificado por el Acuerdo No. 009 del 15 de junio de 1999 del Consejo Directivo de CORTOLIMA que reglamenta el Estatuto de Aguas para la jurisdicción de dicha Corporación, se estipula el procedimiento de la visita técnica practicada al lugar del recurso hídrico pedido en concesión y establecer que el Subdirector de Gestión Ambiental ordenará correr traslado del informe de visita a los interesados y terceros intervinientes por el término de 5 días hábiles, con la finalidad de que por una sola vez se formulen al mismo tiempo las objeciones que se consideren pertinentes. […] el artículo 81 del Acuerdo citado, se vulneró […] ya que […] dentro de dicho término no se vulneró no se presentó objeción alguna […]” 14.

Adujo que: “[…] es importante, y definitivo entrar a realizar aclaraciones y justificaciones técnicas, que conduzcan a hacer claridad, sobre la real existencia al momento de la solicitud e incluso a la fecha, de los caudales solicitados […] en cantidad de 600 litros del río la Yuca, recurso hídrico disponible en el río Recio (corriente no reglamentada), para uso agropecuario, (siembra de arroz y ganadería) en la Hacienda la Argentina […]” 15.

Señaló respecto al informe del ingeniero de la parte demandada que: “[…] manifiesta que la Oferta Media es del orden de 19.01 m³/s, cuya afirmación es cierta, pues es corroborado en diferentes informes de profesionales de CORTOLIMA y ratificado por el IDEAM, pero lo afecta con el 25% dejándola en 14,26 m³/s aduciendo que ese es el caudal neto, cuya afirmación no es cierta. […] una vez conocidos, tanto el estado de la calidad del agua de la fuente de abastecimiento como de los cuerpos de agua, la oferta hídrica de este sistema pudo haberse afectado con el 25% correspondiente a la calidad del agua, pero el factor de reducción de la Oferta estará dado de forma global al no disponerse de resultados sobre los factores de reducción específicos para cada sector usuario y para cada región (Res. 0865 y 0866 del 22 de julio de 2004 numeral 3.4.-6.1).

El ingeniero en su informe no menciona que realizó la caracterización de las aguas con los análisis físico-químicos y bacteriológicos, para detectar la calidad del recurso hídrico (especialmente para el consumo doméstico Res. No. 0865 y 0866 del 22 de julio de 2004, pág. 4), para haber afectado con el 25% dicho recurso. Los mencionados análisis no reposan en el expediente.

Por lo anteriormente expuesto, la Oferta Media se hace inminente y debe estar dada en forma global (19.01 m³/s) (Res.0866 del 22 de julio de 2004, Numeral 6.1.) y solo podrá ser afectada con el 25% del Caudal Ecológico, para obtener el caudal neto […]”. 16. Sostuvo que: “[…] se detecta otra incongruencia cuando el ingeniero Mejía manifiesta que la demanda del río Recio era del orden de 13,33 m³/s, cuando en realidad CORTOLIMA expresa que es del orden de 13,51 m³/s (informes de los profesionales especializados de la CORPORACIÓN y el libro maestro de aguas de “CORTOLIMA”); presentando un informe distorsionado, que no representa la realidad de la cuenca del río Recio […]”. 17.

Indicó que: “[…] Paralelo a lo anterior significada en su informe, que el Caudal Ecológico corresponde a 4,753 m³/s igual al 25% del caudal total (19,01 m³/s), lo que no está acorde con la realidad hídrica del Río Recio y sus afluentes, así como la normatividad implementada por el IDEAM […] el profesional ignoró por completo las Resoluciones Nos. 0865 y 0866 del 22 de julio de 2004 DE MINAMBIENTE-IDEAM respectivamente […] Por lo tanto, el caudal ecológico correspondiente al 25% del caudal mínimo mensual multianual más bajo de dicha corriente (10,04 m³/s) era igual a 2,51 m³/s, y no como lo mencionaba (4,753 m³/s).

Cabe aclararse, que, en el mencionado informe técnico, no se hace alusión a las aguas solicitadas del Río “la Yuca”, que por no estar siendo utilizadas y no haber concesiones de dicha corriente hídrica, están dispuestas en el Río Recio, por lo tanto, debe dejarse constancia de la disposición de dichos caudales […]”. 18. Alegó que: “[…] en dicho informe, no realizó un análisis técnico serio y pormenorizado a los estudios existentes, por cuanto no tuvo en cuenta lo manifestado por la CORPORACIÓN, respecto al Índice de Escasez que según ella, corresponde al 0,94%, queriendo decir con esto, que la demanda (concesiones) no puede ser superior a la oferta, por cuanto el mencionado índice, no llega ni sobrepasa al 1% como lo están todas las corrientes Reglamentadas del Departamento […]” 19.

Expuso que: “[…] encontrándose entre ellas, la cuenca del río Recio y sus afluentes, correspondiéndole una demanda (CONCESIÓN) de 13,33372923 m³/s. Es importante aclarar que se detecta una apreciación equivocada, […] por cuanto los informes técnicos manifiestan que las mismas ascienden a un caudal hídrico del orden de los 13,51 m³/s a diciembre de 2005, permaneciendo en el tiempo hasta la actualidad.

Por lo tanto, cualquier cálculo que se hubiese realizado con dichos caudales de concesión, adolecen de veracidad técnica y por consiguiente carecen de validez jurídica […]”. 20. Precisó que: “[…] El Caudal Ecológico, debió haberse calculado de acuerdo a la Resolución 0865 y 0866 del 22 de julio de 2004 del MINAMBIENTE que corresponde, como ya se manifestara anteriormente, y como lo significa el IDEAM, igual a un valor aproximado del 25% del Caudal Medio Mensual Multianual más bajo de la corriente en estudio (Caudal Medio Mensual Multianual Mínimo igual a 10,04 m³/s de acuerdo a lo ya expuesto), lo que corresponde a 2,51 m³/s, y el Caudal Neto sería igual al Caudal Total (19,01 m³/s calculado por “CORTOLIMA” e “IDEAM”), menos el Caudal Ecológico (2,51 m³/s calculado anteriormente de acuerdo a las normas de MINAMBIENTE - IDEAM), dando un Caudal Neto válido igual a 16,5 m³/s para efecto de proceder a realizar la concesión solicitada, por lo tanto los cálculos realizados por la CORPORACIÓN de caudal neto igual a 14,259645 m³/s, no son verdaderos y no están acorde a la normatividad del MINAMBIENTE -IDEAM.

Como consecuencia de lo anterior, en la tabla No. 6 de dicho informe CORTOLIMA, deberían reajustar los cálculos allí plasmados, teniendo como base la normatividad vigente […]”. 21. Respecto al informe del director territorial de Cortolima de 4 de octubre de 2008, indicó que: “[…] el mencionado profesional volvió al olvidar “involuntariamente” e ignoró por completo las Resoluciones Nos. 0865 y 0866 de 22 de julio de 2004 de MINAMBIENTE-IDEAM respectivamente (pág. 21 y 27) donde manifiesta: “Caudal Ecológico, el caudal mínimo, ecológico o caudal mínimo remanente es el caudal requerido para el sostenimiento del ecosistema, la flora y la fauna de una corriente de agua.

Porcentaje de descuento: EL IDEAM ha adoptado como caudal mínimo ecológico un valor aproximado del 25% del caudal Medio Mensual Mutlianual más bajo de la corriente de estudio”; (el caudal medio, Mensual Mutianual más bajo de la corriente en estudio del Río Recio y sus afluentes es igual a 10,04 m³/s) datos procesados y suministrados por el IDEAM en la estación “La Nueva” y correspondiente al Río Recio y sus afluentes, ubicadas en las coordenadas plasmadas en el informe del 2008-05-07 correspondientes a 47 años (1960 -2007) y que fueron aportados por el solicitante mediante radicados Nos. 471 del 24 de mayo de 2008 y 557 del 3 de julio del mismo año, y que no fueron tenidos en cuenta […].

Por lo tanto, el Caudal Ecológico correspondiente al 25% del caudal Mínimos Mensual Multianual más bajo de dicha corriente (10,04 m³/s) era igual a 2,51 m³/s, y no como se mencionaba (5,18 m³/s […]”. Segundo cargo: Violación de la Ley. Código Contencioso Administrativo. 22. Adujo que: “[…] en virtud del principio de imparcialidad las autoridades deberán actuar teniendo en cuenta que la finalidad de los procedimientos consiste en asegurar y garantizar los derechos de todas las personas sin ningún género de discriminación; por consiguiente, deberán darles igualdad de tratamiento, respetando el orden en que actúen ante ellos.

Cortolima no actuó con imparcialidad en este caso, pues se dejó manipular por intereses poderosos que hicieron lo que quisieron con ESTUDIOS TÉCNICOS FALSOS, AJENOS A LA VERDAD, ANTITECNICOS, como ha quedado plenamente demostrado […]”. 23. Manifestó que: “[…] se violó igualmente con los actos administrativos impugnados, el art. 187 del C.P.C. […] según las cuales las PRUEBAS deberán ser apreciadas en su conjunto, evaluando en forma crítica cada una de ellas, teniendo en cuenta lo favorable como lo desfavorable, buscando la veracidad de lo ocurrido […] y deberá MOTIVAR RAZONADAMENTE EL MERITO QUE SE LE ASIGNE A CADA PRUEBA, lo que no se hizo en este caso, primero porque solo se tuvieron en cuenta UNOS INFORMES,MÁS NO ESTUDIOS TÉCNICOS, que NO FAVORECERÍAN A MI MANDANTE le dieron plena credibilidad – como era de esperarse – a los informes amañados, antitécnicos del funcionario de CORPOANTIOQUIA y al último de CORTOLIMA, (prueba nula de toda nulidad por lo antes expuesto), y no le dio credibilidad a la gran cantidad de ESTUDIOS TÉCNICOS obrantes en el expediente y al informe del IDEAM, que pareciera no existiera en el expediente, LO CUAL VULNERA EL DEBIDO PROCESO […]”.

Tercer cargo: Violación al debido proceso y del derecho de defensa. 24. Adujo que: “[…] se aceptaron parcialmente algunas OBJECIONES Y OBSERVACIONES, que se efectuaron por fuera del término legalmente establecido en el art. 81 del Acuerdo 032 de 1985, modificado por el artículo 8 del Acuerdo 009 de 1999, expedido por el Consejo Directivo de Cortolima […] 4.4.2.- Además toma como base el informe equivocado, errado, antitécnico, presentado por el Profesional de CORANTOQUIA, informe este que vimos que no se ajusta a la realidad y además dicha prueba no solo fue extemporánea, decretada por fuera del período probatorio, siendo objeto además de la nulidad decretada por CORTOLIMA, por medio de la Resolución 1217 de 2009, razón por la cual jurídicamente no se puede tener como prueba, menos valorarse y servir de base para la expedición de los actos administrativos impugnados. 4.4.3.- Se tiene en cuenta también un concepto rendido por el Profesional Especializado de la Oficina de Planeación de Cortolima visto a folios […] concepto que se constituye en prueba igualmente practicada fuera del período probatorio […]”. 25.

Manifestó que: “[…] 4.4.4.-pruebas allegadas al expediente y que daban la razón para la concesión, no fueron valoradas ni tenidas en cuenta para la expedición de los actos administrativos demandados y que demostraban la existencia del caudal hídrico para otorgar la concesión en forma definitiva a mi mandante, lo cual vulnera EL DEBIDO PROCESO, como por ejemplo los nuevos y actualizados conceptos técnicos denominados “análisis de caudales de la cuenca del río Recio y sus afluentes correspondientes a los 47 últimos años (1960-2007) con base en datos suministrado por el IDEAM, entregados el 27 de mayo y el 03 de julio de 2008 con radicaciones 471 y 557, […] que demostraba la existencia del caudal hídrico […] no fueron tenidos en cuenta ni valorados […] tampoco fue valorado como prueba, el documento […] oferta hídrica superficial para la zona norte del Departamento del Tolima realizada por HERNAN CARRILLO AMAYA mediante el contrato de consultoría No. 076/2000 en donde se demuestra que la estación de la Nueva y por medición directa existía un caudal de 19,26 metros cúbicos por segundo teniendo una correlación directa con el IDEAM del 98.71% equivalente a un caudal de 19,012 metros cúbicos por segundo […]”.

Cuarto cargo: Falsa motivación y desviación de poder 26. Manifestó que: “[…] para fundamentar los actos administrativos cuya nulidad pedimos, se utilizaron daños engañosos, no ciertos, contrarios a la realidad, como los estudios técnicos que fueron desvirtuados, decretados y practicados por fuera del término probatorio. […] la autoridad de que está investida CORTOLIMA, fue utilizada no para el cumplimiento cabal de sus atribuciones y funciones sino para obtener fines distintos, como fue de prestarse a grandes poderes, para que mantuvieran el monopolio del uso de las aguas, negándoles a las que tenía y tiene derecho mi poderdante, entonces hubo intereses malintencionados tanto de quienes rindieron los estudios amañados y que reñían con la realidad, sino por parte de quienes tuvieron a su cargo expedir los actos administrativos […]”. 27.

Adujo que: “[…] no existe justificación técnica ni jurídica, para que no se le hubiere entregado a LEOPOLDO MEJÍA NEIRA la plena concesión ya que, se habían reunidos todos los requisitos de Ley para ello, existía el respaldo amplio favorable de los conceptos técnicos y aforo y, al no hacerse, se obro con grave omisión violatoria de la Constitución y la Ley y de todos los derechos de mi mandante que han sido citados […] no existió ningún estudio sobre la ordenación de la cuenca mayor del río Recio, que fue la condición taxativa y puntual impuesta, y como no se realizó dicho estudio, el acto administrativo perdió su condicionamiento y en consecuencia nació para mi mandante su derecho adquirido a que se le expidiera el acto administrativo otorgándole la concesión en forma definitiva […]”. 28.

Respecto a la Resolución núm. 260 del 31 de mayo de 2011, expedida por la parte demandada, señaló que: “[…] este acto administrativo vulnera en forma flagrante el artículo 83 del Acuerdo 032 del 04 de septiembre de 1985 expedido por la Junta Directiva CORTOLIMA que dispone que “contra la resolución que otorgue o niegue la concesión porque el recurso de reposición ante el Dirección General de la Corporación por el cual se gota la vía gubernativa”, en concomitancia con el inciso final del artículo 301 del mismo Acuerdo que textualmente dice… contra las resoluciones únicamente procede el recurso de reposición, con el que se agota la vía gubernativa.

Si ello es así, no podía concederse el recurso de apelación como en forma ilegal se hizo y si solo existe dicho recurso, lo que nos está significando es que la facultad otorgar o negar concesiones de agua, está en cabeza exclusivamente del director ejecutivo de CORTOLIMA y no de ningún otro funcionario de dicha CORPORACIÓN, lo cual haría incurrir todos los actos administrativos suscritos por el director territorial Norte en nulidad por incompetencia […]”. 29.

Sobre la Resolución núm. 5457 de 30 de noviembre de 2011 acusada, expedida por la parte demandada, dispuso: “[…] vulnera los artículos 83 y el inciso final del 301 del Acuerdo No. 032 de 1985 expedido por el Consejo Directivo de CORTOLIMA, que establece únicamente el recurso de reposición contra esta clase de actos administrativos. Este acto administrativo incurre en los mismos vicios de los demás anteriormente analizados, es decir, FALSA MOTIVACIÓN, DESVIACIÓN DEL PODER O VICIO OCULTO, VULNERACIÓN DEL DEBIDO PROCESO Y EL DERECHO DE DEFENSA A MI MANDANTE, por cuanto se basa igualmente en los informes ilegalmente valorados del funcionario de CORANTOQUIA y de planeación de CORTOLIMA y del Director Territorial Norte, tratándose de pruebas decretadas y practicadas por fuera del término probatorio en el procedimiento de concesión de aguas, habiendo sido decretadas nulas en la resolución 1721 de 2009, fenómeno jurídico que hizo desaparecer estos informes del expediente, no pudiendo ser valorados, ni servir de base o fundamento para la expedición del acto administrativo objeto de la impugnación. […] estos conceptos son mentirosos, riñe con la realidad existente, debidamente probada de que si existía caudal, y sigue existiendo a la fecha para la concesión pedida por mi mandante, como puede comprobar técnicamente mirando el informe del IDEAM, que es la máxima autoridad ambiental – hídrica de Colombia, con una antigüedad de 47 años y con el documento del mismo Instituto que aportamos para que se tenga como prueba de cómo se falseo la verdad en los actos administrativos cuya nulidad estamos impetrando […]”.

Contestación de la demanda La Corporación Autónoma Regional del Tolima - CORTOLIMA[21], contestó la demanda y se opuso a las pretensiones de formuladas, así: 30. Adujo que: “[…] el agua es un recurso escaso y concretamente en ASORRECIO, existen concesiones anteriores a la solicitud formulada por el demandante otorgadas a otros usuarios; de manera que NO HAY DISPONIBILIDAD SIN AFECTAR A OTROS USUARIOS y el propio caudal ecológico del río y los ecosistemas que de él dependen, es decir, lo que está en juego es la SUBSITENCIA DEL RIO que corresponde a un bien común, de USO PÚBLICO.

Conceder aguas por encima de los que hoy existe AFECTARÍA, además de los concesionarios o usuarios existentes, LOS ACUEDUCTOS DE LA VEREDA LA SIERRA Y DEL MUNICIPIO DE LÉRIDA, y en tal sentido a varias comunidades, lo que se convertiría en una afrenta al principio soporte del estado constitucional de PREVALENCIA DEL INTERÉS GENERAL SOBRE EL PARTICULAR […]”. 31.

Manifestó que: “[…] La Resolución 054 de 12 de marzo de 2008, que otorgó la concesión de aguas de manera provisional al demandante, establece en los artículos segundo y quinto, la calidad en la que se hace la concesión y el condicionamiento a los resultados de los estudios que hacen parte de la ordenación de la cuenca del río Recio, y prevé que NO HABRÁ LUGAR AL RECONOCIMIENTO DE PERJUCIOS en caso que la concesión provisional tenga que ser revertida.

Contra esta decisión, el hoy demandante no manifestó inconformidad y por el contrario estuvo de acuerdo al no haber interpuesto los recursos procedentes en vía gubernativa y al no acudir a la jurisdicción […]”. 32. Indicó que: “[…] el Río la Yuca NO TIENE AFOROS OFICIALES, lo que significa que se pueden hacer aforos puntuales. Esto significa, que si bien aparentemente puede haber aguas arriba en el rio la Yuca, abajo en el Río Recio se está esperando para suplir a otros usuarios, acueductos y conservar el caudal ecológico […]”. 33.

Señaló que: “[…] el procedimiento administrativo adelantado por la Corporación Autónoma Regional del Tolima en el que se expidieron los actos demandados, encuentra respaldo en el comportamiento de los regímenes hidrológicos de la corriente del río Recio (régimen de caudales mensuales en m³), en la información hidrometeorológica del IDEAM y en el Acuerdo 032 de 1985 expedido por el Consejo Directivo de CORTOLIMA, lo que permitió resolver definitivamente sobra la solicitud de concesión de aguas y sobre el contenido de la Resolución 054 de 12 de marzo de 2008, que otorgaba la concesión de aguas de manera provisional del río la Yuca en cantidad de 600 L/seg.y/o el 14.4% del caudal que discurría en el sitio de captación para beneficio del predio La Argentina, ubicada en la vereda Gallego del Municipio de Venadillo (Tolima) […]”. 34.

Afirmó que: “[…] los aforos realizados arrojaron los siguientes caudales: i) Río las Peñas= 3.150 L/seg; ii) Rio La Yuca= 4154 L/seg; y iii) Río Recio= 9.454 L/ seg., para un caudal total de 16.799 L/seg. Es de anotar que para la fecha de la concesión provisional, ya existían concesiones otorgadas sobre el Rio Recio, aguas debajo de la desembocadura de las corrientes la Yuca y las Peñas, en cantidad de 13.722 L/seg. y el caudal aforado es de 16.799 L/seg, existiendo un remanente de 3.077L/seg para caudal ecológico […]” 35.

Sostuvo que: “[…] ASORRECIO no es autoridad hidrológica, ambiental o meteorológica, sino que corresponde a un usuario o concesionario de aguas que otorga la autoridad ambiental. Por tanto, los presuntos aforos a los que alude el demandante que esa asociación posee, NO SON OFICIALES y en tal sentido no son vinculantes para la autoridad y con fundamento en ellos no es posible definir una solicitud de concesión de aguas […]”. 36.

ASORRECIO no es autoridad hidrológica, ambiental o meteorológica, sino que corresponde a un usuario o concesionario de aguas que otorga la autoridad ambiental. Por tanto, los presuntos aforos a los que alude el demandante que esa asociación posee, NO SON OFICIALES y en tal sentido no son vinculantes para la autoridad y con fundamento en ellos no es posible definir una solicitud de concesión de aguas […]”. 37.

Precisó que: “[…] Es cierto que sobre el río Recio existen concesiones de aguas, debajo de las desembocaduras de las corrientes la Yuca y las Peñas […] las comunidades de la SIERRA y LÉRIDA toman están aguas para el tratamiento de su potabilidad y suministro. No es cierta la cifra que señala […] como caudal […]. El río la Yuca NO TIENE AFOROS OFICIALES; iii) El agua del río Recio está concedida en su totalidad, respetando el caudal ecológico para la conservación del ecosistema y la que suministra los acueductos de las comunidades de la Sierra y Lérida; iv) […] en el río la Yuca puede haber agua, pero es la que está esperando que llegue el río Recio para suplir las concesiones autorizadas, los acueductos de las comunidades y el caudal ecológico.

Es decir, arriba está el agua que abajo se está esperando […]”. 38. Expuso que: “[…] cuando la Resolución 1217 de mayo 21 de 2009, declara la nulidad de todo lo actuado, lo hace a partir de los informes técnicos, pero respecto a los actos procesales y sin incluir dichos informes, que por demás corresponden a pruebas que conservan su validez. […] la Resolución […] no fue objeto de demanda y en tal sentido es inane pretender que sobre la misma se pronuncie la jurisdicción, alegando a esta altura circunstancias de presunta ilegalidad […]”. 39.

Argumentó que: “[…] llama poderosamente la atención que el demandante tenga en su poder un presunto proyecto de acto administrativo y que la entidad que posiblemente lo proyectó no lo tenga […]”. 40. Propuso la excepción de caducidad de la acción con fundamento en que: “[…] la Resolución 5457 de 30 de noviembre de 2011, […] fue notificada al demandante el día 6 de diciembre de 2011 […] el término de caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho empezó a correr el día 7 de diciembre de 2012, esto es, al día siguiente al de la notificación del acto que puso fin a la vía gubernativa.

Al día 29 de marzo de 2012, ya había transcurrido tres meses y veintidós días. Conforme a lo dispuesto en el literal b) del Artículo 3 del Decreto 1716 de 2009, la solicitud de conciliación extrajudicial ante los agentes del Ministerio Público suspende el término de caducidad hasta que se expide la constancia a que se refiere el artículo 2° de la Ley 640 de 2001, lo cual sucedió en el presente caso el día doce (12) de junio de 2012.

Entre esta fecha […] y el 19 de junio de 2012, que se presentó la demanda, transcurrieron ocho (8) días, los que sumados a los tres (3) meses y veintidós (22) días que ya habían transcurrido con anterioridad a la solicitud de conciliación, arroja un término de cuatro (4) meses, tiempo que según la preceptiva arriba mencionada señala como caducidad de la acción […]”.

Alegatos de conclusión 41. El Despacho sustanciador[22], vencido el término probatorio y mediante el auto proferido el 5 de febrero de 2015[23], resolvió correr traslado común a las partes por el término de diez (10) días para que alegaran de conclusión y le informó al Agente del Ministerio Público que, antes del vencimiento del término para alegar de conclusión, podía solicitar el traslado especial previsto en el mencionado artículo. 42.

La parte demandante reiteró los argumentos expuestos en la demanda. 43. La parte demandada reiteró las consideraciones expuestas en la contestación de la demanda. Concepto del Ministerio Público 44. El Procurador Delegado no emitió concepto. Sentencia proferida, en primera instancia 45. El Tribunal Administrativo del Tolima, mediante sentencia proferida el 6 de abril de 2017[24], resolvió lo siguiente: “[…] FALLA PRIMERO: Abstenerse de pronunciarse respecto de la nulidad de la Resolución 200 del 17 de octubre de 2008 por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: Declarar no probada la excepción de caducidad alegada por el apoderado de la Corporación Autónoma Regional del Tolima por las razones dadas.

TERCERO: Negar las pretensiones de la demanda.

CUARTO. Sin costas […]”. Consideraciones del Tribunal 46. Manifestó que: “[…] considera la Sala que la Resolución 200 del 17 de octubre de 2008 resuelve los recursos impetrados contra la resolución número 054 de marzo 12 de 2008, derogando la concesión de aguas que se había otorgado de manera provisional sobre el río la Yuca al señor Leopoldo Mejía Neira, al estar condicionada a los resultados de los estudios que hacían parte de la ordenación de la cuenca mayor del río Recio, lo que significa que no era una decisión de carácter definitivo. […] cuando se estaba surtiendo el trámite del recurso de apelación impetrado por el apoderado del señor Leopoldo Mejía Neira contra la Resolución 200 de 2008, se profiere la Resolución 1217 de mayo 21 de 2009, con la cual se dejó sin efecto la actuación administrativa y, en su lugar, ordenó correr traslado de los informes técnicos rendidos por los ingenieros de CORANTIOQUIA y de la Territorial Norte de CORTOLIMA a los interesados, teniendo en cuenta que no habían sido objeto de contradicción y eran el fundamento de la decisión contenida en la Resolución 200 de 2008.

Lo anterior significa que antes de incoar la presente acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la resolución 200 no adquirió firmeza al salir de la vida jurídica y, por ende, no alcanzó a producir efectos jurídicos. Ahora, si se aceptara la tesis de acto definitivo, estaría afectado de caducidad. […] en el presente asunto, estamos frente a unos actos que no alcanzaron a producir efectos jurídicos.

No se debe olvidar que un acto administrativo adquiere firmeza, entre otras, cuando los recursos interpuestos se hayan resuelto. Las anteriores razones son suficientes para inhibirse respecto de la nulidad de la Resolución 200 del 17 de octubre de 2008 […]”. 47. Consideró respecto a la excepción de caducidad de la acción que: “[…] a. El 6 de diciembre de 2011 se notificó al demandante el contenido de la Resolución 5457del 30 de noviembre del mismo año, que agotó la vía gubernativa. b. El 7 de diciembre de 2011 comenzaba a contarse el término de caducidad. c. El 29 de marzo de 2012 se presenta la solicitud de conciliación, por lo tanto, se suspendió el término de caducidad, habiendo transcurrido 3 meses y 22 días. d. Los tres meses para que se llevara a cabo la conciliación vencían el 30 de junio de 2012. e) La audiencia de conciliación se llevó a cabo el 6 de junio de 2012. f. La certificación de la Procuradora Judicial 26 delegada en lo administrativo fue expedida el 12 de junio de 2012. g. A partir del 13 de junio se reanudaban los ocho días que faltaban para vencerse los cuatro meses de caducidad, por lo tanto, la demanda podía ser presentada hasta el 20 de junio de 2012. h. La demanda fue presentada el 19 de junio de 2012.

Lo anterior indica que efectivamente la acción fue ejercida en tiempo, no configurándose el fenómeno jurídico de la caducidad, motivo por el cual esta excepción no prospera […]”. 48. Adujo que: “[…] el Consejo de Estado ha señalado que las licencias, permisos o concesiones son actos condicionales amparados por la reserva de revocación, pues el acto no deja de existir de pleno derecho sino después de una revocación formal pronunciada por otro acto especial.

Eso significa que la revocatoria o suspensión de una concesión no requerirá consentimiento expreso o escrito del beneficio de la misma. Esta es la razón por la cual el otorgamiento de una concesión y su posterior revocatoria no da lugar a indemnización de perjuicios […]”. 49. Precisó que: “[…] el trámite para la concesión de aguas de uso público se encuentra regulado en los artículos 69 a 88 del acuerdo 032 de 1985 en concordancia con el Decreto 1541 de 1978, que al confrontar con el trámite adelantado por la entidad en el expediente 1622, se encuentra que, en el proceso de formación de la decisión administrativa, no se desconocen las formalidades y reglas establecidas en estos estatutos, para la concesión de aguas de uso público […]” 50.

Respecto a la violación del derecho de defensa argumentó que: “[…] el actor interviene durante toda la actuación administrativa, dándosele a conocer oportunamente todas las actuaciones, informes y decisiones surtidas dentro de la misma y frente a las cuales tiene la oportunidad de ejercer el derecho de contradicción. Prueba de ellos, es la resolución 1217 de 2009 vista a folios 1648 a 1655 del tomo XII del cuaderno de pruebas de oficio, que declaró la nulidad del trámite surtido, con el único propósito de retrotraer la actuación y proceder a correr traslado de los informes técnicos rendidos por la Corporación Autónoma de Antioquia y del Director Territorial del Norte que sirvieron de fundamento para derogar la concesión que de manera temporal se le iba a otorgar al demandante en la resolución 054 de 2008, informe respecto de los cuales se le dio la oportunidad de controvertirlos […] lo que descarta la violación al debido proceso […]”. 51.

Sobre el cargo de violación de las atribuciones propias de quien expidió los actos demandados, expuso que: “[…] salvo la indicación hecha sobre la existencia de la causal la Sala no encuentra prueba alguna en el expediente que permita inferir su configuración y el acto tampoco indica cuales son los hechos que lo llevan a hacer tal afirmación, razón suficiente para concluir que este cargo tampoco prospera […]”. 52.

Frente al cargo de falsa motivación, señaló que: “[…] de la lectura del concepto técnico presentado por el profesional especializado de la Corporación Autónoma Regional de Antioquia […] el informe de Hidrometeorología del IDEAM junto con la información recopilada por la Oficina de Planeación de la Corporación Autónoma Regional del Tolima.

Del informe del IDEAM, toma en cuenta los estudios realizados entre 1998 y 2007, es decir un periodo de 20 años, de donde se concluye que el informe técnico mencionado está sustentado en las normas vigentes para la época y da cuenta de la realidad hídrica de las cuencas de los ríos Recio y la Yuca como afluente de este para determinar cuáles han sido los caudales máximos, medios y mínimos que le permitieron establecer la no disponibilidad del recurso hídrico […] conclusión que viene a ser ratificada en el concepto técnico emitido por el profesional especializado en la oficina de planeación de CORTOLIMA, concepto que fue cuestionado en la demanda y que resolvió las objeciones presentadas en el trámite administrativo por el actor, donde amplía el estudio de comportamiento histórico del río Recio y a su afluente a 47 años (1960 a 2007) y utilizando el método de número de curva para establecer la permanencia o duración de caudales, que se basa en la estimación directa de la escorrentía superficial de una lluvia aislada a partir de las características del suelo, uso del mismo y la cubierta vegetal, a través del modelo de simulación hidrológica para obtener la oferta hídrica, llegando a la conclusión que los caudales medios máximos en ese período son superiores a 13,5 m³/seg en un 90% del tiempo, siendo la cifra base para objeto de concesión y la que se debe restar el 25% como caudal ecológico (1.35 m³/seg) para obtener el caudal de reparto, lo que equivaldría a 12.15 m³/seg y si el caudal concesionado equivale a 13.522 m³/seg, por lo que concluye que se está utilizando en algunas épocas del año buena parte del caudal ecológico del río Recio para actividades productivas, haciendo que la oferta demanda en esta cuenca no sea sostenible y que no se garantice la preservación de las funciones hidrológicas, biológicas y químicas agua debajo de la estación de la nevera, lo que sustenta la decisión de la entidad demandada de declarar agotado el recurso hídrico del Río Recio en la Resolución 151 del 17 de marzo de 2011 […]”. 53.

Precisó que: “[…] la anterior conclusión viene a ratificar el por qué, la Corporación Autónoma Regional del Tolima profirió la Resolución 427 del 7 de marzo de 1997, que declara agotado el recurso hídrico de la fuente del río Recio en la jurisdicción del municipio de Lérida y Ambalema, que corresponde a la parte baja de esta cuenca. Igualmente encuentra respaldo en lo manifestado por el actor en el interrogatorio de parte: “la hacienda la Argentina tiene concesión del río Palmas de 85 lts/seg de los cuales se reciben aproximadamente 60 lts/seg y concesión para la parte baja del río Recio de 180 Lts/seg de la cual renuncio por no existir garantías de llegada de tal recurso […].

La situación de la cuenca del río Recio para ese entonces, también se vio reflejada en el estudio realizada en el año 2005 por la Corporación Autónoma Regional del Tolima […] donde se establece el índice de escasez de las cuencas del Departamento del Tolima, determinando que seis de las 18 cuencas mayores, o sea el 33%, se encuentra en el rango de índice de escasez calificado como alto, es decir por encima de 0,5%, ellas son Venadillo, Lagunilla, Totare, Recio, Luisa y Coello.

Indica que en el caso de las cuencas mayores Venadillo y Lagunilla, el índice está por encima del uno lo que refleja que se está concesionando por encima de la oferta neta, lo que crea condiciones críticas para los caudales ecológicos que se manifiestan en no poder asegurar la supervivencia de los ecosistemas ni de tener las condiciones mínimas de calidad”.

Añade que en el caso de Tatare, Recio, Luisa y Coello no es menos preocupante debido a que también están en grado alto por índice de escasez y existe una gran presión por el recurso […]”. 54. Indicó que: “[…] el aforo realizado inicialmente para otorgar la concesión de agua a favor del predio la Argentina, así como el realizado en virtud de la inspección judicial decretada dentro del presente asunto, no atendieron los procedimientos técnicos sobre la materia, en la medida en que se efectuaron en época de invierno, lo cual alteró ostensiblemente los resultados de las pruebas y, por ende, no pueden ser tenidos como pruebas idóneas para determinar el caudal de los ríos objeto de estudio […]”. 55.

Sostuvo frente al cargo de falta de competencia que: “[…] La Ley 99 de 1993 da la función de otorgar las concesiones requeridas por la ley para el uso de las aguas superficiales y subterráneas a las Corporaciones Autónomas Regionales, lo cual significa que la atribución fue dada a la entidad y no a un funcionario determinado. […] Para la Sala es claro que la existencia de doble instancia, da mayores garantías al debido proceso y en la actuación administrativa el acto administrativo indica los recursos que proceden, recursos que fueron agotados por el actor sin que al momento de impetrarlos hubiera dudado de su procedencia. En el presente caso, las Resoluciones fueron debidamente emitidas por quien dentro de la estructura tiene la competencia […]”.

Recurso de apelación 56. La parte demandante interpuso, dentro del término legal, recurso de apelación[25] contra la sentencia proferida, en primera instancia, y lo sustentó con base en los siguientes argumentos: 57. Indicó que: “[…] el 7 de marzo de 1997, con Resolución No. 427 CORTOLIMA, declara agotado el recurso hídrico de la corriente de uso público denominada Río Recio corriente no reglamentada, que discurre por jurisdicción de los municipios de Lérida y Ambalema Tolima (Nótese que en su Art. 5 no declara agotado el recurso hídrico en el Municipio de Venadillo) en donde está ubicada la hacienda la Argentina sitio de ubicación de la concesión […]” 58.

Manifestó que: “[…] los recursos hídricos son suficientes para satisfacer las demandas de las concesiones otorgadas, caudal ecológico y los 600 L/seg solicitado por mi poderdante […]”, según el estudio de oferta hídrica superficial de la zona norte del Departamento del Tolima del año 2000, elaborado por Cortolima […]. En los años 2005, 2007, 2008, los profesionales especializados de Cortolima, las Subdirecciones de Gestión Ambiental, Calidad Ambiental y la Oficina de Planeación, cruzaron comunicaciones con la regional norte, manifestando que la cuenca del río Recio posee un caudal de 19, 03303 m³/Seg. y el río la Yuca un caudal medio mensual mutianual de 5,01329 m³/SEG. y hay suficiente agua para realizar la concesión […] Es de anotar que ninguno de estos conceptos técnicos fue tenido en cuenta menos valorados por el a quo […].

Incluso a folios 729 a 732 del cuaderno No. 5 de PRUEBAS DE OFICIO existe un concepto emitido […] que recomienda otorgar la concesión en forma provisional mientras se hacen los estudios que al final ordenó la Resolución que dio la concesión provisional y que a la fecha a pesar de ello, aun no se ha hecho […] folio 2 del cuaderno principal tomo 1, lo que pruebas además que existió falsa motivación […] a la fecha no se ha hecho el estudio o plan de ordenamiento del recurso hídrico […]”. 59.

Sostuvo sobre el apoyo técnico de la Corporación Autónoma de Antioquia- Corantioquia que: “[…] los días 19 y 20 de junio de 2013 se realiza la comisión, SIN VIAJAR AL SITIO, solo mirando notas y escritos, cuando jamás se puede conceptualizar técnicamente si no palpa si no ve el caudal de unos afluentes que ellos ni siquiera conocieron por parte del paisa comisionado a Ibagué […] la Oferta Media es del orden de 19.01 m3/s, cuya afirmación es cierta, pues es corroborado en diferentes informes de profesionales de CORTOLIMA y ratificado por el IDEAM, pero lo afecta con el 25% dejándola en 14, 26 m³/s aduciendo que ese es el caudal neto, cuya afirmación no es cierta, por cuanto no cumplió con la Resolución 0685 del IDEAM, para poder afectar la oferta neta (El profesional de CORANTIOQUIA, no realizó la caracterización de las aguas con los análisis físico- químicos y bacteriológicos, para detectar la calidad del recurso hídrico y poder afectar con el 25% el factor de reducción de la oferte hídrica para determinar la oferta neta, como no caracterizó el caudal neto estará dado en forma global (19,01 m³/Seg) y no corresponde a 14,26 […]”. 60.

Afirmó que: “[…] se detecta otra incongruencia cuando el ingeniero Mejía manifiesta que la demanda del río Recio era del orden de 13,33 m³/s, cuando en realidad CORTOLIMA expresa que es del orden de 13,51 m³/s (informes de los profesionales especializados de la CORPORACIÓN y el libro maestro de aguas de “CORTOLIMA”); presentando un informe distorsionado, que no representa la realidad de la cuenca del río Recio […]”. 61.

Adujo que: “[…] que el Caudal Ecológico corresponde a 4,753 m³/s igual al 25% del caudal total (19,01 m³/s), lo que no está acorde con la realidad hídrica del Río Recio y sus afluentes, así como la normatividad implementada por el IDEAM […] el profesional ignoró por completo las Resoluciones Nos. 0865 y 0866 del 22 de julio de 2004 DE MINAMBIENTE- IDEAM respectivamente 21 […] Por lo tanto, el caudal ecológico correspondiente al 25% del caudal mínimo mensual multianual más bajo de dicha corriente (10,04 m³/s) era igual a 2,51 m³/s, y no como lo mencionaba (4,753 m³/s).

Cabe aclararse, que en el mencionado informe técnico, no se hace alusión a las aguas solicitadas del Río “la Yuca”, que por no estar siendo utilizadas y no haber concesiones de dicha corriente hídrica, están dispuestas en el Río Recio, por lo tanto debe dejarse constancia de la disposición de dichos caudales […]”. 62. Precisó que: “[…]el Índice de Escasez que según ella, corresponde al 94%, esto quiera decir que existe un excedente, o que faltaría el 0,6% del caudal para concesionar, pero aduce que se pude ver con claridad que la demanda de agua, es superior a la real disponibilidad del recurso hídrico a la altura de la Estación La Nueva, no realizando un estudio serio y responsable, por cuanto la demanda no puede ser superior a la oferta, por cuanto el mencionado índice, no llega ni sobrepasa al 1%. […]”. 63.

Indicó respecto al peritaje que: “[…] el cuadro resumen demostrativo de caudales del río la Yuca, disponibles en el río Recio (Corriente no reglamentada) para las concesiones otorgadas, la concesión solicitada, y el caudal ecológico de los últimos 50, 47, 25 y 15 años: Datos IDEAM “[…] POR LO TANTO QUEDA PROBADO SEÑORES MAGISTRADOS: - Que había suficiente agua cuando se solicitó la concesión - y que aun hoy hay agua para otorgar la concesión pedida por mi poderdante, - Que, sí existen caudales en la cuenca del río Recio corriente no reglamentada, para concesionar lo solicitado- Y que Cortolima no ha cumplido la condición resolutoria que otorgó en forma provisional la concesión a mi prohijado, pues como lo certifica la misma Corporación demandada, a la fecha no se han hecho los estudios o planes de ordenación de recursos hídricos, especialmente del que se reclamaba en el acto administrativo […]”. 64.

Señaló que el a quo no analizó los testimonios recaudados: “[…] salta a la vista que en la sentencia ni se miraron los testimonios ni los interrogatorios recepcionados […] los cuales son importantes para la solución real, efectiva y justa del problema jurídico y ello hace incurrir el fallo en un vicio oculto por defecto fáctico […] a folios 7 y 8 del fallo se citan varios conceptos e informes a favor del aforo para la concesión, pero no son objeto de valoración probatoria, lo cual vulnera los derechos de mi prohijado […]”. 65.

Sostuvo que: “[…] el Ingeniero de Planeación de Cortolima no utilizó los caudales medios mínimos que son utilizados para consumo humano, la disponibilidad hídrica de la cuenca (oferta neta 19,01 m³/seg) garantiza los caudales para consumo humano (ASORECIO garantiza el consumo humano para La Sierra, Lérida y Ambalema), concesiones otorgadas y el caudal ecológico.

El desconocimiento de los caudales del IDEAM del año 1998, amerita que dicho profesional tiene muchos vacíos profesionales, además desconoce que CORTOLIMA realiza inspecciones oculares con Profesionales Idóneos en la materia […] el IDEAM instaló la estación de medición de caudales No. 2125710, denominada la NUEVA […] sobre la parte baja de la cuenca del río Recio […] que genera y tabula […] su información de datos hidrológicos […] ni se pronunció sobre la tacha ni analizaron los argumentos que destruían su dictamen […]”. 66.

Expuso que: “[…] el ingeniero de CORANTOQUIA […] con deficiencias en sus cálculos para determinar la Oferta Neta (no calculan el caudal ecológico de acuerdo a la resolución 0865-0866 de julio 22 de 2004 de MIN AMBIENTE), que incide en la OFERTA NETA. […] la formulación hidrológica de su informe la realiza con cálculos de CAUDALES MÍNIMOS (cálculos para concesiones de aguas para consumo humano y uso doméstico), esta metodología no está formulada en la base de datos para efecto de concesiones de Aguas para procesos Agropecuarios, debiéndose realizar dichos procedimientos con CAUDALES MEDIOS MENSUALES ANUALES MULTIANUALES (Res 0865-0866 Julio de 2004 MINAMBIENTE). 67.

Indicó que: “[…] El Caudal Ecológico, debió haberse calculado de acuerdo a la Resolución 0865 y 0866 del 22 de julio de 2004 del MINAMBIENTE que corresponde, como ya se manifestara anteriormente, y como lo significa el IDEAM, igual a un valor aproximado del 25% del Caudal Medio Mensual Multianual más bajo de la corriente en estudio (Caudal Medio Mensual Multianual Mínimo igual a 10,04 m³/s de acuerdo a lo ya expuesto), lo que corresponde a 2,51 m³/s, y el Caudal Neto sería igual al Caudal Total (19,01 m³/s calculado por “CORTOLIMA” e “IDEAM”), menos el Caudal Ecológico (2,51 m³/s calculado anteriormente de acuerdo a las normas de MINAMBIENTE - IDEAM), dando un Caudal Neto válido igual a 16,5 m³/s para efecto de proceder a realizar la concesión solicitada, por lo tanto los cálculos realizados por la CORPORACIÓN de caudal neto igual a 14, 259645 m³/s, no son verdaderos y no están acorde a la normatividad del MINAMBIENTE -IDEAM.

Como consecuencia de lo anterior, en la tabla No. 6 de dicho informe CORTOLIMA, deberían reajustar los cálculos allí plasmados, teniendo como base la normatividad vigente […]”. 68. Precisó que: “[…] el Director Seccional norte de la Corporación, por su desconocimiento de la normatividad, manifiesta que, no se puede concesionar el recurso hídrico de la corriente del río la Yuca, porque hace parte de las aguas del río Recio, pero desconoce que como la cuenca del río Recio, no ha sido reglamentada, cualquier persona natural o jurídica, que reúna los requisitos para ser usuario de una corriente, puede solicitar los caudales, que sean necesarios para su uso, siempre y cuando, la demanda no supere la oferta de dicha corriente […]”. 69.

Puntualizó que en memorando cruzados de las dependencias de Cortolima: “[…] demuestra la posición real de CORTOLIMA, en cuyos memorandos demuestran la realidad de la EXISTENCIA DE CAUDALES para el trámite de la solicitud de aguas del señor MEJÍA NEIRA […] y sin embargo ello no fue óbice para que el Tribunal de Instancia no los tuviera en cuenta menos los valorara lo cual vulnera el debido proceso […] Los caudales a concesionar deben ser del río la Yuca, porque por topografía son los únicos que pueden llegar a la parte alta de la Hacienda la Argentina […]”.

Actuaciones en segunda instancia 70. El Despacho sustanciador, mediante auto de 4 de diciembre de 2017[26], admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 6 de abril de 2017 por el Tribunal Administrativo del Tolima. Alegatos de conclusión en segunda instancia 71. Ejecutoriado el auto admisorio del recurso de apelación, el Despacho sustanciador, mediante auto proferido el 11 de mayo de 2018, corrió traslado[27] a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que emitiera el concepto. 72.

Dentro del término concedido el Ministerio Público no emitió concepto. 73. La parte demandante reiteró las consideraciones expuestas en la demanda y en el recurso de apelación. 74. La parte demandada guardó silencio en esta oportunidad procesal. II. CONSIDERACIONES 75. La Sala abordará el estudio de las consideraciones en las siguientes partes: i) la competencia de la Sala; ii) el acto administrativo acusado; iii) los problemas jurídicos; iv) el marco normativo del debido proceso; v) el marco normativo de la falsa motivación vi) el marco normativo para la concesión de aguas; y, vii) el análisis del caso concreto.

Competencia de la Sala 76. Vistos el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo[28], sobre la competencia del Consejo de Estado, en segunda instancia, aplicable en los términos del artículo 308[29] de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011[30], sobre el régimen de transición y vigencia; y el artículo 13 del Acuerdo núm. 80 de 12 de marzo de 2019, expedido por la Sala Plena de esta Corporación, la Sección Primera del Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto, en segunda instancia. 77.

La Sala procederá a examinar las argumentaciones expuestas por la parte demandante en el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida el 6 de abril de 2017 por el Tribunal Administrativo del Tolima, teniendo en cuenta el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil[31], norma aplicable al presente caso, en virtud de lo dispuesto en el artículo 267 del Código Contencioso Administrativo[32]. 78.

La Sala no observa en el presente proceso la configuración de causal de nulidad alguna que invalide lo actuado, por lo que se procede a decidir el caso sub lite. Actos administrativos acusados 79. Los actos administrativos acusados[33] son los siguientes: 80. La Resolución núm. 200 de 17 de octubre de 2008[34], “[…] Por la cual se resuelven Recursos de Reposición, se decide Revocatoria, se deroga una resolución y se adoptan otras medidas […]” expedida por el director territorial norte de la Corporación Autónoma Regional del Tolima, señaló: “[…] 1.

El río la Yuca es afluente del río Recio y por lo tanto se encuentra dentro de la cuenca mayor del Río Recio, unidad hidrográfica, por lo cual los caudales del río la Yuca no pueden ser otorgada de manera independiente, sin tener en cuenta los caudales del río Recio y más cuando el río la Yuca se encuentre en la parte alta de esta cuenca mayor y que la mayoría de las concesiones de aguas otorgadas se encuentran en la parte baja de la cuenca mayor del río Recio. 2.

Para otorgar concesiones de agua del río Recio se deben otorgar teniendo en cuenta el criterio de caudal de aforos de reparto utilizado y establecido en los diferentes informes y memorandos que aparecen en los expedientes 069T1 (cuyo beneficiario es Compañía Agropecuaria e Industrial Pajonales S.A.) Expedientes 637 T.6 y 940 T.6 (cuyo beneficiario es ASORRECIO) y el informe realizado el día 12 de diciembre de 1994; por parte de un Ingeniero Agrónomo de la Corporación, quien utiliza para el otorgamiento de las aguas de este río la media de los aforos mínimos mensuales.

Del 100% de los caudales otorgados del Río Recio por CORTOLIMA EL 96,19% de las aguas equivalentes a 13,19 metros cúbicos por segundo se han otorgado a dos beneficiarios ASORRECIO y Compañía Agropecuaria e Industrial Pajonales S.A. y para ello se han utilizado la media de los aforos de la medida de los aforos mínimos mensuales multianuales. 3.

De acuerdo a la información suministrada por el IDEAM, para un período de tiempo de 20 años (1988 -2007) un periodo de tiempo representativo; para la estación la Nueva: ubicada aguas arriba del punto de captación de aguas de la bocatoma de ASORRECIOS – permite conocer el comportamiento de los caudales mínimos mensual multianuales que tienen un valor medio de 14,96 Mt/seg, el cual será el caudal de reparto para las concesiones de agua del río Recio.

Se elaboró la curva de duración de caudales para los caudales mínimos mensuales Multianuales, de la cual se puede deducir que la media de estos aforos se presenta aproximadamente el 61.5% del tiempo; lo que significa que 7,3 meses del año el río Recio transporta un caudal igual o superior a la media de los mínimos mensuales y que el 38.5% del tiempo equivalente a 4,62 meses transporta la media de los mínimos mensuales o menos y el 95% del tiempo se puede encontrar un caudal aproximado en el cauce de 8,6 Mt3/seg.

Aproximadamente el 73% del tiempo anual (8,6 meses) el caudal en la estación la Nueva es igual o superior a las concesiones de agua otorgadas por la Corporación que tienen un valor de 13,711 Metros cúbicos por segundo, mientras 34, meses el caudal de agua que transporta el río es menor al agua concesionada. 4. Con base en lo anterior se concluye: Caudal del río Recio: 14.95 100% (Dato estación la NUEVA Medios Mínimos Mensuales) Caudal Concesionado 13,711 91,7% (Aguas debajo de este punto) Caudal Ecológico (remanente) 1,249 8,3% El Caudal Ecológico que el IDEAM consignó en el Estudio Nacional del Agua en el año 2000, dice que corresponde aproximadamente al 25% de los volúmenes anuales en condiciones de oferta media, que para el caso del Río Recio sería aproximadamente 5.18 metros cúbicos por segundo, si tenemos en cuenta que para el período 1988 a 2007 la media es de 20.74 metros cúbicos por segundo de acuerdo a la serie de caudales medios mensuales multianuales para un período de 20 años.

Con base en lo expuesto considero no es viable desde el punto de vista ambiental otorgar la concesión de aguas solicitada por el señor LEONARDO MEJÍA NEIRA, provenientes del río Yuca; para el predio la Argentina. Teniendo en cuenta que se afectaría necesariamente la disponibilidad de agua en el cauce del río Recio y se podrían afectar los ecosistemas acuáticos existentes.

Así mismo se afectaría desde el punto de vista técnico las concesiones de aguas otorgadas a la fecha, teniendo en cuenta que los 600 litros/segundo solicitadas corresponden al 4% del caudal medio mínimo mensual multianual que es de 14,96% Metros cúbicos por segundo […]”.

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO: DEROGAR EN TODAS SUS PARTES, la resolución No. 054 de marzo 12 de 2008, que otorgó concesión de aguas de manera provisional del río la Yuca al señor LEOPOLDO MEJÍA NEIRA […] en cantidad de 600 L/seg y/o el 14% sobre la fuente hídrica denominada río Recio para beneficio del predio la Argentina, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. […]

ARTÍCULO CUARTO: Contra la presente resolución, procede el recurso de apelación el cual deberá ser interpuesto ante la Directora General de la Corporación Autónoma Regional del Tolima CORTOLIMA, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a su notificación […]” 81. La Resolución núm. 151 de 17 de marzo de 2011[35], “[…] Por la cual se resuelve una solicitud de concesión de aguas y se adoptan otras medidas […]” expedida por el director territorial norte de la Corporación Autónoma Regional del Tolima, en su parte resolutiva señaló: “[…] Otorgar concesiones de agua en función de caudales medios […] genera o generara grandes conflictos asociados al acceso al agua, toda vez que se presentan grandes los periodos en los cuales la oferta hídrica está por debajo del caudal medio; lo que repercute en la sostenibilidad de los ecosistemas asociados a este recurso, y la oferta en estos periodos no será suficiente para suplir los diferentes usos en estos períodos de máxima escasez. - Otorgar concesiones de agua en función de caudales mínimos […] hará que los conflictos en torno al recurso hídrico sean inmanejables toda vez que el recurso disponible para otorgar vía concesión es mínimo, limitando el desarrollo económico de la región, pero garantiza la sostenibilidad de los ecosistemas asociados al recurso hídrico. - Otorgar concesiones de agua en función de la curva de permanencia al 90% […] además de garantizar la sostenibilidad de los ecosistemas asociados al recurso hídrico toda vez que se garantiza que el 90% del tiempo existirán (según la serie de datos del IDEAM utilizada para el periodo 1959-2006) una oferta hídrica superior al caudal determinado pero el método de curva de permanencia al 90%, los caudales menores a los generados por esta curva de permanencia al 90% serán inferiores solo el 10% del tiempo, lo que permite reducir los conflictos asociados al recurso hídrico, entre otros. […] hoy existen nuevos datos que nos permiten concluir que los recursos hídricos en nuestras cuencas hidrográficas están y van a ser impactados de manera importante, generando reducciones significativas, lo que nos permite limitar el otorgamiento de nuevas concesiones en estas fuentes hídricas.

Uno de esos impactos es el cambio climático […] que hará que nuestra jurisdicción se presenten reducciones de la precipitación entre el 10% y el 30% y por consiguiente reducciones significativas en la oferta hídrica de nuestras cuencas hidrográficas. Es importante resaltar que para garantizar la sostenibilidad de recursos hídricos, de los ecosistemas, el acceso al agua de las actuales y futuras generaciones y la gobernabilidad entorno al recurso hídrico en esta cuenca hidrográfica, existen mecanismos como la reglamentación de corrientes.

Por lo anterior expuesto se recomienda NO OTORGAR CONCESIÓN DE AGUAS en esta cuenca hidrográfica para usos diferentes al consumo humano. Para el otorgamiento de concesiones de aguas para usos agrícolas o pecuarios, se recomienda declarar el agotamiento del recurso hídrico, adelantar un censo de usuarios del recurso hídrico en esta cuenca hidrográfica y comenzar el proceso de ordenación o reglamentación del recurso hídrico conforme a lo dispuesto por la ley en estos casos donde la demanda o presión sobre el recurso hídrico comienza a ser superior a la oferta y donde los conflictos sobre el acceso al agua son crecientes y evidentes. […] Que teniendo en cuenta las circunstancias de la fuente hídrica es menester revisar la incidencia que tiene el informe técnico elaborado por el profesional especializado de la Corporación Autónoma Regional de Antioquia -CORANTOQUIA y de CORTOLIMA, pues dado el debate probatorio expuesto en la diligencias actuales, estos aportan nuevos elementos de carácter técnico que deben ser tenidos en cuenta para resolver la solicitud de concesión, ya que se conceptúa sobre la disponibilidad del recurso hídrico en la zona de concesión y el índice de escasez que reflejan que la demanda de agua es superior a la real disponible, apreciación que lleva a concluir al Despacho de Conocimiento que no es viable desde el punto de vista ambiental, el otorgamiento de concesión de aguas al señor LEOPOLDO MEJÍA NEIRA, provenientes del río la Yuca para beneficio del predio la Argentina, dado que la misma afectaría la disponibilidad de agua en el cauce del río Recio, afectándose de paso los ecosistemas acuáticos existentes y las concesiones ya otorgadas a la fecha en el mismo sector.

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO: Resolver de fondo la solicitud impetrada por el señor LEOPOLDO MEJÍA NEIRA, negando la concesión de aguas del río la Yuca en cantidad de 600L/seg, para beneficio del predio la Argentina ubicada en la vereda Gallego del Municipio de Venadillo, Departamento del Tolima, conforme a las razones expuestas en la parte motiva del presente acto administrativo.

ARTÍCULO SEGUNDO: Declarar el agotamiento de las aguas de la cuenca hidrográfica del río Recio, para concesiones a ser utilizadas para usos diferentes al consumo humano. Artículo TERCERO: Comenzar el proceso de ordenación o reglamentación del recurso hídrico conforme a los dispuesto por la Ley, de la cuenda hidrográfica del río Recio, para lo cual deberá realizarse el catastro o censo de usuarios del recurso hídrico en esta cuenca hidrográfica […]”. 82.

La Resolución núm. 260 de 31 de mayo de 2011[36], “[…] Por la cual se resuelve un recurso de reposición y se adoptan otras medidas […]” expedida por el director territorial norte de la Corporación Autónoma Regional del Tolima: “[…] nuestro razonamiento no se fija bajo una interpretación errónea, que considere que los conceptos técnicos tenidos en cuenta para las resultas del proceso estén viciados de nulidad y mucho menos que no tengas efectos.

Pues si así fuera cómo se explica, que el hoy impugnante y demás actores que obran dentro del proceso hayan hecho uso de la instancia de traslado de los mismos y hubiesen presentado objeciones a los informes que hoy el recurrente tacha de nulos. Ahora bien, valga la oportunidad para recordar que la nulidad advertida en la Resolución 1217 de 2009 se fundamentó en el hecho de no haberse corrido, traslado de los conceptos técnicos a las partes para que los objetaran si a bien lo tenían, habiéndose surtido así la instancia correspondiente al uso del derecho de contradicción como en efecto se hizo.

Quiere ello decir que el asunto relacionado con la tacha de los informes técnicos ya fue ventilada y decidida en su oportunidad. Que además se tiene para advertir una vez más, que comoquiera que dentro de las diligencias existen fundamentos técnicos que no podemos desconocer, los cuales arrojan como resultado la carencia del recurso hídrico, y razones que señalan que de otorgarse concesión al señor Leopoldo Jorge Mejía Neira, se afectará ostensiblemente los derechos adquiridos para predios aledaños que cuenta con concesión otorgada con anterioridad, no le es procedente ni viable entrar a otorgar nuevas adjudicaciones de aguas de la corriente hídrica de uso público denominada río Recio, por lo que tampoco resulta factible declarar la nulidad del acto administrativo impugnado con el recurso de reposición que aquí estamos resolviendo, pues la decisión allí estimada, […] además de las consideraciones ya descritas, se toma en consideración a que desde el punto de vista ambiental, se afectaría necesariamente la disponibilidad de agua en el cauce del río Recio y se podrían lesionar los ecosistemas acuáticos existentes, así como las concesiones otorgadas a la fecha teniendo en cuenta que los 600Lt/seg solicitados corresponde al 4% del caudal medio mínimo mensual multianual que es de 14,96 metros cúbicos por segundo. […] dentro del procedimiento de concesión de aguas solo existe una oportunidad para objeciones y estas solo proceden respecto de los informes de visita de inspección ocular, y si se observan las diligencias esta instancia ya fue surtida en su oportunidad, así mismo se señala que en este procedimiento no hay lugar a nombrar peritos, pues lo que en este se rinde no son peritazgos sino informes de comisión, que pueden ser objetados por UNA SOLA VEZ, los cuales son rendidos por los técnicos funcionarios de la entidad, luego en este trámite administrativo no hay lugar a objeciones por ERROR GRAVE. […] la autoridad ambiental podrá decretar reservas de agua, entendiéndose por tales el no otorgamiento de permiso o concesión para usar determinadas corrientes o depósitos de agua, lagos de dominio público, o partes o secciones de ellos para determinados usos.

Además, que cuando la fuente de agua publica hubiese sido aforada y se hubieren otorgado permisos o concesiones de uso que alcancen o excedan el caudal disponible, podrá declararse agotada esta fuente, lo mismo en casos de producirse escasez crítica por sequias, […] la autoridad ambiental podrá restringir los usos o consumos, aunque afecte derechos otorgados por concesiones o permisos […]”.

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO: No reponer la Resolución No. 151 de 17 de marzo de 2011, por las razones expuestas en la parte considerativa del presente acto administrativo […].

ARTÍCULO SEGUNDO: Conceder el recurso de apelación ante el inmediato superior. […]”. 83. La Resolución núm. 5457 de 30 de noviembre de 2011[37], “[…] Por la cual se resuelve un recurso de apelación y se adoptan otras decisiones medidas […]” expedida por la directora general de la Corporación Autónoma Regional del Tolima: “[…] Que CORTOLIMA sede central y su territorial norte no puede pasar por alto o desconocer los informes encaminados a señalar, que el otorgamiento de una concesión de aguas sobre la fuente hídrica denominada río la Yuca como afluente principal del río Recio, afectaría gravemente concesiones ya otorgadas sobre esta fuente, como se ha venido pregonando durante todo el trámite administrativo del caso, pues la realidad práctica en la evaluación de caudales continuos a través de mediciones en el tiempo, han arrojado que los mismo han sido variables y por debajo de los litrajes concesiones por la corporación, cuando se han presentado periodos de sequía o épocas de verano, y es cuando los predios demandan una mayor cantidad de agua, generando conflictos entre los usuarios asignados, manifestando desde ya, que en un futuro no muy lejanos se deberá entrar a revisar la distribución de caudales para regular y ajustar cada una de las concesiones ya asignadas, pudiendo demostrarse que la demanda de agua es superior a la disponibilidad del recurso hídrico.

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO: Confirmar la Resolución No. 151 de 17 de marzo de 2011, no repuesta mediante Resolución No. 260 de 31 de marzo de 2011. Conforme lo expuesto en la parte motiva de este proveído […]”. Problemas jurídicos 84. Corresponde a la Sala, con fundamento en los recursos de apelación, determinar: i) si para el cálculo de la disponibilidad del recurso hídrico no se utilizó la metodología prevista en los numerales 3.4. y 6.1 de las Resoluciones núm. 0865 y 0866 del 22 de julio de 2004, expedidas por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial y, ii) si se encuentra probado que existe suficiente recurso hídrico para ser concesionado a la Hacienda la Argentina. 85.

En consecuencia, se determinará si hay lugar a revocar o a confirmar la sentencia proferida, en primera instancia. Marco normativo y desarrollo jurisprudenciales del debido proceso 86. Visto el artículo 29 de la Constitución Política, el debido proceso “[…] se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas […]”. Asimismo, “[…] [n]adie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio […]”. 87.

En términos generales, el Consejo de Estado[38] ha considerado que “[…] el derecho al debido proceso se erige como una garantía a todas las personas según la cual su intervención en una actuación administrativa o judicial está regida por reglas previamente establecidas por el legislador, que a su vez le permiten defenderse y solicitar las pruebas tendientes a demostrar lo que afirma, sin que la voluntad del funcionario público pueda tener alguna injerencia [i.e] en las distintas etapas del proceso […]”. 88.

Asimismo, la Corte Constitucional ha considerado que el derecho del debido proceso es “[…] el conjunto de garantías previstas en el ordenamiento jurídico, a través de las cuales se busca la protección del individuo incurso en una actuación judicial o administrativa, para que durante su trámite se respeten sus derechos y se logre la aplicación correcta de la justicia […]”[39]; se trata de un mecanismo orientado a: i) limitar el poder de las autoridades, “[…] forzando a que sus actuaciones se sometan siempre a las formas preestablecidas por la ley […]”; ii) contribuir “[…] a la garantía y realización de los derechos de los particulares, que deben gozar de posibilidades adecuadas de participación en el proceso de formación de la voluntad de la Administración […]”; y iii) a mejorar el ejercicio de las funciones públicas y a lograr un mayor estándar de imparcial en la aplicación del derecho, gracias al debate entidad-particular que propicia[40]. 89.

La misma Corte, en relación con el debido proceso, consideró[41] que “[…] [u]na de las notas más destacadas de la Constitución Política de 1991 es la extensión de las garantías propias del debido proceso a las actuaciones administrativas. Ello demuestra la intención constituyente de establecer un orden normativo en el que el ejercicio de las funciones públicas se encuentra sujeto a límites destinados a asegurar la eficacia y protección de la persona, mediante el respeto por sus derechos fundamentales.

El Estado Constitucional de Derecho es, desde esta perspectiva, un conjunto de garantías de esos derechos, al tiempo que las normas que determinan la estructura del Estado y sus instituciones deben interpretarse en función de esas garantías […]” (Destacado fuera de texto). 90. Por último, mediante sentencia C-980 de 2010, la Corte Constitucional señaló que “[…] en el ámbito de las actuaciones administrativas, el derecho al debido proceso hace referencia al comportamiento que deben observar las autoridades públicas en el ejercicio de sus funciones, en cuanto éstas se encuentran obligadas a “actuar conforme a los procedimientos previamente establecidos en la ley, con el fin de garantizar los derechos de quienes puedan resultar afectados por las decisiones de la administración que crean, modifican o extinguen un derecho o imponen una obligación o una sanción […]” y que, en todo caso, se han identificado algunas garantías mínimas asociadas al concepto de debido proceso administrativo, entre ellas, el derecho a: i) que el trámite se adelante por la autoridad competente; ii) que durante el mismo y hasta su culminación se permita la participación de todos los interesados; iii) ser oído durante toda la actuación; iv) que la actuación se adelante sin dilaciones injustificadas; v) ser notificado de las decisiones que se adopten de manera oportuna y de conformidad con la ley; vi) solicitar, aportar y controvertir pruebas; vii) en general, ejercer el derecho de defensa y contradicción; y, por último, viii) impugnar las decisiones que puedan afectarle.

Marco normativo de la falsa motivación como causal de nulidad de los actos administrativos 91. Visto el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, la nulidad procederá cuando los actos administrativos hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, sin competencia, en forma irregular, con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió. 92.

En relación con los supuestos para la configuración de la causal de nulidad por falsa motivación, esta tiene ocurrencia cuando: i) se presenta inexistencia de fundamentos de hecho o de derecho en la manifestación de voluntad de la administración pública; ii) los supuestos de hecho esgrimidos en el acto son contrarios a la realidad, bien por error o por razones engañosas o simuladas; iii) el autor del acto le ha dado a los motivos de hecho o de derecho un alcance que no tienen; y iv) los motivos que sirven de fundamento al acto no justifiquen la decisión. 93.

En consecuencia, los motivos que fundamentan el acto administrativo deben ser ciertos y corresponder a las circunstancias de hecho y de derecho necesarias para proferir la decisión; es decir, debe existir correspondencia entre la motivación del acto administrativo y la realidad fáctica y jurídica del caso. 94. La parte demandante tiene la carga de probar que el acto administrativo está falsamente motivado, teniendo en cuenta la presunción de legalidad de este.

Marco normativo de la concesión de aguas para uso agropecuario 95. Vistos los artículos 674, 677 y 678 del Código Civil, las aguas del territorio nacional son bienes de uso público y que sobre ellas el Estado ejerce el llamado dominio eminente[42]; en el sentido de ejercer la soberanía sobre él. 96. Lo anterior, en concordancia con lo que prevé el Decreto núm. 2811 de 18 de diciembre de 1974[43], el cual es claro en advertir que el ambiente es patrimonio común y la preservación y manejo de los recursos naturales renovables son de utilidad pública e interés social (artículo 1), y que dentro de ellos se encuentra el agua en cualquiera de sus estados (artículo 3), que los recursos naturales deben ser utilizados en forma eficiente para lograr su máximo aprovechamiento con arreglo al interés general de la comunidad (artículo 9) y tratándose de concesiones, debe tener un término de duración, además de la imposición de las cargas financieras y obligaciones del concesionario (artículo 61), implica el cumplimiento de unas obligaciones de las que no están exceptuadas los entes estatales que se sirven de este recurso. 97.

De conformidad con lo establecido en el artículo 51 del Decreto 2811 de 1974 “Por el cual se dicta el Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente”, el derecho a usar los recursos naturales renovables puede ser adquirido por ministerio de la ley, permiso, concesión y asociación. 98. Visto el artículo 83 del Código de Recursos Naturales, señala cuales son las aguas de dominio público, así: “[…] Salvo derechos adquiridos por particulares, son bienes inalienables e imprescriptibles del Estado: a. El álveo o cauce natural de las corrientes; b. El lecho de los depósitos naturales de agua; c. Las playas marítimas, fluviales y lacustres; d. Una faja paralela a la línea de mareas máximas o la del cauce permanente de ríos y lagos, hasta de treinta metros de ancho; e. Las áreas ocupadas por los nevados y los cauces de los glaciares, y f. Los estratos o depósitos de las aguas subterráneas […]”. 99.

Al respecto, el Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente, regula la concesión de aguas, en los siguientes términos: “[…] Artículo 88. Salvo disposiciones especiales, solo puede hacerse uso de las aguas en virtud de concesión. Artículo 92. Para poder otorgarla, toda concesión de aguas estará sujeta a condiciones especiales previamente determinadas para defender las aguas, lograr su conveniente utilización, la de los predios aledaños y, en general, el cumplimiento de los fines de utilidad pública e interés social inherentes a la utilización. No obstante lo anterior, por razones especiales de conveniencia pública, como la necesidad de un cambio en el orden de prelación de cada uso, o el acaecimiento de hechos que alteren las condiciones ambientales, podrán modificarse por el concedente las condiciones de la concesión, mediante resolución administrativa motivada y sujeta a los recursos contencioso administrativos previstos por la ley.

Artículo 96. El dueño o el poseedor de predio o industria podrá solicitar concesión de aguas. También podrá hacerlo el tenedor, a nombre del propietario o del poseedor […]”. 100. De este modo, la regla general para el uso de aguas de dominio público es que solo puede hacerse uso de las mismas en virtud de concesión, salvo disposiciones especiales. 101.

Por su parte, visto el Decreto núm. 1541 de 28 de julio de 1978, “[…]Por el cual se reglamenta la Parte III del Libro II del Decreto-Ley 2811 de 1974: De las aguas no marítimas […]” señala al respecto: “[…] Artículo 36. Toda persona natural o jurídica, pública o privada, requiere concesión para obtener el derecho al aprovechamiento de las aguas para los siguientes fines. a. Abastecimiento doméstico en los casos que requiera derivación; b. Riego y silvicultura; c. Abastecimiento de abrevaderos cuando se requiera derivación; d. Uso industrial; e. Generación térmica o nuclear de electricidad; f. Explotación minera y tratamiento de minerales; g. Explotación petrolera; h. Inyección para generación geotérmica; i. Generación hidroeléctrica; j. Generación cinética directa; k. Flotación de maderas; l. Transporte de minerales y sustancias tóxicas; m. Acuicultura y pesca; n. Recreación y deportes; o. Usos medicinales, y p. Otros usos minerales. […] Artículo 41.

Para otorgar concesiones de agua, se tendrá en cuenta el siguiente orden de prioridad: a. Utilización para el consumo humano, colectivo o comunitario, sea urbano o rural; b. Utilización para necesidades domésticas individuales; c. Usos agropecuarios comunitarios, comprendidas la acuicultura y la pesca; d. Usos agropecuarios individuales, comprendidas la acuicultura y la pesca; e. Generación de energía hidroeléctrica; f. Usos industriales o manufactureros; g. Usos mineros; h. Usos recreativos comunitarios, e i. Usos recreativos individuales […]”. 102.

Visto el artículo 36 del Decreto núm. 1541 de 1978 señala que toda persona natural o jurídica, pública o privada, requiere concesión para obtener el derecho al aprovechamiento de las aguas, con los fines específicos allí definidos. 103. El artículo 5 del Decreto núm. 1541 de 1978 dispone: “[…] Artículo 5°.- Son aguas de uso público: a. Los ríos y todas las aguas que corran por cauces naturales de modo permanente o no; b. Las aguas que corran por cauces artificiales que hayan sido derivadas de un cauce natural; c. Los lagos, lagunas, ciénagas y pantanos; d. Las aguas que estén en la atmósfera; e. Las corrientes y depósitos de aguas subterráneas; f. Las aguas y lluvias; g. Las aguas privadas, que no sean usadas por tres (3) años consecutivos, a partir de la vigencia del Decreto-Ley 2811 de 1974, cuando así se declara mediante providencia del Instituto Nacional de los Recursos Naturales Renovables y del Ambiente, Inderena, previo el trámite previsto en este Decreto, y h. Las demás aguas, en todos sus estados y forman, a que se refiere el artículo 77 del Decreto-Ley 2811 de 1974, siempre y cuando no nazcan y mueran dentro del mismo predio […]”. 104.

Vistos los artículos 54 y siguientes (Sección III) ibidem, sobre el procedimiento para la concesión de aguas, establecen: “[…] Artículo 54. Las personas naturales o jurídicas y las entidades gubernamentales que deseen aprovechar aguas para usos diferentes de aquellos que se ejercen por ministerio de la ley requieren concesión, para lo cual deberán dirigir una solicitud al Instituto Nacional de los Recursos Naturales Renovables y del Ambiente -INDERENA-, en la cual expresen: a. Nombres y apellidos del solicitante, documentos de identidad, domicilio, nacionalidad.

Si se trata de una persona jurídica, pública o privada, se indicará su razón social, domicilio, los documentos relativos a su constitución, nombre y dirección de su representante legal; b. Nombre de la fuente de donde se pretende hacer la derivación, o donde se desea usar el agua; c. Nombre del predio o predios, municipios o comunidades que se van a beneficiar, y su jurisdicción; d. Si los usos son de aquellos relacionados en los puntos d) a p) del artículo 36 de este Decreto, se requerirá la Declaración de Efecto Ambiental.

Igualmente se requerirá la declaración cuando el uso contemplado en los puntos b) y c) del mismo artículo se destine a explotaciones agrícolas o pecuarias de carácter industrial; e. Información sobre la destinación que se le dará al agua; f. Cantidad de agua que se desea utilizar en litros por segundo; g. Información sobre los sistemas que se adoptarán para la captación, derivación, conducción, restitución de sobrantes, distribución y drenaje, y sobre las inversiones, cuantía de las mismas y término en el cual se van a realizar; h. Informar si se requiere establecimiento de servidumbre, para el aprovechamiento del agua o para la construcción de las obras proyectadas; i. Término por el cual se solicita la concesión; j. Extensión y clase de cultivos que se van a regar; k. Los datos previstos en el Capítulo IV de este Título, para concesiones con características especiales; l. Los demás datos que el Instituto Nacional de los Recursos Naturales Renovables y del Ambiente -INDERENA-, y el peticionario consideren necesarios.

Artículo 55. Con la solicitud se debe allegar. a. Los documentos que acrediten la personería del solicitante; b. Autorización del propietario o poseedor cuando el solicitante sea mero tenedor, y c. Certificado actualizado del Registrador de Instrumentos Públicos y Privados sobre la propiedad del inmueble, o la prueba adecuada de la posesión o tenencia. Artículo 56.

Presentada personalmente la solicitud, se ordenará la práctica de una visita ocular a costa del interesado. Esta diligencia se practicará con la intervención de funcionarios idóneos en las disciplinas relacionadas con el objeto de la visita.” “Artículo 57. Por lo menos con diez (10) días de anticipación a la práctica de la visita ocular el Instituto Nacional de los Recursos Naturales Renovables y del Ambiente -INDERENA-, hará fijar en lugar público de sus oficinas y de la Alcaldía o de la Inspección de la localidad, un aviso en el cual se indique el lugar, la fecha y el objeto de la visita, para que las personas que se crean con derecho a intervenir puedan hacerlo.” “[…] Artículo 58.

En la diligencia de visita ocular se verificará por lo menos lo siguiente. a. Aforos de la fuente de origen, salvo si el Instituto Nacional de los Recursos Naturales Renovables y del Ambiente -INDERENA-, conoce suficientemente su régimen hidrológico; b. Si existen poblaciones que se sirven de las mismas aguas para los menesteres domésticos de sus habitantes o para otros fines que puedan afectarse con el aprovechamiento que se solicita; c. Si existen derivaciones para riego, plantas eléctricas, empresas industriales u otros que igualmente puedan resultar afectados; d. Si las obras proyectadas van a ocupar terrenos que no sean del mismo dueño del predio que se beneficiará con las aguas, las razones técnicas para esta ocupación […]”.

“Artículo 60. Toda persona que tenga derecho o interés legítimo, puede oponerse a que se otorgue la concesión. La oposición se hará valer ante el Instituto Nacional de los Recursos Naturales Renovables y del Ambiente -INDERENA-, antes de la visita ocular o durante esta diligencia, exponiendo las razones en las cuales se fundamenta y acompañando los títulos y demás documentos que el opositor crea convenientes para sustentarla.

El Instituto Nacional de los Recursos Naturales Renovables y del Ambiente -INDERENA-, por su parte, podrá exigir al opositor y al solicitante de la concesión los documentos, pruebas y estudios de orden técnico y legal que juzgue necesarios, fijando para allegarlos un término que no excederá de treinta (30) días. La oposición se decidirá conjuntamente en la resolución que otorgue o niegue la concesión.” (Resaltado fuera del texto original).

“Artículo 61. Cumplidos los trámites establecidos en los artículos anteriores, dentro de los quince (15) días siguientes a la práctica de la visita ocular o del vencimiento del término para la prueba si lo hubiere fijado, el Instituto Nacional de los Recursos Naturales Renovables y del Ambiente -INDERENA-, decidirá mediante providencia motivada si es o no procedente otorgar la concesión solicitada.” “Artículo 62.

El Instituto Nacional de los Recursos Naturales Renovables y del Ambiente -INDERENA-, consignará en la resolución que otorga concesión de aguas por lo menos los siguientes puntos. a. Nombre de la persona natural o jurídica a quien se le otorga; b. Nombre y localización de los predios que se beneficiarán con la concesión, descripción y ubicación de los lugares de uso, derivación y retorno de las aguas; c. Nombre y ubicación de la fuente de la cual se van a derivar las aguas; d. Cantidad de aguas que se otorga, uso que se va a dar a las aguas, modo y oportunidad en que se hará el uso; e. Término por el cual se otorga la concesión y condiciones para su prórroga; f. Obras que debe construir el concesionario, tanto para el aprovechamiento de las aguas y restitución de los sobrantes como para su tratamiento y defensa de los demás recursos, con indicación de los estudios, diseños y documentos que debe presentar y el plazo que tiene para ello; g. Obligaciones del concesionario relativas al uso de las aguas y a la preservación ambiental, para prevenir el deterioro del recurso hídrico y de los demás recursos relacionados, así como la información a que se refiere el artículo 23 del Decreto - Ley 2811 de 1974; h. Garantías que aseguren el cumplimiento de las obligaciones del concesionario, incluidas las relativas a la conservación o restauración de la calidad de las aguas y sus lechos; su forma de constitución será establecida mediante acuerdo de la Junta Directiva del Instituto Nacional de los Recursos Naturales Renovables y del Ambiente -INDERENA-; i. Cargas pecuniarias; j. Régimen de transferencia al Instituto Nacional de los Recursos Naturales Renovables y del Ambiente -INDERENA-, al término de la concesión, de las obras afectas al uso de las aguas, incluyendo aquellas que deba construir el concesionario y obligaciones y garantías sobre su mantenimiento y reversión oportuna; k. Requerimientos que se harán al concesionario en caso de incumplimiento de las obligaciones, y l. Causales para la imposición de sanciones y para la declaratoria de caducidad de la concesión.” “Artículo 63.

El encabezamiento y la parte resolutiva de la resolución que otorga una concesión de aguas serán publicados en el Diario Oficial o en la "Gaceta Departamental", a costa del interesado. Dentro de los diez (10) días siguientes a la fecha de la ejecutoria de la resolución, el concesionario deberá presentar al Instituto Nacional de los Recursos Naturales Renovables y del Ambiente -INDERENA-, el recibo del pago de la publicación, y dentro de un término de diez (10) días, contados a partir de la publicación, deberá allegar tres ejemplares del periódico oficial para agregarlos al expediente.” “Artículo 64.

Para que se pueda hacer uso de una concesión de aguas se requiere que las obras hidráulicas ordenadas en la resolución respectiva hayan sido construidas por el titular de la concesión y aprobadas por el Instituto Nacional de los Recursos Naturales Renovables y del Ambiente -INDERENA-, de acuerdo con lo previsto en el Título VIII de este Decreto […]”. 105.

De este modo, la persona que solicite la concesión de aguas debe acreditar la titularidad del derecho que lo autoriza para dicha gestión bien sea que se trate del propietario, poseedor o tenedor del predio. En cada caso la autoridad ambiental deberá verificar que, si se trata del propietario, debe allegar junto con la solicitud el certificado de tradición y libertad del inmueble; si se trata del poseedor, debe aportar la prueba que lo acredite como tal; y si la calidad que se alega es la de tenedor, tiene que demostrarse tal hecho, además de adjuntarse la autorización del propietario o poseedor, como expresamente lo señala el artículo 55, literal c) del Decreto 1541 de 1978. 106.

Por su parte, el artículo 56 ibidem, prevé que una vez presentada la solicitud se ordenará la práctica de una visita técnica a costa del interesado, la cual se llevará a cabo con la intervención de funcionarios idóneos en las disciplinas relacionadas con el objeto de la visita. La visita técnica tiene como objeto verificar, entre otros puntos, el impacto o efecto ecológico que se pueda derivar de la solicitud de permiso o concesión de las fuentes hídricas, tal como lo dispone el artículo 58 ejusdem.

En la visita de inspección ocular previo a su otorgamiento se deberá verificar el aforo (salvo si se conoce con suficiencia el recurso hidrológico) y debe determinarse quienes pueden verse afectados con el aprovechamiento que se solicita. 107. Acerca del procedimiento de concesión de aguas, la Sección Primera de esta Corporación[44], precisó: “[…] La concesión como figura jurídica para autorizar a los particulares el uso de algunos recursos naturales no significa que el Estado quede exonerado de sus responsabilidades ambientales, pues es su deber vigilar que el concesionario utilice el recurso natural de acuerdo con las normas constitucionales y legales.

En este sentido el artículo 61 del Código de Recursos Naturales señala los elementos que deben contener las resoluciones que otorgan, una concesión como la duración, las obligaciones del concesionario para evitar el deterioro de los recursos o del ambiente, las sanciones en caso de incumplimiento y las causales de caducidad o de revocatoria de la concesión. Igualmente, el artículo 92 de la misma normatividad establece que toda concesión de aguas debe estar sujeta a condiciones especiales previamente determinadas para conservar las aguas, lograr su conveniente utilización, la de los predios aledaños y, en general, el cumplimiento de los fines de utilidad pública e interés social inherentes a la utilización. De otro lado el artículo 133 especifica los deberes de los usuarios de esas concesiones de aguas, entre las cuales se puede destacar la obligación que tienen de permitir la vigilancia y control de las autoridades[45] […]”. 108.

Ahora bien, los artículos 79 y 80 de la Constitución Política establecen que es deber del Estado proteger la diversidad e integridad del ambiente, conservar las áreas de especial importancia ecológica y fomentar la educación ambiental para garantizar el derecho de todas las personas a gozar de un ambiente sano y planificar el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales, para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución; debiendo prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental, imponer las sanciones legales y exigir la reparación de los daños causados, así: “[…]

ARTICULO 79. Todas las personas tienen derecho a gozar de un ambiente sano. La ley garantizará la participación de la comunidad en las decisiones que puedan afectarlo. Es deber del Estado proteger la diversidad e integridad del ambiente, conservar las áreas de especial importancia ecológica y fomentar la educación para el logro de estos fines.

ARTICULO 80. El Estado planificará el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales, para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución. Además, deberá prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental, imponer las sanciones legales y exigir la reparación de los daños causados. Así mismo, cooperará con otras naciones en la protección de los ecosistemas situados en las zonas fronterizas […]”. 109.

Visto el artículo 1.º de la Ley 99 de 22 de diciembre de 1993 “[…] por la cual se crea el Ministerio del Medio Ambiente, se reordena el Sector Público encargado de la gestión y conservación del medio ambiente y los recursos naturales renovables, se organiza el Sistema Nacional Ambiental, SINA, y se dictan otras disposiciones […]”, acogiendo uno de los principios básicos adoptados en la Declaración de Río de Janeiro de 1992, dispuso: “[…]Artículo 1º.- Principios Generales Ambientales.

La política ambiental colombiana seguirá los siguientes principios generales: 6. La formulación de las políticas ambientales tendrá en cuenta el resultado del proceso de investigación científica. No obstante, las autoridades ambientales y los particulares darán aplicación al principio de precaución conforme al cual, cuando exista peligro de daño grave e irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces para impedir la degradación del medio ambiente […]”. 110.

Por otra parte, visto el artículo 23 de la Ley 99 establece: “[…] Las Corporaciones Autónomas Regionales son entes corporativos de carácter público, creados por la ley, integrados por las entidades territoriales que por sus características constituyen geográficamente un mismo ecosistema o conforman una unidad geopolítica, biogeográfica o hidrogeográfica, dotados de autonomía administrativa y financiera, patrimonio propio y personería jurídica, encargados por la ley de administrar, dentro del área de su jurisdicción, el medio ambiente y los recursos naturales renovables y propender por su desarrollo sostenible, de conformidad con las disposiciones legales y las políticas del Ministerio del Medio Ambiente […]”. 111.

Visto el numeral 9.° del artículo 31 de la Ley 99, sobre la competencia de las Corporaciones Autónomas Regionales, dispone: “[…] Otorgar concesiones, permisos, autorizaciones y licencias ambientales requeridas por la ley para el uso, aprovechamiento o movilización de los recursos naturales renovables o para el desarrollo de actividades que afecten o puedan afectar el medio ambiente.

Otorgar permisos y concesiones para aprovechamientos forestales, concesiones para el uso de aguas superficiales y subterráneas y establecer vedas para la caza y pesca deportiva […]”. 112. A su vez, el artículo 30 ibidem establece que las Corporaciones Autónomas Regionales tendrán por objeto la ejecución de las políticas, planes, programas y proyectos sobre medio ambiente y recursos naturales renovables, así como la cumplida y oportuna aplicación de las disposiciones legales vigentes sobre su disposición, administración, manejo y aprovechamiento, conforme a las regulaciones, pautas y directrices expedidas por el Ministerio. 113.

Asimismo, las corporaciones autónomas regionales ejercen las funciones de evaluación, control y seguimiento ambiental de los usos del agua y el suelo, lo cual comprenderá el vertimiento o incorporación de sustancias o residuos líquidos, sólidos y gaseosos, a las aguas en cualquiera de sus formas o a los suelos. Estas funciones comprenden la expedición de las respectivas licencias ambientales, permisos y concesiones. 114.

La concesión como figura jurídica para autorizar a los particulares el uso de algunos recursos naturales no significa que el Estado quede exonerado de sus responsabilidades ambientales, debido a que es su deber vigilar que el concesionario utilice el recurso natural de acuerdo con las normas constitucionales y legales. 115. Las Corporaciones Autónomas Regionales tienen competencia para otorgar concesiones para el uso de aguas superficiales y subterráneas de uso público.

Es decir, en principio los recursos naturales pertenecen a la Nación, sin embargo, los particulares pueden hacer uso específico de estos a través de la concesión. 116. En el Departamento del Tolima, la Corporación Regional del Tolima es la autoridad ambiental encargada del manejo de aguas, regulado a través del Acuerdo núm. 032 de 4 de septiembre de 1985 o estatuto de aguas. 117.

Vistos los artículos 19 a 21 del estatuto de aguas establece que el uso de las aguas y los cauces se adquiere por ministerio de la Ley, por concesión, permiso o asociación. Indica que por ministerio de la ley todas las personas pueden utilizar las aguas de uso público mientras discurran por sus cauces naturales, para beber, balarse, abrevar animales, lavar ropas, pero cualquier uso diferente requiere concesión o permiso de la Corporación Autónoma del Tolima. 118.

Vistos los artículos 26 a 33 del Acuerdo 032 de 1985, señalan que cuando es necesaria la solicitud de concesión de aguas se dará el siguiente orden de prioridad: el consumo humano; la preservación de la flora y la fauna; el uso agrícola; pecuario; recreativo; industrial y transporte. 119. Visto el artículo 50 ibidem, el suministro de agua para satisfacer concesiones está sujeto a la disponibilidad del recurso, de modo que el Estado no es responsable cuando por causas naturales no puede garantizar el caudal concedido. 120.

Asimismo, la solicitud de concesión puede negarse por causas de utilidad pública o de interés social en los términos del artículo 61 ibidem y la autoridad ambiental puede declarar reservas de agua y el agotamiento del recurso hídrico, lo que impide que de la misma se puedan otorgar más concesiones según lo previsto en los artículos 185 a 188 ibidem.

Marco normativo del cálculo del índice de escasez hídrica 121. La tasa por utilización de aguas es una contraprestación pecuniaria que asume el usuario de dicho recurso a cambio del servicio de protección y renovación que le presta la autoridad ambiental competente[46]. 122. Los elementos generales de aquel tributo fueron reglados por el artículo 43 de la Ley 99, cuyo texto señala: “[…] Artículo 43.

Tasas por utilización de aguas. La utilización de aguas por personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, dará lugar al cobro de tasas fijadas por el Gobierno Nacional que se destinarán al pago de los gastos de protección y renovación de los recursos hídricos, para los fines establecidos por el artículo 159 del Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente, Decreto 2811 de 1.974.

El Gobierno Nacional calculará y establecerá las tasas a que haya lugar por el uso de las aguas. El sistema y método establecidos por el artículo precedente para la definición de los costos sobre cuya base se calcularán y fijarán las tasas retributivas y compensatorias, se aplicarán al procedimiento de fijación de la tasa de que trata el presente artículo. […]”. 123.

En desarrollo del anterior precepto, el Gobierno Nacional expidió el Decreto núm. 155 de 2004, “[…] por el cual se reglamenta el artículo 43 de la Ley 99 de 1993 sobre tasas por utilización de aguas y se adoptan otras disposiciones […]”. Los artículos 3, 4, 5, 6 y 7 de la norma ibidem regulan los elementos principales de la mencionada tasa. 124.

El Decreto ibidem tiene por objeto reglamentar el artículo 43 de la Ley 99 en lo relativo a las tasas por utilización de aguas superficiales, las cuales incluyen las aguas estuarinas, y las aguas subterráneas, incluyendo dentro de estas los acuíferos litorales. No son objeto de cobro del presente decreto las aguas marítimas. 125. Respecto del hecho generador, el artículo 5 señala que “[…] la utilización del agua en virtud de concesión, por personas naturales o jurídicas, públicas o privadas da lugar al cobro de esta tasa […]”.

Es decir, que el sujeto pasivo del tributo encuentra los límites y las condiciones de su obligación en el acto administrativo que otorga la respectiva concesión. 126. Visto el artículo 21 ibidem, sobre las metodologías para el cálculo del índice de escasez, señala que el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, dentro de los seis (6) meses siguientes a la fecha de publicación del decreto ibidem establecerá las metodologías para el cálculo de los índices de escasez a que se refiere la norma. 127.

En cumplimiento de lo anterior, el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible expidió la Resolución núm. 865 de 2004, por la cual se adopta la metodología para el cálculo del índice de escasez para aguas superficiales a que se refiere el Decreto 155 de 2004 y se adoptan otras disposiciones. 128. Visto el numeral 3.4. ibidem, dispone que para obtener la oferta hídrica neta disponible, se procede a reducir de la oferta hídrica total calculada, la oferta hídrica total por calidad del agua y por caudal mínimo ecológico. 129.

La norma ibidem prevé que la calidad del agua es un factor que limita la disponibilidad del recurso hídrico y restringe sus usos y que para estimar el grado de presión o de afectación se deben realizar estimaciones de la demanda biológica de oxígeno (DBO expresada en toneladas por año): “[…]3.4 CUANTIFICACIÓN DE LA OFERTA HÍDRICA NETA DISPONIBLE[47] Para obtener la oferta hídrica neta disponible, se procede a reducir la oferta hídrica total calculada mediante los métodos explicados en el punto 3, es decir reducir la oferta hídrica total por calidad del agua y por caudal mínimo ecológico. 3.4.1 Reducción por calidad del agua La calidad del agua es factor que limita la disponibilidad del recurso hídrico y restringe en un amplio rango de posibles usos.

La mayoría de los ríos colombianos reciben y acarrean cargas de agua utilizada para los diferentes procesos de la actividad socioeconómica y son vertidos en gran porcentaje sin tratamiento previo, además son los receptores de altos volúmenes de sedimentos, originados por procesos de erosión sea esta de origen natural o derivada de la acción antrópica.

Generalmente la alteración a la calidad del agua tiene que ver con la contaminación por materia orgánica, por nutrientes y por una gran variedad de sustancias químicas y sintéticas de naturaleza tóxica. Como fuentes principales de contaminación de las aguas superficiales se destacan: i. Las aguas residuales domésticas e industriales; j. El escurrimiento de aguas en zonas de producción agrícola y ganadera; k.Las aguas lluvias por arrastre de compuestos presentes en la atmósfera, y l. Las aguas procedentes de los procesos de extracción minera.

La acción de cualesquiera de las anteriores causas puede ser expresada parcialmente por el contenido de oxígeno en los ríos. Este indicador da una visión sintética de la carga de contaminantes y de los esfuerzos necesarios para recuperar la calidad del agua. La contaminación en términos de aumento de carga sólida en el agua por descarga de sedimentos se manifiesta con mayor frecuencia en las corrientes de régimen torrencial y depende en esencia de la intensidad de la lluvia en la parte alta de las cuencas, que interactúa con el sistema cobertura vegetal y suelo en dichas cuencas.

Esta alteración está también directamente relacionada con las actividades antrópicas. Mediante el monitoreo sistemático de indicadores de calidad del agua como los anteriores se debe avanzar en el conocimiento de los niveles de calidad ambiental de los recursos hídricos mencionados. Para estimar el grado de presión o afectación sobre la calidad de los recursos hídricos se deben realizar estimaciones de la demanda biológica de oxígeno (DBO expresada en toneladas por año) generada por el vertimiento de aguas residuales domésticas e industriales, así como las derivadas del beneficio del café. Esta presión afecta la calidad y disponibilidad de los cuerpos de agua receptores en las áreas situadas aguas debajo de los puntos de vertimiento.

Una vez se conozca el estado de la calidad del agua de las fuentes de abastecimiento como de los cuerpos de agua, la oferta hídrica de estos sistemas se debe afectar por el 25%, correspondiendo a la condición de calidad del agua […]”. 130. El numeral 3.4.2 de la Resolución núm. 865 de 2004 señala que el caudal ecológico corresponde al caudal requerido para el sostenimiento del ecosistema, la flora y la fauna de una corriente de agua y la reducción por dicho concepto equivale a un valor aproximado del 25% del caudal medio mensual multianual más bajo de la corriente en estudio según el IDEAM: “[…] 3.4.2 Reducción por caudal ecológico El caudal mínimo, ecológico o caudal mínimo remanente es el caudal requerido para el sostenimiento del ecosistema, la flora y la fauna de una corriente de agua.

Existen diversas metodologías para conocer los caudales ecológicos: - Hidrológicas. Se basan en el comportamiento de los caudales en los sitios de interés, para lo cual es necesario el conocimiento de series históricas de caudales. - Hidráulicas. Consideran la conservación del funcionamiento o dinámica del ecosistema fluvial a lo largo de la distribución longitudinal del río, es decir que el caudal de reserva que se deje en los distintos tramos permita que el río siga comportándose como tal. - Simulación de los hábitat.

Estiman el caudal necesario para la supervivencia de una especie en cierto estado de desarrollo. Mínimo histórico: El Estudio Nacional del Agua (2.000) a partir de curvas de duración de caudales medios diarios, propone como caudal mínimo ecológico el caudal promedio multianual de mínimo 5 a máximo 10 años que permanece el 97.5% del tiempo y cuyo periodo de recurrencia es de 2.33 años.

Porcentaje de Descuento: El IDEAM ha adoptado como caudal mínimo ecológico un valor aproximado del 25% del caudal medio mensual multianual más bajo de la corriente en estudio. La autoridad ambiental debe escoger entre las anteriores metodologías de acuerdo con la información disponible y las características regionales particulares. Finalmente la suma de la reducción por calidad del agua (25%) más la reducción por caudal ecológico (25%), equivale a la reducción total de la oferta hídrica calculada en el punto 3, para regiones Andina y Caribe […]”. 131.

Visto el numeral 4.° de la Resolución ibidem dispone la forma en que debe calcularse la demanda hídrica cuando existe información medida y cuando no: “[…] 4. Cálculo de la demanda hídrica El país no cuenta con un sistema de información continua y sectorial de uso del agua, ni ha contabilizado o históricamente el agua usada de fuentes superficiales y subterráneas.

El volumen de agua usada para el desarrollo de actividades socioeconómicas, debe ser el resultado de las mediciones efectuadas por los usuarios y reportadas a las instituciones relacionadas y autoridades ambientales regionales. En este documento se presentan tres escenarios: 4.1 Escenario: cuando existe información medida La demanda de agua en general, representa el volumen de agua, expresado en millones de metros cúbicos, utilizado por las actividades socioeconómicas en un espacio y tiempo determinado y corresponde a la sumatoria de las demandas sectoriales.

DT = DUD + DUI + DUS + DUA + DUP (3.16) Donde: DT = Demanda Total de agua DUD = Demanda de Agua para Uso Doméstico DUI = Demanda de Agua para uso Industrial. DUS = Demanda de Agua para el Sector Servicios. Se realiza la sumatoria de cada una de las demandas por sectores, expresada en millones de metros cúbicos […]”. 132. A su turno, visto el numeral 5.° del acto administrativo ibidem, sobre la estimación del índice de escasez, señala que el mismo permite conocer los niveles de abundancia o escasez relacionando la oferta específica con la demanda correspondiente, así: “[…]

5. ESTIMACIÓN DEL INDICE DE ESCASEZ Una vez realizadas las respectivas mediciones, cálculos y análisis con respecto a la oferta hídrica neta y a la demanda, se calcula el índice de escasez a partir de la expresión matemática (2.20) estableciéndose de esta manera una relación porcentual. FORMULA DEL INDICE DE ESCASEZ Ie = Dh × Fr ×100 (3.21) Oh Donde: Ie: Índice de escasez en porcentaje Dh: Demanda hídrica en metros cúbicos (m³) Oh: Oferta hídrica superficial neta en metros cúbicos (m³) Fr: Factor de reducción por calidad del agua y el caudal ecológico 100: Para expresarlo en porcentaje 5.2 UNIDAD DE MEDIDA DEL INDICADOR La unidad de medida del índice de escasez es el porcentaje (%) 5.3 CATEGORIAS E INTERPRETACION DEL INDICE DE ESCASEZ Si bien el índice de escasez da cuenta de los niveles de abundancia o escasez, relacionando la oferta específica con la demanda correspondiente, debe tenerse en cuenta que el abastecimiento de agua para los diferentes usos involucra aspectos como el almacenamiento y transporte del recurso hídrico.

Por ello, no necesariamente los altos niveles de escasez en áreas específicas coinciden con problemas graves de abastecimiento de los sistemas, para los cuales se han desarrollado infraestructuras de manejo particulares. El índice de escasez se agrupa en cinco categorías: Categoría Rango Color Explicación Alto > 50 % Rojo Demanda alta Medio alto 21-50% Naranja Demanda apreciable Medio 11-20% Amarillo Demanda baja Mínimo 1-10% Verde Demanda muy baja No significativo <1% Azul Demanda no significativa Para evaluar la relación que existe entre la oferta hídrica disponible y las condiciones de demanda predominantes en una unidad de análisis seleccionada, se deberá considerar la clasificación citada por Naciones Unidas1 en la cual se expresa la relación entre aprovechamientos hídricos como un porcentaje de la disponibilidad de agua.

En esta relación cuando los aprovechamientos representan más de la mitad de la oferta disponible se alcanza la condición más crítica […]”. 133. Visto el numeral 6.1 de la de la Resolución núm. 865 de 2004, precisa como limitación del índice de escasez, en relación con la oferta, que el factor de reducción de la oferta está dado de forma global al no disponerse de resultados sobre los factores de reducción específicos para cada sector usuario y para cada región. Acervo y análisis probatorio 134.

Visto el marco normativo, la Sala procede a realizar el análisis del acervo probatorio para, posteriormente, en aplicación del silogismo jurídico, concluir el caso concreto. 135. La Sala procederá a apreciar y valorar todas las pruebas solicitadas, decretadas y recaudadas, en primera instancia, de conformidad con las reglas de la sana crítica y en los términos del artículo 176 de la Ley 1564, aplicando para ello las reglas de la lógica y la certeza que sobre determinados hechos se requiere para efectos de decidir lo que en derecho corresponda, en relación con los problemas jurídicos planteados en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante. 136.

En el expediente obra como prueba, entre otras, el expediente que dio lugar a los actos administrativos demandados[48]. 137. Copia del presunto proyecto de resolución de 1999, donde al parecer se otorga una concesión de aguas y se declara el agotamiento de unas corrientes hídricas (río la Yuca, las peñas y recio)[49]. 138. Informe elaborado por el ingeniero agrónomo Alfonso Ramírez Leguizamón el 5 de mayo de 2012, relacionado con la producción de arroz por hectárea de tierra de la vereda Gallego en el municipio de Venadillo, correspondiente a los años 2008 a 2012[50]. 139.

Informe técnico sin fecha elaborado por el ingeniero agrónomo Hernando Santoro Varón[51], sobre el estudio realizado a los documentos que se relacionan con la actuación administrativa adelantada por Cortolima como consecuencia de la solicitud de concesión de aguas efectuada sobre el afluente hídrico río la Yuca para el uso de la hacienda la Argentina de propiedad de la parte demandante. 140.

Documentos que hacen parte del expediente 1622 T.5 concesión de agua corriente quebrada la Yuca con destino al predio la Argentina ubicado en el municipio de Venadillo: 141. Copia del Informe preliminar realizado por Cortolima el 23 de octubre de 1998[52]. 142. Copia del estudio de Cortolima sobre la oferta hídrica superficial para la zona norte del Departamento del Tolima[53]. 143.

Copia del concepto técnico de disponibilidad de aguas del río Recio y su afluente Río la Yuca enviado al Subdirector de Calidad Ambiental de fecha noviembre 15 de 2007[54]. 144. Copia de los mensajes internos SCA 093 de 10 de enero de 2008, SCA 141- 08 del 15 de enero de 2008, respuesta al mensaje interno SCA 093 de enero 15 de 2008, mensaje interno CDTN 023-08 de febrero 6 de 2008, respuesta al mensaje interno 023-08 de 13 de febrero de 2008, y el mensaje interno CDTN-115-08 de marzo 5 de 2008 con el que solicita concepto técnico de índice de escasez, oferta hídrica del río Recio y respuesta de fecha 10 de marzo de 2008[55]. 145.

Copia del mensaje interno de 10 de marzo de 2008 dirigido al director territorial Norte de la parte demandada en el cual se indicó: “[…] El estudio de oferta hídrica realizado por Cortolima, para la cuenca mayor del Río Recio, define una oferta hídrica calculada mediante el modelo de Simulación Caudal 3, basado en la relación agua, suelo, vegetación; cuyo valor se estima en 19.03303 m³ que corresponden a un caudal medio de escurrimiento.

En ese mismo estudio se define que la cuenca del río la Yuca tiene un caudal medio de escurrimiento de 5.01329 m2 incluyendo sus afluentes Rio Manso, Quebrada Romeral, Corazón y las Damas.5. Teniendo en cuenta la oferta hídrica de la Cuenca Mayor del Río Recio (incluida la Yuca), el caudal ecológico del 20% y las concesiones otorgadas se estima el caudal neto así: Q neto= Qescorrentía-Qecológico-Qconcesionado Qneto= 19.03302 m3/seg-3,806606 m3/seg-13.5116 m2/seg Qneto= 1.714824 m3/seg. 6. teniendo en cuenta la oferta del Rìo la Yuca, el caudal ecológico del 20% y las concesiones otorgadas se estima el caudal disponible a concesionar así: Qneto=Escorrentía -Qecològico-Qconcesionanado Qneto= 5.01329 m3/seg-1,002658 m3/seg-0=4.010632 Qneto_ 4.010632 m3/seg. 7.

Analizando el caudal de escurrimiento de la Cuenca Mayor del Río Recio sin la Cuenca del Río la Yuca, se tiene que da negativo, es decir que el aporte del río la Yuca es de 2.295832 m3/seg […]. De acuerdo a lo anteriormente expuesto, se considera conveniente que de llegar a otorgarse la concesión solicitada, esta deberá hacerse de manera provisional y quedar condicionada a los resultados de los estudios que hacen parte de la ordenación de la Cuenca Mayor del Río Recio, que fijará la conveniencia o no de la redistribución de aguas otorgadas con anterioridad al acuerdo que adopte la Ordenación y Manejo de la Cuenca […]”. 146.

Certificación de 14 de enero de 2012, expedida por el Jefe de la Oficina Jurídica de Cortolima sobre las concesiones otorgadas a la parte demandante[56]. 147. Copia del informe de comisión de 19 y 20 de junio de 2008 sobre la disponibilidad de agua en la cuenca del río Recio[57]. 148. Copia del mensaje interno de 7 de diciembre de 2010, expedido por el profesional especializado de la oficina de planeación, el ingeniero forestal Mauricio Castro en el que se recomienda declarar el agotamiento del recurso hídrico acorde a los establecido en el Decreto 1541 de 1978[58]. 149.

Testimonio del señor Héctor Gustavo Kairus Carrillo, ingeniero agrónomo funcionario de Cortolima[59]. Manifestó que su trabajo consiste en revisar las características técnicas para la aprobación de concesiones de agua en el área central del Departamento de Tolima. Indicó que existen conceptos contradictorios para la concesión de aguas, porque antiguamente se otorgaba una concesión sin GPS y solo se hacía con el aforo de la fuente, y hoy en día ya se hacen estudios hidrológicos y existe la tecnología para hablar de caudales ambientales.

Indicó que en la época en que se solicitó la concesión no se analizó que concesiones existían aguas abajo del río Recio cuyo afluente es el río la Yuca. Señaló que hoy en día hacen reuniones semanales para evitar lo que pasó en el río la Yuca para discutir los casos y se tengan conceptos técnicos de estudios hidrológicos donde se tengan en cuenta los caudales mínimos, medios y la curva de duración de caudales. 150.

Interrogatorio de parte del señor Leopoldo Mejía Neira[60]. En el que manifestó que cuando se hicieron las solicitudes del río la Yuca, la parte demandada envió una comisión donde aforaron el río la Yuca y la quebrada las Palmas también afluente del río Recio manejaba un caudal aproximadamente de 3300 litros y sumado al caudal que trae el río Recio suma 20.000 litros.

Indicó que la Hacienda la Argentina tiene concesión del río Palmar de 84 L/s. y tenía concesión para la parte baja por 180 L/s. pero renunció porque la parte demandada no les garantizó la llegada del recurso hídrico. Señaló que el río la Yuca es afluente del Río Recio. 151. Testimonio de Rogelio Chávez Triana, ingeniero agrónomo especializado en riegos y drenajes[61].

Adujo que participó de la primera visita de inspección al Río Recio y la Yuca en las que se determinó que si existían caudales para otorgar la concesión y que en el mismo sentido se realizaron tres estudios que señalaban que era procedente la solicitud de la parte demandante. Indicó que trabajó hasta el año 2007 para la parte demandada y que en el año 2008 lo buscó la parte demandante para que lo asesorara en el tema de concesión de aguas.

Manifestó que el río la Yuca no es una corriente reglamentada y por tanto, se pueden concesionar caudales independientes pero sin afectar a otros usuarios, por lo que se determinó realizar los estudios para la concesión con los caudales medios mensuales anuales multianuales. 152. Dictamen pericial rendido por el ingeniero Jairo Orlando Ruiz Romero[62]. 153.

Testimonios del señor Fernando Mauricio Castro Barrios, profesional especializado de la parte demandada[63], quien manifestó que es fundamental determinar el caudal para el otorgamiento de las concesiones agua, debido a que de ello depende la sostenibilidad del recurso y los ecosistemas del río. Adujo que el río Recio presente altos niveles de escasez, debido a que el caudal medio solo permanece el 48% del tiempo y el 52% restante no existe, de modo que sería irresponsable otorgar la concesión en función de dicho caudal, máxime cuando el agua del río la Yuca la están esperando las poblaciones de la parte baja.

Respecto a la visita del año 1998 en la que funcionarios de la parte demandada aforaron los ríos la Yuca, Recio y las Peñas, precisó que no la tuvo en cuenta para elaborar su informe, debido a que si se analiza un río en época de invierno los datos no van a ser correctos, dado que el nivel del agua sube y no se garantizaría la sostenibilidad del recurso. 154.

Testimonio del coordinador técnico del grupo de gestión integral de recursos hídricos de CORANTOQUIA Oscar Augusto Mejía Rivera[64], ingeniero geólogo con maestría en ingeniería ambiental, quien manifestó frente al concepto de disponibilidad hídrica que hay un acuerdo conceptual general sobre el mismo pero en la práctica hay dificultades asociadas a su determinación, en tanto, la oferta hídrica y las demandas de agua, no son constantes son variables en el tiempo y en el espacio y dependen no solo de las dinámicas sociales y económicas de una región sino de la variabilidad natural de los sistemas hidrológicos.

Adujo que bajo condiciones naturales imprevisibles se pueden modificar las concesiones parcial o totalmente en cada momento. Señaló que la normatividad colombiana establece que se otorgan concesiones, según la disponibilidad del recurso y por disponibilidad de agua se entiende aquella cantidad de agua que está de manera permanente, continua y en la calidad requerida, lo que significa que deberá otorgarse a partir de los caudales mínimos que son los únicos que están realmente disponibles.

Señaló que, para el año de 1998 las corporaciones autónomas practicaron la técnica del aforo instantáneo que se realiza en una visita aleatoria en un día del año como técnica para determinar la disponibilidad hídrica. Precisó que un índice de escasez de 0.94% significa que la presión sobre la fuente hídrica es extremadamente alta y que se ha superado en mucho el nivel crítico de presión sobre la fuente y que no existe disponibilidad remanente. 155.

Inspección judicial efectuada con perito a la Hacienda la Argentina ubicada en el Municipio de Venadillo (Tolima)[65] de la que posteriormente se entregaría un dictamen. 156. Copia del informe del IDEAM sobre caudales del río Recio para el período comprendido entre 1998 a 2013[66]. 157. Certificación núm. 06 de 29 de octubre de 2014, en la que se señalan las concesiones otorgadas por CORTOLIMA a predios aledaños a la hacienda la Argentina sobre el río Recio y la quebrada la Yuca entre los años 1998 y 2001[67]. 158.

Copia del mensaje interno del jefe de la oficina de planeación para el jefe de la oficina jurídica de fecha 14 de octubre de 2014[68]. 159. Copia de los manuales internos de funciones y competencias de la Corporación Autónoma Regional del Tolima[69]. 160. Copia del inventario de lotes de la hacienda la Argentina realizado por la parte demandante[70]. 161.

Copia del expediente administrativo núm. 1622 concesión de aguas río la Yuca, predio la Argentina, Municipio de Venadillo[71]. 162. Copia del estudio del cálculo del índice de escasez para las cuencas mayores del Departamento del Tolima, en el marco del Decreto núm. 155 del 22 de enero de 2004 y de la Resolución 865 de julio 22 de 2004, realizado en el año 2005[72]. 163.

Copias de los Acuerdos municipales del Concejo de Venadillo núm. 012 de julio 16 de 2012, 005 de marzo 3 de 2009, 027 de noviembre de 2009 que modifican el uso del suelo[73]. 164. Copia del Acuerdo núm. 014 de noviembre 29 de 2009, expedido por el Concejo Municipal de Venadillo, que desarrolla y complementa el Acuerdo núm. 041 de 10 de diciembre de 2013, por medio del cual se adopta el Esquema de Ordenamiento Territorial del Municipio de Venadillo[74]. 165.

Copia del Acuerdo núm. 034 de 26 de diciembre de 2012, expedido por el Consejo Municipal de Venadillo (Tolima) que autoriza al alcalde municipal para ajustar el uso y/o destinación de unos lotes para uso o destinación de vivienda de interés social y prioritario[75]. 166. Copia del Acuerdo núm. 041 de 10 de diciembre de 2003, expedido por el Concejo Municipal de Venadillo (Tolima), que adopta el esquema de ordenamiento territorial municipal[76]. 167.

Copia del documento Oferta Hídrica Zona Norte (Tolima) elaborado por el señor Hernán Carrillo Amaya correspondiente al contrato de consultoría núm. 076 de marzo de 2000 en el que se concluyó: “[…] El presente estudio permite la cuantificación de los caudales de escorrentía de las diferentes cuencas hidrográficas de la zona norte del Departamento del Tolima, cuyos valores corresponden a los valores promedio de los caudales medios de dichas corrientes.

Con el fin de realizar una evaluación técnica de los cálculos obtenidos, los caudales de los ríos Recio y Totare estimados a través del modelo de simulación Caudal 3 fueron confrontados con los registrados por el IDEAM para la serie de estudio según información adquirida en estaciones hidrométricas instaladas en dichas corrientes, así: CORRIENTE RIO RECIO PERÍODO 1985-1999 SITIO DE MEDICIÓN DIRECTA.

Estación la Nueva CAUDAL 19.012 M3/SEG. CORRELACIÓN 98.71% -En caso de hacerse necesaria la cuantificación más específica de dichos caudales, se deberán realizar los ajustes necesarios de los valores obtenidos […]”. Cuestión previa 168. Mediante Resolución núm.054 de 2008, expedida por el director territorial norte de la Corporación Autónoma Regional del Tolima – CORTOLIMA otorgó a la parte demandante de manera provisional la concesión de aguas del río la Yuca por 600 litros por segundo y/o el 14.4% del caudal que escurría en el sitio de captación para beneficio del predio la Argentina, ubicado en la vereda Gallego del Municipio de Venadillo (Tolima). 169.

A través de la Resolución núm. 200 de 2008[77], el director territorial norte de la Corporación Autónoma Regional del Tolima – CORTOLIMA derogó en todas sus partes la Resolución núm. 054 de 12 de marzo de 2008, que había otorgado la concesión de aguas de manera provisional del río la Yuca a la parte demandante. 170. La Sala advierte que mediante Resolución núm. 200 del 17 de octubre de 2008[78], la parte demandante resolvió los recursos interpuestos contra la Resolución núm. 054 de marzo de 2008, derogando la concesión de aguas que se había otorgado de manera provisional sobre el río la Yuca al señor Leopoldo Mejía Neira, al estar condicionada a los resultados de los estudios que hacían parte de la ordenación de la cuenca mayor del río Recio, lo que significa que no era una decisión de carácter definitivo. 171.

La Sala advierte que cuando se estaba surtiendo el trámite del recurso de apelación impetrado por el apoderado de la parte demandante contra la Resolución núm. 200 de 2008, la parte demandada expidió la Resolución núm. 1217 de mayo 21 de 2009[79], con la cual se dejó sin efecto la actuación administrativa y, en su lugar, ordenó correr traslado de los informes técnicos rendidos por los ingenieros de CORANTIOQUIA y de la Territorial Norte de CORTOLIMA a los interesados, teniendo en cuenta que no habían sido objeto de contradicción y eran el fundamento de la decisión contenida en la Resolución núm. 200 de 2008. 172.

De la tacha de los testigos 174. La parte demandante tachó de sospechoso el testimonio del señor Héctor Gustavo Kairus Carrillo, ingeniero agrónomo funcionario de Cortolima[80] por la dependencia que tiene con la entidad demandada por trabajar para ella, lo que afecta su credibilidad e imparcialidad y por ser un testigo de oídas que no intervino directamente en el caso que nos ocupa. 175.

A su vez, el apoderado judicial de la parte demandante tachó de falso el testimonio rendido por el coordinador técnico del grupo de gestión integral de recursos hídricos de Corantoquia Oscar Augusto Mejía Rivera[81], con fundamento en que firmó un contrato con las corporaciones autónomas interesadas en el presente asunto y elaboró el informe que sirvió de sustento para negar la concesión de aguas solicitadas por la parte demandante, lo que afecta su imparcialidad. 177.

El artículo 218 del Código de Procedimiento Civil señala sobre los testigos sospechosos: “[…] La tacha deberá formularse por escrito antes de la audiencia señalada para la recepción del testimonio u oralmente dentro de ella, presentando documentos probatorios de los hechos alegados o la solicitud de pruebas relativas a éstos, que se practicarán en la misma audiencia. Si el testigo acepta los hechos, se prescindiera de toda otra prueba.

Cuando se trate de testigos sospechosos, los motivos y pruebas de la tacha se apreciarán en la sentencia, o en el auto que falle el incidente dentro del cual se solicitó el testimonio; en los casos de inhabilidad, el juez resolverá sobre la tacha en la audiencia, y si encuentra probada la causal, se abstendrá de recibir la declaración. El juez apreciará los testimonios sospechosos, de acuerdo con las circunstancias de cada caso […]”. 178.

La Sala considera que en el ordenamiento jurídico colombiano son sospechosas para declarar las personas que en concepto del juez se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas, esta Corporación ha establecido que no pueden descartarse de plano sus versiones, sino que deben valorarse de manera más rigurosa, de cara a las demás pruebas obrantes en el expediente y a las circunstancias de cada caso, todo ello basado en la sana crítica[82]. 179.

En el presente asunto, a los testimonios practicados se le concederá el mérito probatorio de conformidad con su situación particular, por lo que se valorará de conformidad con la sana crítica conforme a las demás pruebas obrantes en el plenario. 180. Hechos probados: 181. La parte demandante es propietaria del predio la Argentina ubicada en la vereda Gallego del Muncipio de Venadillo (Tolima) el cual cuenta con dos concesiones de agua, una sobre el río Recio en cantidad de 180/L/seg y la otra sobre el río el Palmar de 84,80 L/seg[83]. 182.

El 6 de octubre de 1998, la parte demandante solicitó a la Corporación Autónoma Regional del Tolima una nueva concesión de aguas directamente de la fuente de uso público denominado río la Yuca, afluente del río Recio en cantidad de 600 L/seg al considerar insuficiente el agua concesionada con el propósito de cultivar arroz dando lugar al procedimiento administrativo 1622 T5. 183.

En la actuación administrativa se expidieron varios conceptos técnicos[84] con resultados diferentes basados en el comportamiento histórico del caudal del río Recio, teniendo en cuenta que la concesión solicitada se hace sobre el río la Yuca que es uno de sus afluentes y por ende hace parte del caudal del río Recio, que es sobre el cual pesan todas las concesiones, motivo que induce al director territorial norte a solicitar apoyo de la Oficina de Planeación[85], la cual a través de mensaje interno de fecha 10 de marzo de 2008, recomienda que la concesión sea otorgada de manera provisional y condicionada a los resultados de los estudios que hacen parte de la ordenación de la Cuenca Mayor del río Recio se calculan los valores medios de la escorrentía media que da como resultado la capacidad de la cuenca, pero no se establece el caudal de distribución, ni el caudal ecológico, ni el caudal a descontar por la calidad de agua según la metodología del IDEAM, para lo que se deben tener en cuenta los caudales medios diarios según la organización mundial de meteorológica OMM, mientras se adelanta el estudio hidrológico pertinente, al ser una cuenca que se encuentra en proceso de ordenación[86]. 184.

Mediante Resolución núm. 054 de 12 de marzo de 2008, la Corporación Autónoma Regional del Tolima otorgó de manera temporal concesión a la parte demandante, en la que condicionó su otorgamiento definitivo al resultado de los estudios que hacen parte de la ordenación de la cuenca mayor del río Recio, tomando como sustento el concepto técnico contenido en el mensaje interno de 10 de marzo de 2008[87], decisión que fue objeto del recurso de los recursos en vía gubernativa. 185.

A través de Resolución núm. 200 de 17 de octubre de 2008, por medio de la cual se resolvió un recurso de reposición, la Corporación Autónoma Regional del Tolima revocó la Resolución núm. 054 de 2008 con fundamento en los conceptos técnicos de la Corporación Regional Autónoma de Antioquia y del profesional especializado de la Oficina de Planeación de la Corporación Autónoma Regional del Tolima, decisión que fue objeto del recurso de apelación y de un incidente de nulidad por parte del demandante. 186.

El 21 de mayo de 2009, a través de la Resolución núm. 1217, la parte demandada decidió declarar la nulidad a partir de los conceptos técnicos rendidos por Corporación Autónoma de Antioquia y la parte demandada, dejando sin efecto el recurso de apelación, al establecer que las partes no ejercieron el derecho de contradicción ordenando correr traslado de los mismos a las partes. 187.

El 17 de marzo de 2011, la parte demanda expidió la Resolución núm. 151, en la que se resolvió de forma definitiva la solicitud, negando la concesión de aguas sobre el río la Yuca al señor Mejía Neira y declarando el agotamiento de las aguas de la fuente hídrica del río Recio, dejándola solo para el consumo humano. La decisión fue confirmada por la parte demandada al resolver los recursos de reposición y apelación. 188.

El 19 de agosto de 2009, el Concejo Municipal de Lérida (Tolima) con el oficio núm.10761, solicitó a la directora de la parte demandada que se abstenga de dar la concesión a la parte demandante, por las implicaciones graves para el ente territorial, dado que es evidente su desabastecimiento hídrico lo cual se puede verificar los caudales históricos que posee el IDEAM[88]. 189.

El Municipio de Venadillo (Tolima) adoptó el Plan de Ordenamiento Territorial mediante el Acuerdo núm. 041 de 10 de diciembre de 2003, el cual ha tenido modificaciones donde cada vez se va ampliando la zona urbana del municipio lo que va acrecentando la necesidad de aumentar la concesión de aguas para el consumo humano que tiene el ente sobre el río Recio[89]. 190.

El IDEAM informó el 20 de noviembre de 2013[90], que no cuenta con estaciones de monitoreo sobre la cuenca del río la Yuca, por lo que no tiene información hidrológica de esta corriente. Agregó que el instituto no realiza cálculos de índices de escasez para corrientes pequeñas, por lo que no tiene información de los ríos Recio y la Yuca.

Adujo que está en condiciones de certificar la dinámica hídrica de la cuenca del río Recio respecto del comportamiento de niveles, caudales medios, máximos diarios y mensuales a partir de 1998 y hasta 2013 en la estación la Nueva ubicada en Lérida (Tolima). 191. La Corporación Autónoma Regional de Tolima profirió la Resolución núm. 427 de 7 de marzo de 1997 declaró agotado el recurso hídrico de varios ríos y quebradas entre la que se encuentra el río Recio, luego de realizar aforos sobre las corrientes de uso público del Departamento del Tolima[91]. 192.

La Sala procede a pronunciarse sobre los argumentos expuestos por la parte demandante en el recurso de apelación, de acuerdo con el problema jurídico indicado supra. Análisis del caso concreto De los cuestionamientos sobre la Resolución núm. 865 de 2004, expedida por el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible 193. La parte demandante adujo que el informe técnico presentado por el comisionado de la Corporación Autónoma Regional de Antioquia tiene errores en la cuantificación de los caudales existentes en la cuenca del río Recio y sus afluentes, el que considera carece de validez técnica y comporta vicios en el procedimiento, por cuanto no empleó la normatividad vigente del Ministerio del Medio Ambiente[92] y del IDEAM vigente, ni atendió a la realidad hídrica del cuenca del río Recio, dado que el recurso no se encontraba agotado. 194.

El Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible expidió la Resolución núm. 865 de 2004, por la cual se adopta la metodología para el cálculo del índice de escasez para aguas superficiales a que se refiere el Decreto 155 de 2004, por el cual se reglamenta el artículo 43 de la Ley 99 de 1993 sobre tasas por utilización de aguas y se adoptan otras disposiciones.

El numeral 3.4. ibidem, dispone que para obtener la oferta hídrica neta disponible, se procede a reducir de la oferta hídrica total calculada la oferta hídrica total por calidad del agua y por caudal mínimo ecológico. 195. La norma ibidem prevé que la calidad del agua es un factor que limita la disponibilidad del recurso hídrico y restringe sus usos y que para estimar el grado de presión o de afectación se deben realizar estimaciones de la demanda biológica de oxígeno (DBO expresada en toneladas por año): 196.

El numeral 3.4.2 ibidem señala que caudal ecológico corresponde al caudal requerido para el sostenimiento del ecosistema, la flora y la fauna de una corriente de agua y la reducción por dicho concepto equivale a un valor aproximado del 25% del caudal medio mensual multianual más bajo de la corriente en estudio según el IDEAM para lo cual se emplean diversas metodologías para determinarlo: “[…] 3.4.2 Reducción por caudal ecológico El caudal mínimo, ecológico o caudal mínimo remanente es el caudal re requerido para el sostenimiento del ecosistema, la flora y la fauna de una corriente de agua.

Ahora bien, el numeral 6.1 de la de la Resolución núm. 865 de 2004, precisa como limitación del índice de escasez, en relación con la oferta, que el factor de reducción de la oferta está dado de forma global al no disponerse de resultados sobre los factores de reducción específicos para cada sector usuario y para cada región. 198. La parte demandante señaló que Corporación Autónoma de Antioquia no realizó la caracterización de las aguas con los análisis físico-químicos y bacteriológicos, para detectar la calidad del recurso hídrico y poder afectar con el 25% el factor de reducción de la oferte hídrica para determinar la oferta neta, como no caracterizó el caudal neto estará dado en forma global (19,01 M3/Seg) y no corresponde a 14,26 cuya afirmación no es cierta, por cuanto no cumplió con la Resolución 0685 de 2004, para poder afectar la oferta neta. 199.

Al respecto, el marco normativo visto supra, dispone que el porcentaje del índice de escasez se determina analizando la demanda hídrica, la oferta del recurso y los factores de reducción por calidad del agua y el caudal ecológico. Atendiendo el numeral 6.1 de la de la Resolución núm. 865 de 2004, precisa que el factor de reducción de la oferta está dado de forma global al no disponerse de resultados sobre los factores de reducción específicos. 200.

En ese sentido, para la Sala la oferta hídrica se debe afectar con el 25% para la calidad del agua y en el mismo porcentaje por concepto del caudal ecológico, aunque no se disponga de resultados sobre los factores de reducción señalados, de modo que no le asiste la razón a la parte demandante en este aspecto. 201. En el caso sub examine, si bien la Corporación Autónoma Regional de Antioquia no profundizó en el factor de reducción por la calidad del agua, lo cierto es que debía dar aplicación al porcentaje del 25% señalado en cumplimiento de lo previsto en el numeral 6.1 de la Resolución núm. 865 de 2004, lo que reafirma que el río Recio no contaba con disponibilidad hídrica para acceder a las pretensiones de la parte demandante, en atención a los porcentajes aplicables de los factores de reducción por calidad del agua y caudal ecológico para calcular el índice de escasez. 202.

En otros términos, para la Sala el factor de reducción por calidad del agua que es del 25% no fue determinada, pero si se hubiera calculado afectaría en mayor medida la disponibilidad hídrica, lo que reafirma la no disponibilidad hídrica señalada en los informes de las Corporaciones Autónomas Regionales del Tolima y de Antioquia. 203.

Por otra parte, la parte recurrente adujo que la Corporación Regional de Antioquia incurrió en deficiencias en sus cálculos para determinar el caudal ecológico y la oferta neta, por cuanto la formulación hidrológica de su informe la realiza con cálculos de caudales mínimos cuya metodología no está formulada en la base de datos para efecto de concesiones de aguas para procesos agropecuarios, debiéndose realizar dichos procedimientos con caudales medios mensuales anuales multianuales, conforme a las Resoluciones núm. 0865 y 0866 de 2004, expedidas por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial. 204.

Sobre el particular, el numeral 3.4.2. de la Resolución núm. 0865 de 2004, por la cual se adopta la metodología para el cálculo del índice de escasez para aguas superficiales para determinar las tasas por utilización del agua, expedida por Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, prevé que existen diversas metodologías para determinar los caudales ecológicos, entre ellos: i) la hidrológica que se basa en el comportamiento de los caudales en los sitios de interés, para lo cual es necesario el conocimiento de series históricas de caudales; ii) La hidráulica que consideran la conservación del funcionamiento o dinámica del ecosistema fluvial a lo largo de la distribución longitudinal del río; iii) Simulación de los hábitat.

Además, la norma señalada dispone que la autoridad ambiental debe escoger entre las anteriores metodologías de acuerdo con la información disponible y las características regionales particulares y que el caudal mínimo ecológico tiene un valor aproximado del 25% del caudal medio mensual multianual más bajo de la corriente en estudio. 206.

Al respecto, esta Sección de la Corporación[93] ha señalado que el caudal ecológico resulta de vital importancia para la vida no solo del río en sí mismo considerado, sino también del ecosistema y la biodiversidad y que existen diversos métodos hidráulicos e hidrológicos para su estimación, por lo que no existe una sola metodología aplicable a todas las corrientes del país: “[…] Caudal ecológico y ambiental Finalmente, la Sala encuentra que lo atinente al caudal ecológico y ambiental, sin lugar a dudas resulta de vital importancia para la vida no solo del río en sí mismo considerado, sino también del ecosistema y la biodiversidad.

El establecimiento de un régimen ambiental de caudal es, en la actualidad, una herramienta prácticamente imprescindible en la gestión de las cuencas hidrográficas. El número de infraestructuras hidráulicas construidas ha sufrido un enorme incremento en las últimas décadas como respuesta a la demanda creciente de recurso hídrico originada por el desarrollo agrícola, industrial y urbano[94].

Debido a las alteraciones que se presentan en los ríos cuando su régimen de caudal es controlado o alterado, han surgido los conceptos de caudal ecológico y caudal ambiental[95]. Históricamente este tipo de caudales tienen su origen en EE.UU., donde se les denomina “instreamflow”[96]. Éste término, al principio se utilizaba para definir el caudal que era necesario para mantener las condiciones adecuadas, en un río, que requerían algunas especies acuáticas indicadoras (como los peces para pesca deportiva) con algún valor para su conservación, maduración o cría y paso[97].

Paralelamente, este concepto se ha venido utilizando para definir los componentes del ecosistema fluvial completo el cual incluye el nacimiento del mismo; el cauce en su totalidad; las zonas riparías; el agua del cauce y su naturaleza física y química; el agua subterránea asociada al cauce y los humedales ligados al agua superficial o subsuperficial; la llanura de inundación; el estuario y el ecosistema marino litoral, cuando éste depende claramente de las entradas de agua dulce.

En otras palabras, se deben tener en cuenta variables como provisión de agua en los ríos y sistemas asociados de suficiente calidad, cantidad, duración y estacionalidad, para mantener los ecosistemas acuáticos y los humedales para asegurar, además del funcionamiento ecológico, beneficios ambientales, sociales y económicos “aguas abajo” en una represa[99].

La problemática es más que evidente, la creciente explotación mundial de los recursos hídricos ha llevado a una reducción significativa de la biodiversidad de los ecosistemas dulceacuícolas y de los servicios que aportan los ríos, por cuanto ya muchos de ellos han dejado de fluir. Es cada vez más evidente que la biodiversidad de los ecosistemas dulceacuícolas, a escala regional y mundial, está en mayor peligro.

Los sistemas de agua dulce albergan menos de 0.01% del total mundial de las aguas superficiales, y en donde el 40% de las especies son peces de importancia para la funcionalidad biológica del ecosistema. Asimismo, la comunidad, el agua de los ríos, los lagos y los humedales para muchas cosas: para beber, para la producción de alimentos, para la industria, y para la pesca, la navegación, la recreación y las actividades culturales[100].

Resulta de suma importancia tomar conciencia sobre esta problemática de tal forma que se logre un aprovechamiento sostenible, por cuanto se seguirá entendiendo que los ríos son solamente proveedores de agua como drenajes. De aquí que muchos de los ríos del mundo entero hayan perdido su caudal y muchos otros no transporten ya sino aguas residuales.

Para la Sala fomentar y garantizar la gestión integrada del caudal ambiental resulta relevante, como también el desarrollo y formulación de normas y políticas de manejo del agua, que restrinjan la alteración y el uso del recurso hídrico, en aras de lograr un equilibrio con el manejo del ecosistema. De esta manera, existe en el contexto latinoamericano la “Estrategia para el manejo integrado de los recursos hídricos", formulada por el Banco Iberoamericano de Desarrollo en 1998.

La estrategia es un marco de gestión que puede adaptarse a las necesidades propias de cada país, y su objetivo principal es la conservación del agua mediante el uso de métodos eficientes para asignar el recurso. En Colombia y como se ha precisado, el marco de manejo de los recursos hídricos está formulado por distintas normas: La Constitución Política de 1991, que en su artículo 8º se refiere a la intervención del Estado sobre el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales renovables; el Código Nacional de Recursos Naturales Renovables Decreto-Ley 2811 de 1974, donde se plantea que tanto el Estado como los particulares deben procurar preservar, mediante un manejo adecuado, los recursos naturales; el Decreto 1541 de 1978, que complementa el Decreto-Ley 2811 de 1974, específicamente para el caso del agua en todos sus estados; el Decreto 1594 de 1984, que igualmente complementa el Decreto-Ley 2811 de 1974, y que dispone la obligación de formular un Plan de Ordenamiento del Recurso Hídrico para destinar el agua a diferentes usos; y los Planes de Ordenamiento y Manejo de Cuencas Hidrográficas (POMCA).

Lo anterior para resaltar que aún no existe una metodología reglamentada en Colombia para definir caudales ecológicos, aplicable a todas las corrientes del país. Esto puede conllevar a la aplicación de distintos métodos de estimación (unos menos exigentes que otros), que generan diferentes alteraciones sobre las corrientes en las que son aplicados.

Partiendo de la premisa que los caudales ambientales se calculan para la protección y conservación de especies dentro de una corriente de agua con potencial hidroeléctrico u otros usos, es supremamente relevante conocer y estudiar los requerimientos mínimos de intrínseca variabilidad de preferencia de hábitat de los organismos que se van afectar y no asumirlos.

Para de este modo, generar políticas ambientales que los tengan en cuenta, no se trata de calcular el caudal el ecológico por medio de métodos hidrológicos e hidráulicos, si no teniendo claro una imagen global de su parte ecosistémica, económica y social[…]”. 207. En el presente asunto, la Corporación Autónoma de Antioquia analizó el comportamiento de los caudales conforme a las series históricas del IDEAM para la estación la Nueva para un período de 40 años, resultando en 19.96 m³/s el caudal medio mensual multianual por esa serie de tiempo y la formulación hidrológica fue determinado conforme al caudal disponible el que no fue desvirtuado técnicamente. 208.

En ese orden, el caudal ambiental se estimó a partir de las características del régimen hidrológico representadas en la curva de frecuencias de caudales diarios (curva duración de caudales), la cual sintetiza las características del régimen en punto especifico de la cuenca objeto de análisis, velando por el mantenimiento de las condiciones y/o funciones ambientales de los ecosistemas. 209.

La inclusión del caudal ambiental de los informes se sustenta, además, en la regulación restablecida por el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, en el numeral 3.º del artículo 14 del Decreto núm. 3930 de 25 de octubre de 2010, que define el caudal ambiental como el “[…] volumen de agua necesario en términos de calidad, cantidad, duración, estacionalidad, para el sostenimiento de los sistemas acuáticos y para el desarrollo de las actividades socioeconómicas de los usuarios aguas debajo de la fuente de la cual dependen los ecosistemas […]”, conceptos no tenidos en cuenta en ningún punto de los análisis realizados por el perito y en los documentos allegados con la demanda, que se limitan a manifestar que existe disponibilidad de agua para el cultivo de arroz de la hacienda la Argentina y en ningún momento se pregunta o interroga por la vida de los ecosistemas, si esta concesión se otorgue o las implicaciones para los comunicades de la parte baja del río. 210.

Aunado a lo anterior, para la Sala es importante precisar que mediante Resolución núm. 427 de 7 de marzo de 1997[101], el director general de la Corporación Autónoma Regional del Tolima declaró agotado el recurso hídrico de la corriente de uso público denominado Río Recio, que discurre por jurisdicción de los Municipios de Lérida y Ambalema, Departamento del Tolima[102] con fundamento en lo siguiente: “[…] Que el artículo 121 del decreto 1541, en concordancia con el artículo 188 del Acuerdo 032 de 1985 o Estatuto de Aguas del Tolima, fijó las pautas por medio de las cuales se puede declarar agotado el recurso hídrico de una fuente o corriente de uso público.

Que la Corporación Autónoma Regional del Tolima “CORTOLIMA”, habiendo practicado aforos sobre algunas corrientes de uso público dentro de su jurisdicción, detectó que se han otorgado concesiones de agua sobre tales fuentes hídricas que alcanza o exceden su caudal disponible. Que con base en lo anteriormente expuesto y teniendo en cuenta que no es físicamente posible para la Corporación otorgar nuevas concesiones sobre dichos cauces, es pertinente y necesario declarar agotado el recurso hídrico en aquellas corrientes aforadas donde ha sido detectada tal circunstancia.

RESUELVE

[…]

ARTÍCULO QUINTO. - Declarar agotado el recurso hídrico de la corriente de uso público denominado Rio Recio, que discurre por jurisdicción de los Municipios de Lérida y Ambalema, Departamento del Tolima, por las razones expuestas en la parte motiva de esta resolución. […]”. 211. De este modo, la parte demandada declaró agotado el recurso hídrico para el río Recio ubicado en el Departamento del Tolima, debido a que se han otorgado concesiones que exceden su caudal disponible y comoquiera que el río la Yuca es afluente del río Recio de acceder a la concesión solicitada por la parte demandante, se reitera, afectaría gravemente las concesiones ya otorgadas sobre esta fuente. 212.

Para la Sala es claro que si la parte demandada optó por declarar agotado el recurso hídrico, obedece a que su balance fue negativo y no pudo encontrar alternativas de abastecimiento y decidió limitar su uso, lo que imposibilita otorgar una nueva concesión. 213. En ese sentido, la Sala advierte que en el estudio realizado en el año 2005 por la Corporación Autónoma Regional del Tolima[103], sobre “[…] el cálculo del índice de escasez para las cuencas mayores del Departamento del Tolima en el marco del Decreto 155 del 22 de enero de 2004 y de la Resolución núm. 865 de 22 de julio de 2004 (metodología del índice de escasez del IDEAM) […]”, la entidad determinó que la Cuenca Mayor del río Recio se encuentra en un índice de escasez calificado como alto en el que se encuentran en peligro los ecosistemas: “[…] teniendo en cuenta los resultados obtenidos se determina que seis de las 18 cuencas mayores del departamento, ósea el 33% se encuentran en el rango de índice de escasez calificado como alto, es decir por encima de 0.5 ellas son Venadillo, Lagunilla, Totare, Recio, Luisa y Coello.

Para las cuencas mayores Venadillo y Lagunilla, el índice está por encima del uno (2) lo que refleja que se está concesionando por encima de la oferta neta, lo cual crea condiciones críticas para los caudales ecológicos que se manifiestan en no poder asegurar la supervivencia de los ecosistemas ni de tener las condiciones mínimas de calidad (diluir los vertimientos contaminantes) y cantidad. en el caso de Tatare, Recio, Luisa y Coello no es menos preocupante debido a que también están en grado alto por índice de escasez y existe una gran presión sobre el recurso […]”. 214.

En el estudio se señala que el río Recio surte sus aguas principalmente en los acueductos de los municipios de Lérida y Ambalema comunidades que se verían afectadas por su desabastecimiento al otorgar concesiones adicionales y en sus cultivos como fue ratificado por los miembros del Concejo del Municipio de Lérida (Tolima)[104]. En ese sentido, el índice de escasez de 0.94% significa que la presión sobre la fuente hídrica es extremadamente alta y que se ha superado en mucho el nivel crítico de presión sobre la fuente y que no existe disponibilidad remanente. 215.

A su turno, mediante Resolución núm. 0039 de 12 de enero de 2010, la Dirección General de la parte demandada, declaró la emergencia ambiental en el Departamento del Tolima por desabastecimiento de agua y suspendió los trámites de concesiones del recurso hídrico[105], lo que denota la escasez del recurso hídrico y que deben adoptarse todas las medidas para su protección. 216.

Asimismo, esta Corporación[106] ha señalado que el principio de prevención en materia ambiental dispone que se deben adelantar todas aquellas acciones que se anticipen a prevenir cualquier tipo de degradación ambiental que cause daño al medio ambiente o a la salud de las personas: “[…] Los principios de prevención y de precaución constituyen corolarios del postulado en virtud del cual "[E]n materia ambiental son necesarias aquellas acciones que se anticipan a prevenir cualquier tipo de degradación ambiental, en lugar de limitarse a verificar, e intentar a posteriori reparar, los daños ambientales" […] el principio de prevención propugna por la utilización de mecanismos, por el diseño de instrumentos y por la implementación de políticas encaminadas a evitar la causación de daños al medio ambiente y/o a la salud de las personas; suele sostenerse que este principio encuentra origen y fundamento en el Derecho Internacional tanto en los artículos –principios– 2, 4 y 7 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre el Medio Humano, hecha en Estocolmo el 16 de junio de 1972, como en el artículo 130-P-2) del Tratado de Maastricht, instrumentos que subrayan la importancia del principio de prevención al punto de señalar que, de aplicarse el mismo eficientemente, los restantes principios del Derecho ambiental prácticamente perderían su razón de ser, comoquiera que el postulado básico que se deriva de aquél no es otro que el imperativo consistente en evitar y prever el daño antes de que se produzca, no necesariamente prohibiendo la realización de una actividad, sino condicionándola mediante el uso de distinta clase de mecanismos –equipos o realización de ciertas actividades, por ejemplo– de control de la contaminación y degradación del ambiente.

El principio de prevención, entonces, se vale de numerosos instrumentos de gestión con el propósito de concretar su contenido, entre los cuales se puede citar a las declaratorias de impacto ambiental; los permisos y licencias ambientales; los estudios de impacto ambiental y sus planes de manejo; la auditoría ambiental; la consulta pública y, en general, cualesquiera otros instrumentos de tipo preventivo que tengan como finalidad obtener información acerca de e impedir la producción de impactos negativos sobre el medio ambiente.

El principio de prevención es el que debe aplicarse tratándose de la posible producción de daños o de la constatación de la existencia de riesgos respecto de los cuales resulta posible conocer las consecuencias que podría tener sobre el ambiente el desarrollo de determinado proyecto, obra o actividad, de manera que la autoridad competente cuenta con la posibilidad fáctica real de adoptar decisiones con antelación a la concreción del riesgo o a la causación del daño, con el fin de reducir sus repercusiones o de evitarlas; para ello, según se indicó, el principio de prevención subyace a institutos jurídicos como la evaluación del impacto ambiental o el trámite y expedición de autorizaciones previas, instrumentos cuya operatividad precisa de la posibilidad de conocer los hechos y reaccionar frente a ellos con antelación al daño ambiental. […] En ese orden de ideas, el de precaución se diferencia del principio de prevención habida cuenta de que éste parte de la base de la existencia de suficiente certeza respecto de los riesgos o de su probabilidad de ocurrencia, de tal manera que actúa dentro de una cadena de causalidad conocida con el fin de interrumpir el curso causal respectivo y de prevenir la consumación del daño; el principio de prevención supone que el riesgo puede ser conocido anticipadamente y que pueden adoptarse medidas para neutralizarlo, mientras que el de precaución comporta que “el riesgo de daño ambiental no puede ser conocido anticipadamente porque no podemos materialmente conocer los efectos a medio y largo plazo de una acción. La posibilidad de anticipación es limitada e imperfecta al estar basada en nuestro grado o estadio de conocimientos científicos”. […] Así pues, de acuerdo con el precepto citado, aún en un estado de incertidumbre, la situación que fundadamente haga pensar en la afectación del medio ambiente o el riesgo que amenace con afectarlo han de tener justificación en valoraciones e informes científicos que, precisamente, adviertan sobre la situación o el riesgo, aunque no alcancen a aportar una certeza científica absoluta acerca de la afectación o de la amenaza de daño grave que, potencialmente, podría degradar el medio ambiente […]”. 217.

De este modo, el principio de prevención debe aplicarse ante la posible producción de daños o riesgos que se puedan ocasionar sobre el medio ambiente a partir del desarrollo de determinada actividad, de manera que se deben adoptar decisiones con antelación con el fin de reducir sus repercusiones o de evitarlas; para ello, según se indicó, el principio de prevención precisa de la posibilidad de conocer los hechos y reaccionar frente a ellos con antelación al daño ambiental. 218.

En el asunto sub examine, la declaratoria de agotamiento del recurso hídrico de la corriente de uso público denominado Río Recio, que discurre por jurisdicción de los Municipios de Lérida y Ambalema (Tolima) prevista en la Resolución núm. 427 de 7 de marzo de 1997[107], expedida por el director general de la Corporación Autónoma Regional del Tolima, imponía a la parte demandada el deber de resolver la concesión de aguas presentada por la parte demandante a la luz del principio de prevención que busca evitar cualquier tipo de afectación sobre el medio ambiente. 219.

Aunado a lo anterior, el Decreto núm. 1729 de 6 de agosto 2002[108], establece que el uso de los recursos naturales se realizará conforme a los principios generales establecidos por el Decreto Ley 2811 y la Ley 99: “[…] Artículo 3°. Del uso. El uso de los recursos naturales y demás elementos ambientales de la cuenca, se realizará con sujeción a los principios generales establecidos por el Decreto-ley 2811 de 1974, Ley 99 de 1993, sus normas reglamentarias y lo dispuesto en el presente Decreto.

CAPITULO II De la ordenación Artículo 4°. Finalidades, principios y directrices de la ordenación. La ordenación de una cuenca tiene por objeto principal el planeamiento del uso y manejo sostenible de sus recursos naturales renovables, de manera que se consiga mantener o restablecer un adecuado equilibrio entre el aprovechamiento económico de tales recursos y la conservación de la estructura físico-biótica de la cuenca y particularmente de sus recursos hídricos.

La ordenación así concebida constituye el marco para planificar el uso sostenible de la cuenca y la ejecución de programas y proyectos específicos dirigidos a conservar, preservar, proteger o prevenir el deterioro y/o restaurar la cuenca hidrográfica. La ordenación de cuencas se hará teniendo en cuenta, entre otros, los siguientes principios y directrices: 1.

El carácter de especial protección de las zonas de páramos, subpáramos, nacimientos de aguas y zonas de recarga de acuíferos, por ser considerados áreas de especial importancia ecológica para la conservación, preservación y recuperación de los recursos naturales renovables. 2. Las áreas a que se refiere el literal anterior, son de utilidad pública e interés social y por lo tanto deben ser objeto de programas y proyectos de conservación, preservación y/o restauración de las mismas. 3.

En la utilización de los recursos hídricos, el consumo humano tendrá prioridad sobre cualquier otro uso y deberá ser tenido en cuenta en la ordenación de la respectiva cuenca hidrográfica. 4. Prevención y control de la degradación de la cuenca, cuando existan desequilibrios físicos o químicos y ecológicos del medio natural que pongan en peligro la integridad de la misma o cualquiera de sus recursos, especialmente el hídrico. 5.

Prever la oferta y demanda actual y futura de los recursos naturales renovables de la misma, incluidas las acciones de conservación y recuperación del medio natural para asegurar su desarrollo sostenible. 6. Promover medidas de ahorro y uso eficiente del agua. 7. Considerar las condiciones de amenazas, vulnerabilidad y riesgos ambientales que puedan afectar el ordenamiento de la cuenca. 8.

Los regímenes hidroclimáticos de la cuenca en ordenación […]”. 220. De este modo, los principios y las directrices de la ordenación de las cuencas establecen que el consumo humano tendrá prioridad sobre cualquier otro tipo de uso y que debe prevenirse la degradación del recurso hídrico de la cuenca. 221. Para la Sala la autoridad ambiental no puede adoptar una decisión sobre las aguas del afluente (río la Yuca) que afecten la disponibilidad del recurso de la cuenca principal del río Recio, so pena de desconocerse el suministro para consumo humano en los municipios beneficiarios de las concesiones y generar una degradación del recurso hídrico que tiene un índice de escasez alto. 222.

Así las cosas, el otorgamiento de concesión de aguas a la parte demandante, provenientes del río la Yuca para beneficio de la Hacienda la Argentina afectaría la disponibilidad de agua en el cauce del río Recio, afectándose de paso los ecosistemas acuáticos existentes y las concesiones ya otorgadas a la fecha en el mismo sector. De la falsa motivación de los actos administrativos acusados 223.

La parte demandante manifestó que las pruebas obrantes en el expediente acreditan que existe el suficiente recurso hídrico para haber concesionado 600L/Seg para ser usado en los cultivos de la Hacienda la Argentina, por lo que fueron indebidamente valoradas por la parte demandada. 224. Sobre el particular, la Sala advierte que los actos administrativos acusados se fundamentaron en dos conceptos técnicos, el primero elaborado por un funcionario de la Corporación Autónoma Regional de Antioquia[109] y el segundo por el Profesional Especializado de la Oficina de la Planeación de la parte demandada[110] en los que se buscó determinar la disponibilidad del recurso de agua superficial en la cuenca del río Recio.

Concepto técnico de la Corporación Autónoma Regional de Antioquia de 19 y 20 de junio de 2008 225. El concepto técnico enunciado se fundamenta en la Ley 99, en los Decretos núm. 2811 de 1974 y 1541 de 1978 y en la Resolución núm. 0865 de 22 de julio de 2004, por la cual se adopta la metodología para el cálculo del índice de escasez para aguas superficiales a que se refiere el Decreto núm. 155 de 22 de enero de 2004[111] y se adoptan otras disposiciones.

Para la elaboración del concepto se tuvo en cuenta el informe hidrometereológico del IDEAM junto con la información recopilada por la Oficina de Planeación de la parte demandada. 226. El informe hidrometereológico del IDEAM toma en cuenta los estudios realizados entre 1988 y 2007 para un período de veinte años, por lo que refleja la realidad hídrica de las cuencas del río Recio y la Yuca como afluente de este para determinar cuáles han sido los caudales máximos, medios y mínimos que le permitieron establecer la no disponibilidad suficiente del recurso hídrico: “[…] 3.

La información disponible La cuenca del Río Recio se ubica al norte del Departamento del Tolima y tiene jurisdicción en seis municipios: Murillo, Líbano, Santa Isabel, Venadillo, Lérida y Ambalema. Tiene una extensión de 75288 Ha, nace en la parte alta de la cordillera central en el volcán Nevado del Ruiz a los 5200 m.s.n.m. Haciendo un recorrido aproximado de 100 km hasta desembocar en el río Magdalena a los 240 m.s.n.m. Entre sus principales afluentes se encuentran los ríos la Yuca, Manso y Azul y las quebradas la Honda, las Peñas, Romeral, El Refugio, Castrillón, Chupadero, Zanjón de Gallego, Zanjón Peñalosa, La Herradura, Corazón, las damas, El Tiber, La Cascada, El Cisne, El Crimen y Seca, entre otras […]”.

Un criterio básico fundamental para definir si una concesión puede ser otorgada o no, es lo referente a la evaluación de disponibilidad […] Se entiende por disponibilidad de agua la probabilidad de un sistema hídrico (cuenca), sea capaz de proporcionar la cantidad de agua requerida para la operación deseada con continuidad. La disponibilidad se refiere a la posibilidad de garantizar que los recursos estén disponibles cuando se necesiten, a las probabilidades que tiene un sistema de ser usado con total cumplimiento de sus prestaciones. […] Tabla.

La información hidrometeorológica del IDEAM Existe una estación limnigráfica ubicada en la parte baja de la cuenca del río Recio. La serie disponible de caudales mensuales que se tiene para la elaboración de este informe es la correspondiente al período 1988-2007, esto representa un período de 20 años, tiempo suficiente para afirmar que se conoce con un buen nivel de aproximación, el comportamiento de los recursos hidrológicos de la corriente del Recio, por lo menos a la altura de la estación la Nueva, equivalente a un área de aferencia de 64481 Ha, representando el 86% del total de la cuenca; lo cual evidencia el carácter representativo de la estación. […]. […]. 5.

Conclusiones. [pic] Del análisis anterior, puede verse con claridad que la demanda de agua es superior a la real disponibilidad del recurso hídrico a la altura de la estación La Nueva; entendiendo que esta se determina como el agua que resulta de extraer del caudal medio mínimo mensual, el caudal ecológico y el caudal otorgado para los usuarios que se ubican aguas bajo del punto de interés. Así las cosas, puede verse que para Asorecio, se ha otorgado un caudal superior a lo efectivamente disponible con continuidad.

Dado que el caudal medio mensual solo ha sido excedido el 40% del periodo 1998-2007, que los meses en los que ha sido excedido corresponden a los periodos invernales que a su vez son las épocas en las que menos recurso hídrico superficial se requiere en tanto la lluvia abastece la mayor parte de las necesidades de los cultivos; que el único caudal que ha sido excedido más el 95% del tiempo para la estación la nueva es de 8.86 m³/s […].

La curva de frecuencias acumuladas para caudales mínimos evidencia que cerca de la mitad de eventos con periodos mínimos, el caudal total sobre el Río Recio a la altura de la estación la Nueva es inferior a 14 m³/s […][112]”. 227. Lo anterior fue ratificado por el concepto técnico elaborado por la parte demandada el 7 de diciembre de 2010, que resolvió las objeciones presentadas en el trámite administrativo por la parte demandante, el que amplía el estudio de comportamiento histórico del río Recio y a su afluente a 47 años (1960 a 2007) y utilizando el método de número de curva para establecer la permanencia o duración de caudales, que se basa en la estimación directa de la escorrentía superficial de una lluvia aislada a partir de las características del suelo, uso del mismo y la cubierta vegetal, a través del modelo de simulación hidrológica para obtener la oferta hídrica: “[…] La Corporación Autónoma Regional del Tolima “CORTOLIMA”, con la finalidad de incorporar nuevas herramientas técnicas para soportar la decisión de otorgar o no la solicitud de concesión de aguas de la referencia, incorporó al análisis el concepto de curva de permanencia o duración de caudales, como herramienta importante en el gerenciamiento de recursos hídricos y para solucionar conflictos resultantes del uso intensivo del agua, resultado del crecimiento económico y poblacional, esto concepto posibilita asegurar que el agua como recurso natural finito e insustituible para la vida, se mantenga en oferta adecuada que preserve las funciones hidrológicas, biológicas y químicas de los ecosistemas.

Para que un usuario pueda derivar determinados volúmenes de agua para atender sus necesidades es importante comparar dos variables fundamentales: la disponibilidad hídrica (oferta y la demanda); la demanda puede ser estimada a partir de cadastramiento o catastro de usuarios, el cual es un proceso dinámico y continuo en el tiempo; la disponibilidad hídrica varía en el tiempo y en el espacio es estimada a partir de la evaluación del régimen hidrológico de la cuenca hidrográfica.

La curva de permanencia o duración de caudales de un curso de agua, es una función que relacionada el caudal de un río con la probabilidad que este caudal sea igualado o superado y es utilizada para gestionar o solucionar la mayoría de los problemas de los recursos hídricos. En la construcción de curva de permanencia o duración de caudales se utilizaron datos de caudales de la estación la Nueva, para un período de tiempo de 47 años, correspondientes al período 1996-2007. [pic] Acorde a la curva de permanencia obtenida para la estación la Nueva, ubicada en la cuenca del río Recio, se obtiene que el caudal del río Recio en esta estación o a la altura de esta estación, es superior a 13.5 m³/seg en el 90% del tiempo, esta cifra se considera como el caudal base para objeto de concesión; a esta se le debe sustraer el caudal ecológico para ser considerado como caudal del reparto; este concepto le permitirá a la autoridad ambiental (CORTOLIMA) garantizar o asegurar que el agua como recurso natural finito e insustituible para la vida, se mantenga en oferta adecuada que preserve las funciones hidrológica, biológicas y químicas de los ecosistemas en el 90% del tiempo.

Acorde a la serie de datos de caudales analizados, que para efectos del presente documento fue de 47 años (1960-2007), el caudal ecológico según la propuesta adoptada por el IDEAM, corresponde a un valor aproximados del 25% del caudal medio mensual multianual más bajo de la corriente en estudio; para nuestro caso y para el período analizado (47 años) el caudal más bajo de la corriente fue de 5.4 m³/seg a partir del cual se calculó el caudal ecológico y que corresponde a 1.35 m³/seg *0.25=1.35 m³/seg); en estos términos, el caudal de reparto sería de 12.15 m³/seg.

NOTA: Es importante resaltar según consta en el libro maestro de concesiones de agua de CORTOLIMA, a fecha 07/12/2010, las concesiones de agua otorgadas en la cuenca del río Recio ascendían a 13.522 m³/seg, cifra muy superior al caudal de reparto determinado para la cuenca del río Recio en este punto; lo que permite concluir que se está utilizando en alguna épocas del año buena parte del caudal ecológico del Río Recio para actividades productivas, lo que estaría haciendo que la oferta- demanda de agua en la cuenca no sea sostenible y que la preservación de las funciones hidrológicas, biológicas y químicas de los ecosistemas aguas debajo de la estación la Nueva no se estén dando o garantizando […]”. 228.

De este modo, la parte demandada determinó que los caudales medios máximos en ese período son superiores a 13,5 m³/seg en un 90% del tiempo, siendo la cifra base para objeto de concesión y la que se debe restar el 25% como caudal ecológico (1.35 m³/seg) para obtener el caudal de reparto, lo que equivaldría a 12.15 m³/seg y si el caudal concesionado equivale a 13.522 m³/seg, por lo que concluye que se está utilizando en algunas épocas del año buena parte del caudal ecológico del río Recio para actividades productivas, haciendo que la oferta demandada en esta cuenca no sea sostenible y que no se garantice la preservación de las funciones hidrológicas, biológicas y químicas agua debajo de la estación de la nevera, lo que sustenta la decisión de la entidad demandada de declarar agotado el recurso hídrico del Río Recio en la Resolución núm. 151 del 17 de marzo de 2011. 229.

En el presente asunto, la Sala evidencia en el informe datos robustos a nivel estadístico con una medición de 47 años con los cuales se puede determinar de forma certera el caudal ecológico y el caudal de reparto. Además, las mediciones del caudal del río Recio pueden ser utilizadas como una aproximación muestral a las características de su afluente el río la Yuca que hacen parte de la misma cuenca y sobre el cual la parte demandante solicitó la concesión. 230.

La parte demandante manifestó en el recurso de apelación que la demanda del río Recio era del orden de 13,33 m³/s, y no de 13,51 m³/s como lo señala la parte demandada. 231. Sobre el particular, la Sala advierte que en el libro maestro de concesiones de agua de la parte demandada[113] se señaló que la cantidad de litros concesionados para consumo agrícola, consumo humano, doméstico y riego equivalía a un total por uso de 13,523,878 litros (13,523 m³/s) para el 22 de octubre de 2007, en consecuencia, comoquiera que fue la cifra utilizada por la Corporación Autónoma del Tolima para elaborar los cálculos, los actos administrativos acusados se encuentran debidamente motivados en este aspecto. 232.

Ahora bien, la parte demandante cuestiona que los informes técnicos se hayan referido únicamente al río Recio dejando de lado el análisis sobre el río la Yuca. 233. Al respecto, la Sala advierte que el río la Yuca no tiene aforos oficiales, si bien puede haber aguas arriba en el río la Yuca, las mismas abajo en el río Recio se unen para suplir a otros usuarios (relacionados en el libro maestro de concesiones de agua de la parte demandada), acueductos y conservar el caudal ecológico. 234.

Para la Sala el agua del río Recio está concedida en su totalidad, teniendo en cuenta el caudal ecológico para la conservación del ecosistema y el que suministra los acueductos de las comunidades de la Sierra, Lérida, de la vereda San Rafael ubicado en el municipio de Santa Isabel, de la vereda del Cural del municipio de Ibagué, en la vereda las delicias, de la vereda tres esquinas en el municipio de Falan y la vereda Tarapaca en el municipio del Líbano. Así como, los usos autorizados que benefician a las comunidades o particulares de los municipios de Ambalema, Venadillo, Lérida, Líbano, Ibagué, Falan, Murillo y Santa Isabel[114]. 235.

En ese sentido, la Sala evidencia que en el río la Yuca efectivamente pueden existir caudales de agua, sin embargo, como afluente cuando se une con el río Recio suple las necesidades de los municipios de la cuenca según las concesiones autorizadas que incluyen usos para el consumo humano, doméstico y agrícola, es decir, en la parte de arriba se encuentra el agua que las comunidades esperan en la parte baja.

Así, el recurso hídrico de la corriente del río la Yuca hace parte de las aguas del río Recio, que suplen las necesidades hídricas en los municipios de la cuenca autorizadas por la parte demandada. 236. En ese orden, la Sala advierte que el río la Yuca es afluente del río Recio ubicado dentro de la Cuenca Mayor del Río Recio, unidad hidrográfica, razón por la cual los caudales del río la Yuca no pueden ser otorgados de manera independiente, sin tener en cuenta los caudales del río Recio, máxime cuando el río la Yuca se encuentra en la parte alta de la cuenca y la mayoría de las concesiones de aguas otorgadas se encuentran en la parte baja y benefician a varios municipios del Departamento de Tolima. 237.

Por las anteriores razones, para la Sala el otorgamiento de una concesión de aguas sobre la fuente hídrica denominada río la Yuca como afluente principal del río Recio afectaría gravemente concesiones ya otorgadas sobre esta fuente, lugar en el que se demostró con los que la demanda de agua es superior a la disponibilidad del recurso hídrico.

Al respecto, la parte demandada indicó: “[…] no es viable desde el punto vista ambiental otorgar la concesión de agua solicitada por el señor LEOPOLDO MEJÍA NEIRA, provenientes del río la Yuca, para el predio la Argentina. Teniendo en cuenta que se afectaría necesariamente la disponibilidad de agua en el cauce del río Recio y se podrían afectar los ecosistemas acuáticos existentes.

E igualmente se afectaría desde el punto de vista técnico las concesiones de agua otorgadas a la fecha, teniendo en cuenta que los 600 litros/segundo solicitadas corresponden al 4% del caudal medio mínimo mensual multianual que es de 14,96 metros cúbicos por segundo […][115]”. 238. Por otra parte, la Sala advierte que si bien obran comunicaciones internas de la entidad demandada que sugieren que el río Recio tiene disponibilidad hídrica para la concesión, lo cierto es que no cuentan con soportes técnicos o quedaron supeditados a los estudios más actualizados de la entidad en los que se determinó que para proteger el caudal ecológico y la afectación de los beneficiarios de las concesiones previas que se encuentran en la parte baja de la cuenca, no es viable otorgar la concesión. 239.

Sobre el particular, en mensaje interno de 10 de marzo de 2008, suscrito por dos profesionales universitarios y dos contratistas de la Oficina de Planeación dirigido al director territorial Norte de la parte demandada se indicó: “[…] El estudio de oferta hídrica realizado por Cortolima, para la cuenca mayor del Río Recio, define una oferta hídrica calculada mediante el modelo de Simulación Caudal 3, basado en la relación agua, suelo, vegetación; cuyo valor se estima en 19.03303 m³ que corresponden a un caudal medio de escurrimiento.

Analizando el caudal de escurrimiento de la Cuenca Mayor del Río Recio sin la Cuenca del Río la Yuca, se tiene que da negativo, es decir que el aporte del río la Yuca es de 2.295832 m3/seg […]. 9. De acuerdo a los análisis anteriores se tiene un Caudal Neto de 1.7148 m³/seg para el rio Recio y la Yuca. 10. Se debe tener en cuenta que las concesiones otorgadas son para consumo agrícola, teniendo prioridad las de consumo humano. Por lo cual se recomienda hacer una mejor distribución de las aguas para posteriormente llenar la reglamentación de la corriente.

Consideraciones a tener en cuenta: 1. Es necesario aclarar que en el estudio de oferta hídrica o caudal de escorrentía de la Cuenca Mayor del Río Recio, se calculan los valores medios de la escorrentía media que dan como resultado la capacidad de producción de la cuenca, más no establecen el caudal de distribución, caudal ecológico, como tampoco el caudal a descontar por calidad de agua; según las condiciones de la corriente como lo establece la metodología del IDEAM adoptada para la medición de estos caudales.

Para ello se debe tener en cuenta los caudales medios diarios mínimos, que según la Organización Mundial Meteorológica OMM, se caracterizan estos por mayor probabilidad de reflejar la situación natural no alterada del régimen hidrológico de las corrientes. […] se está adelantando el estudio Hidrológico pertinente, el cual contempla además de la oferta hídrica o escurrimiento medio, el cálculo del caudal medio mínimo, necesario a su vez para establecer el caudal ecológico y caudal de distribución, como también el uso consuntivo para los diferentes cultivos, según la clase de suelos, precipitación, evapotranspiración en los diferentes sectores de la cuenca, y coeficientes, establecidos por la FAO para los diferentes cultivos. […] De acuerdo a lo anteriormente expuesto, se considera conveniente que de llegar a otorgarse la concesión solicitada, esta deberá hacerse de manera provisional y quedar condicionada a los resultados de los estudios que hacen parte de la ordenación de la Cuenca Mayor del Río Recio, que fijará la conveniencia o no de la redistribución de aguas otorgadas con anterioridad al acuerdo que adopte la Ordenación y Manejo de la Cuenca […]”. 240.

De este modo, para el 10 de marzo de 2008, los funcionarios de la Oficina de Planeación de Corporación Autónoma Regional de Tolima no aplicaron el 25% correspondiente a los factores de reducción por concepto de caudal ecológico y calidad del agua para determinar el caudal neto disponible y manifestaron que hasta ahora se estaba adelantando el estudio hidrológico pertinente, es decir, no tenían certeza sobre el caudal disponible, por lo que recomendaron otorgar la concesión de forma provisional mientras se realizaban los estudios respectivos.

Por lo anterior, no le asiste razón a la parte demandante cuando manifestó que existía certeza sobre la disponibilidad del recurso hídrico con este documento, dado que era necesario realizar más estudios hidrológicos en la zona. 241. En el documento Oferta Hídrica Zona Norte (Tolima) elaborado por el señor Hernán Carrillo Amaya correspondiente al contrato de consultoría núm. 076 de marzo de 2000 se concluyó: “[…] El presente estudio permite la cuantificación de los caudales de escorrentía de las diferentes cuencas hidrográficas de la zona norte del Departamento del Tolima, cuyos valores corresponden a los valores promedio de los caudales medios de dichas corrientes.

Estación la Nueva CAUDAL 19.012 M3/SEG. CORRELACIÓN 98.71% -En caso de hacerse necesaria la cuantificación más específica de dichos caudales, se deberán realizar los ajustes necesarios de los valores obtenidos […]”. 242. En el estudio realizado se señala que teniendo en cuenta la naturaleza de las cuencas hidrográficas, con el fin de obtener una información actualizada de ellas, en ciclos no mayores de 10 años se debe hacer una revisión de la cobertura vegetal, y la Sala advierte que el mapa de suelo utilizado para el estudio data del año de 1990, por lo que para el momento de expedición de los actos acusados la información se encontraba desactualizada.

En el estudio no fueron tenidos en cuenta los factores de reducción por concepto de caudal ecológico y calidad del agua correspondientes al 25% para determinar el caudal neto disponible, ni las concesiones del recurso hídrico otorgadas en la corriente del río Recio que se verían afectadas de acceder a las pretensiones de la parte demandante, de modo que el estudio no logra desvirtuar la presunción de legalidad de los actos acusados. 243.

Además, el 23 de octubre de 1998, la parte demandada realizó aforo con molinete a los ríos la Yuca y Recio para el efecto de la posible concesión de agua solicitada por la parte demandante, sin embargo, como se presentaron lluvias y la crecida del río se recomendó tomar nuevas medidas en época de estiaje (verano), para obtener un caudal representativo del río, así: “[…] calculado el aforo correspondiente del mencionado río[116], arrojó un caudal de 4,068 m3/seg, cabe aclarar que en días antes del AFORO se habían presentado ligeras lluvias en la cabecera de la cuenca, por lo tanto, se recomienda, realizar un nuevo AFORO en época de estiaje (verano), para obtener un caudal representativo del río, para efectos de la concesión. […] al momento de iniciar el mencionado AFORO, se presentó una crecida intempestiva del río, impidiendo realizar el aforo del rio recio, debido a esta situación se procedió a solicitar a ASORECIO los caudales del río recio […] para poder contabilizar el caudal […][117]”. 244.

De este modo, el aforo realizado inicialmente para otorgar la concesión de agua a favor del predio la Argentina no atendió los procedimientos técnicos sobre la materia, en la medida en que se efectuó en época de invierno, lo cual alteró ostensiblemente los resultados de las pruebas y, por ende, en el mismo informe se indica que se deben realizar nuevas pruebas para determinar los aforos, es decir, no puede ser tenido como prueba idónea para determinar el caudal de los ríos objeto de estudio. 245.

Al respecto, para la Sala no deben tenerse en cuenta estos aforos, por cuanto en época de invierno el agua aumenta los caudales sin que pueda realizarse una medición exacta, por lo que la autoridad ambiental debe garantizar la sostenibilidad del recurso y realizar unos estudios más completos para determinar la realidad de la disponibilidad del recurso hídrico. 246.

Asimismo, para la Sala en las pruebas documentales aportadas por la parte demandante no se analiza si existen poblaciones que se sirvan de las mismas aguas para consumo doméstico de sus habitantes u otros usos que puedan verse afectados con el aprovechamiento que se solicita. Así, en el estudio realizado por la empresa Pajonales se señaló que de otorgarse la concesión se: “[…] generará déficit en el abastecimiento por parte de los usuarios ubicados en la parte baja de la cuenca del río Recio, principalmente la Hacienda Pajonales y el Vergel.

Por tanto, no es posible garantizar la permanencia del caudal previamente concesionado a la Hacienda Pajonales, ni la del caudal ecológico […]”[118]. 247. Así las cosas, en los términos de los artículos 56, 61, 165 a 188, del Decreto núm. 1541 de 1978 visto supra, el agotamiento del recurso hídrico, impide que se puedan otorgar más concesiones.

De la objeción por error grave del dictamen pericial 248. El artículo 238 del Código de Procedimiento Civil, norma vigente para el momento en que fueron decretadas las pruebas, establecía la posibilidad de objetar por error grave el dictamen pericial y su formulación daba lugar a un trámite incidental que debía resolverse expresamente en la sentencia y, en caso de prosperar, impedía la valoración del dictamen controvertido. 249.

Sobre el concepto de error grave, la Sección Primera de esta Corporación en sentencia de 26 de noviembre de 2009[119], dispuso: “[…] Resulta pertinente precisar que para que se configure el “error grave”, en el dictamen pericial, se requiere de la existencia de una equivocación en materia grave por parte de los peritos, una falla que tenga entidad suficiente para llevarlos a conclusiones igualmente equivocadas.

La Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha precisado, respecto de la objeción por error grave contra el dictamen pericial y sus especiales condiciones, lo siguiente: “(…) si se objeta un dictamen por error grave, los correspondientes reparos deben poner al descubierto que el peritazgo tiene bases equivocadas de tal entidad o magnitud que imponen como consecuencia necesaria la repetición de la diligencia con intervención de otros peritos…” pues lo que caracteriza desaciertos de ese linaje y permite diferenciarlos de otros defectos imputables a un peritaje, “…es el hecho de cambiar las cualidades propias del objeto examinado, o sus atributos, por otras que no tiene; o tomar como objeto de observación y estudio una cosa fundamentalmente distinta de la que es materia del dictamen, pues apreciando equivocadamente el objeto, necesariamente serán erróneos los conceptos que se den y falsas las conclusiones que de ellos se deriven […]” 250.

En efecto, para que prospere la objeción del dictamen pericial por error grave se requiere la existencia de una equivocación de tal gravedad o una falla que tenga entidad de conducir a conclusiones igualmente equivocadas. Así mismo, se ha dicho que éste se contrapone a la verdad, es decir, cuando se presenta una inexactitud de identidad entre la realidad del objeto sobre el que se rinda el dictamen y la representación mental que de él haga el perito.

Sin embargo, se aclara que no constituirán error grave en estos términos, las conclusiones o inferencias a que lleguen los peritos, que bien pueden adolecer de otros defectos. 251. En otros términos, la objeción por error grave debe referirse al objeto de la peritación y no a la conclusión de los peritos. 252. Por su parte, la Sección Tercera de esta Corporación, en sentencia de 8 de febrero de 2017, precisó sobre la procedencia del error grave lo siguiente: “[…] la objeción que las partes pueden formular contra el dictamen pericial procede por “error grave que haya sido determinante de las conclusiones a que hubieren llegado los peritos o porque el error se haya originado en éstas”.

Vale decir, debe tratarse de un error de tal magnitud que, “de no haberse presentado, otro hubiera sido el sentido del dictamen rendido por los peritos”, por lo cual, el yerro debe ser tan significativo que las conclusiones a las cuales conduzca sean ostensiblemente equivocadas. En torno a los presupuestos de este mecanismo de contradicción probatoria, esta Corporación ha señalado: la objeción por error grave procede no por la deficiencia del dictamen ante la falta de fundamentación o sustento técnico y científico o por la insuficiencia o confusión de los razonamientos efectuados por los peritos, sino por su falencia fáctica intrínseca, a partir de la cual no puede obtenerse un resultado correcto, por cuanto parte de premisas falsas o equivocadas en relación con el objeto mismo materia de la experticia, ‘(…) pues lo que caracteriza desaciertos de ese linaje y permite diferenciarlos de otros defectos imputables a un peritaje, ( ) es el hecho de cambiar las cualidades propias del objeto examinado, o sus atributos, por otras que no tiene; o tomar como objeto de observación y estudio una cosa fundamentalmente distinta de la que es materia del dictamen, pues apreciando equivocadamente el objeto, necesariamente serán erróneos los conceptos que se den y falsas las conclusiones que de ellos se deriven, de donde resulta a todas luces evidente que las tachas por error grave ( ) no pueden hacerse consistir en las apreciaciones, inferencias, juicios o deducciones que los expertos saquen, una vez considerada recta y cabalmente la cosa examinada.

Cuando la tacha por error grave se proyecta sobre el proceso intelectivo del perito, para refutar simplemente sus razonamientos y sus conclusiones, no se está interpretando ni aplicando correctamente la norma legal y por lo mismo es inadmisible para el juzgador, que al considerarla entraría en un balance o contraposición de un criterio a otro criterio, de un razonamiento a otro razonamiento, de una tesis a otra, proceso que inevitablemente lo llevaría a prejuzgar sobre las cuestiones de fondo que ha de examinar únicamente en la decisión definitiva De lo anterior se sigue que, para que prospere la objeción por error grave, la experticia debe haber cambiado las cualidades del objeto examinado o haber tomado como objeto de estudio una cosa fundamentalmente distinta de la que es materia del dictamen y, no, como lo pretende la entidad objetante, que los razonamientos que hizo y las conclusiones a las que llegó el perito no estuvieran respaldadas por avanzados estudios o por medios probatorios adicionales a los presentados por el perito […]”. 253.

Con base en los antecedentes jurisprudenciales expuestos, la Sala precisa que el error grave procede, entonces, en aquellos eventos en los cuales el dictamen incurra en ostensibles yerros entre lo que era su objeto y lo realmente estudiado, de lo que se sigue que el perito ha ido en contra de la naturaleza o la esencia del objeto de prueba, contraponiéndolo con la realidad. 254.

Por lo tanto, el error debe presentarse en el proceso de elaboración de la prueba y no en las conclusiones de la misma, puesto que estas últimas son resultado del proceso de confección de la experticia, por lo cual es la alteración de la realidad en el mismo lo que conduce a una equivocación que devenga en conclusiones equivocadas. 255.

Determinado el marco que rige la objeción por error grave del dictamen pericial, la Sala procede a estudiar las razones planteadas por la demandada en la objeción al dictamen pericial rendido en el caso sub judice. Con base en lo anterior, la Sala analizará, en esta providencia, las objeciones por error grave propuestas por la parte demandada con el fin de determinar si dichas objeciones prosperan. 256.

El objeto del dictamen emitido se circunscribió a determinar: i) Las condiciones físicas e hídricas de la Hacienda la Argentina, los ríos la Yuca y Recio; ii) Tipo y cantidad de producción de la Hacienda la Argentina y el agua requerida para la misma y cuáles son las posibles fuentes de suministro de agua debiendo realizar un análisis histórico de estos temas del año 1997 al 2008, y del 2009 al 2012.

Determinando específicamente si dicho recurso debe provenir del río la Yuca o del río Recio o existen otras fuentes hídricas que podría utilizar, en este último evento cuales serían. iii) Condiciones del río la Yuca y del Río Recio para posibles concesiones de agua, diferentes a las que ya tenga. Esto se requiere con un análisis del año 1997 al 2008 y del 2009 al 2013.

El perito para rendir su dictamen debía tener en cuenta el expediente del presente proceso, los diferentes conceptos, análisis y/o dictámenes que obran en el expediente y que hicieron parte de la actuación administrativa y lo que el mismo pudo determinar en la inspección y los demás elementos, documentos técnicos y científicos que el determine. 257.

En el dictamen pericial decretado de oficio entregado el 25 de abril de 2014, se determinó[120]: “[…]

1. CONDICIONES FÍSICAS E HÍDRICAS DE LA HACIENDA LA ARGENTINA Y LOS RÍOS LA YUCA Y RECÍO. […] en el Río La Yuca el cual fue inspeccionado en el sector de la vereda el Corozo, municipio de Santa Isabel, por la comisión judicial encabezada por el Honorable Magistrado […] y demás participantes el 6 de diciembre de 2013, y posteriormente por mí y el personal de apoyo […] Aguas arriba más o menos 40 mts. de la presa de derivación de caudales de las aguas concesionadas, se observó una estructura de control de caudales del IDEAM, la cual está ubicada sobre la corriente principal del río Recio, en jurisdicción del Municipio de Lérida (Tolima), que cuantifica y diseña curvas de caudales diarios, mensuales y anuales, que discurren por ese sito de la Gran Cuenca del Río Recio, y cuya estructura se denomina Estación Hidrológica LA NUEVA […] la cual fue instalada en Enero de 1997 por el Ministerio de Agricultura […] la cual se encuentra en funcionamiento y de donde se extraen por medio del IDEAM los datos para cuantificar caudales de reparto. […] Habiendo definido todo el caudal del río la Yuca se realizaron las debidas mediciones para determinar el caudal de este y nos dio un valor promedio de 4.075 M³/s, téngase en cuenta que no concuerda con el caudal aforado por los funcionarios de Cortolima que arrojó un caudal de 4.068 M³/s […] 2.

TIPO Y CANTIDAD DE PRODUCCIÓN DE LA HACIENDA LA ARGENTINA Y EL AGUA REQUERIDA PARA LA MISMA Y CUÁLES SON LAS POSIBLES FUENTES DE SUMINISTRO DE AGUA […] A) Se consultó el documento de Fecha 23 de otubre de 1998 […] se desplazaron hasta el municipio del Líbano […] para aforar el río Recio, pero en el momento de iniciar el aforo, se presentó una crecida intempestiva del río, impidiendo realizar el aforo, debido a esto, procedieron a solicitar a “ASORRECIO”, los caudales del Río Recio, correspondientes al 23 de octubre de 1998 […] El mencionado distrito, entrego a “cortolima”, una curva de gastos no. 5, provenientes de la estructura limnigráfica denominada “la nueva”, en la cual se manifiesta que por allí discurrían en dicho día 20, 6 m³/s, lo que les indicaba, que restando los caudales del río la Yuca 4,068 M³/s, el río Recio arrojaba un caudal de 16,53 M³/s, también entregó el distrito datos del limnígrafo del IDEAM […] en donde manifestaba que por allí discurrían 16,78 m³/s. En el documento de la Subdirección de Gestión Ambiental área coordinación de recursos naturales, y referenciado: concepto técnico caudales existentes cuenca del río Recio y afluentes, Cortolima, (ver anexo 1 pág. 13 a 16) manifiesta que para comprobar si los anteriores caudales hídricos existentes en la cuenca del río Recio y sus afluentes, eran suficientes para repartir (en esa época) entre los usuarios del mismo, relacionó dichos caudales así: Asorrecio 10,70 m³/s. Canal Argentina 0,312 m³/s. Sociedad Agropecuaria Pajonales S.A. y el Vergel 2,50 m³/s. Hacienda la Argentina (proyectado) 0,6 m³/s. Caudal ecológico 15% 2,11 m³/s. Total concesiones 16,22 m³/s. Total caudales anteriores suministrados por asocrrecio a cortolima (documento cortolima 18/12/98) Estos cálculos de Cortolima nos demuestra que si había en esa época (1998), los caudales con destino a la hacienda la Argentina, del recío y sus afluentes incluido el río la Yuca.

“[…] CONCLUSIONES -Las condiciones físicas de la hacienda la Argentina son buenas por cuanto más del 50% son tierras planas. Del global de tierras se adecuaron 350 Has para siembra de arroz-riego, 100 Has están en proceso de adecuación lenta e intermitente pero se están dando un valor agregado para cuando llegue el agua realizar las siembras de arroz. - En cuanto a las condiciones hídricas de la Hacienda es precaria por cuanto solo cuentan con 187.6 L/s para la siembra de 450 Has de arroz-riego con lo anterior se plantea que el arroz requiere de 2.2.

L/s/Has. - 990 L/s -187.6 L/s = 802.4 =800 L/s Se concluye que la Argentina tiene un déficit de agua de 800 L/s y como se observa lo que pide el accionante solo son 600 L/s. - Las posibilidades de otras fuentes hídricas como: La China, Totare, Palmar y Venadillo son corrientes reglamentadas con Q agotados excepto para consumo humano, quedando solo el río la Yuca que es una corriente no reglamentada y de la cual solo se ha concesionado 1.7 L/s para un acueducto veredal y que no altera los caudales disponibles para la concesión de los 600 L/s requerida por la Argentina. - El Q solicitado solo se puede concesionar del río la Yuca por cuanto existen excedentes y porque topográficamente solo estos podrán llegar a las cotas altas de la Argentina que es donde se necesita el recurso para ser repartido equitativamente al global de tierras. - Con los diversos estudios científicos elaborados por Cortolima, con los memorandos internos, con el modelo de simulación hidrológica caudal 3 y con los estudios realizados en este experticio con los datos del IDEAM se observa que todos concuerdan en manifestar que para el año 1998 si existían caudales MEDIOS, MEDIOS MENSUALES MULTIANUALES para concesionar del río la Yuca para la Hacienda la Argentina los 600 L/s incluyendo el caudal ecológico. - Mediante los diversos estudios realizados por cortolima el estudio científico realizado por el Dr. Santoro (los cuáles anexo) y este experticio el cual se realizó muy metódicamente tanto en oficina como en campo, con curvas al 90% y los hidrogramas de caudales con datos del IDEAM se ha demostrado que desde el año de 1998 existían, existen y existirán caudales MEDIOS para concesiones otorgadas y proyectadas para la Hacienda la Argentina en cantidad de 600 L/s del río la Yuca por cuanto cuya corriente no está reglamentada y topográficamente es de donde se debía otorgar. - Que realizados los estudios técnicos hidrológicos de caudales medios, por parte de personal especializado y con datos suministrados por el IDEAM desde el año 1998 a 2008 y desde el año 2009 a 2013 se pudo demostrar (con los hidrogramas y las curvas de duración de caudales característicos al 90% igual a 10, 8 meses) que si existían y existen los caudales medios para cumplir con los caudales concesionados a dicha fecha los proyectados de 600 L/s y el caudal ecológico del río la Yuca corriente no reglamentada, teniendo como base la reglamentación y la normatividad existente[…]”.

Objeción por error grave determinado por la indebida caracterización del río Recio y su disponibilidad hídrica. 258. La parte demandante objetó por error grave el dictamen originado en una indebida caracterización del Río Recio y su capacidad hídrica, por cuanto no analizó que mediante Resolución núm. 497 de 1997, la parte demandada declaró agotado el recurso hídrico en el río Recio que discurre por la jurisdicción de los municipios de Lérida y Ambalema, así: “[…] El perito desconoce que Cortolima, declaró agotado el recurso hídrico superficial en la cuenca hidrográfica del río Recio, mediante Resolución No. 427 del año 1997, toda vez que acorde al decreto 1541 de 1978, se puede |realizar la reglamentación de las aguas, ocupación de los cauces y la declaración de reservas y agotamiento, en orden a asegurar su preservación cuantitativa para garantizar la disponibilidad permanente del recurso […]”: 259.

Sobre el particular, la Sala advierte que en el dictamen pericial debía determinarse las condiciones físicas e hídricas de la Hacienda la Argentina y de los ríos la Yuca y Recio, de modo que el perito debió analizar el agotamiento del recurso hídrico del río Recio cuyo afluente es el río la Yuca, para determinar con certeza sus condiciones de disponibilidad hídrica, lo cual no ocurrió. 260.

Para la Sala es claro que de acuerdo con la Resolución núm. 497 de 1997 se declaró el agotamiento del recurso hídrico del río Recio que discurre por la jurisdicción de los municipios de Lérida y Ambalema. En ese sentido, el perito debió analizar el impacto que tiene la escasez del recurso hídrico en la cuenca del río Recio sobre la solicitud de concesión de aguas de la parte demandante. 261.

En este sentido, la Sala considera que resulta procedente la objeción por error grave, por cuanto el perito no se pronunció sobre un aspecto fundamental que permitiría cumplir el objeto del dictamen para determinar la disponibilidad hídrica, razón por la cual el mismo no puede ser valorado. Objeción por error grave originada en la no determinación por parte del perito en el tipo de uso del suelo legalmente permitido en la Hacienda la Argentina 262.

El dictamen pericial fue objetado por la parte demandada con fundamento en que el perito no determinó el tipo de suelo legalmente permitido en la Hacienda la Argentina, no realizó muestreo de suelos o cualquier otro método técnico que permita definir el uso o vocación que le habría permitido determinar que no es una zona apta para el cultivo de arroz según el Esquema de Ordenamiento Territorial de Vendadillo. 263.

Al respecto, el numeral 1.º del objeto del dictamen se dirige a determinar las condiciones físicas de la Hacienda la Argentina, el Rio Recio y su afluente el río la Yuca. 264. La Sala advierte que en el dictamen pericial se describió el perfil característico del suelo de la zona[121] en donde se determinó su localización geográfica, altitud, posición geomorfológica, relieve, topografía, nivel freático, material parental, profundidad efectiva, precipitación promedio anual, temperatura, drenajes externos, medios y naturales, clase y grado de erosión, vegetación natural y uso del suelo.

Además, en el dictamen se establecen los horizontes diagnósticos, color en húmedo, textura, estructura, ph, limite abrupto y ondulado y granulometría. Para el efecto, el perito también tuvo en cuenta el estudio de oferta hídrica del año 2000 que determina las características generales de la cuenca el río Recio y sus afluentes en la parte baja. 265. quedó expuesto la objeción por error grave no procede por la deficiencia del dictamen ante la falta de fundamentación técnica y científica, sino por su falencia fáctica intrínseca, a partir de la cual no puede obtenerse un resultado correcto, dado que parte de premisas falsas o equivocadas en relación con el objeto mismo materia de la experticia y cambia las cualidades propias del objeto examinado, o sus atributos. 266.

En el presente asunto, la Sala advierte que no debe prosperar la objeción por error grave, por cuanto no se encuentra demostrado como lo señala la parte demandada que la Hacienda la Argentina se encuentra en una zona no apta para cultivos incluso después de que se expidiera el Esquema de Ordenamiento Territorial del Municipio de Venadillo mediante Acuerdo núm. 041 de 10 de diciembre de 2003, expedido por el Concejo del Municipio de Venadillo.

Objeción por error grave determinada en la indeterminación de la época en que se efectuaron los aforos y por ausencia de laboratorio técnicos comprobables. 267. La parte demandante objetó por error grave el dictamen con fundamento la indeterminación por parte del perito de la época en que se efectuaron los aforos (verano o invierno) y por la ausencia de laboratorios técnicos comprobables, así: “[…] En los antecedentes, el perito manifiesta que mediante la utilización de un molinete, se realizaron medidas en 8 sitios, dando como resultado una ponderación de 4.075 m, pero en ningún momento manifiesta la época en que se realizaron los aforos, si se realizaron en época de verano (lluvias bajas) o invierno (máximas lluvias), lo que pone en duda los resultados obtenidos, pues si se realizaron en época de máximas lluvias, el valor carece de soporte para el otorgamiento de concesión de agua, toda vez, que se puede estar midiendo en caudales máximos, lo que llevaría a una interpretación errada, mostrando que hay agua de sobra, que es generalmente lo que pasa en época de invierno o máximas lluvias, existe agua de sobra para concesionar y en época de estiaje o caudales mínimos, los primeros que manifiestan su inconformismo son los usuarios, porque el agua no alcanza, toda vez, que se concesionó con caudales de aguas máximas. 268.

Sobre el particular, la Sala advierte que del dictamen y sus anexos no es posible determinar las fechas en que se efectuaron los aforos, es decir, si se tomaron en una época de ola invernal (en la que aumentan los caudales) o de verano, lo que varía la disponibilidad del recurso hídrico en la zona e influye de manera importante en los resultados obtenidos respecto a la medición de los caudales. 269.

Además, en ningún momento, el perito se pregunta que pasara con el caudal ambiental en época de estiaje, en época de evento extremo como el niño, en condiciones de reducción de la oferta hídrica por cambio climático, puesto que, bajo estos escenarios, los usuarios continuaran extrayendo el caudal concesionado, sin pensar en el caudal limitado que quedará en el cauce de los ríos y la suerte que puedan correr los ecosistemas asociados a un determinado caudal ambiental. 270.

Lo anterior, para garantizar o asegurar que el agua como recurso natural finito e insustituible para la vida, se mantenga en oferta adecuada que preserve las funciones hidrológicas, biológicas y químicas de los ecosistemas. 271. Por lo anterior, procede la objeción por error grave. Objeción del dictamen por error grave originado en la falta de idoneidad del perito para rendir el dictamen 272.

La parte demandada objetó el dictamen por error grave originado en la falta de idoneidad del perito para rendir el dictamen y por cuanto no tiene la calidad de avaluador inscrito conforme lo prevé la Ley 1676 de 19 de julio de 2013[122]. 273. Sobre el particular, la Sala advierte que el auxiliar de la justicia se posesionó en el cargo el 18 de noviembre de 2013 y la inspección judicial con su asistencia se realizó el 8 de diciembre de 2013, cuando no había entrado en vigencia la Ley 1676[123], la cual empezó a regir el 16 de enero de 2014, es decir seis meses después de su publicación según lo previsto en el artículo 91 ibidem, por lo que no resulta aplicable en el presente asunto. 274.

En cuanto se refiere a la calidad del perito, el auxiliar de la justicia es ingeniero agronómico[124] según el registro profesional del Consejo Profesional Nacional de Ingeniería- COPNIA, de modo que reúne las condiciones y conocimientos profesionales básicos para realizar este tipo de estudio. 275. Ahora bien, la parte demandante señaló que el dictamen pericial analizado es inobjetable, dado que se trató de un nuevo dictamen decretado de oficio con nuevo perito del cual solo se podía solicitar su aclaración o complementación conforme lo establece el numeral 6.° del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil. 276.

Sobre el particular, el numeral 5.° del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil señala que el dictamen rendido como prueba de las objeciones no es objetable, pero dentro del término del traslado las partes podrán pedir que se complemente o aclare. A su turno, el numeral 6.° ibidem dispone que el juez podrá acoger como definitivo el practicado para probar la objeción o decretar de oficio uno nuevo con distintos peritos, que será inobjetable, pero del cual se dará traslado para que las partes puedan pedir que se complemente o aclare. 277.

En el asunto sub examine, el dictamen pericial decretado de oficio por el magistrado sustanciador no fue rendido como prueba de las objeciones, de modo que no le aplica lo previsto por los numerales 5° y 6° ibidem, es decir, la experticia es susceptible no solo de aclaración y complementación sino también de objeción por error grave. 278.

Por las razones expuestas, frente a las conclusiones relacionadas con la presunta disponibilidad del recurso hídrico para concesionar, la Sala considera que se configura un error grave, dado que se encuentra demostrado que se encuentra agotada la capacidad del río Recio que discurre por los municipios de Lérida y Ambalema, lo que influye necesariamente en los cálculos realizados por el perito en su afluente Río la Yuca, debido a que ese caso resulta imposible determinar el valor real de disponibilidad de las fuentes hídricas según el dictamen. 279.

Así las cosas, para la Sala resulta imposible su valoración para llegar a la realidad material lo que se califica en un error grave. En conclusión, como esta imprecisión del dictamen fue determinante, había lugar a declarar la prosperidad de la objeción planteada por la entidad demandada en este punto. Por lo tanto, la Sala declarará probada la objeción por error grave al dictamen pericial rendido en el proceso judicial.

Valoración de los testimonios Testimonio del señor Héctor Gustavo Kairus Carrillo, ingeniero agrónomo funcionario de Cortolima[125]. 280. El testigo en su declaración reconoce que era el encargado de revisar las características técnicas para la aprobación de concesiones en el área central del Departamento del Tolima, lugar en que no se ubica la Hacienda la Argentina, por lo que no era un testigo del procedimiento adelantado para otorgar la concesión solicitada.

Sin embargo, precisó que la entidad en el pasado para determinar la concesión exclusivamente realizaba la visita y practicaba un único aforo, en la actualidad gracias a la existencia de tecnología avanzada y realización de estudios hidrológicos para determinar los caudales ambientales, se pueden evitar situaciones como las presentadas en el caso del río la Yuca donde no se tuvo en cuenta dentro del análisis si existían aguas abajo del río Recio.

Testimonio del señor Rogelio Chávez Triana, ingeniero agrónomo especializado en riegos y drenajes[126]. 281. Adujo que participó de la primera visita de inspección al Río Recio y Río La Yuca en el año de 1998, donde se determinó la existencia de caudales para otorgar la concesión y que sobre el río la Yuca se podían concesionar caudales independientes pero sin afectar a otros usuarios.

Testimonio del señor Fernando Mauricio Castro Barrios, profesional especializado de la parte demandada[127] 282. Manifestó que es fundamental determinar el caudal para el otorgamiento de las concesiones agua, debido a que de ello depende la sostenibilidad del recurso y los ecosistemas del río. Adujo que el río Recio presenta altos niveles de escasez, debido a que el caudal medio solo permanece el 48% del tiempo y el 52% restante no existe, de modo que sería irresponsable otorgar la concesión en función de dicho caudal, máxime cuando el agua del río la Yuca la están esperando las poblaciones de la parte baja.

Testimonio del coordinador técnico del grupo de gestión integral de recursos hídricos de CORANTOQUIA Oscar Augusto Mejía Rivera[128] 283. Manifestó frente al concepto de disponibilidad hídrica que hay un acuerdo conceptual general sobre el mismo pero en la práctica hay dificultades asociadas a su determinación, en tanto, la oferta hídrica y las demandas de agua, no son constantes son variables en el tiempo y en el espacio, y dependen no solo de las dinámicas sociales y económicas de una región sino de la variabilidad natural de los sistemas hidrológicos.

Sobre la prueba testimonial recaudada, la Sala reitera las consideraciones expuestas anteriormente, donde se adujo que se encontró probado que la visita adelantada en el año de 1998 para aforar los ríos la Yuca, Recio y las Peñas no se realizó bajo las condiciones técnicas adecuadas (practicada en temporada de invierno) y en la que el mismo funcionario recomendó que se realizaran nuevos aforos para obtener información precisa sobre la medición de los caudales.

En ese sentido, la Sala coincide en lo afirmado por el testigo Fernando Mauricio Castro Barrios, por cuanto si se analiza un río en época de invierno los datos no corresponden a la disponibilidad hídrica real, dado que el nivel del agua sube y no se garantizaría la sostenibilidad del recurso. 285. En el presente asunto, para la Sala, los testimonios no son la prueba idónea que permite determinar la disponibilidad hídrica del río Recio, dado que debe realizarse mediante pruebas técnicas, aforos y estudios hidrológicos que fueron analizadas a lo largo de la sentencia, de modo que no logra desvirtuar en forma alguna que la fuente hídrica no contaba con disponibilidad. 286.

Interrogatorio de parte del señor Leopoldo Mejía Neira[129]. 287. Manifestó que la parte demandada envió una comisión donde aforaron el río la Yuca y la quebrada las Palmas también afluente del río Recio, para ese momento manejaba un caudal aproximadamente de 3300 litros que sumado al caudal que trae el río Recio equivale a 20.000 litros.

Indicó que la Hacienda la Argentina tiene concesión del río Palmar de 84 L/s. y tenía concesión para la parte baja por 180 L/s. pero renunció a la misma porque la parte demandada no les garantizó la llegada del recurso hídrico. Señaló que el río la Yuca es afluente del Río Recio. 288. En el caso sub examine, en el interrogatorio de parte, el señor Leopoldo López trata de justificar la disponibilidad hídrica del río Recio con cifras de aforos que no encuentran respaldo en el expediente, por lo que no logra desvirtuar la presunción de legalidad de los actos administrativos acusados. 289.

Comoquiera que las anteriores son las cuestiones centrales del recurso de apelación, la Sala encuentra que la decisión acusada se ajusta a la normativa aquí analizada, luego la sentencia apelada será confirmada, pero por las razones expuestas, como en efecto se dispone en la parte resolutiva de esta providencia. Conclusión de la Sala 290.

En suma, la Sala considera que los argumentos expuestos por la parte demandada en los recursos de apelación no están llamados a prosperar, dado que no se desvirtuó la presunción de legalidad de los actos acusados. Por lo tanto, la Sala confirmará la sentencia proferida, en primera instancia. Condena en costas 291. La Sala considera que no hay lugar a condenar en costas en segunda instancia en razón a que el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo establece que, en los juicios que se adelanten ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo esta condena procederá “[…] teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes […]”, es decir, corresponde al juzgador valorar el comportamiento de las partes, dentro del marco de su arbitrio juris. 292.

Bajo ese panorama, a juicio de la Sala, el comportamiento de la parte demandante no estuvo precedido de la mala fe ni de la intención de entorpecer el proceso, en atención a que, aunque resultó vencida en juicio, ello no conlleva automáticamente la condena en costas, comoquiera que la actuación se enmarcó en los principios y obligaciones que gobiernan la actividad judicial. 293.

Por último, a folio 61 del cuaderno de apelación obra poder conferido por la parte demandada a la señora María Norvi Portela López, con los respectivos soportes, razón por la cual en la parte resolutiva de esta providencia le será reconocida personería para actuar en el proceso. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley III.

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR probada la objeción grave por indebida caracterización del río Recio formulada y su capacidad hídrica y por indeterminación de la época en que se efectuaron los aforos formulados por la parte demandada, por las razones expuestas en la parte motiva.

SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia proferida, en primera instancia, por el Tribunal Administrativo del Tolima el 6 de abril de 2017, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: NO CONDENAR en costas a la parte demandante, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: Reconocer personería para actuar como apoderada judicial de la Corporación Autónoma Regional del Tolima - Cortolima a la señora María Norvi Portela López, en los términos del poder que obra en el cuaderno de apelación.

QUINTO: En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. (firmado electrónicamente) (firmado electrónicamente) HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente Consejero Estado Consejero de Estado (firmado electrónicamente) (firmado electrónicamente) NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejera de Estado Consejero de Estado ----------------------- [1] Por intermedio de apoderado judicial. [2] Folios 1 a 73 del cuaderno principal. [3] “[…] Por el cual se Reforma el Código Contencioso Administrativo […]”. [4] “[…] Por la cual se resuelven recursos de reposición, se decide revocatoria, se deroga una resolución y se adoptan otras medidas […]”. [5] “[…] Por la cual se resuelve una solicitud de concesión de aguas y se adoptan otras medidas […]”. [6] “[…] Por la cual se resuelve un recurso de reposición y se adoptan otras medidas […]” [7] “[…] Por la cual se resuelve un recurso de apelación y se adoptan otras medidas […]” [8] Folio 2 del cuaderno principal. [9] Recurso de reposición radicado el 31 de marzo de 2008. [10] Recurso de reposición radicado el 7 de marzo de 2008. [11] Recurso de reposición interpuesto el 8 de abril de 2008. [12] Recurso de reposición interpuesto el 2 de abril de 2008. [13] Escrito presentado el 31 de marzo de 2008. [14] “[…] Por la cual se resuelven recurso de reposición, se decide revocatoria, se deroga una resolución y se adoptan otras medidas […]” [15] “[…] Por la cual se resuelve una solicitud de concesión de aguas y se adoptan otras medidas […]”. [16] “[…] Por la cual se resuelve un recurso de reposición y se adoptan otras medidas […]”. [17] “[…] Por la cual se resuelve una solicitud de concesión de aguas y se adoptan otras medidas […]”. [18] “[…] Por la cual se resuelve un recurso de apelación y se adoptan otras decisiones […]”. [19] “[…] Por la cual se crea el Ministerio del Medio Ambiente, se reordena el Sector Público encargado de la gestión y conservación del medio ambiente y los recursos naturales renovables, se organiza el Sistema Nacional Ambiental, SINA y se dictan otras disposiciones […]”. [20] “[…] Por el cual se reglamenta la Parte III del Libro II del Decreto - Ley 2811 de 1974: "De las aguas no marítimas" y parcialmente la Ley 23 de 1973 […]”. [21] Por intermedio de apoderado.

Cfr. Folios 479 a 491 del cuaderno núm. 1 del expediente. [22] El auto fue proferido por el Tribunal Administrativo de Tolima, doctor Álvaro Javier González Bocanegra. [23] Cfr. folio 679 del cuaderno principal. [24] Cfr. Folios 709 a 719 del cuaderno principal. [25] Cfr. Folios 722 a 840 del cuaderno núm. 1 del expediente. [26] Cfr. Folio 9 del cuaderno de segunda instancia [27] Cfr. Folio 12 ibidem [28] “[…] Artículo 129.

El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se conceda el extraordinario de revisión. […]”. [29][…]

ARTÍCULO 308. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN Y VIGENCIA. El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012. Este Código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia. Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior […]” [30] “Por el cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo” [31] “[…] Artículo 357.

Competencia del superior. La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. […]” (Destacado de la Sala). [32] “[…] Artículo 267.

En los aspectos no contemplados en este código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la jurisdicción en lo contencioso administrativo […]”. [33] Se procede a transcribir los apartes más relevantes, sin perjuicio de las citas que se hagan al analizar cada uno de los cargos. [34] Cfr. folios 5 a 41 del cuaderno núm. 1 del expediente. [35] Cfr. folios 42 a 50 del cuaderno núm. 1 del expediente. [36] Cfr. folios 51 a 56 del cuaderno núm. 1 del expediente. [37] Cfr. folios 56 a 68 del cuaderno núm. 1 del expediente. [38] Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera.

Sentencia de 21 de agosto de 2014. Proceso identificado con el número único de radicación 680012333000201400413-01. C.P. doctor Guillermo Vargas Ayala. [39] Corte Constitucional, sentencia C-980 de 1 de diciembre de 2010. M.P. doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. [40] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; sentencia de 3 de julio de 2014;

C.P. doctor Guillermo Vargas [41] Corte Constitucional, Sentencia C-034 de 29 de enero de 2014, M.P. María Victoria Calle Correa. [42] Corte Constitucional. Sentencia T-566 de octubre 23 de 1992, M.P. Alejandro Martínez Caballero. [43] “[…] Por el cual se dicta el Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente […]” [44] “[…] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; sentencia de 24 de febrero de 2004;

C.P. Olga Inés Navarrete Barrero; número único de radicación 2500023240002000-00369-01 […]”., [45] Reiterada en sentencia de 15 de septiembre de 2011, Expediente nro. 2000-00932-01, Consejera ponente: María Elizabeth García González. [46] Corte Constitucional C-1063 de 2003 [47] Oferta hídrica neta disponible = Oferta hídrica total * reducciones (calidad del agua y caudal mínimo ecológico). [48] Cfr. Folios 1 a 240 del cuaderno núm. 2 del expediente. [49] Folios 131 a 140 del cuaderno núm. 2 del expediente [50] Folios 141 a 160 ibid. [51] Folios 162 a 249 ibid. [52] Folios 150 a 393 ibid. [53] Folios 279 a 337 ibid. [54] Folios 341 a 347 ibid. [55] Folios 348 a 393 ibid. [56] Folio 496 ibid. [57] Folios 497 a 514 ibid. [58] Folios 515 a 520 ibid. [59] Folios 1 a 5 cuaderno de pruebas parte demandante. [60] Folios 6 a 11 ibid. [61] Folios 12 a 24 ibid. [62] Folios 1 a 450 cuaderno de dictamen pericial. [63]Ingeniero Forestal con estudios de maestría en ordenación de cuencas hidrográficas. [64] Folios 540 a 557 cuaderno núm. 1 del expediente. [65] Folios 595 y CD obrante a folio 650 b. del cuaderno núm. 1 del expediente [66] Folios 649 a 650 ibid. [67] Folio 1 del cuaderno núm. 1 de pruebas de oficio. [68] Folio 2 ibid. [69] Folios 3 a 396 de los cuadernos de pruebas núm. 1. [70] Folios 696 a 764 del cuaderno de pruebas núm. 7. [71] Folios 765 a 2104 del cuaderno de pruebas núm. 8. [72] Folios 1302 a 1329 ibid. [73] Folios 2105 a 2154 del cuaderno de pruebas núm. 15. [74] Folios 2164 a 2174 ibid. [75] Folios 2175 a 2304 ibid. [76] Folios 2155 a 2167 ibid. [77] “[…] Por la cual se resuelven recurso de reposición, se decide revocatoria, se deroga una resolución y se adoptan otras medidas […]” [78] “[…] Por la cual se resuelven recurso de reposición, se decide revocatoria, se deroga una resolución y se adoptan otras medidas […]” [79] Cfr. folio 1653 del cuaderno núm. 12 del expediente. [80] Folios 1 a 5 cuaderno de pruebas parte demandante. [81] Folios 540 a 557 cuaderno núm. 1 del expediente. [82] “[…] Consejo de Estado, Sección Tercera; sentencia de 20 de noviembre de 2019, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico, número único de radicación 08001233300020120048901[…]”. [83] Folio 469 del cuaderno núm. 1 del expediente. [84] Folio 999, 1020,1036 y 1302 del cuaderno núm. 9 de pruebas de oficio. [85] Folio 1064del cuaderno núm. 9 y 11 de pruebas de oficio. [86]Folios 1068 a 1073 ibid. [87] Folios 1078 a 1081 y 1340 ibid. [88] Folios 1809 a 1811 ibid. [89] Folios 420 a 421 del cuaderno núm. 15 [90] Folio 26 cuaderno de pruebas parte demandante. [91]Folios 420 a 421 del cuaderno núm. 15. del expediente. [92] Hace referencia a la Resolución núm. 865 de 2004 expedida por el Ministerio del Medio Ambiente. [93] “[…] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; sentencia de 28 de marzo de 2014;

C.P. Marco Antonio Velilla Moreno; número único de radicación 25000-23-27-000-2001-90479-01[…]”. [94] MAGDALENO, Fernando. Caudales Ecológicos. Conceptos básicos, métodos de cálculo y nuevas interpretaciones. Ingeniería civil No 135. 2007. [95] Universidad Nacional de Colombia (Grupo GIREH), Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial (Grupo OEI), convenio 004/2007. 2008.

Metodología para la estimación del caudal ambiental en proyectos licenciados. [96] LAMB, B.L. Criteria for evaluating state instream-flow programs: deciding what works. Journal of Water Resources Planning and Management. Páginas 121 y 270. 1995. [97] BUSTAMANTE Toro, C. Monsalve Durango, E. Garcia Reinoso, P. 2007. Revista de Investigaciones No. 17.

Universidad del Quindío. Páginas 205- 221. [98] CARVAJAL Escobar, Yesid. El régimen de caudal ambiental en el marco de la gestión integrada del recurso hídrico para adaptarse al cambio climático. Universidad del Valle. 2007. [99] Universidad Nacional de Colombia (Grupo GIREH), Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial (Grupo OEI), convenio 004/2007. 2008.

Metodología para la estimación del caudal ambiental en proyectos licenciados. [100] Ibidem. [101] “[…] Por la cual se declara agotado el recurso hídrico en algunas corrientes de uso público […]”. [102] Cfr. Folios 18 a 20 de cuaderno núm. 9 del expediente. [103] Cfr. Folios 1325 a 1329 del cuaderno núm.11 del expediente. [104] Cfr. Folio [105] Folio 1860 del cuaderno núm. 13 del expediente. [106] “[…] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera; sentencia de 4 de noviembre de 2015;

C.P. Hernán Andrade Rincón; número único de radicación 76001233100020050427101 […]”. [107] “[…] Por la cual se declara agotado el recurso hídrico en algunas corrientes de uso público […]”. [108] "[…] Por el cual se reglamenta la Parte XIII, Título 2, Capítulo III del Decreto-ley 2811 de 1974 sobre cuencas hidrográficas, parcialmente el numeral 12 del Artículo 5° de la Ley 99 de 1993 y se dictan otras disposiciones […]". [109] Folios 1694 a 1711 del cuaderno núm. 13 del expediente. [110] Folios 1887 a 1892 ibid. [111] “[…] Por la cual se adopta la metodología para el cálculo del índice de escasez para aguas superficiales a que se refiere el Decreto 155 de 2004 y se adoptan otras disposiciones […]” [112] Cfr. Folios 1475 a 1491 cuaderno núm. 11 del expediente. [113] Cfr. Folio 1882 del cuaderno núm. 12 del expediente. [114] Ibid.

Folio 1882 del cuaderno núm.12 [115] Folio 1520 del cuaderno núm. 12 del expediente. [116] Hace referencia al río la Yuca [117] Cfr. Folio 773 del cuaderno núm. 8 del expediente. [118] Folio 1753 del cuaderno núm. 12 del expediente. [119] “[…] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; sentencia de 26 de noviembre de 2009;

C.P. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta; número único de radicación 25000232700020040204901[…]”. [120] Folios 1 a 36 del cuaderno del dictamen pericial. [121] Cfr. Folio 8 del dictamen pericial. [122] “[…] por la cual se reglamenta la actividad del avaluador y se dictan otras disposiciones […]”. [123] Entró en vigencia el 16 de enero de 2014. [124]https://www.copnia.gov.co/atencion-al-ciudadano/consultas-en- linea/certificado-de-vigencia-y-antecedentes-disciplinarios [125] Folios 1 a 5 cuaderno de pruebas parte demandante. [126] Folios 12 a 24 ibid. [127]Ingeniero Forestal con estudios de maestría en ordenación de cuencas hidrográficas. [128] Folios 540 a 557 cuaderno núm. 1 del expediente.

El profesional es ingeniero geólogo con maestría en ingeniería ambiental. [129] Folios 6 a 11 ibid.