ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / PRECEDENTE JUDICIAL / SENTENCIA DE CONSTITUCIONALIDAD / SENTENCIA DE UNIFICACIÓN / SENTENCIA DE ACCIÓN DE TUTELA DE LAS SALAS DE REVISIÓN DE LA CORTE CONSTITUCIONAL – No constituyen precedente / FALLOS DE TUTELA PROFERIDOS POR EL CONSEJO DE ESTADO - No constituyen precedente / MOTIVACIÓN DEL ACTO DE INSUBSISTENCIA DEL EMPLEADO EN PROVISIONALIDAD / INEXISTENCIA DE LA VIOLACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES La parte actora (…) asegura que las decisiones cuestionadas incurrieron en desconocimiento del precedente y defecto sustantivo, al concluir que el acto administrativo que dispuso la desvinculación de la señora [R.S.] no estaba suficientemente motivado.
Lo anterior, porque no se tuvo en cuenta que la finalización del término del nombramiento en provisionalidad, en su criterio, constituía una motivación suficiente para ordenar la desvinculación de la funcionaria (…) En este caso, la parte actora invocó como desconocidas (…) decisiones que, en su concepto, establecen que la expiración del término de un nombramiento en provisionalidad es suficiente motivo para declarar su insubsistencia (…) En relación con las providencias de la Corte Constitucional, esta Sección ha indicado que solo considera como precedente las sentencias de constitucionalidad (C) o de unificación (SU) proferidas por la Sala Plena de dicha Corporación, ya que contienen una regla o subregla de derecho plasmada por el órgano de cierre en la materia.
En tal sentido, las providencias (T) dictadas por sus salas de revisión no son precedente en los términos expuestos en precedencia y únicamente constituyen un criterio auxiliar de interpretación. De igual manera, también ha precisado que las sentencias de tutela dictadas por las Secciones y Subsecciones del Consejo de Estado no crean reglas de decisión, ya que no son proferidas por el órgano de cierre de la jurisdicción constitucional.
Desde esa perspectiva, resulta claro que las providencias invocadas por la parte actora, relativas al vencimiento del término del nombramiento en provisionalidad como motivación suficiente para ordenar la desvinculación de un funcionario, no constituyen precedente y por ello no resultaban vinculantes para el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A. Por lo anterior, la Sala no encuentra acreditado el desconocimiento del precedente alegado por el municipio accionante.
AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / APLICACIÓN DE LA NORMA / TERMINACIÓN DE LA RELACIÓN LABORAL / CUMPLIMIENTO DE LOS TÉRMINOS FIJADOS / DEBER DE MOTIVACIÓN DEL ACTO DE INSUBSISTENCIA DEL EMPLEADO EN PROVISIONALIDAD / FALTA DE MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO En el caso concreto, el ente territorial accionante se limitó a alegar que se incurrió en este defecto por desconocer lo preceptuado en el artículo 2.2.5.3.4 del Decreto 1083 de 2015, reglamentario de la Función Pública.
La norma en cuestión es del siguiente tenor: “ARTÍCULO 2.2.5.3.4. Modificado por el Art. 1 del Decreto 648 de 2017. Terminación de encargo y nombramiento provisional. Antes de cumplirse el término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá darlos por terminados.” Dicha norma reprodujo el contenido del artículo 10 del Decreto 1227 de 2005, reglamentario de la Ley 909 de 2004, que regula el empleo público y la carrera administrativa.
(…) se advierte que la autoridad judicial accionada sí tuvo en cuenta los postulados de la norma presuntamente desatendida, que estaban contenidos en su momento en el artículo 10 del Decreto 1227 de 2005, reglamentario de la Ley 909 de 2004. En efecto, a partir de un análisis razonable y justificado de las normas aplicables al caso concreto, así como del precedente plasmado por la Corte Constitucional en la sentencia SU-917 de 2010, concluyó que sí existe un deber de motivación de los actos administrativos que declararan la insubsistencia de un nombramiento en provisionalidad.
(…) En tal virtud, la postura del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, no desconoce lo preceptuado en el artículo 2.2.5.3.4 del Decreto 1083 de 2015 y, por el contrario, atiende lo efectivamente allí dispuesto, ya que justamente la norma establece que la terminación de los nombramientos provisionales por cumplimiento del término debe efectuarse por el nominador a través de un acto motivado.
En este caso, la Sala no encuentra irregularidad alguna en el análisis efectuado en la providencia de segunda instancia cuestionada, ya que la autoridad judicial, al revisar las particularidades del caso puesto bajo su conocimiento a la luz de las normas aplicables a la controversia junto con la postura de la Corte Constitucional sobre la materia, determinó que el acto administrativo demandado no estaba suficiente motivado y por lo tanto había lugar a declarar su nulidad.
FUENTE FORMAL: DECRETO 1083 DE 2015 - ARTÍCULO 2.2.5.3.4 ACLARACIÓN DE VOTO / PRECEDENTE JUDICIAL / ALCANCE DEL DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL / SENTENCIA DE ACCIÓN DE TUTELA / REQUISITOS DEL PRECEDENTE JUDICIAL / SEMEJANZA FÁCTICA DE SUPUESTOS / SEMEJANZA JURÍDICA DE LA DECISIÓN / REGLA JURÍDICA / OBLIGATORIEDAD DE LA SENTENCIA La parte actora consideró que las sentencias censuradas incurrieron en el defecto de desconocimiento del precedente fijado por la Corte Constitucional en las sentencias T-147 de 2013, T-407 de 2016 y T-084 de 2018 y 6 sentencias de tutela proferidas por el Consejo de Estado.
Estas, a su juicio, se relacionan con que la expiración del término de un nombramiento en provisionalidad es motivo suficiente para declarar la insubsistencia de los empleados vinculados bajo esta modalidad. Para resolver este cargo, se decidió reiterar la posición de la Sala en virtud de la cual las sentencias de tutela no configuran precedente judicial (…) El anterior argumento se enmarca en una posición consolidada de la Sala en virtud de la cual las sentencias de tutela, incluso las de la Corte Constitucional, no constituyen precedente sino un criterio auxiliar de interpretación (…) Es precisamente, frente a esta afirmación que disiento, por cuanto, de una forma generalizada se asevera que una sentencia de tutela no constituye un precedente.
Sin embargo, las sentencias de tutela, tanto las que profiere la Corte Constitucional en sede de revisión o de unificación –como los demás órganos jurisdiccionales de cierre–, pueden constituir precedente judicial si se cumplen con los presupuestos para que opere dicha figura. Dichos presupuestos, en síntesis, son la similitud fáctica y jurídica y, la posibilidad de poder aplicar o extender la regla al caso objeto de estudio.
Es de destacar que, si bien es cierto, por regla general, no es suficiente invocar una sentencia de tutela de manera aislada para sostener el desconocimiento del precedente por parte de una autoridad judicial, en todo caso, en ciertos eventos la sentencia de tutela puede constituir precedente cuando se demuestre que el fallo de tutela es una providencia hito, fundadora de un criterio jurídico o cuando se evidencie que en esta existe una regla o postura consolidada y reiterada en varias providencias de tutela.
En este sentido, la Corte Constitucional señaló que los fallos que profiere ese tribunal en ejercicio del control concreto, es decir, los de tutela, son un parámetro obligatorio a seguir por parte de las autoridades judiciales (…) En concordancia con lo anterior, es importante resaltar que no todos los asuntos que se conocen por vía acción de tutela dan lugar a una sentencia de unificación. Esto, por cuanto, en algunos casos, puede suceder que no exista mayor controversia sobre un determinado asunto, en virtud de una línea jurisprudencial pacífica y reiterada que establece unas reglas claras.
Por ende, sostener, como lo hace la Sala, que las sentencias de tutela no configuran precedente implica desconocer las posturas y criterios jurídicos que se han establecido de manera pacífica sin necesidad de sentencia de unificación. (…) Siendo ello así, la posición de la que me aparto y, que consiste en que las sentencias de tutela no constituyen precedente judicial sino un criterio auxiliar, descarta la posibilidad de analizar si hay o no precedente en los eventos en que puede existir reglas y criterios creados y reiterados en las acciones de tutela.
Lo anterior puede dar lugar a desconocimiento del derecho a la igualdad de las personas que acuden a la protección de sus derechos fundamentales a través de la acción constitucional. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Bogotá, D.C., cuatro (4) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-06703-00(AC) Actor: MUNICIPIO DE SOPÓ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A Y OTRO Temas: Tutela contra providencia judicial.
Desconocimiento del precedente. Defecto sustantivo. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Procede la Sala a decidir la solicitud formulada por el municipio de Sopó en ejercicio de la acción de tutela consagrada en la Constitución Política, artículo 86 y desarrollada en los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021, y el artículo 13 del Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. I.
ANTECEDENTES 1. La petición de amparo Mediante escrito radicado el 1º de octubre de 2021 en la Ventanilla Virtual del Consejo de Estado, el municipio de Sopó, por conducto de apoderado, interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A y el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Zipaquirá, con el fin de que se protejan sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, junto con el principio de seguridad jurídica.
Sostuvo que tales garantías le fueron desconocidas con ocasión de las sentencias del 1º de octubre de 2020 y 25 de junio de 2021, a través de las cuales las autoridades judiciales accedieron a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 25899-33-33- 001-2019-00142-01, promovida por la señora Yudith Rocío Rodríguez Suárez en su contra.
En concreto, solicitó a esta Corporación: “PRIMERA: Con fundamento en los hechos mencionados, a los Honorables Consejeros de Estado, TUTELAR los derechos fundamentales al Debido Proceso, Defensa, Acceso a la Administración de Justicia y Seguridad Jurídica y/o los demás derechos que encuentren vulnerados al estudiar de fondo el presente asunto.
SEGUNDA: Como consecuencia de lo anterior, ordenar anular y/o dejar sin efectos la (sic) Sentencias proferidas por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Zipaquirá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca- Sección Segunda- Subsección “A” dentro del Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado bajo el No. 2019-00142-00 instaurada por la señora YUDITH ROCIO (sic) RODRIGUEZ (sic) SUAREZ (sic) en contra del Municipio de Sopó.
TERCERA: De acuerdo con los diferentes lineamientos mayoritarios del Consejo de Estado y de los “precedentes” constitucionales esbozados, en casos como el presente y, como consecuencia de lo anterior, solicito se ordene al Tribunal accionado que en un plazo no superior a los 20 días siguientes a la notificación de la providencia que ampare los derechos fundamentales solicitados, emita la decisión de reemplazo, tomando como referente las motivaciones o los precedentes judiciales que en este escrito hemos sustentado y en consecuencia se nieguen las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del Derecho.
(…)”. (Resaltado del texto original) 2. Hechos La parte actora narró los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, resultan relevantes para la decisión que se va a adoptar dentro del presente asunto. Informó que la señora Yudith Rocío Rodríguez Suárez fue vinculada al municipio de Sopó mediante el Decreto 0166 del 8 de noviembre de 2013, a través del cual fue nombrada en provisionalidad para ocupar el cargo de auxiliar administrativo grado 20 código 407 en la planta de personal de la administración central del ente territorial.
Destacó que el nombramiento de la señora Rodríguez Suárez fue prorrogado en varias oportunidades por el término de 6 meses, en virtud de los Decretos 063 del 8 de mayo y 169 del 7 de noviembre de 2014, 072 del 7 de mayo y 182 del 4 de noviembre de 2015, 075 del 3 de mayo y 180 del 1º de noviembre de 2016 y 072 del 27 de abril y 247 del 30 de octubre de 2017.
Agregó que posteriormente la prórroga se hizo por el término de 3 meses, de acuerdo con los Decretos 098 del 27 de abril, 190 del 26 de julio y 241 del 22 de octubre de 2018. Mencionó que la última prórroga en el nombramiento de la funcionaria se realizó mediante el Decreto 241 del 22 de octubre de 2018, por el término de 3 meses. Señaló que con Oficio DA-015-2019 del 29 de enero de 2019, se le informó a la señora Rodríguez Suárez del vencimiento del nombramiento en provisionalidad, así como de la decisión de no prorrogarlo nuevamente.
Afirmó que la funcionaria presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en su contra, con el objeto de que se declarara la nulidad del oficio en el que se le comunicó la finalización de su nombramiento en provisionalidad. Resaltó que el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Zipaquirá, a través de sentencia del 1º de octubre de 2020, declaró la nulidad de dicho acto administrativo al considerar que no estaba debidamente motivado, decisión que fue confirmada en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, mediante fallo del 25 de junio de 2021. 3.
Sustento de la vulneración Según la parte actora, a través de las sentencias censuradas se desconocieron sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, así como el principio de seguridad jurídica, al establecer que el acto administrativo demandado no contaba con la motivación necesaria para disponer la desvinculación de la señora Rodríguez Suárez.
Consideró que tales providencias desconocieron el precedente que establece que el vencimiento del término del nombramiento en provisionalidad resulta suficiente como motivación de este tipo de actos. Como sustento de su afirmación, invocó como desconocidas las siguientes decisiones: • Corte Constitucional, sentencia T-147 de 2013. • Corte Constitucional, sentencia T-407 de 2016. • Corte Constitucional, sentencia T-084 de 2018. • Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de tutela del 26 de febrero de 2015, expediente 2014-02479, M.P. Gerardo Arenas Monsalve. • Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de tutela del 17 de septiembre de 2014, expediente 2014-00824, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, M.P. Alfonso Vargas Rincón. • Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de tutela del 24 de mayo de 2019, expediente 2019-00637, M.P. Nubia Margoth Peña Garzón. • Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de tutela del 8 de octubre de 2020, expediente 2020-03451, M.P. Milton Chaves García. • Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de tutela del 25 de febrero de 2021, expediente 2021-00019, M.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello. • Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de tutela del 30 de agosto de 2021, expediente 2021-02247, M.P. Alberto Montaña Plata.
Explicó que las decisiones cuestionadas desconocen flagrantemente las sentencias en cita, ya que pueden existir otras circunstancias que justifican el retiro del cargo, como lo fue la finalización del plazo del nombramiento para el caso de la señora Rodríguez Suárez. Aseguró que, en tal medida, el vencimiento de ese término sí constituía una justa causa para retirar del servicio a la entonces demandante.
Por otra parte, adujo que los fallos censurados incurrieron en defecto sustantivo al desconocer el artículo 2.2.5.3.4 del Decreto 1083 de 2015, reglamentario de la Función Pública. Refirió que, según la norma en mención, antes de cumplirse el término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional, el nominador puede darlos por terminados a través de resolución motivada, disposición que no fue tenida en cuenta por las autoridades judiciales al acceder a las pretensiones de la demanda. 4.
Trámite de la acción de tutela A través de auto del 5 de octubre de 2021 se admitió la acción de tutela y se ordenó notificar a los magistrados que integran el Tribunal Administrativo Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A y al juez Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Zipaquirá. Adicionalmente, se vinculó como tercera interesada en las resultas del proceso a la señora Yudith Rocío Rodríguez Suárez, demandante dentro del trámite ordinario objeto de controversia. 5.
Argumentos de defensa Realizadas las notificaciones de rigor, se dieron las siguientes intervenciones: 1. Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Zipaquirá La autoridad judicial que conoció del proceso ordinario en primera instancia únicamente sostuvo que le era imposible pronunciarse sobre el particular, dado que el expediente se encontraba surtiendo el trámite de apelación ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A. 2.
Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A A través del oficial mayor de la Sección Segunda de dicha corporación, se limitó a allegar copia digital del expediente ordinario. 3. Yudith Rocío Rodríguez Suárez No contestó la acción de tutela a pesar de que el contenido del auto admisorio le fue notificado en debida forma mediante oficio 106228 del 20 de octubre de 2021.
II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Sala es competente para conocer en primera instancia la presente acción de tutela, en atención a lo consagrado por el Decreto 2591 de 1991, el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto No. 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021, y el artículo 13 del Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.
Problema jurídico Corresponde en este caso determinar si, tal y como lo argumenta la parte actora, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A y el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Zipaquirá vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, así como el principio de seguridad jurídica, con ocasión de las sentencias del 1º de octubre de 2020 y 25 de junio de 2021, a través de las cuales las autoridades judiciales accedieron a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 25899-33-33-001-2019-00142-01, promovida por la señora Yudith Rocío Rodríguez Suárez en contra del municipio de Sopó. Para el efecto, se deberá establecer si las decisiones cuestionadas incurrieron en desconocimiento del precedente y defecto sustantivo, al concluir que el acto administrativo que dispuso la desvinculación de la señora Rodríguez Suárez no estaba suficientemente motivado.
En tales condiciones, se revisarán los siguientes aspectos: (i) el criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) estudio sobre los requisitos de procedencia adjetiva y, finalmente, de encontrarse superados se estudiará (iii) el fondo del asunto. 3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial De conformidad con el precedente jurisprudencial proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo del treinta y uno (31) de julio de dos mil doce (2012)[1], mediante el cual unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[2], conforme al cual: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”[3].
La Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, conforme a él, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los “…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…”.
En efecto, sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 de la Carta y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia[4] a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -procedencia sustantiva- y cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto -procedencia adjetiva-.
En ese orden, primero se verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez y iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.
Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto. Por el contrario, cumplidos esos requisitos, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Se resalta que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. 4.
Examen de los requisitos de procedencia adjetiva Para comenzar por el estudio de los parámetros esenciales de viabilidad de la tutela cuando se dirige contra providencias judiciales, la Sala encuentra que no se trata de una tutela contra decisión de la misma naturaleza, pues las sentencias censuradas se dictaron en el trámite del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la señora Yudith Rocío Rodríguez Suárez en contra del municipio de Sopó. De igual manera, en el presente asunto se cumple con el requisito de inmediatez[5], toda vez que la providencia de segunda instancia fue dictada el 25 de junio de 2021 y la acción de tutela fue presentada el 1º de octubre del presente año, por lo que sin necesidad de precisar la fecha de ejecutoria de tal decisión, se evidencia un ejercicio oportuno de la solicitud de amparo.
Frente al requisito de subsidiariedad, la Sala considera que la parte actora no cuenta con medio de impugnación ordinario ni extraordinario que resulte ser el mecanismo idóneo para controvertir el fallo censurado, pues la situación descrita no se ajusta a las causales establecidas en el ordenamiento jurídico para ello. Por último, se advierte que el caso objeto de estudio es relevante desde el punto de vista constitucional, por cuanto al revisar el escrito que dio origen a la acción de tutela se puede colegir que la parte actora pretende poner de presente las presuntas irregularidades en las que incurrió la autoridad judicial cuestionada, en tanto involucra la vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, así como del principio de seguridad jurídica, más allá del debate legal surtido ante el juez natural de la especialidad.
Superadas las exigencias en mención, la Sala abordará el fondo del reclamo deprecado, no sin antes resaltar el carácter excepcional de la acción de amparo, el cual tiene como fin garantizar la intangibilidad de la cosa juzgada, el respeto de la autonomía judicial[6], la protección de derechos de terceros de buena fe, la seguridad jurídica y la confianza en los fallos judiciales[7]. 5.
Estudio de fondo La parte actora considera que se desconocieron sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, así como el principio de seguridad jurídica, con ocasión de las sentencias del 1º de octubre de 2020 y 25 de junio de 2021, a través de las cuales el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A y el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Zipaquirá accedieron a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por la señora Yudith Rocío Rodríguez Suárez en su contra.
En concreto, asegura que las decisiones cuestionadas incurrieron en desconocimiento del precedente y defecto sustantivo, al concluir que el acto administrativo que dispuso la desvinculación de la señora Rodríguez Suárez no estaba suficientemente motivado. Lo anterior, porque no se tuvo en cuenta que la finalización del término del nombramiento en provisionalidad, en su criterio, constituía una motivación suficiente para ordenar la desvinculación de la funcionaria.
En tal virtud, la Sala estudiará individualmente cada uno de los defectos endilgados, para proceder a dar la solución al caso concreto. 1. Desconocimiento del precedente Para esta Sala[8] el precedente es aquella regla creada por una alta corte y órgano de cierre de la jurisdicción correspondiente para solucionar un determinado conflicto, sin que sea necesario un número plural de decisiones en el mismo sentido para que dicha regla sea considerada como tal.
Lo anterior en ejercicio de la actividad creadora del derecho, ya sea para definir la interpretación de la norma aplicable o la forma en que debe dársele la mejor solución jurídica a los asuntos en estudio, en caso de vacíos normativos, siempre a la luz de los preceptos constitucionales. Dicha labor busca brindar mayor seguridad jurídica a los usuarios y operadores judiciales y constituye la creación del derecho, al definir directrices que permiten resolver la controversia bajo la primacía de la Constitución. Esta Sección ha considerado que la parte que invoca el desconocimiento de un precedente judicial debe cumplir con la carga mínima de i) identificar la decisión que considera desatendida, ii) la ratio de la misma aplicable a la solución del nuevo caso que se somete a la jurisdicción dada la analogía con la litis anterior, y iii) la incidencia de esta en la decisión final que adopte el fallador de instancia. En este caso, la parte actora invocó como desconocidas las siguientes decisiones que, en su concepto, establecen que la expiración del término de un nombramiento en provisionalidad es suficiente motivo para declarar su insubsistencia: • Corte Constitucional, sentencia T-147 de 2013. • Corte Constitucional, sentencia T-407 de 2016. • Corte Constitucional, sentencia T-084 de 2018. • Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de tutela del 26 de febrero de 2015, expediente 2014-02479, M.P. Gerardo Arenas Monsalve. • Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de tutela del 17 de septiembre de 2014, expediente 2014-00824, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, M.P. Alfonso Vargas Rincón. • Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de tutela del 24 de mayo de 2019, expediente 2019-00637, M.P. Nubia Margoth Peña Garzón. • Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de tutela del 8 de octubre de 2020, expediente 2020-03451, M.P. Milton Chaves García. • Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de tutela del 25 de febrero de 2021, expediente 2021-00019, M.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello. • Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de tutela del 30 de agosto de 2021, expediente 2021-02247, M.P. Alberto Montaña Plata.
En relación con las providencias de la Corte Constitucional, esta Sección ha indicado que solo considera como precedente las sentencias de constitucionalidad (C) o de unificación (SU) proferidas por la Sala Plena de dicha Corporación, ya que contienen una regla o subregla de derecho plasmada por el órgano de cierre en la materia. En tal sentido, las providencias (T) dictadas por sus salas de revisión no son precedente en los términos expuestos en precedencia y únicamente constituyen un criterio auxiliar de interpretación[9].
De igual manera, también ha precisado que las sentencias de tutela dictadas por las Secciones y Subsecciones del Consejo de Estado no crean reglas de decisión, ya que no son proferidas por el órgano de cierre de la jurisdicción constitucional[10]. Desde esa perspectiva, resulta claro que las providencias invocadas por la parte actora, relativas al vencimiento del término del nombramiento en provisionalidad como motivación suficiente para ordenar la desvinculación de un funcionario, no constituyen precedente y por ello no resultaban vinculantes para el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A. Por lo anterior, la Sala no encuentra acreditado el desconocimiento del precedente alegado por el municipio accionante. 2.
Defecto sustantivo Según se tiene, la Corte Constitucional[11] ha explicado que el defecto sustantivo se presenta cuando “la autoridad judicial aplica una norma claramente inaplicable al caso o deja de aplicar la que evidentemente lo es, u opta por una interpretación que contraríe los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica”[12].
Puntualmente, lo configuran los siguientes supuestos: a) El fundamento de la decisión judicial es una norma que no es aplicable al caso concreto, por impertinente[13] o porque ha sido derogada[14], es inexistente[15], inexequible[16] o se le reconocen efectos distintos a los otorgados por el Legislador[17]. b) No se hace una interpretación razonable de la norma[18]. c) La disposición aplicada es regresiva[19] o contraria a la Constitución[20]. d) El ordenamiento otorga un poder al juez y este lo utiliza para fines no previstos en la disposición[21]. e) La decisión se funda en una interpretación no sistemática de la norma[22]. f) Se afectan derechos fundamentales, debido a que el operador judicial sustentó o justificó de manera insuficiente su actuación. En el caso concreto, el ente territorial accionante se limitó a alegar que se incurrió en este defecto por desconocer lo preceptuado en el artículo 2.2.5.3.4 del Decreto 1083 de 2015, reglamentario de la Función Pública.
La norma en cuestión es del siguiente tenor: “ARTÍCULO 2.2.5.3.4. Modificado por el Art. 1 del Decreto 648 de 2017. Terminación de encargo y nombramiento provisional. Antes de cumplirse el término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá darlos por terminados.” (Se resalta) Dicha norma reprodujo el contenido del artículo 10 del Decreto 1227 de 2005, reglamentario de la Ley 909 de 2004, que regula el empleo público y la carrera administrativa.
Frente a este punto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, en la sentencia objeto de controversia, señaló lo siguiente: “Sea lo primero indicar que según el artículo 125 de la Constitución Política de Colombia, los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera a excepción de los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.
En desarrollo de lo anterior la Ley 909 de 2004, en el artículo 55 remitió a las normas contenidas 2400 y 3074 de 1968 y las que le modifiquen o adiciones. Por tanto en cuanto a las formas de provisión de empleos, el Decreto 2400 de 1968 dispone: “ARTICULO 5. Para la provisión de los empleos se establecen tres clases de nombramientos.
Ordinario, en período de prueba y provisional. Las designaciones para empleos de libre nombramiento y remoción tendrán el carácter de nombramientos ordinarios. La autoridad nominadora, en todo caso, tendrá́ en cuenta para proveerlos que la persona en quien recaiga el nombramiento reúna las calidades exigidas para el ejercicio del cargo.
Los nombramientos para empleos de carrera se producirán en períodos de prueba y recaerán en las personas que sean seleccionadas mediante sistema de mérito, de acuerdo con los reglamentos de cada carrera. Una vez que la persona designada haya superado satisfactoriamente el período de prueba y que su nombre sea inscrito en el respectivo escalafón, será ratificado en su cargo como empleado de carrera.
Los nombramientos tendrán carácter provisional cuando se trate de proveer transitoriamente empleos de carrera con personal no seleccionado de acuerdo con la reglamentación de la respectiva carrera. El período provisional no podrá exceder cuatro meses.”. El Decreto 1227 de 2005, reglamentario de la Ley 909 de 2004, en cuanto a la provisionalidad determinó: “(…) ART. 10. —Antes de cumplirse el término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá darlos por terminados”.
Frente a las causales de retiro del servicio de estos mismos servidores, la Ley 909 de 2004 que en su artículo 41 contiene las causales de retiro del servicio de los empleados públicos, no refiere expresamente a los provisionales. (…) Y es que a pesar de esa aparente discrecionalidad que permite el retiro de los provisionales a quienes no les ata fuero pleno de estabilidad con la administración, ya desde 1998 la Corte Constitucional en sentencia SU-250 con ponencia del Dr. Alejandro Martínez Caballero, respecto a la necesidad de motivación de los actos administrativos de retiro del servicio, señaló: “Hoy en nuestro país, en la Constitución de 1991, la motivación, que es expresión del principio de publicidad, es constitucionalmente recogida en el artículo 209.
La Constitución de 1991 dispuso al Estado como social de derecho, es decir, que una de sus consecuencias es el sometimiento al derecho, de ahí la importancia de la motivación del acto administrativo puesto que de esta manera se le da una información al juez en el instante que pase a ejercer el control jurídico sobre dicho acto, constatando si se ajusta al orden jurídico y si corresponde a los fines señalados en el mismo.
La discrecionalidad no supone la libertad de la administración para actuar prescindiendo de la necesidad de justificar la realidad de la actuación concreta. Por lo tanto en el acto administrativo debe integrarse lo que es discrecional de lo que es regla de derecho que le rodean, para encausarle, dirigirlo y sobre todo limitarlo. La motivación se orienta al convencimiento de las partes, eliminando cualquier arbitrariedad y facilitando el saber por qué se tomó la decisión respectiva, lo cual permite la viabilidad de los recursos.
Pone de manifiesto la vinculación de la Administración al ordenamiento jurídico y por consiguiente, la motivación se puede caracterizar como la explicación, dada por la Administración, mediante fundamentación jurídica, de la solución que se da al caso concreto. Y, porque también permite el control de la actividad administrativa por parte de la opinión pública, como extensión del principio de publicidad del artículo 209 de la C. P. En otras palabras, la comunidad tiene derecho a estar informada, la sociedad no es indiferente al conocimiento de las resoluciones que le puedan interesar y por consiguiente para esa sociedad son importantes los motivos que originan una remoción; esta es una proyección del principio de publicidad y es corolario del Estado democrático.
La publicidad, que implica motivación, es esencial en el ordenamiento colombiano. Esa necesidad de motivar los actos (salvo excepciones expresamente consagradas), se integra a la publicidad, entendida como lo contrario al secreto o reserva. Por eso el retiro debe motivarse, porque si ello no ocurre materialmente no hay publicidad y se viola por tanto el debido proceso.” De manera más reciente y en el mismo sentido se ha pronunciado dicha Corporación, como en Sentencia SU 917 de 2010 donde con ponencia del Dr. JORGE IVÁN PALACIO PALACIO, señaló: “El deber de motivación de los actos administrativos que (por regla general) tiene la administración, hace efectiva la cláusula de Estado de Derecho, el principio democrático, el principio de publicidad en las actuaciones de la administración, al tiempo que permite a los asociados contar con elementos de juicio suficientes para ejercer su derecho de contradicción y defensa a fin de acudir ante las instancias gubernativas y autoridades judiciales para controlar los abusos en el ejercicio del poder.
De esta forma a la Administración corresponde motivar los actos, estos es, hacer expresas las razones de su decisión, mientras que a la jurisdicción compete definir si esas razones son justificadas constitucional y legalmente. ( ) La discrecionalidad que excepcionalmente otorga la ley nunca es absoluta, con lo cual se evita que se confunda con la arbitrariedad y el capricho del funcionario.
La discrecionalidad relativa atenúa entonces la exigencia de motivación de ciertos actos, aun cuando no libera al funcionario del deber de obrar conforme a los principios constitucionales y legales que rigen la función administrativa y podrían dar lugar a la nulidad de actos por desviación de poder o por las causales previstas en el artículo 84 del CCA ( ) La Corte concluye que respecto del acto de retiro de un servidor público que ejerce un cargo en provisionalidad no puede predicarse estabilidad laboral propia de los derechos de carrera, pero en todo caso el nominador continúa con la obligación de motivarlo, al tiempo que el administrado conserva incólume el derecho a saber de manera puntual cuáles fueron las razones que motivaron esa decisión.” De las normas y la jurisprudencia trascritas, concluye la Sala que el nombramiento provisional constituye una de las modalidades de provisión transitoria y excepcional de empleos de carrera y su finalidad es la de garantizar la eficiencia en la función administrativa ante la vacancia de un empleo público y propender por alcanzar los fines esenciales del Estado mientras éstos se asignan en propiedad conforme a las formalidades de ley o cesa la situación administrativa que originó la vacancia temporal.
Igualmente se tiene que así́ como está reglado el nombramiento en provisionalidad, también lo está el retiro del servicio de este tipo de empleados, los cuales si bien no tienen un fuero de absoluto de estabilidad en el empleo, la legislación y la jurisprudencia les ha asignado una estabilidad relativa que implica entre otros aspectos la existencia de unas causales de retiro y de unos requisitos para el mismo entre los que se encuentra la necesidad de motivación del acto administrativo que así lo dispone.
Así pues, los actos administrativos que retiran del servicio a un empleado provisional, conforme el estudio realizado en precedencia, deben ser motivados(…).” (Se resalta) De la anterior transcripción, se advierte que la autoridad judicial accionada sí tuvo en cuenta los postulados de la norma presuntamente desatendida, que estaban contenidos en su momento en el artículo 10 del Decreto 1227 de 2005, reglamentario de la Ley 909 de 2004.
En efecto, a partir de un análisis razonable y justificado de las normas aplicables al caso concreto, así como del precedente plasmado por la Corte Constitucional en la sentencia SU-917 de 2010, concluyó que sí existe un deber de motivación de los actos administrativos que declararan la insubsistencia de un nombramiento en provisionalidad.
Concretamente, el tribunal demandado advirtió: “Pareciera además, que el Municipio de Sopó entiende que, los empleados en provisionalidad son trabajadores a término fijo y que por tanto vencido el término del nombramiento puede reemplazársele por otro provisional sin necesidad de motivación alguna, lo cual de manera alguna es cierto pues si bien no acceden al empleo con derechos de carrera administrativa y con ello vocación de permanencia, lo cierto es que gozan con un fuero relativo de estabilidad en el empleo que implica además de la garantía de motivación de los actos como se dejó dicho líneas atrás, la de que serán retirados del servicio por justas causas.
Y es que no es solamente motivar formalmente el acto, sino impregnarlo de razones suficientes, como lo ha expresado de tiempo atrás la Corte Constitucional en diversas providencias entre ella la SU 917/10 (…)”. (…) Así́ pues, no es de recibo, que la accionada luego de haber nombrado y posesionado durante 10 oportunidades a la accionante, de forma sucesiva y sin interrupciones, plantee que la actora era conocedora de que el nombramiento era por un término fijo y que además el simple vencimiento del término es motivación valida y suficiente para no renovar su vinculación. No puede aludir la accionada a una discrecionalidad que le permite no solo efectuar el nombramiento sino terminarlo por el solo vencimiento del término determinado; olvidando que en un Estado Social de Derecho como el nuestro, la discrecionalidad no es absoluta y menos en asuntos laborales donde los derechos de los trabajadores tienen protección constitucional y por tanto no puede entenderse que tal prerrogativa le permite al nominador, desvincular de los empleados, sin expresarles las razones para el efecto, lo cual de manera evidente vulnera el derecho a un debido proceso y de contradicción. Por lo anterior, es válido inferir que, ante la manifestación formal de que el nombramiento se daría por terminado por el simple vencimiento del término, se desconoce el derecho a un debido proceso, por cuanto le resulta legitimo a la empleada conocer las verdaderas causas de su desvinculación, después de haber servido por aproximadamente cinco años a la entidad.
Y no le brinda la oportunidad de poder controvertir la decisión, por carecer de elementos de juicio, que en verdad le permitan debatirla. (…)” En tal virtud, la postura del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, no desconoce lo preceptuado en el artículo 2.2.5.3.4 del Decreto 1083 de 2015 y, por el contrario, atiende lo efectivamente allí dispuesto, ya que justamente la norma establece que la terminación de los nombramientos provisionales por cumplimiento del término debe efectuarse por el nominador a través de un acto motivado.
En este caso, la Sala no encuentra irregularidad alguna en el análisis efectuado en la providencia de segunda instancia cuestionada, ya que la autoridad judicial, al revisar las particularidades del caso puesto bajo su conocimiento a la luz de las normas aplicables a la controversia junto con la postura de la Corte Constitucional sobre la materia, determinó que el acto administrativo demandado no estaba suficiente motivado y por lo tanto había lugar a declarar su nulidad.
Por ello, aún cuando la parte actora considera que en la sentencia se desconoció la normatividad sobre el tema, lo cierto es que sí se tuvieron en cuenta los criterios relacionados con el deber de motivación de los actos administrativos que declaran la insubsistencia de los nombramientos en provisionalidad. En tal medida, tampoco se encuentra acreditado el defecto sustantivo invocado por el ente territorial accionante.
Así las cosas, al no estar demostrada la vulneración alegada en el escrito de tutela, se denegará el amparo solicitado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: Deniégase la solicitud de tutela presentada por el municipio de Sopó, de conformidad con lo señalado en la parte considerativa de esta providencia.
SEGUNDO: Notifíquese a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO: Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, al día siguiente de su ejecutoria.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ROCÍO ARAÚJO OÑATE Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado Aclara voto “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081” CON ACLARACIÓN DEL CONSEJERO PEDRO PABLO VANEGAS GIL ACLARACIÓN DE VOTO / PRECEDENTE JUDICIAL / ALCANCE DEL DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL / SENTENCIA DE ACCIÓN DE TUTELA / REQUISITOS DEL PRECEDENTE JUDICIAL / SEMEJANZA FÁCTICA DE SUPUESTOS / SEMEJANZA JURÍDICA DE LA DECISIÓN / REGLA JURÍDICA / OBLIGATORIEDAD DE LA SENTENCIA La parte actora consideró que las sentencias censuradas incurrieron en el defecto de desconocimiento del precedente fijado por la Corte Constitucional en las sentencias T-147 de 2013, T-407 de 2016 y T-084 de 2018 y 6 sentencias de tutela proferidas por el Consejo de Estado.
Estas, a su juicio, se relacionan con que la expiración del término de un nombramiento en provisionalidad es motivo suficiente para declarar la insubsistencia de los empleados vinculados bajo esta modalidad. Para resolver este cargo, se decidió reiterar la posición de la Sala en virtud de la cual las sentencias de tutela no configuran precedente judicial (…) El anterior argumento se enmarca en una posición consolidada de la Sala en virtud de la cual las sentencias de tutela, incluso las de la Corte Constitucional, no constituyen precedente sino un criterio auxiliar de interpretación (…) Es precisamente, frente a esta afirmación que disiento, por cuanto, de una forma generalizada se asevera que una sentencia de tutela no constituye un precedente.
Sin embargo, las sentencias de tutela, tanto las que profiere la Corte Constitucional en sede de revisión o de unificación –como los demás órganos jurisdiccionales de cierre–, pueden constituir precedente judicial si se cumplen con los presupuestos para que opere dicha figura. Dichos presupuestos, en síntesis, son la similitud fáctica y jurídica y, la posibilidad de poder aplicar o extender la regla al caso objeto de estudio.
Es de destacar que, si bien es cierto, por regla general, no es suficiente invocar una sentencia de tutela de manera aislada para sostener el desconocimiento del precedente por parte de una autoridad judicial, en todo caso, en ciertos eventos la sentencia de tutela puede constituir precedente cuando se demuestre que el fallo de tutela es una providencia hito, fundadora de un criterio jurídico o cuando se evidencie que en esta existe una regla o postura consolidada y reiterada en varias providencias de tutela.
En este sentido, la Corte Constitucional señaló que los fallos que profiere ese tribunal en ejercicio del control concreto, es decir, los de tutela, son un parámetro obligatorio a seguir por parte de las autoridades judiciales (…) En concordancia con lo anterior, es importante resaltar que no todos los asuntos que se conocen por vía acción de tutela dan lugar a una sentencia de unificación. Esto, por cuanto, en algunos casos, puede suceder que no exista mayor controversia sobre un determinado asunto, en virtud de una línea jurisprudencial pacífica y reiterada que establece unas reglas claras.
Por ende, sostener, como lo hace la Sala, que las sentencias de tutela no configuran precedente implica desconocer las posturas y criterios jurídicos que se han establecido de manera pacífica sin necesidad de sentencia de unificación. (…) Siendo ello así, la posición de la que me aparto y, que consiste en que las sentencias de tutela no constituyen precedente judicial sino un criterio auxiliar, descarta la posibilidad de analizar si hay o no precedente en los eventos en que puede existir reglas y criterios creados y reiterados en las acciones de tutela.
Lo anterior puede dar lugar a desconocimiento del derecho a la igualdad de las personas que acuden a la protección de sus derechos fundamentales a través de la acción constitucional. 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 129 de la Ley 1437 de 2011 y con el acostumbrado respeto por las decisiones adoptadas por la Sala de Sección, a continuación, expongo las razones por las que suscribo la sentencia de la referencia con aclaración de voto. 2.
En el presente asunto, la Sala estudió si las sentencias de 1 de octubre de 2020 y 25 de junio de 2021, proferidas por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Zipaquirá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, a través de las cuales las autoridades judiciales accionadas accedieron a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por la señora Yudith Rocío Rodríguez Suárez, vulneraron los derechos fundamentales del ente territorial demandante al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, junto con el principio de seguridad jurídica. 3.
La parte actora consideró que las sentencias censuradas incurrieron en el defecto de desconocimiento del precedente fijado por la Corte Constitucional en las sentencias T-147 de 2013, T-407 de 2016 y T-084 de 2018 y 6 sentencias de tutela proferidas por el Consejo de Estado. Estas, a su juicio, se relacionan con que la expiración del término de un nombramiento en provisionalidad es motivo suficiente para declarar la insubsistencia de los empleados vinculados bajo esta modalidad. 4.
Para resolver este cargo, se decidió reiterar la posición de la Sala en virtud de la cual las sentencias de tutela no configuran precedente judicial. Por tal razón se sostuvo: “… esta Sección ha indicado que solo considera como precedente las sentencias de constitucionalidad (C) o de unificación (SU) proferidas por la Sala Plena de dicha Corporación, ya que contienen una regla o subregla de derecho plasmada por el órgano de cierre en la materia.
En tal sentido, las providencias (T) dictadas por sus salas de revisión no son precedente en los términos expuestos en precedencia y únicamente constituyen un criterio auxiliar de interpretación. De igual manera, también ha precisado que las sentencias de tutela dictadas por las Secciones y Subsecciones del Consejo de Estado no crean reglas de decisión, ya que no son proferidas por el órgano de cierre de la jurisdicción constitucional”. 5.
El anterior argumento se enmarca en una posición consolidada de la Sala en virtud de la cual las sentencias de tutela, incluso las de la Corte Constitucional, no constituyen precedente sino un criterio auxiliar de interpretación. En efecto, de manera pacífica y reiterada la Sala ha señalado que: “En relación con las providencias de la Corte Constitucional, esta Sección ha indicado que solo considera como precedente las sentencias de constitucionalidad (C) o de unificación (SU) proferidas por la Sala Plena de dicha Corporación, ya que contienen una regla o subregla de derecho plasmada por el órgano de cierre en la materia.
En tal sentido, las providencias (T) dictadas por sus salas de revisión no son precedente en los términos expuestos en precedencia y únicamente constituyen un criterio auxiliar de interpretación”. (El subrayado no es del original). 6. Es precisamente, frente a esta afirmación que disiento, por cuanto, de una forma generalizada se asevera que una sentencia de tutela no constituye un precedente.
Sin embargo, las sentencias de tutela, tanto las que profiere la Corte Constitucional en sede de revisión o de unificación –como los demás órganos jurisdiccionales de cierre–, pueden constituir precedente judicial si se cumplen con los presupuestos para que opere dicha figura. Dichos presupuestos, en síntesis, son la similitud fáctica y jurídica y, la posibilidad de poder aplicar o extender la regla al caso objeto de estudio. 7.
Es de destacar que, si bien es cierto, por regla general, no es suficiente invocar una sentencia de tutela de manera aislada para sostener el desconocimiento del precedente por parte de una autoridad judicial, en todo caso, en ciertos eventos la sentencia de tutela puede constituir precedente cuando se demuestre que el fallo de tutela es una providencia hito, fundadora de un criterio jurídico o cuando se evidencie que en esta existe una regla o postura consolidada y reiterada en varias providencias de tutela. 8.
En este sentido, la Corte Constitucional señaló que los fallos que profiere ese tribunal en ejercicio del control concreto, es decir, los de tutela, son un parámetro obligatorio a seguir por parte de las autoridades judiciales: “Así, como se ha explicado en esta sentencia, si se parte de la base que (i) las reglas de derecho solo logran su armonización concreta luego de su interpretación; y (ii) la hermenéutica adelantada por las autoridades judiciales investidas de la facultad de unificar jurisprudencia, tienen carácter vinculante; entonces las razones de la decisión de los fallos proferidos en ejercicio del control concreto son un parámetro obligatorio para la aplicación por parte de las autoridades, de las normas constitucionales en los casos sometidos a su escrutinio ”.
(El subrayado no es del texto original). 9. En concordancia con lo anterior, es importante resaltar que no todos los asuntos que se conocen por vía acción de tutela dan lugar a una sentencia de unificación. Esto, por cuanto, en algunos casos, puede suceder que no exista mayor controversia sobre un determinado asunto, en virtud de una línea jurisprudencial pacífica y reiterada que establece unas reglas claras.
Por ende, sostener, como lo hace la Sala, que las sentencias de tutela no configuran precedente implica desconocer las posturas y criterios jurídicos que se han establecido de manera pacífica sin necesidad de sentencia de unificación. 10. Precisamente sobre este punto, para la Corte Constitucional uno de los parámetros para considerar que existe precedente, es que la regla fijada se haya mantenido en el tiempo, como ocurre en muchos casos resueltos en fallos de tutela, al respecto señaló: “El precedente judicial implica que un caso pendiente de decisión ha de fallarse de acuerdo con el (los) caso (s) decidido (s) en el pasado únicamente cuando los hechos relevantes característicos del caso actual son semejantes a los supuestos de hecho presentes en el caso decidido con antelación; cuando la consecuencia jurídica que se aplicó para la resolución del caso anterior puede equipararse a la que se exige en el presente caso y si la regla fijada por la jurisprudencia se mantiene y no ha cambiado o ha evolucionado en una jurisprudencia distinta o más específica que traiga como consecuencia la modificación de algún supuesto de hecho para efectos de su aplicación”. 11.
Siendo ello así, la posición de la que me aparto y, que consiste en que las sentencias de tutela no constituyen precedente judicial sino un criterio auxiliar, descarta la posibilidad de analizar si hay o no precedente en los eventos en que puede existir reglas y criterios creados y reiterados en las acciones de tutela. Lo anterior puede dar lugar a desconocimiento del derecho a la igualdad de las personas que acuden a la protección de sus derechos fundamentales a través de la acción constitucional. 12.
En este sentido, es importante resaltar que el numeral 2 del artículo 48 de la Ley 270 de 1996 estableció que “las decisiones judiciales adoptadas en ejercicio de la acción de tutela tienen carácter obligatorio únicamente para las partes” y que “su motivación sólo constituye criterio auxiliar para los jueces”. Sin embargo, esta disposición fue declarada condicionalmente exequible por la Corte Constitucional, en el entendido de que si los jueces quieren apartarse de un criterio fijado en un fallo de tutela, deben exponer las razones que justifiquen dicha determinación, a través de una motivación suficiente y adecuada.
Así lo expresó la Alta Corporación: “( ) Sin embargo, la doctrina constitucional que define el contenido y alcance de los derechos constitucionales, sentada por la Corte Constitucional, con ocasión de la revisión de los fallos de tutela, trasciende las situaciones concretas que le sirven de base y se convierte en pauta que unifica y orienta la interpretación de la Constitución. El principio de independencia judicial, tiene que armonizarse con el principio de igualdad en la aplicación del derecho, pues, de lo contrario, se corre el riesgo de incurrir en arbitrariedad.
(…) Por consiguiente, sin perjuicio de lo observado respecto de la doctrina constitucional, la exequibilidad del segundo numeral del artículo 48, materia de examen, se declarará bajo el entendido de que las sentencias de revisión de la Corte Constitucional (…) sirven como criterio auxiliar de la actividad de los jueces, pero si estos deciden apartarse de la línea jurisprudencial trazada en ellas, deberán justificar de manera suficiente y adecuada el motivo que les lleva a hacerlo, so pena de infringir el principio de igualdad”. 13.
De esa manera, se hace aún más evidente la obligatoriedad de los fallos de tutela, configurados como precedente, en tanto que si los jueces deciden apartarse de los criterios que se han fijado en dichas sentencias, tienen la carga de justificar porqué se apartan de lo decidido. El influjo de los mencionados fallos en la actividad del juzgador, constituye una pauta que es obligatoria y, por lo tanto, su desconocimiento, sin la debida argumentación, puede generar la vulneración del derecho a la igualdad. 14.
El criterio anterior fue reiterado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-816 del 2011, en la cual se estudió la constitucionalidad de los incisos 1 y 7 del artículo 102 de la Ley 1437 del 2011. Estas disposiciones crearon la figura de la extensión jurisprudencial. Sobre el carácter obligatorio que pueden tener tanto las sentencias de constitucionalidad como las de tutela, la Corte sostuvo: “En síntesis: (i) la jurisprudencia, por definición constitucional, es “criterio auxiliar” de interpretación de la actividad judicial -CP, artículo 230.2-, y de este modo los jueces en sus providencias “sólo están sometidos al imperio de la ley” -CP, artículo 230.1-;
(ii) sin embargo, las decisiones de la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura -autoridades de cierre de las correspondientes jurisdicciones- y la Corte Constitucional -en todos los casos, como guardián de la Constitución-, tienen valor vinculante por emanar de órganos diseñados para la unificación de la jurisprudencia, y en virtud de los principios de igualdad, buena fe y seguridad jurídica -CP, artículos 13 y 83-;
(iii) excepcionalmente, el juez puede apartarse del precedente judicial vinculante de los órganos jurisdiccionales de cierre, mediante una argumentación explícita y razonada de su apartamiento, en reconocimiento a la autonomía e independencia inherentes a la administración de justicia y al ejercicio de la función judicial -CP, artículo 228”. 15.
En esos términos pongo de presente las razones por las cuales, si bien comparto la decisión de negar el amparo de los derechos fundamentales deprecados por la parte tutelante, disiento de la tesis acogida por la Sala mayoritaria en relación con el defecto de desconocimiento del precedente, puntualmente, en relación con las sentencias de tutela.
PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado Fecha ut supra ----------------------- [1] Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009- 01328-01. ACCIÓN DE TUTELA - Importancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. [2] El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. [3] Idem. [4] Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003;
T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. [5] El mencionado requisito exige que la acción de tutela se interponga tan pronto se produce el hecho, acto u omisión al que se le atribuye la vulneración de los derechos fundamentales, o por lo menos dentro de un término prudencial y consecuencial a su ocurrencia, pues el paso prolongado del tiempo, indica que se ha disipado la gravedad de la lesión y la urgencia de la protección deprecada, desvirtuándose así, la inminencia de la afectación. La razón de ser del referido principio, es evitar que este mecanismo constitucional de defensa se utilice como herramienta que subsane la desiÈ |,-.<fghƒ{)|)~)Ž)?)?)‘)·)¸)À)Æ)È)Ù)Û)ö)÷)þ)ÿ)* * *****óèóèàØÌÁ¶èÌÁ®Ø¢–¢Š¢Š¢~¢Š¢~¢s®shshs]hh@fËh¥ 3OJ[6]QJ[7]h@fËhœK¡OJ[8]QJ[9]h@fËh>‚OJ[10]QJ[11]h@fËh&÷5?OJ[12]QJ[13]h@fËh@f Ë5?OJ[14]QJ[15]h@fËhTB5?OJ[16]QJ[17]h@fËh>‚5?OJ[18]QJ[19] h@fËOJ[20]QJ[21]ht:h)x5OJ[22]QJ[23]h)x5h)x5OJ[24]QJ[25]h)x5h)dia, negligencia o indiferencia de las personas que debieron buscar una protección oportuna de sus derechos y no lo hicieron, o que la misma se convierta en factor de inseguridad jurídica. [26] Corte Constitucional, Sentencia C-543 de 1992. [27] Corte Constitucional, Sentencia T-315 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño. [28] Frente a este aspecto puede revisarse, entre otras, la sentencia del 27 de junio de 2019, radicación 11001-03-15-000-2018-03784-01, con ponencia del Dr. Carlos Enrique Moreno Rubio y la providencia del 27 de noviembre de 2019, radicación 11001-03-15-000-201904312-00 con ponencia de la magistrada Rocío Araújo Oñate. [29] Al respecto consultar: sentencia del 24.09.20., M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, Rad. 11001-03-15-000-03234-00. [30] Al respecto consultar: sentencia del 29.10.20., M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-15-000-02944-00. [31] Corte Constitucional, Sentencia SU-195 del 12 de marzo de 2012.
M.P. Dr. Jorge Iván Palacio Palacio [32] Corte Constitucional, Sentencias SU.159 del 6 de marzo de 2002. M.P. Manuel José Espinosa, T-043 del 27 de enero de 2005, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-295 del 31 de marzo de 2005, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-657 del 10 de agosto de 2006, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-686 del 31 de agosto de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño, T-743 del 24 de julio de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-033 del 1º de febrero de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, T-792 del 1º de octubre 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio entre otras [33] Corte Constitucional, Sentencia T-189 del 3 de marzo de 2005.
M.P. Manuel José cepeda Espinosa [34] Corte Constitucional, Sentencia T-205 del 4 de marzo de 2004. M.P. Clara Inés Vargas Hernández [35] Corte Constitucional, Sentencia T-800 del 22 de septiembre de 2006, M.P. Jaime Araujo Rentería [36] Corte Constitucional, Sentencia T-522 de 2001M.P. Manuel José Cepeda Espinosa [37] Corte Constitucional, Sentencia SU-159 del 6 de marzo de 2002.
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa [38] Corte Constitucional, Sentencias T-051 del 30 de enero de 2009. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y T-1101 del 28 de octubre de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil [39] Corte Constitucional, Sentencia T-018 del 22 de enero de 2008, M.P. Jaime Córdoba Triviño [40] Corte Constitucional, Sentencia T-086 del 8 de febrero de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa [41] Corte Constitucional, Sentencia T-231 del 13 de mayo de 1994.
M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz [42] Corte Constitucional, Sentencia T-807 del 26 de agosto de 2004. M.P. Clara Inés Vargas