PROCESO DISCIPLINARIO / SANCIÓN DE DESITUTICIÓN A MIEMBRO DE LA POLICÍA NACIONAL POR CONSUMO DE BEBIDAS ALCOHÓLICAS EN PRESTACIÓN DEL SERVICIO / SANA CRÍTICA / VALORACIÓN PROBATORIA En cuanto a los elementos básicos de la conducta descrita en la falta imputada al actor se encuentran: 1) consumir bebidas embriagantes o sustancias que produzcan dependencia física o psíquica, o estar bajo el efecto de dichas bebidas y sustancias; y 2) durante el servicio.

(…) Dentro del acervo probatorio allegado al expediente se pudo establecer que, para el momento de la ocurrencia de los hechos, esto es, 12 de mayo de 2013, se encontraba el accionante en servicio en calidad de Subcomandante de la Subestación de Policía del corregimiento San Joaquín del municipio del Tambo y según la versión del inculpado, los informes presentados y las declaraciones de los demás compañeros de trabajo, este ingirió bebidas alcohólicas, por lo que encuentra la Sala que están demostrados los elementos típicos de la falta y que la sanción disciplinaria fue impuesta bajo el principio de legalidad.

(…) En síntesis, en la acción disciplinaria adelantada contra el demandante se analizaron y apreciaron las pruebas de acuerdo con las reglas de la sana crítica, es decir, que el estudio fue racional y lógico por cuanto la autoridad disciplinaria fundamentó la responsabilidad del subintendente en el contenido real de las pruebas acopiadas, y valoró las mismas de forma objetiva según la capacidad que tenían los documentos y testimonios para demostrar los hechos investigados; en otras palabras, no se presentó una indebida valoración probatoria, en razón a que el estudio del acervo se hizo de forma eficiente y fiel a la verdad probatoria.

(…) Concluye la Sala que el consumo de bebidas embriagantes durante el servicio, se tipifica con la sola ingesta de licor durante el servicio y no, únicamente, con la acreditación del estado de embriaguez, de manera que el argumento relacionado con la falta de prueba clínica no tiene fundamento lógico, motivo por el cual, al estar debidamente acreditado con las declaraciones mencionadas e informes de los comandantes y con la versión libre del encartado, que este efectivamente consumió una cerveza, el día de ocurrencia de los hechos, encontrándose en servicio, se demuestra la responsabilidad del demandante.

(…) Aclara la Sala, sobre este punto que la prueba del estado de embriaguez no está tarifada, así que para determinar esta circunstancia el operador judicial puede valerse de los medios de convicción que le ofrezcan certeza, sin que sea indispensable un examen de laboratorio, ya que al evaluar al investigado confluyeron dos circunstancias como son el aliento alcohólico que percibió el médico así como la congestión conjuntiva, lo cual quedó consignado en un documento -dictamen clínico-, que constituye prueba conducente para determinar tal condición. FUENTE FORMAL: LEY 1015 DE 2006 - ARTÍCULO 4 / LEY 1015 DE 2006 - ARTÍCULO 23 / LEY 734 DE 2002 PROCESO DISCIPLINARIO – Miembros de la policía nacional / DESCONOCIMIENTO DE DERECHOS FUNDAMENTALES - intimidad y debido proceso / FALSA MOTIVACIÓN - No configuración No es acertado sostener que las instalaciones policiales sean propiedades de carácter privado, y mucho menos que se pueda prohibir la entrada a ellas de los comandantes de distrito, teniendo en cuenta, que son ellos los encargados de supervisar y controlar el personal a su cargo, sin que deba mediar permiso, autorización u orden para hacerlo.

En este orden de ideas no prospera el cargo en cuanto a la supuesta vulneración al derecho a la intimidad. (…) No se configuró una falsa motivación en los actos administrativos demandados porque las autoridades disciplinarias demostraron la conducta y los demás elementos de la responsabilidad disciplinaria, por lo cual la sanción fue acorde a la normatividad vigente.

(…) Así las cosas, considera la Sala que la Policía Nacional no violó el derecho a la presunción de inocencia del señor Cristian Arleth Bustos Ríos, como quiera que la valoración de las pruebas documentales y testimoniales recaudadas en la actuación administrativa se hizo de forma integral y de conformidad con las reglas de la sana crítica.

Del mismo modo, para la Sala no existía una duda razonable, porque los hechos que soportaron la investigación disciplinaria fueron debidamente probados por la accionada, esto es, que el actor se encontraba bajo el efecto de bebidas embriagantes cuando se encontraba en servicio, tal como lo aceptó en la versión rendida como en los descargos, así como de las demás piezas procesales.

(…) Dado que el lenguaje utilizado por la oficina de control disciplinario interno de la Policía Nacional en sus decisiones fue lo suficientemente preciso como para permitir identificar con claridad tanto la conducta reprochada como la norma que se consideraba violada, y que los términos que utilizó en su razonamiento permitieron realizar en forma igualmente precisa la subsunción típica de la conducta del disciplinado, por lo que se considera que no existió violación del derecho de defensa ni debido proceso.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., catorce (14) de octubre de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 19001-23-33-000-2015-00110-01(1541-18) Actor: JAVIER ARLENCY ESPINOSA FERNÁNDEZ Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICÍA NACIONAL |Radicado |: 19001-23-33-000-2015-00110-01 | |Nº interno |: 1541-2018 | |Demandante |: Javier Arlency Espinosa Fernández | |Demandado |: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – | | |Policía Nacional | |Medio de |: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Ley | |Control |1437 de 2011 | |Tema |: Sanción disciplinaria destitución e inhabilidad | | |general de 11 años | La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 23 de noviembre de 2017 dictada por el Tribunal Administrativo del Cauca que negó las pretensiones de la demanda.

I.

ANTECEDENTES 1. La demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Javier Arlency Espinosa Fernández, por conducto de apoderado judicial, solicita las siguientes declaraciones y condenas: 1.

Pretensiones Que se declare la nulidad de los actos administrativos Fallo de primera Instancia de fecha 14 de abril de 2014, expedido por el Jefe de la Oficina de Control Interno Disciplinario del Departamento de Policía Cauca, en virtud del cual se impuso al demandante la sanción de destitución e inhabilidad general por el término de once (11) años; el Fallo de segunda instancia de fecha 29 de julio de 2014, emitido por el Inspector de Policía de la Región Número Cuatro, por medio del cual se confirma la decisión de primera instancia; y la Resolución No 03438 de 26 de agosto de 2014, que procedió a retirar del servicio al demandante.

Pide, a título de restablecimiento del derecho, se ordene al Ministerio de Defensa - Policía Nacional, a: i) el reintegro definitivo del actor en el grado y cargo que de acuerdo a su antigüedad corresponda sin que haya solución de continuidad, reconociendo los ascensos, salarios, prestaciones sociales, primas, bonificaciones y demás emolumentos desde el día en que fue retirado del servicio hasta la fecha en que efectivamente sea reintegrado; y ii) reconocer sobre la condena la indexación respectiva[1].

Los hechos que fundamentan las pretensiones son los siguientes: Relata que el día 12 de mayo de 2013, el señor Javier Arlency Espinosa arribó a la Subestación de Policía de San Joaquín, El Tambo, con el propósito de verificar una llamada que le hicieron, informando acerca de unos policiales que se encontraban ingiriendo bebidas embriagantes, en servicio.

Agregó que a eso de las 4:50 horas, de manera arbitraria y sin ninguna orden judicial o administrativa, el oficial accedió al dormitorio del señor Espinosa Fernández encontrándolo, según el informe 113DISPO UNO–COMAN -29.57, con aliento alcohólico. Indicó, que de acuerdo al informe presentado por el Intendente Javier de la Cruz Pájaro Alvarado, radicado No 134-DISPO UNO-SUBPO-29 de 12 de mayo de 2013, informó al Capitán Camilo Alberto Gómez González, sobre la novedad presentada con el demandante, en la cual presuntamente el señor Pájaro Alvarado encontró en estado de embriaguez al convocante, sin especificar la hora en la cual se presentó la situación, señalando que de los hechos eran testigos los patrulleros Humberto José Pacheco, Danny Santacruz, Juan González y los auxiliares de policía Fredy Ruíz, Javier Gómez Gómez y Jonathan Osorio.

Añadió que el Capitán Camilo Alberto Gómez González, bajo la influencia de su mando sobre el señor Espinosa Fernández, lo llevó hasta la cabecera municipal de El Tambo, Cauca, lugar en que, por orden de su superior, le fue practicado un dictamen clínico de embriaguez, en el cual se evidenció que no existe ningún parámetro para determinar que el demandante se encontrara bajo la influencia de bebidas embriagantes.

Aunado a ello y precisando que no existía orden de autoridad competente para adelantar dicho procedimiento, el demandante decidió no avanzar a la toma de muestras de laboratorio. Informó que el 28 de mayo de 2013, el jefe del Grupo de Control Disciplinario Interno del Departamento de Policía Cauca, inició una investigación preliminar, donde señaló que los hechos presentados el 12 de mayo de 2013, ocurrieron cerca de las 4:50 horas del mismo día, situación que difiere de lo consignado en el examen de embriaguez donde se señaló que la novedad ocurrió a las 1:30 horas del 12 de mayo de 2013.

Precisó que en diligencia de testimonio de 16 de julio de 2013 presentado por los señores patrulleros Humberto José Pacheco Munive y Danny Santacruz Chamorro, señalaron que no era cierto que el señor Javier Arlency Espinosa Fernández se encontrara en estado de embriaguez. A pesar de lo señalado, el señor Jefe de Control Disciplinario del Departamento de Policía Cauca, inició investigación disciplinaria, en la cual se profirió la resolución de primera instancia de 14 de abril de 2014, expedida por el Jefe de Control Interno Disciplinario del Departamento de Policía Cauca, y la Resolución de 27 (sic) de julio de 2014 de segunda instancia, proferida por el Inspector de Policía de la Región Número Cuatro, que fue notificada el 4 de agosto de 2014, así como también la Resolución 03438 de 26 de agosto de 2104, que fuera notificada por aviso el 1º de octubre de 2014, mediante las cuales se decidió y procedió a retirar por destitución e inhabilidad general de 11 años al señor Espinosa Fernández[2]. 1.2 Normas violadas y concepto de violación Como normas violadas cita el demandante las siguientes: De la Constitución Política, los artículos 1, 2, 4, 5, 6, 13, 28 y 29.

La Ley 734 de 2002, los artículos 4, 5, 6, 8, 9, 134, 16, 17, 20 y 142. La Ley 1015 de 2006, el artículo 6. Afirma que, de acuerdo con los informes realizados por el Capitán Gómez González, se incurrió en una vulneración de los derechos fundamentales pues se accedió de manera irregular al dormitorio de un uniformado y se lo increpó a fin de remitirlo a un Centro Hospitalario para determinar si se encontraba en estado de embriaguez.

Indicó que, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, el domicilio de un uniformado de la Policía Nacional así sea en una Subestación de Policía goza de protección constitucional, por lo que es inviolable y solo en casos excepcionales se puede ingresar a este. Alega la falsa motivación ya que en ningún momento existió grado de certeza que permitiera establecer que el demandante se encontraba en turno ingiriendo bebidas embriagantes y mucho menos claridad que estuviera en estado de embriaguez, razón por la cual, las imputaciones que se le hicieron al demandante durante la investigación disciplinaria carecen de objeto, máxime cuando los testimonios resultan contradictorios.

Precisa la carencia de la afectación al deber funcional, así como la vulneración a sus garantías procesales esenciales como a la intimidad, dignidad y debido proceso, pues sin haberse determinado plenamente si el demandante efectivamente ingirió bebidas alcohólicas en servicio, fue conminado por el comandante de Distrito a fin de ser remitido, aun en contra de su voluntad y encontrándose en su habitación, a fin de realizar una prueba de embriaguez y con fundamento en ello, proceder a iniciar una actuación disciplinaria, sometiéndolo a un proceso injusto[3]. 1.

La contestación de la demanda El Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, a través de apoderada, contestó la demanda señalando que se opone a la prosperidad de las pretensiones, de conformidad con los siguientes argumentos. Precisa que en ningún momento se violó el derecho a la intimidad del policial, pues las instituciones policiales no son consideradas como propiedades privadas y mucho menos se puede prohibir o cohibir la entrada del señor comandante del Distrito, teniendo en cuenta que el cargo antes mencionado tiene como funciones esenciales la de supervisión y control del personal, elementos del servicio e instalaciones policiales tanto en su parte externa como interna.

Refiere que efectivamente el actor fue trasladado al hospital de El Tambo, Cauca, con el fin de establecer el estado de embriaguez para el día de los hechos, pero contrario a lo manifestado por el demandante, el médico de turno señaló que el disciplinado tenía aliento alcohólico evidente. Además, informó que el mismo actor en versión realizada ante la Oficina de Control Disciplinario Interno del DECAU, manifestó que para el día de los hechos sí ingirió bebidas embriagantes.

Concluye que el investigado, para el día de los hechos sí se encontraba en servicio, conforme la minuta de servicios que registra que estaba en disponibilidad en la Subestación de Policía El Tambo, con la consigna especial de no consumir bebidas embriagantes, antes, durante y después del servicio, por ello solicita no acceder a las pretensiones de la demanda.

Anota que para el caso concreto, el comportamiento del Policial que se encontraba consumiendo bebidas embriagantes mientras prestaba su servicio policial, no lo compromete solo a él, sino a toda una comunidad que deposita una confianza de seguridad en los miembros de la Policía Nacional, más aun, cuando conforme a los testimonios rendidos ante la Oficina de Control Interno del Departamento de Policía Cauca, bajo la gravedad de juramento hacen alusión a que el hoy demandante además de la ingesta de bebidas embriagantes, se encontraba protagonizando riña en establecimiento de comercio y con posesión de su arma de fuego de dotación oficial[4]. 2.

La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Cauca, mediante la sentencia del 23 de noviembre de 2017, negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes razonamientos[5]: Frente al argumento relativo a la vulneración del derecho a la intimidad del demandante, considera que el acceso del capitán de policía a las instalaciones de la subestación no procedió de manera deliberada, sino que por el contrario acaeció en respuesta a situaciones de desorden informadas vía telefónica y posteriormente corroboradas.

Sostiene que aceptar el argumento del demandante es tanto como entender que a los miembros de la Policía Nacional les está vedado el ingreso a las Estaciones de Policía donde pernocten miembros de la Fuerza Pública, porque al constituirse en su domicilio, requieren orden de autoridad competente, por lo que se descarta la vulneración al derecho a la intimidad.

En cuanto a la ingesta de bebidas embriagantes en prestación del servicio, afirma que los testimonios son coincidentes, por lo que para la Sala es claro que el día 12 de mayo de 2013, el actor laboraba como Subcomandante de la Unidad Policial, no obstante, si se aceptara que a partir de la una de la mañana se autorizó el descanso del policial, esto no lo desliga del servicio.

Respecto a los reparos del examen médico efectuado al investigado, afirma que esta no fue la única prueba para determinar la responsabilidad del subintendente, pues no obstante el examen requerido no arrojó un estado de embriaguez, lo que si denota es el aliento alcohólico que percibió el médico que atendió la verificación; evento que aunado a los testimonios acopiados permitieron concluir la ingesta de bebidas embriagantes.

Afirma que el examen médico no se efectuó sin el consentimiento del actor o en contra de la voluntad, todo lo contrario, ante la orden del superior aceptó dirigirse al hospital de El Tambo; adiciona que la sola ausencia de orden escrita para efectuar el procedimiento no enerva la valoración médica, ante el diligenciamiento directo de solicitud por parte del comandante de la Estación de El Tambo junto con el policial.

Asevera que si bien la valoración médica, por sí sola no permite dotar de certeza, el estado de alicoramiento que acompañaba al disciplinado, aunada a los informes y testimonios coincidentes del comandante de la Estación de Policía de El Tambo y el propio comandante de la Subestación de San Joaquín, hace factible concluir en la comisión de la conducta.

Procede el A quo a analizar la prueba testimonial allegada y concluye que la ilicitud de la conducta dispuesta en el artículo 34, numeral 26 de la ley 1015 de 2006, está debidamente sustentada al interior del proceso disciplinario. 3. El recurso de apelación La parte actora presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia de fecha 23 de noviembre de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, así[6]: Señala la ausencia de valoración de las pruebas de descargos en favor del investigado, pues existen declaraciones que indican que el investigado no se encontraba en estado de embriaguez.

Así como la conclusión del médico que atendió al inculpado en el hospital de El Tambo, como el dictamen pericial proferido por la doctora Mary Stephanie Gasca Quintero. Insiste en la vulneración de garantías fundamentales, inexistencia de consentimiento informado, solicitud previa de prueba clínica de embriaguez al hospital El Tambo (prueba ilegal).

El desconocimiento del derecho a la intimidad lo sustenta en que el Capitán Gómez González, invade la esfera de intimidad como actuando en una orden de allanamiento a su dormitorio, lo saca a la fuerza, lo conduce hasta el hospital de El Tambo, y lo somete a la prueba para lo cual requería petición formal. Argumenta desviación de poder – vulneración de derecho a la intimidad – dormitorio de uniformado goza de protección constitucional como domicilio del demandante – allanamiento y registro de domicilio debe efectuarse previo cumplimiento de requisitos propios de reserva legal y judicial.

Concluye que la actuación del capitán Gómez González, fue extralimitada, desproporcionada y atentatoria de las garantías fundamentales del actor. Aduce la desviación de poder – falsa motivación – inexistencia de estado de embriaguez – inexistencia de prueba en relación con el cargo de ingerir bebidas embriagantes durante la prestación del servicio.

Con fundamento en las normas que regulan no solo la prestación del servicio policial, sino también con el reglamento expedido por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, no existió grado de certeza en relación con las conductas investigadas, ya que por un lado el dictamen de embriaguez realizado resultó negativo y tampoco se pudo demostrar que el investigado hubiera ingerido bebidas embriagantes encontrándose en turno de servicio.

Menciona la antijuridicidad inexistente – carencia de afectación al deber funcional – falta de certeza sobre prestación del servicio – dictamen de embriaguez con resultado negativo. 5. Alegatos de conclusión. Mediante auto del 23 de agosto de 2018, el Despacho sustanciador corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera el concepto[7]. 5.1 Parte demandante.

La parte demandante reiteró los argumentos efectuados en el recurso de apelación.[8] 5.2 Parte demandada El Ministerio de Defensa – Policía Nacional refiere las mismas argumentaciones realizadas en la contestación de la demanda[9]. 5.3 Ministerio Público El Ministerio Publico no rindió concepto en el presente asunto según constancia secretarial de diciembre 4 de 2018[10].

II.CONSIDERACIONES 1. Competencia El presente asunto es competencia de esta Corporación de conformidad con lo establecido en inciso primero del artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, según el cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. 2.

Control judicial El Consejo de Estado se ha manifestado en repetidas oportunidades sobre el control judicial[11] que ejerce respecto de las decisiones, pruebas y demás actuaciones que se presentan en desarrollo del proceso administrativo sancionatorio y actualmente la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia del 9 de agosto de 2016[12], consideró frente el alcance de aquél: “En conclusión: El control judicial de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria, es integral.

Según lo discurrido, ha de concluirse que el control judicial es integral, lo cual se entiende bajo los siguientes parámetros: 1) La competencia del juez administrativo es plena, sin "deferencia especial" respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y Ia ley. 5) Las irregularidades del trámite procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva”.

Conforme a esta línea jurisprudencial, la Sala indica que tiene plena competencia para abordar el asunto y estudiar los cargos formulados en la demanda. 3. Problema jurídico La Sala debe estudiar en los términos del recurso de apelación interpuesto por el demandante si procede revocar el fallo de primera instancia, pues en su criterio se incurrió en ausencia de valoración probatoria, vulneración de garantías fundamentales, como a la intimidad, debido proceso, así como desviación de poder y falsa motivación, ante la inexistencia de prueba del estado de embriaguez, así como del cargo de ingerir bebidas embriagantes durante la prestación del servicio.

Con el fin de resolver el problema jurídico la Sala abordará los siguientes aspectos: 3.1 Actuación disciplinaria y 3.2 Caso concreto. 3.1 Actuación disciplinaria En virtud de las funciones específicas[13] que desarrollan los miembros de la Fuerza Pública (Fuerzas Militares y Policía Nacional), el constituyente en los artículos 217[14] inciso tercero y 218[15] inciso segundo de la Constitución Política, faculta al legislador para determinar los regímenes disciplinarios especiales de éstos.

Es así, que la Ley 1015 de 2006 prevé el Régimen Disciplinario para la Policía Nacional y en el artículo 23 establece quiénes son sus destinatarios: Destinatarios. Son destinatarios de esta ley el personal uniformado escalafonado y los auxiliares de Policía que estén prestando servicio militar en la Policía Nacional; aunque se encuentren retirados, siempre que la falta se haya cometido en servicio activo. […] Igualmente, el artículo 58[16] ibídem, prevé que el procedimiento aplicable a los sujetos pasivos del Régimen Disciplinario de la Policía Nacional será el establecido en la Ley 734 de 2002[17], o la norma que lo modifique.

Entonces, los operadores disciplinarios en los procesos que se adelanten contra los destinatarios de la Ley 1015 de 2006, deberán aplicar en lo referente a la parte sustancial esta disposición y en lo procesal el Código Disciplinario Único – Ley 734 de 2002-. El 28 de mayo de 2013, la Oficina de Control Disciplinario Interno DECAU abrió indagación preliminar contra el subintendente Javier Arlency Espinosa Fernández[18]: Mediante auto de apertura y citación audiencia de fecha 26 de noviembre de 2013, se elevó pliego de cargos en contra del demandante al considerar que pudo haber trasgredido la Ley 1015 de 2006 en su artículo 34 numeral 26, así: “UNICO CARGO: En razón de lo anterior, el despacho le indilga a usted Subintendente JAVIER ARLENCY ESPINOSA FERNANDEZ, identificado con la cédula de ciudadanía Nro 4.612.743 expedida en Popayán (Cauca), la posible vulneración de lo dispuesto en la ley 1015 de 2006, por medio del cual se expide el Régimen Disciplinario para la Policía Nacional, norma sustancial vigente para la fecha de los hechos, Artículo 34 Faltas (GRAVISIMAS) Numeral 26.

Artículo 34 Numeral 26 “Consumir o estar bajo el efecto de bebidas embriagantes o sustancias que produzcan dependencia física o psíquica, durante el servicio”. (negrillas y subrayas del despacho de la norma presuntamente violada). Bajo ese orden, el verbo rector que entra a regir dentro del tipo disciplinario es el de ESTAR cuya aceptación, de acuerdo al Diccionario de la Real Academia de la lengua Española es: Estar (Del lat.

Stare). 6. intr.. Hallarse en un determinado estado. Real Academia Española ©”[19]. El 14 de abril de 2014, la Policía Nacional – Oficina de Control Disciplinario Interno DECAU dentro del proceso disciplinario DECAU-2013-51 profiere la decisión de primera instancia sancionando al señor Javier Arlency Espinosa Fernández con destitución e inhabilidad general por el término de 11 años[20].

El 29 de julio de 2014, la Inspección Delegada Región de Policía No 4, expide fallo de segunda instancia por medio del cual se confirma la sanción impuesta a la parte accionante[21] Con la Resolución No 03438 de 26 de agosto de 2014, el Director General de la Policía Nacional, ejecuta la sanción disciplinaria impuesta al señor Javier Arlency Espinosa Fernández en los fallos de instancia[22]. 3.2 Caso concreto En el sub lite el señor Javier Arlency Espinosa Fernández solicita la nulidad de los actos administrativos por los cuales fue sancionado con destitución e inhabilidad general por espacio de 11 años, al haber incurrido en la falta gravísima consagrada en la Ley 1015 de 2006 en su artículo 34 numeral 26, consistente en estar bajo la influencia de bebidas embriagantes durante el servicio, hechos ocurridos el día 12 de mayo de 2013.

El Tribunal Administrativo del Cauca negó las pretensiones de la demanda, al encontrar acreditado que el día 12 de mayo de 2013, el actor laboraba como Subcomandante de la Subestación de Policía San Joaquín de El Tambo (Cauca), cuando estando en servicio, fue sorprendido protagonizando una riña y bajo el consumo de bebidas embriagantes, sin que se acepte el desconocimiento del derecho a la intimidad, ni las presuntas irregularidades presentadas al momento del examen médico.

Inconforme con esta decisión, el demandante recurre la sentencia afirmando la ausencia de análisis de las pruebas de descargos; desconocimiento al principio de intimidad y debido proceso - falsa motivación y desviación de poder; ausencia de prueba de la responsabilidad del actor y por ende carencia de afectación al deber funcional. Por consiguiente, se entrará a estudiar los cargos endilgados en el recurso de apelación instaurado.

Ausencia de análisis de las pruebas de descargos Señala el actor que dentro del proceso obran declaraciones de unos uniformados a quienes no les consta el supuesto estado de embriaguez del señor Javier Arlency Espinosa, las cuales no fueron analizadas en los fallos de instancia. Así como la conclusión del médico que atendió al inculpado en el hospital de El Tambo, como el dictamen pericial proferido por la doctora Mary Stephanie Gasca Quintero.

Resalta la Sala que la presente investigación disciplinaria se inició a raíz del informe elevado por el comandante Distrito Uno El Tambo Capitán Camilo Alberto Gómez González de fecha 12 de mayo de 2013, dirigido al comandante Departamento de Policía Cauca, donde manifestó que: “Siendo las 04:00 horas aproximadamente recibo una llamada telefónica por parte del señor Subintendente RAMIREZ, Oficial de Servicio del Departamento, quien me informa que ingresó mediante llamada telefónica a la sala de radio, la información que unos policías de la Subestación de Policía San Joaquín Tambo se encontraban ingiriendo bebidas embriagantes en servicio; inmediatamente me comunico con el señor Teniente Coronel JULIAN IGNACIO LEMOS LEMOS Subcomandante del Departamento y le solicito la autorización para desplazarme hasta la subestación en mención, en traje civil, para constatar la situación. (…) Al indagar acerca del incidente informado a la sala de radio del personal que se encontraba de servicio en cuarto y primer turno me responde el Patrullero PACHECO HUMBERTO JOSE Comandante de Guardia en cuarto turno, que no se dio por enterado de novedad alguna; el Patrullero SANTACRUZ CHAMORRO DANNY, informó que percibió una riña y realizó dos disparos con su arma de dotación para alertar al personal y que momentos después el señor IT Pájaro condujo hacia las instalaciones al señor SI Espinosa en evidente estado de embriaguez vestido de civil y procedió a retirarle su armamento de dotación para a su vez entregárselo al Pt Pacheco, quien se desempeña como encargado del armerillo; el Auxiliar de Policía LUCIO DE JESUS MIGUEL ANGEL quien realizó primer turno de seguridad frente a la caseta manifestó que observó una pelea entre dos individuos y cuando fue con su compañero a separarlos salió mucha gente a ponerse en contra de los policías, tratando de quitarles el armamento y lanzándoles piedra, entre la multitud observó al señor Si Espinosa con evidente estado de alicoramiento y participando de la riña, agrega además, que tuvieron que protegerlo al percatarse que unos sujetos con armas blancas tenían serias intenciones de agredirlo.

Posteriormente me dirijo a la base principal y noto que el Si Espinosa se encuentra acostado en su cama con traje civil y saturado aliento alcohólico, quien al llamarlo contesta de manera descoordinada “estaba tomando chorro y tengo sueño, estoy trasnochado”. Verifico en el armerillo y el Pt Pacheco me muestra la pistola del Si Espinosa, la cual la saca de un morral colgado en su catre y el fusil que si lo guarda en el armerillo; manifiesta que no hizo ninguna anotación de ello, omitiendo su responsabilidad.

Se le ordena al It Pájaro la presentación del informe y procedo a acompañar al Si Espinosa quien voluntariamente accedió a presentarse ante el médico de turno en el hospital E.S.E. El Tambo para la revisión de su estado físico y anímico”[23]. Igualmente, el intendente Javier de la Cruz Pájaro Alvarado, quien se desempeñaba para la ocurrencia de los hechos como comandante de la Subestación de Policía San Joaquín Tambo (Cauca), mediante oficio No 134 de 12 de mayo de 2013[24], da a conocer la novedad ocurrida en establecimiento público lugar en que se presentó una riña entre varias personas, y encontró la novedad que el subintendente Javier Arlency Espinosa Fernández, se hallaba en traje de civil en la parte interna del establecimiento, fomentando riña y escándalo siendo necesario quitarle el armamento de dotación y además que se encontraba en estado de embriaguez, a quien le llamó la atención por su comportamiento, advierte, que el disciplinado presentaba incoherencias al hablar, tenía aliento alcohólico, ojos enrojecidos y que no podía sostenerse por sus propios medios.

El demandante fue sancionado disciplinariamente de conformidad con los actos acusados al considerar que incurrió en la falta gravísima consagrada en el numeral 26 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2005, esto es “Consumir o estar bajo el efecto de bebidas embriagantes o sustancias que produzcan dependencia física o psíquica, durante el servicio”.

En cuanto a los elementos básicos de la conducta descrita en la falta imputada al actor se encuentran: 1) consumir bebidas embriagantes o sustancias que produzcan dependencia física o psíquica, o estar bajo el efecto de dichas bebidas y sustancias; y 2) durante el servicio. Dentro del acervo probatorio allegado al expediente se pudo establecer que, para el momento de la ocurrencia de los hechos, esto es, 12 de mayo de 2013, se encontraba el accionante en servicio en calidad de Subcomandante de la Subestación de Policía del corregimiento San Joaquín del municipio del Tambo y según la versión del inculpado, los informes presentados y las declaraciones de los demás compañeros de trabajo, este ingirió bebidas alcohólicas, por lo que encuentra la Sala que están demostrados los elementos típicos de la falta y que la sanción disciplinaria fue impuesta bajo el principio de legalidad.

Relata el demandante que obran declaraciones de uniformados quienes refirieron que no les consta el estado de embriaguez del actor, que no fueron tenidas en cuenta dentro del proceso disciplinario, personas estas que fueron testigos presenciales de los hechos. Frente a los argumentos de la parte demandante, procede la Sala a estudiar el recaudo probatorio allegado al proceso disciplinario, tanto la prueba testimonial como la documental arrimada.

En la declaración rendida por el patrullero Humberto José Pacheco Munive de fecha 16 de julio de 2013[25], respecto a los hechos investigados manifiesta que recibió cuarto turno como comandante de guardia, y el señor subintendente Javier Arlency Espinosa Fernández, sacó el servicio; agrega que en ningún momento percibió al referido en estado de embriaguez; que cuando sacó el servicio se encontraba uniformado, pero desconoce si salió al servicio o no. El testigo Danny Santacruz Chamorro[26], adujo que efectivamente el día de los hechos estaba de comandante de guardia en primer turno, que el Subintendente Javier Arlency Espinosa sacó el turno a servicio, impartió consignas en materia de seguridad y lo vio en sus cinco sentidos, insiste en que no lo observó en estado de embriaguez.

En la diligencia que rinde el intendente Javier de la Cruz Pájaro Alvarado[27] quien, en calidad de comandante de la subestación de Policía San Joaquín Tambo, manifestó que para la fecha que se investiga la novedad 12 de mayo de 2013, efectivamente se estaban llevando a cabo unas festividades en la localidad por motivo del día de las madres por lo cual se dispuso un servicio policial de acompañamiento, con el fin de pasar revista esporádica a los tres sitios del evento, para evitar casos de desorden público.

Indica que al pasar revista al evento bailable que se encontraba ubicado en la vía a Timbio (Cauca), se presentó una riña múltiple entre unas 40 personas aproximadamente, lanzándose piedras y botellas entre los mismos, siendo necesario hacer unos disparos para controlar la turba, y al revisar la parte interna del establecimiento observó al SI Javier Arlency Espinosa Fernández, quien se encontraba en traje civil fomentando riña y escándalo, siendo necesario quitarle el arma de dotación, ya que se encontraba en estado de embriaguez y estaba discutiendo con los señores Ovidio Bolaños y Robín Acosta.

Posteriormente manifiesta el declarante que a las 4 de la mañana llegó el señor Capitán Camilo Gómez González, comandante del primer distrito e impartió la orden que formara al personal de la estación, a quienes les pasó revista de aliento alcohólico, sin encontrar novedad y procedió a buscar al Si Javier Arlency Espinosa Fernández, el cual se encontraba en su habitación y al tratar de despertar al investigado, este contestaba cosas con incoherencia, y es de esta forma en donde el señor Capitán Camilo Gómez González, comandante del distrito, procedió a llevarse al encartado, hacia el municipio de Tambo Cauca, para realizarle la prueba de embriaguez, la cual salió positiva.

Aduce que al subintendente Javier Arlency Espinosa Fernández, se le había ordenado que debía estar de servicio en el evento que queda ubicado en la vía que va al Tambo, diagonal a la estación, y también le fueron impartidas unas consignas como lo son las consignas permanentes de seguridad, el buen uso de las armas y no ingerir bebidas embriagantes durante el turno de disponibilidad o servicio; que para el día de los hechos el horario de servicio comenzó a las 10 de la noche y la orden era hasta que terminara el servicio.

En donde en ningún momento se le dio permiso para que se retirara, servicio que debía prestar en traje de dril. Siendo sorprendido el mencionado subintendente a eso de las 03:30 horas en traje de civil en el sitio antes mencionado, hora en la cual debió estar cumpliendo con el servicio que se le había ordenado, y en ese momento se le requirió para que se calmara y además se le sentía aliento alcohólico.

En diligencia de ampliación de declaración el señor Javier de la Cruz Pájaro Alvarado de fecha 20 de febrero de 2014,[28] manifestó que: “…siendo aproximadamente las 04:15 se presentó mi Capitán GÓMEZ a la estación y de igual forma se formó a todo el personal de auxiliares y profesionales pasando revista de aliento alcohólico y no encontrando ninguna novedad en la formación, de igual forma no se encontraba en la formación el señor Subintendente ESPINOSA dirigiéndome a con mi capitán a la segunda estación en donde pernota (sic) él, y encontrando la situación que estaba durmiendo y él se levantó y mi capitán le sintió un aliento a etílico haciendo las anotaciones respectivas del caso que se presentó (…).

Siendo aproximadamente entre las 03:00 y 03:15 pasaba revista a los diferentes eventos casetas y billar notando algunas incoherencias en el Subintendente JAVIER ARLENCY ESPINOSA FERNANDEZ, en la forma de hablar y dándole la orden que se retirara del servicio y se fuera a su lugar de descanso, en cuanto si me consta o no, si me consta”. Igualmente, se recepcionó declaración al Auxiliar de Policía Miguel Ángel de Jesús Lucio[29], el cual manifestó respecto a los hechos investigados, que ese día realizó tercer turno de las 13:00 horas a las 19:00 horas y a esa hora vio al señor Subintendente ESPINOSA que llegó a la estación, posteriormente a eso de las 03:00 horas, cuando el señor Intendente PAJARO ALVARADO, comandante de la estación ordenó realizar el cierre de establecimientos es allí donde la comunidad se torna inconforme y arremetió contra los policías dañando los vidrios de la estación, momentos después fue cuando el declarante observó al citado subintendente ESPINOSA FERNANDEZ, sin saber si estaba borracho o no, cuando unas personas sacaron cuchillos e iban a atacar al disciplinado, ante lo cual el señor intendente PAJARO lo llevó a la otra base de la estación policial.

Añade que no le detalló el momento en que se le retira el armamento al señor Subintendente, pero que, si le contaron sobre dicha situación, y que posteriormente fue el señor Capitán y ordenó formar el personal y pasó revista de aliento alcohólico y como el Subintendente ESPINOSA no formó, entonces el señor Capitán CAMILO GOMEZ, se dirigió hasta el lugar donde este se encontraba descansando y desconoce lo que sucedió posteriormente.

El patrullero Fabian Ulmar Pérez Osorio[30], en su declaración señala referente a los hechos motivo de investigación que el día referido fue requerido para conducir una motocicleta y llevar al Capitán CAMILO GOMEZ, comandante de distrito a pasar revista al corregimiento de San Joaquín Tambo, en donde al llegar se entrevistaron con un señor intendente y procedieron a pasar revista a los policiales, en donde no se presentó a la formación al señor Subintendente ESPINOSA, y posteriormente fue buscado por el señor Oficial en su habitación, en donde se encontraba durmiendo y fue remitido al hospital del Tambo en donde le realizaron una prueba de embriaguez.

Asevera que observó que el subintendente ESPINOSA tenía un estado anormal, porque no tenía coordinación en los movimientos, por cuanto al caminar se iba hacia los lados, adiciona que al momento de llegar a San Joaquín Tambo, el señor Intendente comandante de estación de esa localidad, le dio a conocer la novedad de que se había presentado una riña con los ciudadanos del sector con el citado investigado, a lo cual el personal policial acudió y se dio la necesidad de hacer unos disparos para disuadir la asonada.

El citado patrullero amplió su declaración tal como consta en la diligencia de 20 de febrero de 2014. Igualmente se recaudó diligencia de declaración y ratificación del informe por parte del Capitán Camilo Alberto Gómez González[31], en calidad de Comandante Distrito Uno el Tambo quien ratificó el contenido del oficio No 113 DISPO UNO COMAN del 12 de mayo de 2013 y aseguró que al llegar a la estación policial el señor Intendente PAJARO ALVARADO comandante de estación formó el personal y procedió a pasar revista, estando ausente el investigado y posteriormente al dialogar con el patrullero SANTACRUZ, este le manifestó que frente a las instalaciones policiales había percibido una riña por lo que se vio obligado a realizar dos disparos con su arma de dotación, y observó momentos después al Intendente PAJARO conduciendo al interior de las instalaciones al subintendente ARLEY ESPINOSA en evidente estado de ebriedad y en traje civil.

Por lo que procedió a dirigirse al lugar donde pernoctaba el citado suboficial observándolo acostado en su habitación con traje de civil, y se percibía un fuerte olor a alcohol en dicha habitación, ordenando realizar el traslado hasta el municipio del Tambo, para hacerle una prueba voluntaria de embriaguez ante lo cual el investigado aceptó, aclara que por su experiencia y conocimiento pudo apreciar el aliento alcohólico que tenía en ese momento el señalado disciplinado, además por su forma de hablar descoordinada y sus ojos enrojecidos.

Al señor Capitán Camilo Alberto Gómez González se le recibió ampliación de la declaración el día 20 de febrero de 2014. En la versión libre rendida por el señor Javier Arlency Espinosa Fernández[32] dice: “Que el día sábado, me presento a la subestación de policía san Joaquín al señor IT. PAJARO ALVARADO JAVIER después de haber cumplido la orden de una semana en conferencia en el comando de departamento a quien manifiesto me encuentro indispuesto y el cual me manifiesta que me uniforme y cumpla con el servicio de seguridad de instalaciones, de los cuales asumo desde el momento en que me le presento hasta siendo las 01:00 horas del día domingo, paso a mi recogida para descansar y sacar los servicios de 07:00 de la mañana, estando en mi habitación me pongo de civil ya que mi uniforme dril me aprieta bastante mis partes genitales ya que sufro de varicocele, posterior a esto salgo de mi unidad a pasar revista a la otra unidad que queda en el centro del pueblo, en donde un señor del sector me brinda una cerveza, posteriormente me voy a mi habitación a seguir descansando momentos después escucho unos disparos como de alerta en donde salgo y observo un aglomeramiento de gente en la parte del centro del corregimiento, me arrimo a ver de pronto que pelea hay para ver qué colaboración prestar y el señor IT.

PAJARO empieza a halarme de mis vestimentas a gritarme palabras denigrantes, y que me fuera a dormir a mi estación que queda como a unos 50 mts, porque hay dos estaciones, me voy a descansar, estando yo en mi habitación encerrado escucho unos golpes bastantes duros en mi puerta los cuales la abren y observo al señor IT. PAJARO ALVARADO JAVIER y a otra persona al lado de él, en donde me manifiesta mi sargento que es el señor CT.

GOMEZ que me levantar (sic) que lo acompañara y yo le manifiesto que para donde, en donde me manifiesta el señor Capitán que nos vamos a trasladar al municipio del tambo al hospital municipal para practicarme una prueba de alcoholemia en donde le manifestó que me espere un momento yo le comunico a mi hermano ESPINOSA PAZ JHON JAIRO de que el señor Capitán, me va a trasladar hasta el Tambo al hospital y posterior a esto lo acompaño ( )”, De acuerdo con lo anterior, los testimonios son coincidentes en señalar que el señor Javier Arlency Espinosa Fernández para el día de los hechos 12 de mayo de 2013, laboraba en calidad de Subcomandante de la Subestación de Policía San Joaquín Tambo (Cauca), estando en turno de disponibilidad de servicio que empezó a las 10 de la noche, a pesar de lo manifestado insiste el demandante que se le autorizó el descanso a partir de la una de la mañana, lo que tampoco lo desligaba del servicio, por lo tanto aún en dicho periodo debía atender las consignas permanentes dadas por el comandante de la unidad, relacionadas con la prohibición de consumir bebidas embriagantes.

Si bien de acuerdo a la naturaleza de la actividad policial se encuentra establecida la posibilidad de establecer turnos, así como de periodos de descanso, sin embargo el miembro de dicha institución siempre debe estar en permanente disponibilidad, es decir en disposición de prestar sus servicios cuando estos sean exigidos, aun en días y en horas que no hacen parte de su turno normal, y dicha disponibilidad implica encontrarse en idóneas circunstancias para el ejercicio de sus funciones y no bajo la influencia de bebidas embriagantes.

A pesar de lo asegurado, el disciplinado acepta haber consumido “una cerveza” que le ofrecieron tal como consta en la versión libre y en los descargos, por lo tanto, el requisito de ingerir bebidas alcohólicas estando de servicio se adecúa típicamente la conducta del investigado. No es cierto que no se hubiese tenido en cuenta los testimonios de los señores Humberto José Pacheco Munive, Danny Santacruz Chamorro y Miguel Ángel de Jesús Lucio, los cuales no contradicen los informes de los comandantes.

Observa la Sala, que el declarante Humberto José Pacheco Munive, indica que cumplió con el cuarto turno, el cual va desde las 7 p.m. hasta la 1 a.m., momento en el que se fue a descansar y desconoce si después del turno el actor salió o no. Insiste que al momento de cumplir el turno no vio en estado de embriaguez al señor Javier Arlency Espinosa Fernández, pero no hace ninguna referencia si esta circunstancia continuó frente al primer turno del día de los hechos investigados.

Igualmente, el señor patrullero Danny Santacruz Chamorro lo que le consta es que vio al demandante en sus cinco sentidos cuando sacó el turno, esto es al principio de este, que después no lo observó consumiendo bebidas embriagantes, además que le fue retirado el armamento, pero no sabe porque razón, lo que no significa que, a pesar de no verlo ingerir alguna bebida alcohólica, esto pudo suceder.

Tampoco es categórico el testimonio del señor auxiliar de policía Miguel Ángel de Jesús Lucio cuando al referirse al investigado, dice “no sé si estaba borracho o no”, es decir que no le consta dicha circunstancia. En síntesis, en la acción disciplinaria adelantada contra el demandante se analizaron y apreciaron las pruebas de acuerdo con las reglas de la sana crítica, es decir, que el estudio fue racional y lógico por cuanto la autoridad disciplinaria fundamentó la responsabilidad del subintendente en el contenido real de las pruebas acopiadas, y valoró las mismas de forma objetiva según la capacidad que tenían los documentos y testimonios para demostrar los hechos investigados; en otras palabras, no se presentó una indebida valoración probatoria, en razón a que el estudio del acervo se hizo de forma eficiente y fiel a la verdad probatoria.

En cuanto a la existencia del dictamen médico de embriaguez realizado al investigado en la fecha de los hechos, en donde se determinó que existen signos y síntomas que no permiten establecer la presencia de un cuadro clínico general de embriaguez, por lo cual se solicita paraclínicos (sangre u orina) para orientar etiología. Pero el individuo reúsa a practicarse la toma de laboratorios, deben realizarse las siguientes consideraciones.

Efectivamente se allegó al expediente dictamen clínico de embriaguez efectuado al actor por parte de la E.S.E. hospital de El Tambo Cauca, en donde claramente conceptúa que no se puede establecer el estado de embriaguez, no obstante, lo anterior al momento de hacer el examen clínico deja constancia en el punto “2.2 olores asociados” el evidente aliento alcohólico, además en el numeral “2.8 Ojos” resalta que si presenta una congestión conjuntiva.

Concluye la Sala que el consumo de bebidas embriagantes durante el servicio, se tipifica con la sola ingesta de licor durante el servicio y no, únicamente, con la acreditación del estado de embriaguez, de manera que el argumento relacionado con la falta de prueba clínica no tiene fundamento lógico, motivo por el cual, al estar debidamente acreditado con las declaraciones mencionadas e informes de los comandantes y con la versión libre del encartado, que este efectivamente consumió una cerveza, el día de ocurrencia de los hechos, encontrándose en servicio, se demuestra la responsabilidad del demandante.

Sin embargo, para la determinación del estado de embriaguez, el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses expidió la Resolución 414 de 2002 (citada por el apoderado del accionante), por medio de la cual se fijaron los parámetros científicos y técnicos relacionados con los exámenes de embriaguez y de alcoholemia. Dicha normativa, en el artículo 1, dispuso lo siguiente: Artículo 1º.

Para determinar el estado de embriaguez alcohólica de una persona se podrán utilizar los siguientes procedimientos: A. Por alcoholemia. La cual se obtiene de la medición de la cantidad de etanol en sangre y se expresa en mg de etanol /100 ml de sangre total. La correlación con la embriaguez, debe hacerse en todos los casos según lo estipulado en el artículo 20 de esta resolución. Parágrafo.

( ) B. Por examen clínico. Cuando no se cuente con métodos directos o indirectos de determinación de alcoholemia se realizará el examen clínico según el estándar forense establecido por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses (…) Posteriormente, a través de la Resolución 1183 de 2005, el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses adoptó el Reglamento Técnico Forense para la Determinación Clínica del Estado de Embriaguez Aguda, regulando un procedimiento para la realización del examen físico y los parámetros a evaluar por el médico correspondiente para averiguar si se está en presencia de una persona en dichas condiciones de alteración, así: “2.4.8.2.

Conducta motriz ( ) Tomar los siqnos vitales ( ) Observar detalladamente el aspecto de la piel y mucosas, ( ) 2.4.8.5 Resaltar si existe algún de olor asociado o inusual que llame la atención tal como: Aliento alcohólico ( ) 2.4.8.6 Sensorio ( ) 2.4.8.7 Afecto C..) 2.4.8.8 Lenguaje ( ) 2.4.8.9 Pensamiento ( ) 2.4.8.10 Sensopercepción ( ) 2.4.8.11 Inteligencia ( ) 2.4.8.12 Juicio y raciocinio ( ) 2.4.8.13 Introspección ( ) 2.4.8.14 Examinar los ojos ( ) 2.4.8.15 Evaluar la coordinación motora fina ( ) 2.4.8.16 Realizar pruebas de equilibrio y coordinación qruesa ( ) Romberq: ( ) 2.4.8.17 Evaluar el Nistaqmus: ( ) Como se puede observar en el caso concreto al no poderse determinar de manera técnica el estado de embriaguez, debido a la necesidad de realizar exámenes paraclínicos (sangre u orina) para orientar etiología y al no permitir la práctica de estos el actor, se procedió a efectuar el examen físico, determinándose la presencia de aliento alcohólico y congestión conjuntiva.

Aclara la Sala, sobre este punto que la prueba del estado de embriaguez no está tarifada, así que para determinar esta circunstancia el operador judicial puede valerse de los medios de convicción que le ofrezcan certeza, sin que sea indispensable un examen de laboratorio, ya que al evaluar al investigado confluyeron dos circunstancias como son el aliento alcohólico que percibió el médico así como la congestión conjuntiva, lo cual quedó consignado en un documento -dictamen clínico-, que constituye prueba conducente para determinar tal condición. En este sentido, los exámenes de sangre u orina para determinar la cantidad de alcohol en la sangre, si bien permiten identificar con certeza el grado de embriaguez, no son la única prueba conducente para tal fin, ya que la valoración de los elementos de convicción debe realizarse en conjunto, de forma racional y con base en las reglas de la sana crítica.

De conformidad con lo indicado no comparte la Sala los argumentos de la defensa del demandante en el sentido en que, al haber una prueba técnica con resultado favorable al actor, se debió ceñir única y exclusivamente a dicha prueba. Sentado lo anterior, la Sala determina que las pruebas acopiadas fueron valoradas por la autoridad disciplinaria en primera y segunda instancia la cual obtuvo la certeza de que el subintendente Javier Arlency Espinosa Fernández incurrió en la falta gravísima reprochada.

Desconocimiento de los derechos fundamentales de intimidad y debido proceso. Falsa motivación y Desviación de poder. Sustenta el disciplinado la vulneración a sus derechos fundamentales, en que el señor Capitán Camilo Alberto Gómez González invade la esfera de intimidad actuando como en una orden de allanamiento en su dormitorio, lo saca a la fuerza y lo conduce al hospital de El Tambo.

Insiste el demandante que la prueba referida fue realizada de manera impositiva por el referido oficial, conduciéndolo al hospital de El Tambo, prueba efectuada de manera arbitraria, pues se desconoció el protocolo exigido por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, donde sin ninguna orden y sin diligenciar ningún consentimiento informado, le fue practicado un examen clínico de embriaguez.

No es cierto que el Capitán Camilo Alberto Gómez González hubiese accedido de manera irregular al dormitorio del actor, todo lo contrario dicha circunstancia se evidenció en ejercicio de las facultades de control y vigilancia que tenía en calidad comandante del Distrito Uno El Tambo, sobre el personal bajo su mando, el cual después de una llamada telefónica donde se ponía de manifiesto que unos policiales de la Subestación de policía San Joaquín Tambo, se encontraban ingiriendo bebidas embriagantes en servicio, vio la necesidad de trasladarse a dicho lugar, para constatar la queja y una vez hecho lo anterior procedió a recopilar el material procedente para determinar dicha situación. No es acertado sostener que las instalaciones policiales sean propiedades de carácter privado, y mucho menos que se pueda prohibir la entrada a ellas de los comandantes de distrito, teniendo en cuenta, que son ellos los encargados de supervisar y controlar el personal a su cargo, sin que deba mediar permiso, autorización u orden para hacerlo.

En este orden de ideas no prospera el cargo en cuanto a la supuesta vulneración al derecho a la intimidad. Ahora bien, respecto a que se condujo al demandante en contra de su voluntad, se realizó la prueba sin orden y sin el consentimiento explícito, precisa la Sala que al momento de realizarse el resumen de la información disponible para la práctica de la prueba de embriaguez se dejó constancia que el disciplinado manifiesta “haber sido despertado y traído al hospital por el señor capitán Camilo Alberto Gómez González (comandante estación de policía del tambo C)”, sin que de lo anterior se desprenda que se encontraba coaccionado, o al menos no dijo que la prueba era practicada en contra de su voluntad.

Además de lo señalado se rehusó a realizarse la toma de laboratorio, respetándose su voluntad. Igualmente, se trató de un trámite solicitado por la autoridad competente, en este caso, el comandante del Distrito Uno El Tambo aunado con el investigado, a quien le correspondía el mantenimiento de la disciplina en la subestación de policía San Joaquín El Tambo.

Advierte la Sala, que esta no fue la única prueba analizada para establecer con certeza la responsabilidad del investigado. No se configuró una falsa motivación en los actos administrativos demandados porque las autoridades disciplinarias demostraron la conducta y los demás elementos de la responsabilidad disciplinaria, por lo cual la sanción fue acorde a la normatividad vigente.

Si bien la sede judicial no constituye la oportunidad para realizar una nueva valoración probatoria, cuando se estudian actos que terminan un proceso disciplinario, excepcionalmente se puede hacer para dar un efectivo cumplimiento al debido proceso disciplinario, esto es, al presentarse la apreciación de la prueba en forma contraevidente, situación que no es la estudiada.

Así las cosas, considera la Sala que la Policía Nacional no violó el derecho a la presunción de inocencia del señor Cristian Arleth Bustos Ríos, como quiera que la valoración de las pruebas documentales y testimoniales recaudadas en la actuación administrativa se hizo de forma integral y de conformidad con las reglas de la sana crítica. Del mismo modo, para la Sala no existía una duda razonable, porque los hechos que soportaron la investigación disciplinaria fueron debidamente probados por la accionada, esto es, que el actor se encontraba bajo el efecto de bebidas embriagantes cuando se encontraba en servicio, tal como lo aceptó en la versión rendida como en los descargos, así como de las demás piezas procesales.

Es por ello por lo que en el fallo de segunda instancia de fecha 29 de julio de 2014, al analizar el tema consideró: “Ciertamente los policiales que se apersonaron de constatar si el señor Subintendente ESPINOZA FERNANDEZ JAVIER se encontraba o no bajo los efectos de las bebidas embriagantes para la madrugada del 12-05- 13, dieron cuenta en su testimonio de lo percibido bajo un criterio inferencial tras las evidencias encontradas en el investigado, como lo fue su aliento alcohólico, la incordinación motora, la agresividad pues es de recordar que el investigado protagonizó riña en el establecimiento donde fue encontrado por el Comandante de Estación, además de que el médico del hospital del Tambo cuando lo valoró, encontró igualmente que presentaba evidente aliento alcohólico y tenía congestión conjuntival, pero también es cierto, que quien determinaba la concurrencia de la certeza sobre el hecho investigado y la responsabilidad disciplinaria del funcionario, es el juez disciplinario y ello lo hace tras la valoración crítica que realiza de las pruebas, de los testimonios de aquellas personas que describen un comportamiento de la persona y la evidencia de unos síntomas propios de la embriaguez y de quienes no se hace necesario que sean peritos o galenos, pues no se trata de determinar grados de alcoholemia, sino de la presencia de unos síntomas característicos del consumo de bebidas embriagantes y que son detectables a través de los sentidos, siendo entonces al fallador a quien le corresponde determinar si el investigado incurrió en la conducta reprochada y no a los testigos, estos solo exponen lo que tuvieron conocimiento y el funcionario con atribuciones disciplinarias determina si el investigado se encontraba o no incurso de la falta disciplinaria”.

Sobre la desviación de poder, se ha dicho que se configura cuando quien ejerce función administrativa expide un acto que, si bien puede ajustarse a las competencias de que es titular y a las formalidades legalmente exigidas, da cuenta del uso de las atribuciones que le corresponden a efectos de satisfacer una finalidad contraria a los intereses públicos o al propósito que buscó realizar el legislador al momento de otorgar la competencia en cuestión, lo que no fue establecido en el presente evento.

Carencia de afectación funcional En el caso concreto, esta vulneración se circunscribe a un uniformado de la policía nacional que sin haberse determinado plenamente si ingirió bebidas alcohólicas en servicio fue conminado por el comandante del distrito, a fin de ser remitido aun en contra de su voluntad a realizarse una prueba de embriaguez y se inició un proceso disciplinario que sin determinar la certeza procedió a imponer una medida injusta y desproporcionada.

Dado que el lenguaje utilizado por la oficina de control disciplinario interno de la Policía Nacional en sus decisiones fue lo suficientemente preciso como para permitir identificar con claridad tanto la conducta reprochada como la norma que se consideraba violada, y que los términos que utilizó en su razonamiento permitieron realizar en forma igualmente precisa la subsunción típica de la conducta del disciplinado, por lo que se considera que no existió violación del derecho de defensa ni debido proceso.

Estima la Sala que el actuar del personal uniformado teniendo en cuenta los especiales deberes y como desempeñaban funciones públicas y actividades de riesgo, no puede afectar su capacidad neurofísica ingiriendo o estando bajo los efectos de bebidas embriagantes, pues encontrándose en ese estado su capacidad de reacción seria mínima o tardía, además que el uso de armas lo hace más peligroso, es por ello que al momento de examinar la culpabilidad en las decisiones sancionatorias se consideró que la conducta se ejecutó a título de dolo, en el entendido de que este policial, dada su trayectoria o antigüedad policial así como su formación institucional tenía conocimiento que su comportamiento estaba prohibido y no obstante ello, quiso su realización. De esta forma, la conducta desplegada por el demandante se adecua a la ilicitud sustancial consagrada en el artículo 4 de la Ley 1015 de 2006.

En atención a lo previamente señalado, la Sala comparte la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, pues el demandante no desvirtuó la presunción de legalidad de los actos administrativos a través de los cuales fue sancionado disciplinariamente. III. DECISIÓN Visto lo anterior, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia del Tribunal Administrativo del Cauca que negó las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 23 de noviembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, por las razones esbozadas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: Se deja constancia que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

CUARTO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen una vez ejecutoriada esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] Folios 137 al 138 del cuaderno principal. [2] Folios 138 al 142 del cuaderno principal [3] Folios 142 al 144 del cuaderno principal [4] Folios 188 al 199 del cuaderno principal [5] Folios 343 al 358 del cuaderno principal [6] Folios 361 al 372 del cuaderno principal [7] Folio 390 del cuaderno principal [8] Folios 411 al 417 del cuaderno principal [9] Folios 401 al 410 del cuaderno principal [10] Folio 424 del cuaderno principal [11] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B Consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren (E) Bogotá D.C., veinte (20) de marzo de dos mil catorce (2014).- Radicación número: 11001-03-25-000-2012-00902-00(2746-12) Actor: Víctor Virgilio Valle Tapia Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional. [12]Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, M.P. William Hernández Gómez (e), proceso con radicado 11001-03-25-000-2011- 00316-00 y número interno 1210-11 [13] “La índole de las funciones específicas que están llamados a ejecutar estos cuerpos armados, es lo que determina la configuración de faltas propias de un régimen especial y las sanciones que se les pueden imponer.

Sobre la naturaleza y funciones específicas que el régimen constitucional colombiano adscribe a la Policía Nacional, el artículo 218 de la Carta define la institución como, “Un cuerpo armado permanente de naturaleza civil, a cargo de la Nación, cuyo fin primordial es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz”.

Precepto que debe ser complementado con el contenido del artículo 2° de la Carta que establece que “Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, bienes, honra, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares”.

Sentencia C-819 de 2006 proferida por la Corte Constitucional, con ponencia del Magistrado Jaime Córdoba Triviño. [14] Artículo 217. La Nación tendrá para su defensa unas Fuerzas Militares permanentes constituidas por el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea. Las Fuerzas Militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional.

La Ley determinará el sistema de reemplazos en las Fuerzas Militares, así como los ascensos, derechos y obligaciones de sus miembros y el régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario, que les es propio. [15] Artículo 218. La ley organizará el cuerpo de Policía. La Policía Nacional es un cuerpo armado permanente de naturaleza civil, a cargo de la Nación, cuyo fin primordial es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz.

La ley determinará su régimen de carrera, prestacional y disciplinario. [16] Artículo 58. Procedimiento. El procedimiento aplicable a los destinatarios de la presente ley, será el contemplado en el Código Disciplinario Único, o normas que lo modifiquen o adicionen. [17] Código Disciplinario Único [18] Folios 11 al del cuaderno principal [19] Folios 16 al 22 del cuaderno principal [20] Folios 36 al 74 del cuaderno principal [21] Folios 95 al 109 del cuaderno principal [22] Folio 44 del cuaderno principal [23] Folio 4 del cuaderno principal [24] Folios 12 al 13 del cuaderno No 2 [25] Folios 32 al 33 del cuaderno No 2 [26] Folios 34 al 35 del cuaderno No 2 [27] Folios 36 al 39 del cuaderno No 2 [28] Folios 40 al 43 del cuaderno No 2 [29] Folios 40 al 42 del cuaderno No 2 [30] Folios 43 al 44 del cuaderno No 2 [31] Folios 61 al 63 del cuaderno No 2 [32] Folios 82 al 84 del cuaderno No 2