RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE SOBRVIVIENTE / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL -Determinación [D]entro del plenario, se encuentra probado que el causante al estar amparado por el régimen de transición tenía derecho a que su pensión de vejez le fuera reconocida en cuanto al tiempo, monto y edad conforme lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, de modo que, acreditó más de 20 años de servicio de manera interrumpida, esto es, desde el 1º de abril de 1978 hasta el 31 de octubre de 2001 y 55 años en el año 1989, por lo que su estatus pensional lo adquirió el 1º de enero de 2001 en atención al cumplimiento del requisito de tiempo de servicios.
De ahí que, en atención a la posición adoptada por esta Corporación en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, no le asiste derecho a la señora Melba Almario Calderón a la reliquidación de la pensión de sobrevivientes en los términos invocados en la demanda, en vista de que el régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 únicamente permite conservar las prerrogativas del régimen anterior, en cuanto a la edad para consolidar el derecho pensional; el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas y el monto, pero en lo que atañe al IBL deberá aplicarse la primera subregla que establece que cuando les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado con base al IPC.
Así las cosas, se encuentra que el causante a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es, el 1º de abril de 1994 hasta el 1º de enero de 2001 fecha en la que adquirió su estatus pensional, le faltaban 6 años y 3 meses, es decir, menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, por lo que para calcular el IBL será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE, conforme con el artículo 21 de la referida Ley 100 de 1993, aplicable por remisión del artículo 36 Ibidem.
NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, Rad.: 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013) (IJ), M.P. César Palomino Cortés. Frente al abuso del derecho en materia de seguridad social, ver: Corte Constitucional, Sentencia C-258 de 7 de mayo de 2013, Exp.
D-9173 y D-9183, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Referente a los intereses por mora en el pago de las mesadas pensionales, ver: Corte Constitucional, Sentencia SU 230 de 29 de abril de 2015, Exp. T- 3.558.256, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 21 / LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985 / DECRETO 1158 DE 1994 ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005 RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE SOBRVIVIENTE / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL -Determinación / FACTORES SALARIALES QUE DEBEN HACER PARTE DEL INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN [E]n la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, se enuncian los factores salariales que se deben tener en cuenta en la liquidación de la pensión, esto es, los previstos en el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994, y sobre los cuales se hubiesen efectuado cotizaciones, que para el caso concreto son: asignación básica, bonificación por servicios prestados, horas extras diurnas y nocturnas, domingos y festivos, según las certificaciones relacionadas en los párrafos precedentes.Es de advertir, que la entidad accionada en la Resolución No. 017213 del 10 de julio de 2001 liquidó la pensión de vejez con una tasa de remplazo del 75 % del promedio devengado del tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho pensional, teniendo en cuenta solamente los factores salariales de asignación básica, bonificación por servicios prestados, domingos y festivos, sin embargo, de conformidad con lo certificado por la entidad empleadora, se puede observar que el causante devengó las horas extras diurnas y nocturnas.Así las cosas, le asiste la razón al a quo, al considerar, en lo que respecta a este factor que la entidad demandada debió incluir el factor de las horas extras diurnas y nocturnas para calcular el IBL de la pensión de vejez, por estar acreditada y prevista en la ley.
FUENTE FORMAL: DECRETO 1158 DE 1994 ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005 RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE A CAUSA DEL RETIRO DE SERVICIO DEFINITIVO DEL CAUSANTE POSTERIOR AL RECONOCIMIENTO DE SU ESTATUS PENSIONAL - Procedencia En lo que concierne a la fecha en que se liquidó la pensión de jubilación del causante, una vez analizado el acervo probatorio se encontró que en efecto se retiró del servicio el 31 de octubre del 2001 y la prestación se reconoció a partir del 1º de enero de la misma anualidad, sin que esta fuera reliquidada en atención a los nuevos tiempos de servicios cotizados.
En ese sentido le asiste razón al a quo al estimar que la entidad debió reliquidar la prestación, comoquiera que obedeció a un periodo en el que el señor Silva Jaramillo efectuó las respectivas cotizaciones al sistema de seguridad social y durante el cual no percibió ningún concepto en virtud de que la pensión ya había sido reconocida. CONDENA EN COSTAS - Criterio objetivo valorativo El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho, los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, gastos ordinarios del proceso, y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. Así las cosas, en atención con lo señalado en recientes providencias de esta Subsección y en atención al criterio objetivo valorativo de causación de costas procesales, previsto en el artículo 188 del CPACA no se condenará en costas de segunda instancia a la parte demandante, pues si bien se cumple lo previsto en el numeral 3º. del artículo 365 del Código General del Proceso, es decir que la providencia recurrida va a ser confirmada, lo cierto es que no se demostró su causación, toda vez que no intervino la parte contraria, pues no presentó alegatos de conclusión en esta instancia y porque aunque no prosperaron las pretensiones de la demanda ni del recurso, las razones tuvieron fundamento en el cambio jurisprudencial sobre la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que consagra el régimen de transición. NOTA DE RELATORIA: Referente al criterio objetivo valorativo de causación de costas procesales, ver: C. de E, sentencia de 14 de julio de 2016, Rad. 2013-00270- 03 (3869-2014).
FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 188 / LEY 1564 DE 2012 - ARTÍCULO 365 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D. C., catorce (14) de octubre de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 41001-23-33-000-2017-00501-01(3233-20) Actor: MELBA ALMARIO CALDERÓN Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES (UGPP) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Temas: RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA/LEY 1437 DE 2011 I. ASUNTO La Sala de Subsección A decide el recurso de apelación interpuesto por la entidad accionada, en contra de la sentencia de 8 de agosto de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila[1] que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda instaurada por la señora Melba Almario Calderón, en contra de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales (UGPP).
II.
ANTECEDENTES 2.1. La demanda[2]. 2.1.1. Pretensiones. La señora Melba Almario Calderón, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contenido en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, solicitó declarar la nulidad de los actos administrativos contenidos en las resoluciones RDP07776 del 28 de febrero de 2017 por medio de la cual la UGPP negó la reliquidación de la pensión de sobrevivientes con inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios y de su confirmatoria la No. RDP025323 del 15 de junio de la misma anualidad.
Como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho, pidió que se reliquide la pensión de sobrevivientes con el promedio de todos los factores salariales devengados por el causante, sumas debidamente actualizadas de conformidad con el IPC. Asimismo, que se ordene el pago del retroactivo entre la diferencia reconocida y el valor que debió recibir la accionante por tal concepto, sumas que deberán ser indexadas, igualmente, solicitó que se reconozcan los intereses moratorios y se condene en costas a la entidad demandada. 2.1.2.
Hechos. Señaló como fundamentos fácticos relevantes los siguientes: 1. El señor Ricardo Silva Jaramillo nació el 11 de septiembre de 1934 y prestó sus servicios en el Hospital San Vicente de Paul de Garzón (Huila) desde el 1º de abril de 1978 al 31 de octubre de 2001, en el que como último cargo desempeñó el de Médico General. 2. Cajanal hoy UGPP mediante la Resolución 017213 del 10 de julio 2001 le reconoció una pensión de jubilación equivalente al 75 % del IBL del tiempo que le hacía falta para adquirir el estatus pensional, con efectos a partir del 1º de enero de 2001, en cuantía de $1.729.646.90 M/Cte, con fundamento en la Ley 33 de 1985. 3.
Por lo anterior, con ocasión al fallecimiento del señor Silva Jaramillo la entidad accionada, a través de Resolución No. RDP 019173 del 15 de mayo de 2015 le reconoció en calidad de compañera permanente a la señora Melba Almario Calderón una pensión de sobrevivientes equivalente al 50 % con efectividad a partir del 4 de febrero de 2015, y el otro 50 % a favor de Andrés Felipe Silva Almario en calidad de hijo mayor con estudios, sin embargo este último fue dejado en suspenso. 4.
No obstante, la UGPP mediante Resolución 032662 del 11 de agosto de 2015 resolvió reconocer y ordenar el pago de la pensión de sobrevivientes a favor de la señora Melba Almario Calderón con un monto del 100 % efectiva desde el 4 de febrero de 2015. 5. De ahí que, el 14 de diciembre de 2016 la accionante solicitó ante la UGPP la reliquidación de la mesada pensional, petición que fue desatada desfavorablemente por medio de la Resolución No. 7776 del 28 de febrero de 2017, decisión que fue confirmada, a través de la Resolución No. 25323 del 15 de junio de 2017. 2.1.3.
Normas violadas y concepto de la violación. Como normas vulneradas citó los artículos 48, 53 y 373 de la Constitución Política; las leyes 6ª de 1945, 33 de 1985, 100 de 1993y 71 de 1988; los decretos 3135 de 1968, 1849 de 1969, 813, 692 y 1160 de 1994, 1748 de 1995, 1889 de 1994 y 1068 de 1995 y demás normas complementarias. En el concepto de violación explicó que la entidad demandada vulneró los preceptos normativos enunciados en el párrafo precedente, al liquidar la mesada pensional y no incluir la totalidad de factores salariales devengados por el causante en el último año de servicios. 2.2.
Contestación de la demanda. La UGPP[3] por intermedio de apoderado judicial, se opuso a todas y cada una de las súplicas de la demanda, al considerar que los actos administrativos enjuiciados se ajustaban a derecho, dado que la prestación le fue reconocida con total observancia de su régimen prestacional y con inclusión de los factores salariales sobre los cuales se realizaron las cotizaciones. 2.3.
Trámite en primera instancia. El Tribunal Administrativo del Huila, en la audiencia inicial del artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, instalada el 25 de junio de 2018[4], advirtió que (i) no existían irregularidades o vicios y, por tanto, declaró saneado el proceso; (ii) no se propusieron excepciones previas comoquiera que todas fueron de fondo; y (iii) fijó el litigio en los siguientes términos: «[…] el asunto litigioso se contrae a establecer la legalidad de los siguientes actos administrativos: Resolución No. RDP 007776 del 28 de febrero de 2017 y la Resolución No. RDP 025323 del 15 de junio de 2017, por medio de las cuales la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP, negó la reliquidación de la pensión de vejez postmortem y resolvió el recurso de apelación interpuesto por la señora MELBA ALMARIO CALDERÓN. De contera, se deberá establecer si los anteriores actos administrativos deben anularse por estar incursos en la causal de nulidad de expedición con infracción de las normas superiores en que debió fundarse, y como consecuencia de ello, si hay lugar al restablecimiento del derecho deprecado consistente en el reconocimiento y pago de la reliquidación de la pensión de sobreviviente de la señora MELBA ALMARIO CALDERÓN, en los términos del artículo 1 de la Ley 33 de 1985, esto es, liquidándose la prestación con una tasa de reemplazo equivalente al 75% del promedio de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicio del señor Ricardo Silva Jaramillo (q.e.p.d.) correspondientes a: sueldo básico mensual, los recargos por horas extras, la bonificación por servicios prestados, la prima de servicios, la prima técnica, la prima de vacaciones, la prima de navidad y demás emolumentos a que haya lugar, en una cuantía inicial de $3.432.381 con efectividad a partir del mes de diciembre de 2013, por ser beneficiario del régimen de transición previsto en el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, aspecto este último que será también objeto de verificación por la Sala.
De igual manera, si hay lugar al pago de la diferencia de las mesadas Pensiónales y adiciones entre los valores reconocidos y los que resulten de la reliquidación, con los ajustes de ley y los intereses que correspondan.» La decisión se notificó en estrados y no se interpusieron recursos. 2.4. La sentencia apelada. El Tribunal Administrativo del Huila, mediante sentencia de 8 de agosto de 2019[5], declaró lo siguiente: (i) No probadas las excepciones de inexistencia de la obligación demandada, ausencia de vicios en el acto administrativo censurado y la innominada o genérica.
(ii) Probada la prescripción de las diferencias de las mesadas con anterioridad al 14 de diciembre de 2013. (iii) La nulidad de los actos administrativos contenidos en las resoluciones RDP 7776 del 28 de febrero de 2017 y RDP 7779 del 15 de junio de 2017 por medio de la cuales la entidad accionada negó la reliquidación de la pensión sobrevivientes.
(iv) Como restablecimiento del derecho ordenó: a) Reliquidar la prestación con inclusión de nuevos tiempos y semanas cotizadas por el causante, esto es, entre el 1º de enero de 2001 (fecha del reconocimiento pensional) y el 31 de octubre de 2001 (fecha de retiro definitiva) teniendo en cuenta los factores salariales de asignación básica mensual, dominicales y festivos, recargos de horas extras diurnas y festivas y bonificación por servicios prestados. b) Efectuar el pago de las diferencias que surjan entre lo reconocido y lo ordenado en la providencia a partir del 14 de diciembre de 2013 y a futuro con base en la reliquidación pensional, por operancia de la prescripción trienal; c) que sobre estos valores se efectué el descuento por aportes correspondientes a los factores salariales cuya inclusión se ordena y respecto de los cuales no se hubiere efectuado la deducción legal, debidamente indexados. d) sumas que serán debidamente ajustadas en atención a lo preceptuado en el numeral 4º del artículo 187 del CPACA, además de los intereses moratorios dispuestos en el inciso 3 del artículo 192 y numeral 4º del 195 del CAPCA y a la cual se debería dar cumplimiento en atención al inciso 2 del artículo 192 del CPACA.
(v) Negó las demás pretensiones (vi) Se abstuvo de condenar en costas Indicó, que en atención al precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional contenido en las sentencias SU 258 de 2013 y SU 230 de 2015 y del Consejo de Estado en su sentencia del 28 de agosto de 2018, se estableció que los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1933 les resultaban aplicables las reglas establecidas en la normatividad anterior en cuanto a los requisitos de edad, tiempo de servicios y monto, pero no así respecto del IBL, comoquiera que este se regía por el artículo 21 y 36 inciso 3 de la ley en mención, y además con inclusión de los factores salariales sobre los cuales hubiere cotizado.
En cuanto al caso concreto, sostuvo, que de conformidad con la normatividad vigente y en cumplimiento del precedente jurisprudencial en cita, encontraba que no le asistía el derecho a la accionante de reliquidar la prestación en los términos solicitados, comoquiera que el IBL de la mesada del causante no fue un aspecto de la transición, por ende la entidad al reconocer y ordenar el pago de pensión de vejez con el promedio de los salarios cotizados durante el tiempo que le hacía falta para adquirir el estatus pensional, esto es, los 6 años y 3 meses dio aplicación a lo señalado por el máximo tribunal de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en su más reciente sentencia de unificación. Ahora bien, respecto del reconocimiento pensional a favor del causante, manifestó que la entidad accionada supeditó el pago de la misma al retiro definitivo del servicio, el cual se hizo a partir del 31 de octubre de 2001, sin embargo una vez revisado el material probatorio no encontró el acto administrativo por medio del cual la entidad reliquidó la mesada pensional con ocasión a dicho retiro, ello teniendo en cuenta que la prestación le fue reconocida a partir del 1º de enero de 2001.
En ese sentido encontró pertinente que por tratarse de un derecho fundamental e irrenunciable, se debía disponer la reliquidación de la pensión de vejez con la inclusión de los nuevos tiempos de servicios y aportes, es decir, con el promedio de lo devengado entre el 1º de abril de 1994 al 31 de octubre de 2001 y para lo cual dispuso que se debía incluir los factores salariales de asignación básica mensual, dominicales y festivos, bonificación por servicios prestados y recargos de horas extras diurnas y nocturnas, acreditados dentro del expediente administrativo.
En relación con los factores que ordenó tener en cuenta y sobre los cuales no se hubieren realizado los correspondientes aportes de ley, señaló que la entidad se encontraba facultada para liquidar y descontar de dichas sumas los valores a pagar. Sobre la prescripción trienal, afirmó que operó el fenómeno a partir del 14 de septiembre de 2013, comoquiera el retiro del servicio ocurrió el 31 de octubre de 2001, la accionante presentó solicitud de reliquidación el 14 de diciembre de 2016 y la demanda la interpuso el 27 de septiembre de 2017.
Por último, se abstuvo de condenar en costas a la entidad al estimar que no se causaron, ello con fundamento en el numeral 8º del artículo 365 del CGP. 2.5. Recurso de apelación. La UGPP[6] por intermedio de apoderado judicial, impugnó la decisión de primera instancia, al considerar que lo pretendido por la accionante no tiene vocación de prosperidad, comoquiera que la mesada pensional le fue reconocida en aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y la Ley 33 de 1985, con inclusión de los factores salariales previstos en el Decreto 1158 de 1994.
Por otra parte, respecto de la reliquidación con ocasión al retiro definitivo del servicio indicó que una vez revisado el expediente administrativo se podía evidenciar que la pensión le fue reconocida con efectos a partir del momento en que el causante adquirió el estatus pensional, razón por la cual no había pérdida del poder adquisitivo de las mesadas.
Así las cosas, en sentir de la entidad apelante no habría lugar a la reliquidación de la prestación, dado que esta se encontraba correctamente liquidada desde el momento en que se causó el derecho prestacional. 2.6. Trámite en segunda instancia. Por autos de 10 de diciembre de 2020[7] y 23 de marzo de 2021[8], este Despacho admitió el recurso de apelación interpuesto por la entidad accionada y ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión y al agente del Ministerio Público para conceptuar en segunda instancia, respectivamente.
La entidad demandada[9] insistió en los argumentos esgrimidos en el recurso de apelación. La demandante y el Ministerio Público[10] guardaron silencio. Como no se observa causal que invalide lo actuado, la Sala de Subsección procede a decidir previas las siguientes, III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia Esta Subsección es competente para conocer del asunto de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 150[11] de la Ley 1437 de 2011. 2.
Marco de análisis de la segunda instancia. De conformidad con el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por la apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. En el asunto objeto de estudio la UGPP es apelante única, por lo que la competencia de la Sala de Subsección se encuentra limitada a lo expuesto en el recurso de apelación. 3.3.
Problema Jurídico. Corresponde a la Sala de Subsección abordar lo siguiente: ¿si la demandante tiene o no derecho, a la reliquidación de la pensión de sobrevivientes con inclusión del promedio de todo lo devengado por el causante en el último año de servicios, por ser beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993? Asimismo, procede la Sala a verificar ¿si la mesada pensional reconocida al causante debe reliquidarse con ocasión al retiro definitivo del servicio? 3.4.
Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso. 3.3.1 Sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 - IBL de las pensiones de jubilación reconocidas en virtud del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El Congreso de la República a través de la Ley 100 de 1993 creó el sistema general de pensiones, a través del cual unificó los regímenes anteriores, los cuales quedaron abolidos con la entrada en vigencia de dicha normativa.
Sin embargo, se previó el régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la referida Ley 100 de 1993, con la intención de proteger a aquellos trabajadores que se encontraban próximos a pensionarse bajo regímenes pensionales vigentes para ese momento. Sobre el particular, se advierte que respecto a la aplicación del mencionado régimen de transición, específicamente en cuanto al periodo de liquidación y los factores para establecer el ingreso base de liquidación - IBL, surgieron diferentes interpretaciones, entre ellas, esta Sección en sentencia de unificación de 04 de agosto de 2010[12] consideró que no era taxativo el listado de factores salariales sobre los cuales se calcula el ingreso base de liquidación - IBL de la pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año, al estimar que debían tenerse en cuenta aquellos factores que constituían salario, independientemente de la denominación que recibieran, es decir, todos los que se cancelaran de manera habitual como retribución directa por el servicio y no solamente los descritos en dicha normativa.
Posteriormente, la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU- 230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, SU-395 de 2017, SU-023 de 2018, entre otras, concluyó que el ingreso base de liquidación - IBL no fue un aspecto sometido a la transición y, por ende, debía calcularse de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 36, inciso 3.°, y 21 de la Ley 100 de 1993.
Para ello, destacó la relación de correspondencia que existe entre los aportes que hace el empleado a lo largo de su vida laboral ante el sistema general de seguridad social y los principios de solidaridad y de sostenibilidad financiera del sistema pensional. Finalmente, en la sentencia de 28 de agosto de 2018[13], la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, unificó su jurisprudencia en relación con el ingreso base de liquidación – IBL de las pensiones reconocidas con fundamento en el régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Posición que deberá aplicarse con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables»[14]. Pues bien, las reglas y subreglas jurisprudenciales fijadas en dicha providencia son las siguientes: «92.
De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. […] 94.
La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. […] 96.
La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. 97. Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho. 98.
El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”. El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”. 99.
La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.
(Negrilla de la Sala). De acuerdo con lo anterior, se advierte que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación unificó su criterio en torno al ingreso base de liquidación - IBL de las pensiones reconocidas bajo el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, específicamente, fijó dos subreglas referentes: i) al periodo que debe tenerse en cuenta para liquidar el ingreso base de liquidación - IBL de las mismas, y ii) los factores salariales que deben incluirse para dicho efecto.
A manera de conclusión, en cuanto al periodo se dispuso que el ingreso base de liquidación - IBL, para aquellas personas que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 les faltare más de 10 años para adquirir el derecho prestacional, corresponderá al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales hubiere cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión; de lo contrario, esto es, si les faltare menos de 10 años, será: i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior.
De igual forma, se precisó que los factores salariales que deben incluirse son únicamente (i) aquellos respecto de los cuales se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al sistema de pensiones y (ii) que se encuentren consagrados expresamente en la ley. 3.4. Caso concreto. 3.4.1 De las pruebas Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala de Subsección advierte como relevantes las siguientes pruebas: • El señor Ricardo Silva Jaramillo nació el 11 de septiembre de 1934 y prestó sus servicios desde el 1º de abril de 1978 hasta el 31 de octubre de 2001[15] en el que como último cargo ocupó el de Médico General en el Hospital Departamental de San Vicente de Paul de Garzón (Huila) y adquirió su estatus pensional en el año 1999[16] en atención al cumplimiento del requisito de tiempo de servicios. • La Subdirección de Prestaciones Económicas de Cajanal el 9 de mayo de 2001[17] certificó que el señor Silva Jaramillo laboró en el Hospital Departamental de San Vicente de Paul de Garzón (Huila) en el cargo de Médico general y que entre el 1º de abril de 1994 y el 31 de diciembre de 2000 devengó los siguientes emolumentos salariales: asignación básica mensual, bonificación por servicios prestados, domingos y festivos, prima de navidad, prima de servicios, bonificación especial de recreación, prima de vacaciones, incremento vacacional. • El Jefe de Oficina de Gestión Humana de la ESE Hospital Departamental San Vicente de Paul de Garzón (Huila) el 28 de octubre de 2016[18] certificó que el causante entre el 1º de noviembre de 2000 y el 31 de octubre de 2001 devengó además de los factores señalados en el párrafo precedente las horas extras. • Mediante Resolución No. 017213 del 10 de julio de 2001[19] Cajanal hoy UGPP le reconoció al señor Silva Jaramillo una pensión de jubilación equivalente al 75 % del IBL de lo devengado en el tiempo que le hacía falta para adquirir su estatus pensional, esto es, 6 años y 3 meses, con inclusión de los factores salariales de asignación básica, bonificación por servicios prestados y dominicales y festivos, en cuantía de $1.729.646.90 M/Cte, efectiva a partir del 1º de enero de 2001 supeditada al retiro definitivo del servicio, con fundamento en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, Decretos 1158 de 1994 y 01 de 1984.
Para lo cual tuvo en cuenta lo siguiente: «Que el peticionario (a) aportó para la pensión los siguientes tiempos: ENTIDAD DESDE HASTA DIAS SERVICIO SECCIONAL DE SALUD HUILA 19780101 19810803 1203 SERVICIO SECCIONAL DE SALUD HUILA 19820701 20001230 6660 7863 Que laboró un total de: 7863 días 1123 semanas. que nació el 11 de septiembre de 1900 y que cuenta con más de 66 años de edad.
Que el último cargo desempeñado por el peticionario fue el de MÉDICO GENERAL. Que adquirió el estatus jurídico el 27 de febrero de 1999. La liquidación se efectúa con el 75% del promedio de lo devengado sobre el salario promedio de 6 años 3 meses, conforme a lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y en sentencia 168 del 20 de abril de 1995 de la Corte Constitucional entre, el 1 de abril de 1994 y 30 de junio de 2000 así: FACTORES IPC PROMEDIO PROMEDIO PROPORCION ASIGNACION BASICA 22.59 $403.366.00 DOMINICALES Y FERIADOS $121.000.00 BONIFICACION SERVI.
PRES. $15.686.46 --------------- ----------- ------- 540.052.46 1.443.011.07 1731361.33 […]
RESUELVE
ARTÍCULO PRIMERO: Reconocer y ordenar el pago a favor del (a) señor SILVA JARAMILLO RICARDO ya identificado (a) de una pensión mensual vitalicia por vejez en cuantía ($1,729, 646.90) UN MILLON SETENCIENTOS VEINTINUEVE MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y SER PESOS CON 90/100 M/CTE efectiva a partir del 01 de enero del 2001. El peticionario debe demostrar el retiro definitivo del servicio en los términos previstos por la ley para el disfrute de esta pensión. • Según registro civil de defunción del 4 de febrero de 2015[20] el señor Ricardo Silva Jaramillo falleció el 3 de febrero de la misma anualidad. • A través de la Resolución No. 19173 del 15 de mayo de 2015[21] la UGPP reconoció a favor de la señora Melba Almario Calderón una pensión de sobrevivientes en cuantía del 50 % de la devengada por el causante, efectiva a partir del 4 de febrero de 2015, y el otro 50 % a Andrés Felipe Silva Almario en calidad de hijo mayor con estudios, sin embargo este último fue dejado en suspenso hasta que acreditara mediante certificado de estudios un mínimo de (20) veinte horas semanales de estudio. • Por lo anterior, al no acreditar el mínimo de horas de estudio la entidad accionada resolvió por medio de la Resolución No. RDP 032662 del 11 de agosto de 2015[22] reconocer la mesada pensional en un 100% a favor de la accionante. • A través de la Resolución No. RDP 07776 del 28 de febrero de 2017[23] UGPP negó la reliquidación de la pensión de vejez al considerar lo siguiente: «Por lo tanto, el Decreto 1158 de 1994 mencionado, no contempla todos los factores salariales certificados como ítems que integren el ingreso base de cotización, únicamente los que se encuentran de forma taxativa en la norma anterior y el tiempo de servicios que se tiene en cuenta parala liquidación son los últimos 10 años o el tiempo que le hiciere falta.
De conformidad con lo anterior la liquidación de la pensión de vejez efectuada mediante Resolución No. 17213 del 10 de julio de 2001, se realizó conforme a derecho, por cuanto se incluyeron los factores salariales devengados por el causante en el tiempo que le hiciere falta y contemplados en la norma mencionada, es decir, asignación básica, dominicales y festivos y bonificación por servicios prestados tal y como lo acredita el certificado de factores salariales obrante en el expediente, razón por la cual, no hay lugar a efectuar una nueva reliquidación pensional en los términos. Es preciso resaltar, que si bien el causante se encontraba amparado por el régimen de transición contemplado en el Artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que conlleva a la aplicación de la norma anterior respecto al tiempo, monto y edad para pensionarse; los demás requisitos son los establecidos en la norma vigente al momento de adquisición del status de pensionado que para el presente caso es la Ley 100 de 1993, puesto que adquirió el status el día 27 de febrero de 1999 y los factores salariales como ya se mencionó, son los contemplados en el Decreto 1158 de 1994, en consecuencia, no es procedente acceder a lo solicitado puesto que el reconocimiento pensional se encuentra conforme a derecho. […]
RESUELVE
ARTÍCULO PRIMERO: Negar la reliquidación Postmortem de la Pensión de VEJEZ solicitada por: ALMARIO CALDERON MELBA ya identificado(a) en calidad de Cónyuge o Compañera(o)[ ]» • Inconforme con la anterior decisión interpuso recurso de apelación que fue resuelto desfavorablemente por medio de la Resolución No. RDP 25323 del 15 de julio de 2017[24], en el entendido que confirmó en todas sus partes la decisión recurrida. 3.4.2.
Análisis de la Sala Del acervo probatorio relacionado anteriormente se tiene que en el asunto bajo estudio no existe discusión alguna respecto a si el causante es beneficiario del régimen de transición contemplado en el inciso 2° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, comoquiera que a la entrada en vigor de dicha norma, esto es, el 1º de abril de 1994, contaba con 60 años.
Ahora bien, dentro del plenario, se encuentra probado que el causante al estar amparado por el régimen de transición tenía derecho a que su pensión de vejez le fuera reconocida en cuanto al tiempo, monto y edad conforme lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, de modo que, acreditó más de 20 años de servicio de manera interrumpida, esto es, desde el 1º de abril de 1978 hasta el 31 de octubre de 2001 y 55 años[25] en el año 1989, por lo que su estatus pensional lo adquirió el 1º de enero de 2001[26] en atención al cumplimiento del requisito de tiempo de servicios.
De ahí que, en atención a la posición adoptada por esta Corporación en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, no le asiste derecho a la señora Melba Almario Calderón a la reliquidación de la pensión de sobrevivientes en los términos invocados en la demanda, en vista de que el régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 únicamente permite conservar las prerrogativas del régimen anterior, en cuanto a la edad para consolidar el derecho pensional[27]; el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas[28] y el monto[29], pero en lo que atañe al IBL deberá aplicarse la primera subregla que establece que cuando les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado con base al IPC.
Así las cosas, se encuentra que el causante a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es, el 1º de abril de 1994 hasta el 1º de enero de 2001 fecha en la que adquirió su estatus pensional, le faltaban 6 años y 3 meses, es decir, menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, por lo que para calcular el IBL será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE, conforme con el artículo 21 de la referida Ley 100 de 1993, aplicable por remisión del artículo 36 Ibidem.
No obstante, en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, se enuncian los factores salariales que se deben tener en cuenta en la liquidación de la pensión, esto es, los previstos en el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994, y sobre los cuales se hubiesen efectuado cotizaciones, que para el caso concreto son: asignación básica, bonificación por servicios prestados, horas extras diurnas y nocturnas, domingos y festivos, según las certificaciones relacionadas en los párrafos precedentes.
Es de advertir, que la entidad accionada en la Resolución No. 017213 del 10 de julio de 2001 liquidó la pensión de vejez con una tasa de remplazo del 75 % del promedio devengado del tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho pensional, teniendo en cuenta solamente los factores salariales de asignación básica, bonificación por servicios prestados, domingos y festivos, sin embargo, de conformidad con lo certificado por la entidad empleadora, se puede observar que el causante devengó las horas extras diurnas y nocturnas.
Así las cosas, le asiste la razón al a quo, al considerar, en lo que respecta a este factor que la entidad demandada debió incluir el factor de las horas extras diurnas y nocturnas para calcular el IBL de la pensión de vejez, por estar acreditada y prevista en la ley. Por otra parte, en lo que concierne a la fecha en que se liquidó la pensión de jubilación del causante, una vez analizado el acervo probatorio se encontró que en efecto se retiró del servicio el 31 de octubre del 2001 y la prestación se reconoció a partir del 1º de enero de la misma anualidad, sin que esta fuera reliquidada en atención a los nuevos tiempos de servicios cotizados.
En ese sentido le asiste razón al a quo al estimar que la entidad debió reliquidar la prestación, comoquiera que obedeció a un periodo en el que el señor Silva Jaramillo efectuó las respectivas cotizaciones al sistema de seguridad social y durante el cual no percibió ningún concepto en virtud de que la pensión ya había sido reconocida. Lo anterior, le impone a la Sala confirmar la sentencia de 8 de agosto de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila que accedió parcialmente a la reliquidación de la pensión de sobrevivientes por las consideraciones anteriormente expuestas. 3.6.
De la condena en costas en segunda instancia. El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho[30], los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, gastos ordinarios del proceso[31], y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. Así las cosas, en atención con lo señalado en recientes providencias de esta Subsección[32] y en atención al criterio objetivo valorativo de causación de costas procesales, previsto en el artículo 188 del CPACA no se condenará en costas de segunda instancia a la parte demandante, pues si bien se cumple lo previsto en el numeral 3º. del artículo 365 del Código General del Proceso, es decir que la providencia recurrida va a ser confirmada, lo cierto es que no se demostró su causación, toda vez que no intervino la parte contraria, pues no presentó alegatos de conclusión en esta instancia y porque aunque no prosperaron las pretensiones de la demanda ni del recurso, las razones tuvieron fundamento en el cambio jurisprudencial[33] sobre la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que consagra el régimen de transición. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 8 de agosto de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda instaurada por la señora Melba Almario Calderón, en contra de la UGPP, por las razones expuestas en la presente providencia.
SEGUNDO: SIN CONDENA en costas de segunda instancia.
TERCERO: Ejecutoriada esta decisión, devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones pertinentes en el programa «SAMAI».
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente ----------------------- [1] Con ponencia del magistrado Gerardo Iván Muñoz Hermida [2] Folios 4 a 20. [3] Folios 68 a 76. [4] Folio 123 a 125. [5] Folios 146 a 158. [6] Folio 164 a 165 Vto [7] Folio 191. [8] Folio 193 [9] Visible en índice 13 [10] Folio 194 [11] « El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. […]». [12] Sentencia proferida dentro del proceso radicado No. 25000232500020060750901.
C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. [13] Radicación: 52001-23-33-000-2012-00143-01. [14] La anterior decisión judicial cuenta con salvamento parcial de voto, con ponencia de quien se ocupa de esta providencia, donde se analizaron temas tales como las competencias constitucionales de las Cortes de cierre; los efectos de las sentencias que profiere la Corte Constitucional en ejercicio del control de constitucionalidad en abstracto y en revisión de las sentencias de tutela; la fuerza vinculante de la interpretación de la Constitución por vía de autoridad y como doctrina constitucional integradora; la doctrina constitucional como criterio auxiliar de la interpretación de la ley; el caso de las sentencias de unificación jurisprudencial; la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional en sede de revisión de tutelas, así como las sentencias SU-230 de 2015, C-258 de 2013, SU-427 de 2016, SU-395 de 2017 y SU-023 de 2018.
Igualmente se analizaron los alcances y efectos de la sentencia C-258 de 2013 y los efectos de la sentencia de unificación proferida el 4 de agosto de 2010 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, la inescindibilidad del régimen de transición pensional y los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional.
A partir de allí se concluyó que en ese caso que « […] el "régimen de transición" previsto en la Ley 100 de 1993 protegía la expectativa legítima de la demandante de pensionarse con sujeción al régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985, esto es, una pensión de jubilación liquidada conforme lo dispuso el artículo 10 de esa ley, esto es, ni más ni menos, el "equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio".» [15] Ver folio 40. [16] Información que se extrae del acto administrativo de reconocimiento pensional contenido en la Resolución No. 17213 de 10 julio de 2001 que obra en el expediente en el folio 32. [17] Información que reposa en el expediente administrativo en medio magnético CD en el folio 103. [18] Información que se extrae del expediente administrativo en medio magnético CD.
Ver folio 103. Es de advertir que una vez revisado el material probatorio, no obran dentro del plenario más certificados que acrediten los factores salariales devengados por el causante. [19] Información que obra en el expediente administrativo contenido en CD visible a folio 103 [20] Información que obra en el expediente administrativo contenido en CD visible a folio 103 [21] Información que se extrae del acto administrativo contenido en la Resolución RDP 032662 del 11 de agosto de 2015.
Ver folio 103 [22] Información que reposa en el expediente administrativo magnético CD visible 103. [23] Ver expediente administrativo magnético CD visible 103. [24] Folio 25 a 26 Vto. [25] Se advierte que el acto de reconocimiento pensional así lo dispuso. [26] Información que se extrae del acto administrativo contenido en la Resolución No. 017213 del 10 de julio de 2001 visible en el 31 al 34 del expediente. [27] 55 años. [28] 20 años. [29] Correspondiente al 75 %. [30] Artículo 361 del Código General del Proceso. [31] Artículo 171 numeral 4 en concordancia con el artículo 178, ibidem. [32] Ver, entre otras, la sentencia de 14 de julio de 2016, radicado 2013- 00270-03 (3869-2014). [33] En efecto, aun cuando en este caso no se aplicaron las reglas de la sentencia de unificación de 11 de junio de 2020, dado que la pensión actualmente reconocida a la demandante es más favorable que la que resultaría de aplicar esas reglas, lo cierto es que, de no haberse presentado ese cambio jurisprudencial, el análisis del caso habría sido distinto y se tendría que haber evaluado la posibilidad de modificar el monto en que se incluyó el factor de bonificación especial o quinquenio, en la liquidación de la pensión, es decir que, indirectamente, la presente decisión sí obedece al mentado cambio jurisprudencial.