ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / LEY ESTATUTARIA DE ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / FACTORES QUE DETERMINAN LA COMPETENCIA La Sala es competente para resolver este caso en razón a la naturaleza del asunto, pues la Ley 270 de 1996 determinó que la competencia para conocer las controversias suscitadas por error jurisdiccional, defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y privación injusta de la libertad corresponden en primera instancia a los Tribunales Administrativos y en segunda instancia al Consejo de Estado, sin consideración a la cuantía. FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

Auto del 9 de septiembre de 2008, exp. 2008-00009. PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / PROVIDENCIA JUDICIAL / EJECUTORIA DE LA PROVIDENCIA JUDICIAL / SENTENCIA ABSOLUTORIA / INEXISTENCIA DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN La acción de reparación se ejerció oportunamente, pues la sentencia que absolvió al aquí accionante fue proferida el 27 de diciembre de 2002, quedando ejecutoriada el 17 de enero de 2003, según constancia del Juzgado.

En consecuencia, al haber sido presentada la demanda el 7 de septiembre de 2004, la acción no había caducado, conforme al artículo 136.8 del Código Contencioso Administrativo. PRESUPUESTOS PROCESALES / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA MATERIAL / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA DE HECHO / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA / ACREDITACIÓN DE LA CALIDAD DE VÍCTIMA / FALTA DE ACREDITACIÓN DE LA CALIDAD DE CÓNYUGE / REGISTRO CIVIL DE NACIMIENTO / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN / DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL / FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA MATERIAL (…) se encuentra legitimado en la causa por activa, por ser el sujeto pasivo de la privación de la libertad.

Conforme a lo dispuesto en el Decreto 1260 de 1970, con los registros civiles aportados al expediente se acreditó que (…) es hija (…) es su padre (…)es su madre. En consecuencia, la Sala los encuentra legitimados en la causa por activa. Respecto de (…) de quien se dijo en la demanda es la cónyuge o esposa del aquí accionante, no se encuentra en el expediente registro civil o prueba alguna que acredite su calidad o parentesco.

En consecuencia, la Sala no la encuentra legitimada en la causa por pasiva. Sobre la legitimación en la causa por pasiva, como la Sala observa que el hecho reputado como generador del daño por parte del actor consistió en la resolución de la Fiscalía General de la Nación que ordenó la medida de aseguramiento de detención preventiva sin beneficio de libertad provisional.

Al ser la Fiscalía General de la Nación la entidad competente para ordenar medida de aseguramiento contra el actual demandante (art. 114, núm. 2º, Ley 600 de 2000) y habiéndose ocasionado el daño por un hecho suyo, la Nación se encuentra legitimada en la causa por pasiva, y en su representación debe venir a este proceso el Fiscal General o su delegado.

La Dirección Ejecutiva de la Administración Judicial no es la llamada a representar a la Nación en este asunto, pues el procesado fue absuelto en sentencia de primera instancia. FUENTE FORMAL: LEY 600 DE 2000 – ARTÍCULO 114 NUMERAL 2 / DECRETO 1260 DE 1970 RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / ACREDITACIÓN DE LOS ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / DAÑO ANTIJURÍDICO / IMPUTACIÓN JURÍDICA El artículo 90 de la Constitución Política de Colombia de 1991 dispone que el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos causados por la acción u omisión de las autoridades públicas.

Así pues, quien pretenda la indemnización de los perjuicios causados por la responsabilidad patrimonial del Estado deberá demostrar la ocurrencia de los siguientes presupuestos: (i) la existencia de un daño antijurídico y (ii) la imputación del daño al Estado por la acción u omisión de tales autoridades. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 90 RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / ACREDITACIÓN DE LOS ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / DAÑO ANTIJURÍDICO / CARGA DE LA PRUEBA / LÍMITES DE LA PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD / LÍMITES DEL DERECHO A LA LIBERTAD Con base en los anteriores documentos, se puede concluir que el señor ( ) permaneció privado de la libertad desde el 26 de abril de 2000 hasta el 30 de diciembre de 2002, por lo que la Sala encuentra que, con la detención que tuvo que soportar el aquí accionante, se produjo un menoscabo al derecho a la libertad personal, reconocido en el artículo 28 constitucional, que, a su vez, trae consigo padecimientos morales a los familiares de quien resultó privado.

De esta forma, se acreditó el daño invocado. Ahora bien, quien pretenda derivar responsabilidad patrimonial al Estado por causa de la privación injusta de la libertad debe probar no solo el daño sino su antijuridicidad, por tanto, corresponde al juzgador de la responsabilidad patrimonial del Estado analizar si el daño cuya reparación se depreca tiene carácter antijurídico.

La carga de probar este presupuesto de la responsabilidad del Estado recae sobre la parte demandante, conforme a los artículos 1757 del Código Civil y 177 del Código de Procedimiento Civil. Por lo tanto, la sola afirmación de la ocurrencia de un daño antijurídico no es suficiente para tenerlo como acreditado. FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 – ARTÍCULO 68 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 177 / CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 1757 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 28 NOTA DE RELATORÍA: Sobre el deber de acreditar el daño antijurídico, ver, Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014, exp. 36149, fundamento jurídico 7.1, sentencia de unificación proferida por la Corte Constitucional, 5 de julio 2018, SU072/18 y Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 25 de mayo de 2001, exp. núm. 23001-31-10-002-1998-00467-01.

MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / FINALIDAD DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / REQUISITOS DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / IMPOSICIÓN DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / PROCEDENCIA DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / DETENCIÓN PREVENTIVA / CAPTURA / PROCEDENCIA DE LA CAPTURA / INDICIO GRAVE / PROCEDENCIA DE LA DETENCIÓN PREVENTIVA / REQUISITOS DE LA DETENCIÓN PREVENTIVA / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO LEGAL / FINES DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / INEXISTENCIA DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO En relación con el presupuesto de antijuridicidad del daño, consistente en la inexistencia de un título jurídico que lo justifique, es preciso advertir, como punto de partida, que el mismo ordenamiento constitucional confiere, de manera excepcional y por vía cautelar o preventiva, una permisión de la privación de la libertad en sede de instrucción criminal, sin que aún se haya demostrado la culpabilidad del incriminado, en los casos y según las formas establecidas por leyes preexistentes.

(…) según el artículo 397 del decreto 2700 de 1991, vigente para la fecha de los hechos, la medida de detención preventiva era procedente para el delito que “(…) tenga prevista pena de prisión cuyo mínimo sea o exceda de dos años”, lo que, en consecuencia, permite concluir inicialmente que la medida de detención preventiva resultó acorde al ordenamiento jurídico y fue igualmente legal.

(…) conforme a las pruebas aportadas en esta instancia, la medida de aseguramiento se fundamentó en prueba testimonial plural y directa, prueba que satisface plenamente el estándar probatorio mínimo que fijaba la ley procesal penal para sustento de la medida detentiva, pues la captura del aquí accionante resultó de la vinculación directa de uno de los capturados, que lo señaló como coautor del ilícito, además de comprobarse su participación en los hechos, lo que en suma resultaba suficiente para inferir razonablemente su responsabilidad y, en consecuencia, para dictar la medida de aseguramiento en su contra.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2700 DE 1991 – ARTÍCULO 388 / DECRETO 2700 DE 1991 – ARTÍCULO 375 / DECRETO 2700 DE 1991 – ARTÍCULO 397 / CÓDIGO PENAL – ARTÍCULO 268 MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / FINALIDAD DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / REQUISITOS DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / IMPOSICIÓN DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / PROCEDENCIA DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / DETENCIÓN PREVENTIVA / CAPTURA / PROCEDENCIA DE LA CAPTURA / INDICIO GRAVE / PROCEDENCIA DE LA DETENCIÓN PREVENTIVA / REQUISITOS DE LA DETENCIÓN PREVENTIVA / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO LEGAL / FINES DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / INEXISTENCIA DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / INEXISTENCIA DE DAÑO ANTIJURÍDICO (…) afrontó una investigación penal por gravísimos hechos para los cuales la ley penal contemplaba la imposición de medida privativa de la libertad; que la Fiscalía respetó los cánones probatorios y los requisitos legalmente dispuestos para el decreto de la medida y lo hizo en forma justificada y motivada razonablemente en indicios derivados del proceder pretérito del procesado; que la extensión temporal de la medida fue proporcional y razonable a la gravedad de los hechos materia de investigación, y que la medida en tales condiciones y dada la naturaleza de los hechos endilgados al sindicado resultaba necesaria para la protección de las víctimas, esta Sala concluye que ( ) tenía la obligación de soportar la detención intramural mientras las autoridades completaban la investigación y establecían las circunstancias que señalaban su participación en el ilícito investigado, de acuerdo con lo establecido en el ordenamiento legal.

(…)La detención es una medida preventiva autorizada constitucionalmente, no una sanción y, por tanto, las consecuencias que el ordenamiento deriva de la presunción de inocencia para decidir sobre la libertad del sindicado en materia penal no se transmiten automáticamente al juicio sobre la juridicidad del daño que ella comporta, pues este último se funda en el análisis de la legalidad, razonabilidad, proporcionalidad y necesidad de la detención preventiva en cada caso particular.(…) la medida de restricción de la libertad que padeció el señor ( ) no configuró para él un daño antijurídico y, en consecuencia, confirmará la decisión de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, al encontrar que el daño padecido por el accionante no fue antijurídico.

NOTA DE RELATORÍA: Providencia con aclaración de voto del honorable Consejero Guillermo Sánchez Luque, cuyas razones pueden consultarse en el Rad. 36.146-15#1. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá, D.C., veintiséis (26) de julio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 76001-23-31-000-2004-03327-01(52073) Actor: EDGAR ORTEGA POSSO Y OTROS Demandado: LA NACIÓN – RAMA JUDICIAL Y FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Tema: Privación Injusta de la libertad Subtema 1: Decreto 2700 de 1991 Subtema 2: Daño antijurídico no probado Sentencia: Confirma.

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante[1] contra la sentencia No. 309 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, el 25 de octubre de 2013, en la que fueron negadas las pretensiones de la demanda. I. SÍNTESIS DEL CASO La señora Nelly Esperanza Bejarano Rocha fue víctima de secuestro extorsivo.

Durante su traslado al lugar en el que iba a permanecer en cautiverio, por razón de las fallas mecánicas en el vehículo que la transportaban, uno de sus captores realizó una llamada telefónica al señor Edgar Ortega Posso, quien pondría a disposición un vehículo de su propiedad para continuar con el trayecto, aparentemente desconociendo las circunstancias reales de dicho transporte.

El señor Edgar Ortega fue vinculado a la investigación penal, capturado el 27 de abril de 2000 y su vehículo fue inmovilizado. Al momento de resolver su situación jurídica se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva como presunto coautor de los delitos de Secuestro Extorsivo y agravado y Porte Ilegal de armas de defensa personal.

Fue absuelto por aplicación del principio in dubio pro reo, mediante sentencia proferida el 27 de diciembre de 2002 por el Juzgado Penal de Descongestión del Circuito Especializado de Guadalajara de Buga, sentencia que no fue impugnada. II.

ANTECEDENTES 2.1 La Demanda Edgar Ortega Posso, (directo afectado), en nombre propio y en representación de su menor hija, Diana Alejandra Ortega Carvajal, así como Shirley Carvajal Atehortua (cónyuge); Rosa Nidia Posso de Ortega (madre); Edgar Ortega Calderon (padre), formularon, mediante apoderado[2], demanda de reparación directa contra la Nación- Rama Judicial y Nación - Fiscalía General de la Nación[3], con la que pretenden que se la declare patrimonialmente responsable por los perjuicios materiales y morales, ocasionados con la privación injusta de la libertad que dicen, padeció Edgar Ortega Posso, con ocasión de la providencia proferida por la Fiscalía Seccional Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializados, mediante la cual se profirió medida de aseguramiento de detención preventiva y resolución de acusación. Como fundamento de sus pretensiones[4], la parte actora manifestó, en síntesis, que el señor Edgar Ortega Posso fue privado de la libertad por el supuesto delito de secuestro extorsivo y agravado y porte ilegal de armas de defensa personal por los hechos ocurridos el 19 de marzo de 2000, en los que resultó secuestrada la señora Nelly Esperanza Bejarano Rocha.

Manifestó que la señora Nelly Esperanza Bejarano Rocha, en la fecha antes mencionada, estaba saliendo de la penitenciaría de Palmira luego de visitar a su esposo y en dicho lugar fue abordada por varios hombres que la amenazaron e intimidaron con armas de fuego a fin de proceder con un secuestro extorsivo. Sostuvo que durante el traslado de la señora Bejarano Rocha al lugar donde la mantendrían en cautiverio, el vehículo que inicialmente usaron sus captores para su traslado, no pudo continuar la marcha dadas las condiciones del trayecto y por tal motivo uno de los secuestradores llamó al señor Edgar Ortega Posso para continuar el trayecto en la camioneta de su propiedad como un favor, sin que éste tuviera conocimiento de la razón real del transporte, pues le fue indicado que se trataba de un paseo hacia una finca.

Fue vinculado a la investigación a razón del testimonio de uno de los captores, en el que dio a conocer la supuesta participación del señor Ortega Posso en lo ocurrido, posteriormente fue capturado, inmovilizado el vehículo de su propiedad el 27 de abril de 2000 y al resolver su situación jurídica, la Fiscalía delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializado de Cali, decretó medida de aseguramiento de detención preventiva en su contra.

Finalmente, fue puesto en libertad según boleta de libertad del 30 de diciembre de 2002, a razón de la providencia proferida el 27 de diciembre de 2002, por el Juzgado Penal de Descongestión del Circuito Especializado de Guadalajara de Buga en la cual fue absuelto en virtud del principio in dubio pro reo. Los actores aducen que con la privación de la libertad del señor Edgar Ortega Posso, se les ocasiónó un daño que debe ser reparado por las demandadas. 2.2 Trámite procesal relevante 2.2.1.- La demanda fue presentada el 7 de septiembre de 2004[[5]], y asignada por reparto al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, órgano que admitió la demanda por medio de auto del 30 de noviembre de 2004[[6]], decisión que fue notificada a las partes y al Ministerio Público[7], sin embargo, el 31 de julio de 2006[[8]], remitió por competencia al Juez Administrativo del Circuito-reparto-. 2.2.2.- El Juzgado Administrativo del Circuito de Guadalajara de Buga avocó conocimiento del proceso mediante auto No. 108 proferido el 29 de enero de 2007[[9]]. 2.2.3.- Mediante auto del 24 de octubre de 2007[[10]], el a quo decretó pruebas[11]. 2.2.4.- Mediante auto del 12 de mayo de 2009[[12]], el Juzgado Segundo Administrativo de Buga, remitió por competencia al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

El Tribunal avocó conocimiento mediante auto del 27 de agosto de 2009[[13]] y continúo con el trámite. 2.2.6. La Nación-Rama Judicial por medio de apoderado, allegó contestación de demanda[14], en la que se opuso a las pretensiones de la demanda y sostuvo que no había lugar a declarar responsabilidad, pues no existió daño antijurídico, ya que la detención del señor Ortega era una carga soportable en aras al legítimo ejercicio de la administración de justicia, ya que mediante la investigación penal se procuró establecer la verdad de lo sucedido y al Fiscalía fundamentó la imposición de la medida en indicios serios que comprometían la responsabilidad del aquí accionante, por lo que a su juicio si hubo daño, éste no fue de tipo antijurídico.

Propuso la excepción innominada o genérica. 2.2.7. La Nación - Fiscalía General de la Nación contestó extemporáneamente. 2.2.8. Vencido el período probatorio[15], el Tribunal, mediante auto del 22 de agosto de 2011[[16]], corrió traslado para que la partes alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que, si lo consideraba pertinente, rindiera concepto de fondo. 2.2.8.1.

En esta oportunidad procesal, la parte demandada Rama Judicial mediante apoderado reiteró los argumentos que expuso en la contestación y sostuvo que su representada no tuvo participación en los hechos que originaron la litis, estimando procedente agregar a sus excepciones las de falta de legitimación en la causa por pasiva, fundamentada en que la Fiscalía General de la Nación tiene autonomía administrativa y presupuesta, además de su propio representante, por lo cual la privación de la libertad del demandante, al haber sido decretada por uno de los agentes de dicho ente instructor, la hace responsable del daño que se alega[17]. 2.2.8.2.

La Fiscalía General de la Nación[18], por su parte, mediante apoderado, sostuvo que su actuación se adecuó a las normas procedimentales establecidas y al elemento probatorio existente, dentro del cual existían indicios graves en contra del encartado los cuales sirvieron de fundamento para proferir la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva.

Sobre la incautación de bienes, indicó que la ley penal permitía tal actuación. 2.2.8.3. La parte demandante guardó silencio y el representante del Ministerio Público no solicitó el proceso para emitir concepto[19]. 2.2.9. En virtud del artículo 4 del Acuerdo No. PSAA11-8356 de 2011, prorrogado por el Acuerdo 8938 del 9 de septiembre de 2011, se remitió el proceso a la Subsección de Descongestión del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca[20]. 2.2.10.- El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por sentencia dictada el 25 de octubre de 2013[[21]], negó las pretensiones de la demanda. 2.2.11.- La parte actora interpuso recurso de apelación[22], con el propósito de que se revocara la decisión, accediendo a sus pretensiones. 2.2.12.- El recurso fue concedido, a través de auto del 23 de julio de 2014[[23]], y admitido, con auto del 5 de noviembre de 2014[[24]]; decisión que se notificó en debida forma a las partes y al Ministerio Público. 2.2.13.- Posteriormente, se corrió traslado a las partes para que formularan sus alegatos de segunda instancia y al Ministerio Público para que rindiera concepto de fondo[25]; oportunidad que fue aprovechada por la Fiscalía General de la Nación[26].

La parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio[27]. III. CONSIDERACIONES 3.1. Consideraciones sobre los presupuestos materiales de la sentencia de mérito 3.1.1.- La Sala es competente para resolver este caso en razón a la naturaleza del asunto, pues la Ley 270 de 1996 determinó que la competencia para conocer las controversias suscitadas por error jurisdiccional, defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y privación injusta de la libertad corresponden en primera instancia a los Tribunales Administrativos y en segunda instancia al Consejo de Estado, sin consideración a la cuantía[28]. 3.1.2.- La acción de reparación se ejerció oportunamente, pues la sentencia que absolvió al aquí accionante fue proferida el 27 de diciembre de 2002[[29]], quedando ejecutoriada el 17 de enero de 2003[[30]], según constancia del Juzgado.

En consecuencia, al haber sido presentada la demanda el 7 de septiembre de 2004[[31]], la acción no había caducado, conforme al artículo 136.8 del Código Contencioso Administrativo. 3.1.3.- Edgar Ortega Posso se encuentra legitimado en la causa por activa, por ser el sujeto pasivo de la privación de la libertad. Conforme a lo dispuesto en el Decreto 1260 de 1970, con los registros civiles aportados al expediente se acreditó que Diana Alejandra Ortega Carvajal[32], es hija de Edgar Ortega Posso, ii) Edgar Ortega Calderon es su padre[33], iii) Rosa Nidia Posso es su madre[34].

En consecuencia, la Sala los encuentra legitimados en la causa por activa. Respecto de Shirley Carvajal Atehortua de quien se dijo en la demanda es la cónyuge o esposa del aquí accionante, no se encuentra en el expediente registro civil o prueba alguna que acredite su calidad o parentesco[35]. En consecuencia, la Sala no la encuentra legitimada en la causa por pasiva.

Sobre la legitimación en la causa por pasiva, como la Sala observa que el hecho reputado como generador del daño por parte del actor consistió en la resolución de la Fiscalía General de la Nación que ordenó la medida de aseguramiento de detención preventiva sin beneficio de libertad provisional. Al ser la Fiscalía General de la Nación la entidad competente para ordenar medida de aseguramiento contra el actual demandante (art. 114, núm. 2º, Ley 600 de 2000) y habiéndose ocasionado el daño por un hecho suyo, la Nación se encuentra legitimada en la causa por pasiva, y en su representación debe venir a este proceso el Fiscal General o su delegado.

La Dirección Ejecutiva de la Administración Judicial no es la llamada a representar a la Nación en este asunto, pues el procesado fue absuelto en sentencia de primera instancia. 3.2. Problema jurídico 3.2.1.- El a quo[36] desestimó las pretensiones de la demanda, por considerar que la decisión que absolvió al aquí accionante no se fundamentó en una de las causales establecidas en el artículo 414 del decreto 2700, por lo que era improcedente aplicar el régimen de responsabilidad objetivo.

Concluyó que del análisis del acervo probatorio allegado al proceso, no había prueba debidamente sustentada por la parte actora que permitiera atribuir el daño a título de falla del servicio, como se pretendía en la demanda, por lo que en el contexto de la falla probada del servicio, en el proceso no se encontraban acreditados los hechos configurativos de una decisión notoriamente “injusta” o por fuera de la ley que permitiera derivar la responsabilidad reclamada en la demanda. 3.2.2.- En Sustento de la impugnación[37], la parte demandante manifestó su inconformidad con la providencia proferida por el a quo, pues sostuvo que en los casos en que un ciudadano es absuelto, porque no se despejaron las dudas de su responsabilidad penal, se impone como consecuencia inferir que el acusado no cometió la conducta punible y en ese orden al Estado le corresponde demostrar lo contrario, pues de no ser así, considera que se vulnera el principio de presunción de inocencia. Sostuvo que en el proceso penal que se siguió en contra del señor Edgar Ortega Posso no se desvirtuó el principio de presunción de inocencia que siempre acompañó al actor durante la actuación penal, pese a que la Fiscalía tenía la facultad para lograrlo, por lo que, a su juicio, el a quo se equivocó al resolver el asunto atribuyéndole al actor una carga que no le corresponde, como es la de demostrar la responsabilidad subjetiva del Estado. 3.2.3.- En sus alegaciones de segunda instancia, la Fiscalía General de la Nación[38] adujo que, en el presente caso, el demandante se encontraba en el deber jurídico de soportar la privación de libertad impuesta por la Fiscalía General de la Nación, pues en la investigación penal existían serios elementos, con base en los cuales podía estructurarse responsabilidad penal, por lo que, el posible daño no podía considerarse antijurídico. 3.2.4.- Conforme a lo argumentado en el sustento de la apelación y lo argumentado por las partes en esta instancia, se plantea la Sala los siguientes problemas jurídicos: 3.2.4.1 ¿Probó el actor la antijuricidad del daño padecido como consecuencia de la medida de aseguramiento de detención preventiva a la que fue sometido por la Fiscalía General de la Nación? 3.2.4.2.

En caso de que la respuesta a la anterior pregunta sea afirmativa, esta Subsección procederá a determinar si ¿la Fiscalía General de la Nación compromete su responsabilidad, con ocasión del decreto y ejecución de la medida de detención preventiva, cuando el proceso culmine con sentencia absolutoria, por ausencia de pruebas que condujeran a la certeza de la conducta punible? 3.3.

Análisis de la Sala sobre la responsabilidad 3.3.1.- El artículo 90 de la Constitución Política de Colombia de 1991 dispone que el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos causados por la acción u omisión de las autoridades públicas. Así pues, quien pretenda la indemnización de los perjuicios causados por la responsabilidad patrimonial del Estado deberá demostrar la ocurrencia de los siguientes presupuestos: (i) la existencia de un daño antijurídico y (ii) la imputación del daño al Estado por la acción u omisión de tales autoridades. 3.3.2.- En el caso sub lite, para acreditar el daño, que el demandante hizo consistir en la privación de la libertad de la que fue objeto Edgar Ortega Posso, obran en el expediente los siguientes medios de convicción[39]: 3.3.2.1.

Copia auténtica de la providencia proferida por la Fiscalía delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializados, el 4 de mayo de 2000[[40]], en la que se ordenó medida de aseguramiento de detención preventiva, en contra del señor Edgar Ortega Posso –entre otros, sin beneficio de libertad provisional. 3.3.2.2. Copia auténtica de la providencia proferida por la Fiscalía delegada ante Jueces Penales de Circuito Especializados Despacho 013, el 5 de marzo de 2001[[41]], en la que se resolvió acusar al señor Edgar Ortega Posso –entre otros-, por el delito de “SECUESTRO EXTORSIVO AGRAVADO”[42]. 3.3.2.3.

Copia auténtica de la providencia proferida por el Juzgado Penal de Descongestión del Circuito Especializado Guadalajara de Buga, del 27 de diciembre de 2002[[43]], en la que se absolvió al señor Edgar Ortega Posso del delito por el que fue sindicado. 3.3.2.4. Copia auténtica de Boleta de Encarcelamiento o Detención[44], en la que se indicó que el señor Edgar Ortega Posso fue capturado el 26 de abril de 2000 por el delito de secuestro extorsivo en virtud de la medida de aseguramiento de detención preventiva que fue dictada en su contra. 3.3.2.5.

Copia auténtica de oficio del 30 de diciembre de 2002, Boleta de Libertad[45], suscrita por el Juez 31 Penal Municipal de Cali, dirigida al director de la Cárcel Distrital de Villahermosa en la que se informó que el señor Edgar Ortega Posso debe ser puesto en libertad en virtud de lo ordenado en sentencia proferida por el Juez Penal del Circuito Especializado de Buga-Valle. 3.3.3.

Con base en los anteriores documentos, se puede concluir que el señor Edgar Ortega Posso permaneció privado de la libertad desde el 26 de abril de 2000 hasta el 30 de diciembre de 2002, por lo que la Sala encuentra que, con la detención que tuvo que soportar el aquí accionante, se produjo un menoscabo al derecho a la libertad personal, reconocido en el artículo 28 constitucional[46], que, a su vez, trae consigo padecimientos morales a los familiares de quien resultó privado[47].

De esta forma, se acreditó el daño invocado. 3.3.4. Ahora bien, quien pretenda derivar responsabilidad patrimonial al Estado por causa de la privación injusta de la libertad debe probar no solo el daño sino su antijuridicidad[48], por tanto, corresponde al juzgador de la responsabilidad patrimonial del Estado analizar si el daño cuya reparación se depreca tiene carácter antijurídico.

La carga de probar este presupuesto de la responsabilidad del Estado recae sobre la parte demandante, conforme a los artículos 1757 del Código Civil[49] y 177 del Código de Procedimiento Civil[50]. Por lo tanto, la sola afirmación de la ocurrencia de un daño antijurídico no es suficiente para tenerlo como acreditado[51]. 3.3.5. El artículo 68 de la Ley 270 de 1996, establece que: “Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios”.

(Subrayado fuera de texto) 3.3.6. En relación con el presupuesto de antijuridicidad del daño, consistente en la inexistencia de un título jurídico que lo justifique, es preciso advertir, como punto de partida, que el mismo ordenamiento constitucional confiere, de manera excepcional y por vía cautelar o preventiva, una permisión de la privación de la libertad en sede de instrucción criminal, sin que aún se haya demostrado la culpabilidad del incriminado, en los casos y según las formas establecidas por leyes preexistentes. 3.3.6.1.

Para la fecha de los hechos, estaba en vigencia el artículo 388 del Decreto 2700 de 1991, que admitía la medida de aseguramiento de detención preventiva, en los siguientes términos: “Son medidas de aseguramiento para los imputables, la conminación, la caución, la prohibición de salir del país, la detención domiciliaria y la detención preventiva, las cuales se aplicarán cuando contra del sindicado resultare por lo menos un indicio grave de responsabilidad, con base en las pruebas legalmente producidas en el proceso.

En los delitos de competencia de los jueces regionales sólo procede como medida de aseguramiento, la detención preventiva” (Subrayado fuera de texto). 3.3.6.2. A su vez, los artículos 375[[52]] y 397[[53]] del Decreto 2700 de 1991 establecían que la captura facultativa y la detención preventiva procedían cuando el delito atribuido tuviera una pena de, al menos, dos (2) años de prisión. 3.3.6.3.

En cuanto hace relación a este último requerimiento, no cabe duda de su observancia por la Fiscalía, pues el artículo 268[[54]] del Código Penal, subrogado por el artículo 1 de la Ley 40 de 1993 y en virtud de lo dispuesto en el artículo 270[[55]] del Código Penal, castigaba el delito de secuestro extorsivo agravado con una pena de veinticinco (25) a cuarenta (40) años de prisión. Luego, procede la Sala a analizar si la actuación de la Fiscalía General de la Nación, que privó de su libertad al señor Edgar Ortega Posso como infractor del delito antes mencionado, observó los estándares probatorios y honró los principios antes aludidos. 3.3.6.1- Para dar cuenta del carácter antijuridico del menoscabo a la libertad personal que soportó el señor Ortega Posso, se trajeron al proceso: 3.3.6.1.1.

La providencia en la que se profirió medida de aseguramiento al aquí accionante, en la que se exponen los fundamentos legales para librar la cautela[56], y en uno de sus apartes se dejó consignado, lo siguiente “Ahora bien, respecto al sindicado EDGAR ORTEGA POSSO, también es clara y obvia su responsabilidad en los hechos pues es señalado por GIIOVANNY GARCIA como la persona que se encontraba con CARLOS IVAN el día en que se perpetró el secuestro e inclusive condujo la camioneta en la cual se llevó a la secuestrada hasta un lejano lugar, situación que acepta el señor ORTEGA POSSO en su injurada, quien también conoce a los otros partícipes del ilícito, y que se encuentra en concordancia con lo declarado por la plagiada, siendo precisamente en la camioneta blanca de su propiedad donde se trasladó a la misma para llevarla hasta el lugar de cautiverio, sin que puede admitirse por este Despacho que no era conocedor del delito que estaba cometiendo, pues sus compañeros no iban a callar tal situación si precisamente en su rodante se estaba transportando a la plagiad.. 3.3.6.1.2.

La providencia, por medio de la cual se calificó el mérito del sumario con resolución de acusación contra el señor Ortega Posso[57], en la que el ente investigador concluyó ”En síntesis, existe duda en el proceso sobre la responsabilidad del procesado, y en consecuencia como la prueba recaudada sólo arroja la posibilidad de que ORTEGA POSSO, como copartícipe, haya realizado la conducta materia de juzgamiento, necesariamente se impone su absolución”. 3.3.7.- Ahora bien, según el artículo 397 del decreto 2700 de 1991, vigente para la fecha de los hechos, la medida de detención preventiva era procedente para el delito que “(…) tenga prevista pena de prisión cuyo mínimo sea o exceda de dos años”, lo que, en consecuencia, permite concluir inicialmente que la medida de detención preventiva resultó acorde al ordenamiento jurídico y fue igualmente legal. 3.3.8.- Por otra parte, el artículo 388 del Decreto 2700 de 1991, exigía “por lo menos un indicio grave de responsabilidad, con base en las pruebas legalmente producidas en el proceso”, para la procedencia de detención preventiva. 3.3.9.

En el caso bajo estudio, conforme a las pruebas aportadas en esta instancia, la medida de aseguramiento se fundamentó en prueba testimonial plural y directa, prueba que satisface plenamente el estándar probatorio mínimo que fijaba la ley procesal penal para sustento de la medida detentiva, pues la captura del aquí accionante resultó de la vinculación directa de uno de los capturados, que lo señaló como coautor del ilícito, además de comprobarse su participación en los hechos, lo que en suma resultaba suficiente para inferir razonablemente su responsabilidad y, en consecuencia, para dictar la medida de aseguramiento en su contra. 3.3.10.

Así, dado que Ortega Posso afrontó una investigación penal por gravísimos hechos para los cuales la ley penal contemplaba la imposición de medida privativa de la libertad; que la Fiscalía respetó los cánones probatorios y los requisitos legalmente dispuestos para el decreto de la medida y lo hizo en forma justificada y motivada razonablemente en indicios derivados del proceder pretérito del procesado; que la extensión temporal de la medida fue proporcional y razonable a la gravedad de los hechos materia de investigación, y que la medida en tales condiciones y dada la naturaleza de los hechos endilgados al sindicado resultaba necesaria para la protección de las víctimas, esta Sala concluye que Edgar Ortega Posso tenía la obligación de soportar la detención intramural mientras las autoridades completaban la investigación y establecían las circunstancias que señalaban su participación en el ilícito investigado, de acuerdo con lo establecido en el ordenamiento legal.

Cosa diferente es que, finalmente, en un momento procesal posterior y con ocasión del estudio de la procedencia de otra decisión que demandaba una mayor certeza que la requerida para ordenar la detención, la prueba no respondió a ese nuevo estándar en términos que movieron a que se profiriera decisión absolutoria. La detención es una medida preventiva autorizada constitucionalmente, no una sanción y, por tanto, las consecuencias que el ordenamiento deriva de la presunción de inocencia para decidir sobre la libertad del sindicado en materia penal no se transmiten automáticamente al juicio sobre la juridicidad del daño que ella comporta, pues este último se funda en el análisis de la legalidad, razonabilidad, proporcionalidad y necesidad de la detención preventiva en cada caso particular. 3.3.11.- Así las cosas, esta Sala concluye, por fuerza de los anteriores argumentos, que la medida de restricción de la libertad que padeció el señor Edgar Ortega Posso no configuró para él un daño antijurídico y, en consecuencia, confirmará la decisión de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, al encontrar que el daño padecido por el accionante no fue antijurídico. 4.

Costas No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidenció, en el caso concreto, actuación temeraria por parte del demandante, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda de esta forma. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, el 25 de octubre de 2013, por las razones expuestas en la parte considerativa de este proveído.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: En firme esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE |JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS | |Presidente de Sala | | | | | | | | | |GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE |NICOLÁS YEPES CORRALES | |Magistrado |Magistrado | |Aclaración de voto Cfr. Rad. | | |36.146-15#1 | | ----------------------- [1] En aplicación del acta No. 10 del 25 de abril de 2013 por medio de esta el Consejo de Estado-Sala de lo Contencioso Administrativo-Sección Tercera aprobó que los expedientes que están para fallo en relación con: (i) las personas privadas de la libertad, (ii) conscriptos y (iii) muerte de personas privadas de la libertad, podrán fallarse por las Subsecciones, sin sujeción al turno, pero respetando el año de ingreso al Consejo de Estado. [2] Folio 1 a 5, c.1.

Tribunal. [3] Folios 1 a 37, c.1. Tribunal. [4] Folios 28 a 29, c.1. Tribunal. En el acápite de declaraciones y condenas se lee: “1.3.1.-) Condénese a la Nación Colombiana, Rama Judicial del Poder Público, Fiscalía General de la Nación, a pagar la máxima indemnización por perjuicios morales tasada en mil (1.000) salarios mínimos mensuales vigentes en la fecha de la Sentencia o acuerdo conciliatorio, según lo tiene establecido el artículo 65 y 69 de la Ley 270 de 1.996, Estatutaria de la Administración de Justicia, los cuales son desarrollo del artículo 90 de la Constitución Nacional, o lo que determine el Tribunal Contencioso Administrativo, a Edgar Ortega Posso, Edgar Ortega Calderón, Rosa Nidia Posso de Ortega, Shirley Carvajal Atehortua, Diana Alejandra Ortega Carvajal, respectivamente, por el grave daño que sufrieron con la vinculación injusta al proceso penal y la injusta medida de aseguramiento que se le impuso al señor Edgar Ortega Posso, con lo cual se quebrantó la unidad familiar, su buen nombre y la estabilidad comercial de la cual gozaba para el momento en que fue injustamente privado de su libertad, trayendo como consecuencia el cierre del establecimiento de comercio denominado “Ferretería y Mueblería Ortega”, del cual derivaba su sustento y el de su familia. 1.3.2.-) Condénese a la Nación, Rama Judicial del Poder Público, Fiscalía General de la Nación, a pagar a favor de Edgar Ortega Posso, los perjuicios materiales por su injusta vinculación al proceso penal radicado bajo el número 367971 (0091-2001), los cuales se derivan del cierre del establecimiento de comercio denominado “Ferretería y Mueblería Ortega”, lo cual trajo como consecuencia la pérdida de del capital que se había invertido en dicho establecimiento el cual asciende a VEINTIUN MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA MIL PESOS M/cte.

($21.350.000,oo), según inventario que se anexa a la presente demanda, para lo cual podrá su Señoría nombrar un perito que avalúe, dichos perjuicios materiales. Tal cual como aparece probado en las copias auténticas del proceso penal radicado al número 367971 (0091-2001), al señor Edgar Ortega Posso, en el momento que fue privado injusta y arbitrariamente de su libertad le fue incautado un vehículo automotor el cual permaneció inmovilizado durante el tiempo que duró en detención, es decir, tres años (3) y tres (3) días, y a consecuencia de ello, dicho rodante sufrió algunos daños, los cuales en su reparación tuvieron un costo de UN MILLON QUINIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS TREINTA Y OCHO PESOS M/cte.

($1.554.738,oo), dinero fue también constituye perjuicios de orden material, toda vez que si no hubiese operado la detención del señor Ortega Posso y la inmovilización de su vehículo, éste no hubiera sufrido ningún deterioro durante el tiempo que el citado permaneció injusta y arbitrariamente privado de su libertad; se debe anotar que dichos gastos aparecen probados mediante la factura de compraventa que se anexa con la presente demanda.

Como daño emergente, por los gastos de honorarios pagados al profesional del derecho, abogado Diego Luis García González, por un total de Diez millones de pesos ($10´000.000, oo), quien fue su defensor en el injusto proceso penal al cual se le vinculó como presunto autor del hecho punible de Secuestro Extorsivo, lo cual le significó una merma en su patrimonio económico. [5] Folio 39-respaldo, c.1.

Tribunal. [6] Folio 42, c.1.Tribunal. [7] Folio 51 a 54, c.1. Tribunal. [8] Folio 55, c.1.Tribunal. [9] Folio 58, c.1. Tribunal. [10] Folio 69, c.1. Tribunal. [11] Decretó como pruebas: “1) DECRETAR la práctica de las pruebas pedidas oportunamente por las partes y las que de oficio se consideren necesarias, para lo cual se señala un término de Sesenta (60) días. 2) PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE 2.1) DOCUMENTAL: TENGASE como prueba al momento de decidir, los documentos aportados con la demanda. 2.2) En cuanto a la solicitud de oficiar al Departamento Administrativo nacional de Estadística – DANE, y a la Superintendencia Bancaria, ambas con sede en Bogotá D.C., contenida en los numerales 4.2.1.-) y 4.2.2.-) del acápite denominado y “Pruebas Documentales que Solicito se Aporten”, a ella no se accederá ya que resulta innecesario, pues de conformidad con lo establecido en el Artículo 191 del C.P.C., todos los indicadores económicos nacionales son hechos notorios. 3) PRUEBA DE LA PARTE DEMANDADA 3.1) FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN 3.1.1) La entidad demandada no contestó la demanda. 3.2.) RAMA JUDICIAL 3.2.1) La entidad demandada no contestó la demanda”. [12] Folio 95, c.1.

Tribunal [13] Folios 100 a 101, c.1. Tribunal. [14] Folios 141 a 150, c.1. Tribunal. [15] Folio 106, c.1.Tribunal. [16] Folio 109, c.1.Tribunal. [17] Folios 160 a 166, c.1. Tribunal. [18] Folios 167 a 189, c.1.Tribunal. [19] Folio 190, c.1. Tribunal. [20] Folios 191 a 195, c.1. Tribunal. [21] Folios 196, c.1. [22] Folio 211 a 220, c.1. [23] Folio 224, c.1. [24] Folios 240 a 241, c.1. [25] Folio 258, c.1. [26] Folios 259 a 279, c.1. [27] Folio 280, c.1. [28] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

Auto del 9 de septiembre de 2008, exp. 2008-00009. [29] Folios 220 a 249, c. Anexo 3. [30] Folio 257, c. Anexo 3. [31] Folio 37, c.1. Tribunal. [32] Folio 196, c.1.Tribunal. [33] Folio 115, c. Anexo 3. [34] Folio 115, c. Anexo 3. [35] Folios 33 a 35, c.1. Tribunal. En el acápite de pruebas relacionadas en la demanda, no se evidencia que haya sido adjunto registros civiles para establecer parentescos. [36] Aptado. 2.2.10. [37] Aptado. 2.2.11. [38] Aptado. 2.2.13. [39] Apartado 2.2.3. [40] Folios 80 a 91, c. Anexo 1. [41] Folios 269 a 287, c. Anexo 2. [42] Esta es una transcripción literal.

Los errores, erratas, mayúsculas y énfasis forman parte del texto original. [43] Folios 220 a 249, c. Anexo 3. [44] Folio 102, c. Anexo 3. [45] Folio 254, c. Anexo 3. [46] CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera. Sentencia del 14 de abril de 2010, exp. 18960, fundamentos jurídicos 2.1, 2.2 y 2.3; y sentencia de unificación del 28 de agosto de 2013, exp. 25022, fundamento jurídico 5.1. [47] CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera.

Sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014, exp. 36149, fundamento jurídico 7.1. [48] En la sentencia de unificación proferida por la Corte Constitucional, 5 de julio 2018, SU072/18 indicó: “(…) 80. En ese orden, la Corte ha considerado que el artículo 90 Superior permite acudir tanto a la falla del servicio como a un título de imputación objetivo, de esa manera, para decidir diferentes casos ha matizado posturas rígidas afirmando que el daño antijurídico no excluye la posibilidad de exigir la demostración de una actuación irregular del Estado. 81.

De la misma forma, se anota que la Corte y el Consejo de Estado comparten dos premisas: la primera, que la responsabilidad del Estado se deduce a partir de la constatación de tres elementos: (i) el daño, (ii) la antijuricidad de este y (iii) su producción a partir de una actuación u omisión estatal (nexo de causalidad). La segunda, que el artículo 90 de la Constitución no define un único título de imputación, lo cual sugiere que tanto el régimen subjetivo de la falla del servicio, coexiste con títulos de imputación de carácter objetivo como el daño especial y el riesgo excepcional (…)” (subrayado añadido). [49] “Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquellas o ésta”. [50] “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”. [51] Al respecto: «Desde luego, al juez no le basta la mera enunciación de las partes para sentenciar la controversia, porque ello sería tanto como permitirles sacar beneficio del discurso persuasivo que presentan; por ende, la ley impone a cada extremo del litigio la tarea de traer al juicio de manera oportuna y conforme a las ritualidades del caso, los elementos probatorios destinados a verificar que los hechos alegados efectivamente sucedieron, o que son del modo como se presentaron, todo con miras a que se surta la consecuencia jurídica de las normas sustanciales que se invocan. || Por esa razón el artículo 1757 del Código Civil prevé de manera especial que “incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta”, precepto que se complementa por el artículo 177 del C. de P. C. cuando establece en forma perentoria que “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”.

Esta, desde luego, no representa una obligación de la parte, ni un mero derecho, sino una verdadera carga procesal, o sea, “el requerimiento de una conducta de realización facultativa, normalmente establecida en interés del propio sujeto, y cuya omisión trae aparejada una consecuencia gravosa para él… la carga es una conminación o compulsión a ejercer el derecho.

Desde este punto de vista, la carga funciona, diríamos, p double face; por un lado el litigante tiene la facultad de contestar, de probar, de alegar; en ese sentido es una conducta de realización facultativa; pero tieneríamos, ὰ double face; por un lado el litigante tiene la facultad de contestar, de probar, de alegar; en ese sentido es una conducta de realización facultativa; pero tiene al mismo tiempo algo así como el riesgo de no contestar, de no probar, de no alegar.

El riesgo consiste en que, si no lo hace oportunamente, se falla en el juicio sin escuchar sus defensas, sin recibir sus pruebas o sin saber sus conclusiones. Así configurada, la carga es un imperativo del propio interés…” (Couture, Eduardo J., Fundamentos del Derecho Procesal Civil, 3ª edición, Roque Depalma Editor, Buenos Aires, 1958, págs. 211 a 213). || Ahora bien, las más de las veces, la carga demostrativa que se hace descansar a hombros de los contendientes, sirve para abastecer al proceso de la mayor cantidad posible de trazas históricas, útiles al propósito de reconstruir los hechos debatidos, es decir, para hallar la verdad como correspondencia entre los enunciados que se hacen acerca de la realidad y la realidad misma.

Como la actividad de las partes en el proceso es de suyo competitiva, el juez usualmente tendrá entonces dos visiones inconciliables que se neutralizan, pero que a la vez contribuyen al esclarecimiento de los hechos. || Dicho de otro modo, el afán por defender una determinada posición exige y fomenta la participación de los litigantes en la etapa probatoria y cada una de esas intervenciones contribuye, en buena medida, a la actividad del juez, que entre la cooperación de los concernidos y los límites de la competencia, debe asumir una participación decisiva en el hallazgo de la verdad, desideratum del proceso tan esquivo, como necesario. || Entonces, el juez aborda una realidad extinta para superar el desconocimiento de los hechos con el que despunta todo litigio, y sobre el saber que le brindan las pruebas -analizadas todas bajo el tamiz de la sana crítica-, verifica los enunciados normativos que ilustran el caso y en la sentencia, que es la pieza principal de la actuación, adopta las decisiones que el ordenamiento jurídico consagra, todo con miras a lograr la efectividad del derecho sustancial, cual ordenan perentoriamente diversos cánones constitucionales, y con el propósito último de disipar la incertidumbre que se cierne sobre los derechos en litigio».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil, sentencia del 25 de mayo de 2001, exp. núm. 23001-31-10-002-1998-00467-01. [52] “ARTICULO 375.Captura facultativa. En los procesos por delitos sancionados con pena de prisión cuyo mínimo sea o exceda de dos años y en los casos previstos en el artículo 397 de este código, el fiscal podrá librar orden escrita de captura para efectos de la indagatoria”. [53] “ARTICULO 397.De la detención. La detención preventiva procede en los siguientes casos: || 1.

Para todos los delitos de competencia de jueces regionales. || 2. Cuando el delito que se atribuya al imputado tenga prevista pena de prisión cuyo mínimo sea o exceda de dos años (…)”. [54] “ARTICULO 268. SECUESTRO EXTORSIVO. [Surbrogado por el 1o. de la Ley 40 de 1993. El nuevo texto es el siguiente] El que arrebate, substraiga, retenga u oculte a una persona con el propósito de exigir por su libertad un provecho o cualquier utilidad, o para que se haga u omita algo, o con fines publicitarios o de carácter político, incurrirá en prisión de veinticinco (25) a cuarenta (40) años, y multa de cien (100) a quinientos (500) salarios mínimos mensuales.

En la misma pena incurrirá quien arrebate, sustraiga, retenga u oculte a una personalidad de reconocida notoriedad o influencia pública.”. [55] “ARTICULO 270. CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACION PUNITIVA. [Modificado por el 3o. de la Ley 40 de 1993. El nuevo texto es el siguiente La pena señalada en el artículo 1o. se aumentará entre ocho (8) a veinte (20) años más, si concurriere alguna de las siguientes circunstancias: 1.

Si el delito se comete en persona inválida o enferma, o de menos de 18 años, o que no tenga la plena capacidad de auto determinación o que sea mujer embarazada. 2. Si se somete a la víctima a tortura física o moral o a violencia sexual durante el tiempo que permanezca secuestrada. 3. Si la privación de libertad del secuestrado se prolonga por más de quince (15) días. 4.

Si se ejecuta la conducta respecto de pariente hasta el cuarto grado de consanguinidad, cuarto de afinidad o primero civil, sobre cónyuge o compañera o compañero permanente, o aprovechando la confianza depositada por la víctima en el autor o en alguno o en algunos de los copartícipes. Para los efectos previstos en este artículo, la afinidad será derivada de cualquier forma de matrimonio o de unión libre. 5.

Cuando el delito se comete por persona que sea [servidor público] o que sea o haya sido miembro de las fuerzas de seguridad del Estado. 6. Si se comete en persona que sea o hubiere sido [servidor público], periodista o candidato a cargo de elección popular y por razón de sus funciones. 7. Cuando se presione la entrega o verificación de lo exigido, con amenaza de muerte o lesión o con ejecutar acto que implique grave peligro común o grave perjuicio a la comunidad o a la salud pública. 8.

Cuando se cometa con fines terroristas. 9. Cuando se obtenga la utilidad, provecho o la finalidad perseguidos por los autores o copartícipes. 10. Cuando se afecten gravemente los bienes o la actividad profesional o económica de la víctima. 11. Cuando por causa o con ocasión del secuestro le sobrevengan a la víctima la muerte o lesiones personales. 12.

Si se comete en persona que sea o haya sido dirigente comunitario, sindical, político o religioso. 13. Si el hecho se comete utilizando orden de captura o detención falsificada o simulando tenerla. 14. Cuando se trafique con la persona secuestrada durante el tiempo de privación de la libertad.

PARAGRAFO. La pena señalada en el artículo 2. de la presente ley, se aumentará hasta en la mitad cuando concurriere alguna de las circunstancias anteriores”. [56] Apartado 3.3.2.1. [57] Apartado 3.3.2.2.