50001-23-33-000-2013-00345-01 — Consejo de Estado

REAJUSTE DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN POR DIFERENCIA SALARIAL POR DESEMPEÑO DE CARGO SUPERIOR / ASERORA DE DERECHOS HUMANOS DEL MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL / PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMALIDADES / PRINCIPIO DE TRABAJO IGUAL SALARIO IGUAL Este caso, se refiere al reajuste pensional derivado de las diferencias salariales y prestacionales por el desempeño de funciones de un cargo de superior categoría, evento en el cual es completamente aplicable el principio en mención, como lo ha indicado la Sección Segunda, Subsección A, radicado 73001-23-31-000-2005-00035-01 (1590-09), pues como se ha dicho, la Administración, para cumplir los cometidos estatales, puede como regla general, adscribirle funciones al empleado público, éstas deben estar acordes con su perfil y labor que desarrolla, y éste debe acatarlas; empero, en todo caso, debe protegerse al trabajador cuando la Administración se beneficia de una labor, simplemente encomendando funciones al empleado nombrado y posesionado en un nivel de inferior jerarquía, protección que procede bajo la primacía de la realidad frente a las formas en conjunción con el principio de «a trabajo igual salario igual» tal como lo estimó la Subsección B, en sentencia de 22 de octubre de 2009, dentro del proceso radicado 730012331000200201248 01 (2512-2005) con ponencia de la consejera dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez.

(…) Se tiene que la designación de la demandante como jefe de la citada dependencia no fue puramente nominal, sino que en efecto ejerció la coordinación de dicha oficina, toda vez que las calificaciones del servicio visibles a folios 525 y siguientes dan cuenta de que se le evaluaron las siguientes funciones, que coinciden con las señaladas en el manual de funciones para el cargo de asesor de la Oficina de Derechos Humanos (…) A partir de todo lo anterior considera la Sala que en efecto la señora Ana Elena Castro Cabana laboró como jefe de la Oficina Jurídica desde enero de 2005 hasta junio de 2006 y como jefe de la Oficina de Derechos Humanos hasta junio 2007, sin que pueda considerarse que en este caso se produjo una situación administrativa, como lo es el encargo de funciones toda vez que se superó el límite temporal de los 6 meses; así mismo, tampoco se trató de una simple asignación de funciones, por cuanto la accionante se despojó de sus funciones como adjunto mayor para asumir todas las funciones del cargo de Jefe de Oficina Asesora de Derechos Humanos, con vocación de permanencia, por lo que se trató de una situación atípica, que no puede ser desconocida dada la contundencia del acervo probatorio allegado, que da cuenta de su ocurrencia, bajo el amparo del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades y que como ya se indicó, ha sido analizada en varias ocasiones por la Corporación, bajo el espectro del ejercicio de funciones de cargo de mayor jerarquía.(…) no hay lugar a estimar que previamente debía la accionante instaurar demanda de nulidad y restablecimiento del derecho para lograr la nivelación salarial y posteriormente, provocar el pronunciamiento judicial de reajuste de la pensión de jubilación, toda vez que:(i) En el sub lite confluyen en cabeza del Ministerio de Defensa Nacional la figura de empleador y de responsable del pago de la pensión de jubilación.(ii) La demandante sí solicitó ante la entidad el reajuste de sus salarios de acuerdo con las funciones desempeñadas, tal como se aprecia en el Oficio de 22 de octubre de 2010.(iii) El reajuste de la pensión de jubilación tiene el carácter de imprescriptible, hace parte del derecho fundamental a la seguridad social y por ende es irrenunciable, por lo que no puede quedar sometido a los términos de prescripción del derecho a solicitar el reajuste salarial.Por todo lo anterior, le asiste razón a la demandante frente a su pretensión de reajuste de la pensión de jubilación acorde con el salario de asesora, en los términos del artículo 98 del Decreto 1214 de 1990 FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN - ARTICULO 13 / CONSTITUCIÓN – ARTICULO 25 / CONSTITUCIÓN – ARTICULO 53/ LEY 1033 DEL 2006 – ARTÍCULO 1º / LEY 091 DEL 2007/ CONSTITUCIÓN - ARTÍCULO 122 7 CONSTITUCIÓN - ARTÍCULO 123 CONDENA EN COSTAS - Criterio objetivo valorativo En el presente caso hay lugar a imponer condena en costas en esta instancia, al tenor de lo señalado por el artículo 365 del CGP, artículo 1.º[1], toda vez que no prosperaron los argumentos del recurso de apelación interpuesto por la accionada y la demandante intervino en el trámite de esta instancia. Se liquidarán por la Secretaría del Tribunal.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el criterio objetivo valorativo para el reconocimiento de las costas del proceso, ver: C de E, Sección Segunda, sentencia del 7 de abril de 2016 rad 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), C.P. William Hernández Gómez FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 (C.G.P.) - ARTÍCULO 365 - NUMERAL 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero Ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C, once (11) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 50001-23-33-000-2013-00345-01(2420-17) Actor: ANA ELENA CASTRO CABANA Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL- EJÉRCITO NACIONAL Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Tema: Reajuste de pensión de jubilación de civil SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA / LEY 1437 DE 2011 I. ASUNTO 1.

La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia de 14 de febrero de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Meta que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda. II.

ANTECEDENTES 2.1 La demanda[2]. 2. La señora Ana Elena Castro Cabana, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), presentó demanda ante el Tribunal Administrativo del Meta en contra de la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional. 2.1.1 Pretensiones[3]. 3.

La señora Ana Elena Castro Cabana solicitó declarar la nulidad parcial de la Resolución 3470 de 10 de diciembre de 2007 y la nulidad total del Oficio OFI10-106005 MDSGDVBSGPS-22 de 16 de diciembre de 2010, por medio de los cuales el Ejército Nacional reconoció y ordenó el pago de las prestaciones sociales y la pensión de jubilación a la demandante y le negó el reajuste de esta última, respectivamente. 4.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó que se ordene a la demandada: • Reconocerle y pagarle una indemnización por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, por la suma de $190´971.476, o en su defecto por el mayor valor que resulte probado. • Reliquidarle y pagarle la pensión de jubilación ya reconocida, previa reliquidación de los salarios y demás factores prestacionales, acorde con los cargos de asesora jurídica y de derechos humanos, desde enero de 2005 y hasta el 22 de junio de 2007. • Reliquidarle y pagarle el reajuste de la pensión mensual de jubilación, a partir del momento en que adquirió su derecho, el 2 de junio de 2007[4], conforme con la reliquidación solicitada y hasta cuando se cumpla lo pretendido en la sentencia. • Reconocerle y pagarle una indemnización por concepto de perjuicios materiales, en la modalidad de daño moral, en calidad de pretensión principal, una suma equivalente a 100 salarios mínimos mensuales legales vigentes y como pretensión subsidiaria de ésta, por el mismo concepto, una indemnización correspondiente a 50 salarios mínimos mensuales legales vigentes. • Reconocerle y pagarle la indemnización por concepto de perjuicios inmateriales, en la modalidad de «perjuicios fisiológicos», «de la vida en relación o alteración de las condiciones de existencia», en calidad de pretensión principal en suma de 100 salarios mínimos mensuales legales vigentes o lo que resultare probado y como pretensión subsidiaria de ésta, por el mismo concepto, una indemnización correspondiente a 50 salarios mínimos mensuales legales vigentes. • Finalmente solicitó que se reconozcan los intereses legales, que las sumas reconocidas se actualicen de acuerdo con el IPC, que se dé aplicación a los artículos 187, 189, 192 a 195 del CPACA y que se condene a la demandada a pagar las costas y agencias en derecho. 2.

Hechos. 5. La accionante se vinculó al Ministerio de Defensa - Ejército Nacional mediante la orden administrativa 01-024 de 10 abril de 1987, a la planta de civiles, en la categoría de adjunto, con grado de adjunto tercero, (D3) luego de lo cual ascendió paulatinamente. 6. En el año 2002, al ser trasladada a la Oficina de la Séptima Brigada fue designada en la Oficina Jurídica como secretaria; luego, en enero de 2005, cuando fue trasladada la asesora jurídica, por lo que designó a la demandante en ese cargo y como jefe de la oficina jurídica por parte del Comando de la Séptima Brigada, mediante orden semanal No. 001 de 7 de enero de 2005, cumpliendo las labores establecidas para dicho cargo en el manual de funciones. 7.

Luego, a través de la orden semanal núm. 025 de 24 de junio de 2005, se dispuso que la demandante se desempeñaría como asesora y jefe de la Oficina Jurídica y jefe de la Sección de Derechos Humanos del BR- 7, cargo que entregó a finales de agosto de 2006. 8. Mediante orden semanal 32 de 11 de agosto de 2006 la señora Ana Elena Castro Cabana fue ratificada por el comandante de la Séptima Brigada, en el cargo de asesora y jefe de la Sección de Derechos Humanos, el cual ocupó hasta el 22 de junio de 2007 fecha en que hizo entrega del cargo. 9.

A través de orden administrativa de personal del Comando del Ejército núm. 1187 de 31 de mayo de 2007, la señora Castro Cabana fue retirada del Ejército Nacional por solicitud propia. 10. A la accionante se le remuneró con el salario del cargo de adjunto mayor (DM), el cual sirvió de base para la liquidación de la pensión mensual de jubilación reconocida mediante la Resolución núm. 3470 de 10 de diciembre de 2007, proferida por el director de Veteranos y Bienestar Social del Ministerio de Defensa Nacional. 11.

Mediante Oficio radicado el 22 de octubre de 2010 la demandante solicitó el reajuste salarial y prestacional conforme con los cargos desempeñados como asesora jurídica y asesora en derechos humanos, que según dijo, desarrolló desde enero de 2005 a junio 2007, así como el reajuste de su pensión de jubilación con base en ese mismo salario, petición que le fue negada a través del Oficio OFI10-106005 MDSGDVBSGPS-22 de 16 de diciembre de 2010 demandado. 3.

Normas violadas y concepto de violación 12. Como normas trasgredidas citó los artículos 1.º, 2.º, 13, 25, 53 93 y 94 de la Constitución Política; 23 y 24 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, 1.º a 4.º de la Ley 4ª de 1992, 143 del Código Sustantivo de Trabajo, 2.º de la Ley 923 de 2004, 44 y 138 de la Ley 1437 de 2011, 2.º, 9.º, 10, 12, 18, 46, 96, 97, 98 y 102 del Decreto 1214 de 1990, 102 del Decreto 1294 de 1994, 1.º, 12, 13, 14, 16, 47, 52, 53 y 154 de Decreto 1790 de 2000, 7.º y 51 Decreto 1792 de 2000, 10 del Decreto 4158 de 2004; 10 del Decreto 923 de 2005; 10 del Decreto 407 de 2006 y 10 del Decreto 1515 de 2007. 13.

Como concepto de violación de las normas invocadas estimó que los actos demandados incurrieron en violación directa de la ley comoquiera que la demandante, desde el momento de su vinculación, cumplió con todos los requisitos para ser designada en los cargos para los cuales fue nombrada, como son, el de mecanógrafa y posteriormente como secretaria del Batallón de Ingenieros del municipio de Malambo, conforme con el Decreto 1214 de 1990. 14.

Resaltó que, cuando se le designó como asesora y jefe de la Sección de Derechos, su nombramiento no se realizó formalmente, es decir, por resolución del Ministerio de Defensa Nacional, ni tampoco se le aclaró la situación administrativa que se presentaba conforme con los artículos 12 a 16 del Decreto 1792 de 2000, toda vez que no se le manifestó si se trataba de un nombramiento ordinario, encargo, comisión, si fue una vinculación como supernumeraria o fue un simple traslado. 15.

Empero, consideró, que con la actuación de la entidad se desconoció el principio constitucional de «a igual trabajo igual salario», no siendo justo el trato dado en materia salarial, prestacional y pensional, pues en ningún momento se le reconoció su salario conforme con el empleo desempeñado, pero sí se le investigó y sancionó disciplinariamente por el ejercicio de dicho cargo. 16.

Explicó que se le desconoció su derecho de audiencia y defensa, traducido en la omisión por parte de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, en no corregir su situación laboral, en cuanto a las formalidades para la designación como asesora y jefe de la Sección de Derechos Humanos, la cual incrementó sus responsabilidades, y exigía también el aumento en su salario, prestaciones y base de liquidación pensional por el ejercicio de ese cargo desde enero de 2005 a junio de 2007. 1.

Contestación de la demanda[5]. 17. La apoderada del Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional se opuso a las pretensiones de la demanda, para lo cual explicó que el sistema de ascensos previstos en el Decreto 1214 de 1990 no se encuentra vigente, siendo aplicable el Decreto «091» de 2007, norma a partir de la cual los nombramientos en carrera de los cargos ejercidos por civiles dentro del Ejército Nacional se proveen por concurso y si bien en algunas ocasiones se pueden realizar ascensos y nombramientos quien decide los mismos es la Dirección de Personal del Ejército Nacional. 18.

Según lo explicó, la accionante conocía claramente sus obligaciones como adjunto mayor del Ejército Nacional y que quien asignaba las funciones era directamente la Dirección de Personal, por lo que no puede alegar que desempeñó actividades diferentes a su cargo para obtener la reliquidación de su pensión, frente a la cual guardó silencio al momento del reconocimiento. 19.

La apoderada enfatizó en que la demandante de manera insistente solicitó un nuevo nombramiento, que le fue negado por la entidad, exponiéndole los motivos y razones legales e institucionales, por lo que no es viable ahora pretender exponer que desarrollaba funciones diferentes a las que su cargo le exigía, pues ella conocía que no debía realizarlas ya que la Dirección de Personal no lo había autorizado. 20.

Para la apoderada no era procedente el reajuste de la pensión toda vez que fue liquidada con la asignación mensual del cargo de adjunto mayor del Ejército Nacional y no se puede aducir la ejecución de funciones diferentes cuando la misma entidad le negó su nombramiento como asesora. 21. Propuso la excepción de «ineptitud de la demanda por falta de los requisitos formales o por indebida acumulación de pretensiones». 2.3.

Audiencia inicial 22. El 12 de mayo de 2015[6] el Tribunal Administrativo del Meta, se desarrolló la audiencia inicial donde se fijó el litigio en los siguientes términos: «Al respecto advierte el Tribunal que de una lectura atenta a la demanda se puede identificar que el reproche de anulación se ciñe al ingreso base de liquidación, con le cual se reconoció y ordenó el pago de la Pensión Mensual de Jubilación de la demandante; verificándose con los argumentos de defensa esgrimidos en la contestación de la demanda que la entidad desde el inicio de su actuación procesal planteó una posición defensiva clara, resultante de la posibilidad de entendimiento de la demanda, por lo cual debe desestimarse tal calificativo de ineptitud de la demandan, que solo podría prosperar ante una completa incomprensión de sus contenidos. […] Así las cosas, el asunto se centra en determinar si la demandante tiene derecho al reajuste de la asignación de retiro previa reliquidación de los salarios y demás factores prestacionales, en proporción a los cargos que ocupó como Asesora Jurídica y Asesora de Derechos Humanos, desde el año 2005, hasta la fecha de su retiro, 22 de junio de 2007, o si por el contrario, no hay lugar a tales reajustes por encontrarse nombrada en el cargo de Adjunto Mayor, sin haber tenido autorización del órgano competente, Dirección de Personal, para el desempeño de otras funciones». 2.4.

Sentencia de primera instancia[7]. 23. El Tribunal Administrativo del Meta, en sentencia de 14 de febrero de 2017, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la entidad demandada. Para tal efecto consideró, en síntesis, lo siguiente: 24. Las funciones desempeñadas por la demandante como asesora y jefe de las Oficinas Jurídica y de Derechos Humanos se encontraron demostradas, con las órdenes semanales 001, 025 y 029 de 2005, 006, 008, 032, 038 y 0050 de 2006 emitidas por el Comando de la Séptima Brigada de Villavicencio; adicionalmente la demandante suscribió actas de entrega de la Oficina Jurídica y la Oficina de Derechos Humanos a las asesoras entrantes los días 22 de agosto de 2006 y 22 de junio de 2007.

Así mismo, se le realizó la evaluación del desempeño como asesora jurídica y de derechos humanos para los años 2005 y 2006. 25. En contra de la demandante se adelantó la investigación disciplinaria 2406-08, por parte de la Oficina de Control Disciplinario Interno del Ministerio de Defensa, donde se le atribuyó la comisión de la falta señalada en el artículo 50 de la Ley 734 de 2002, por el incumplimiento de los deberes como jefe de la Oficina Jurídica, por lo que en primera instancia se le impuso sanción suspensión de 30 días, y en segunda instancia fue revocada dicha decisión. 26.

Por medio de las citadas órdenes, el ente demandado originó en la accionante el cumplimiento de obligaciones y responsabilidades frente a los citados cargos, acarreándole sanciones disciplinarias, lo cual consideró inequitativo, pues su salario y prestaciones sociales correspondían al cargo de adjunto mayor, con el cual se le reconoció la pensión de jubilación. 27.

Además estableció que el cargo de asesor existía en la planta de personal del ente demandado y podía ser ocupado por personal no uniformado como la demandante, el cual, de acuerdo con el Decreto 092 de 2007, artículo 6.º, comprendía los empleos que tengan asignadas funciones de asistencia en materias directas o de apoyo con la seguridad y defensa, incluida el área misional de salud, así como las de aconsejar y asesorar a la alta dirección del sector defensa y a los servidores uniformados y no uniformados de las entidades y dependencias que conforman el sector defensa. 28.

A juicio del Tribunal la demandante tenía derecho al pago de las diferencias resultantes de la reliquidación de la pensión de jubilación que se le reconoció, teniendo en cuenta el 75% del último salario y demás factores admisibles que conforman el ingreso base de liquidación, según la normatividad para el cargo de asesora, que debió devengar al final de su vinculación con el Ejército Nacional. 29.

En consecuencia, declaró la nulidad parcial de la Resolución 3470 de 10 de diciembre de 2007 y la nulidad total del Oficio OFI 10-106005 MDSGDVBSGPS de 16 de diciembre de 2010 y a título de restablecimiento del derecho condenó a la entidad a reliquidar la pensión en cuantía del 75% del salario y demás factores que debió devengar en el cargo de asesora para el momento del retiro y cancelar las diferencias resultantes desde el 2 de junio de 2007, sumas debidamente actualizadas.

Esto sin pronunciarse frente a la prescripción. 30. Negó las demás pretensiones de la demanda y condenó en costas a la entidad demandada. 2.5. Recurso de apelación[8]. 31. La Nación, Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, apeló la sentencia, para lo cual argumentó que no se probó que dentro de la planta de personal del Ejército Nacional para el personal civil no uniformado existiera el cargo de asesor; explicó que el fundamento legal que tuvo el A quo para concluir la existencia de dicho cargo fue el Decreto «092 del 17 de enero de 2007, que modificó y determinó el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de las entidades que integran el sector defensa, sin embargo, dada la fecha de desvinculación de la demandante (22 de junio de 2007) no podían soportarse jurídicamente las funciones desarrolladas con anterioridad al 2007, al no encontrarse vigente. 32.

Explicó que la sentencia de primera instancia, no tuvo en cuenta los efectos de la ley y pretendió darle un alcance retroactivo al grado de asesor creado a partir del año 2007 y que además, de conformidad con el artículo 122 constitucional se requiere que el empleo esté creado en la respectiva planta de personal y en este caso las funciones no se encontraban plenamente establecidas en el interior de la planta de personal civil no uniformado que hace parte del Ejército Nacional razón por la cual no le asiste fundamento jurídico al fallo de primera instancia. 33.

En apoyo de este argumento precisó que de la prueba testimonial rendida por el suboficial que cumplió funciones como coordinador jurídico del Batallón de Ingenieros No. 7 se pudo demostrar que para el desarrollo de este tipo de funciones no se exigía un perfil profesional específico. 34. Adicionalmente, indicó que las declaraciones dieron cuenta que en el Comando de la Séptima Brigada existía un oficial que identificaron como el señor Celemín y el teniente Serrano, quienes fungían como coordinadores jurídicos de dicha unidad militar. 35.

Dijo que «si de alguna manera se configuró un encargo de funciones a la demandante, esta figura administrativa de ningún modo implica una mejora salarial» por cuanto las pruebas testimoniales son claras en que para asumir funciones como coordinador jurídico de una unidad militar «no se percibía mayor retribución por este concepto». 36. Finalmente indicó que el acto de reconocimiento pensional se encuentra ajustado a los Decretos 1214 de 1990 y 1515 de 2007, donde se le reconoció la pensión como adjunto mayor del Ejército Nacional. 2.6.

Trámite en segunda instancia. 37. El magistrado sustanciador, mediante autos de 28 de febrero de 2018[9] y 6 de julio de 2018[10], admitió el recurso de apelación interpuesto por la accionada y corrió traslado a las partes y al agente del Ministerio Público para presentar sus alegatos de conclusión y concepto. 38. En dicha oportunidad la parte demandante[11] indicó que es errado el argumento de la apelante, comoquiera que la sentencia del Tribunal también se basó en el Decreto Ley 1792 de 2000, en el cual se consagran también las mismas calidades, condiciones y requisitos para la vinculación y ascenso del personal civil y el sistema de carrera del sector defensa. 39.

La parte demandada y el Ministerio Público guardaron silencio. 40. Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala de Subsección a decidir, previas las siguientes, III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia 41. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 150 de la Ley 1437 de 2011 (cpaca), la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado es competente para conocer del asunto de la referencia. 42.

En los términos del artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por la entidad apelante. 3.2. Problema jurídico 43. En el presente caso corresponde a la Sala dar respuesta al siguiente interrogante: ¿le asiste derecho a la señora Ana Elena Castro Cabana al reajuste de su pensión de jubilación atendiendo para ello, al salario y prestaciones del cargo de asesora, que según ella, desempeñó desde 2005 y hasta junio de 2007 pese a que el cargo para el cual se le nombró y posesionó fue el de adjunto mayor del Ejército Nacional? 44.

Para los efectos anteriores, la Sala se referirá en primer lugar a los requisitos para el desempeño de los cargos y las normas aplicables al caso, la primacía de la realidad sobre las formalidades, el principio de «a trabajo igual salario igual», el caso concreto y la conclusión, para poder verificar si le asiste razón a la demandante. 3.

Del fondo del asunto. 3.3.1 Del desempeño de los cargos públicos. 45. La regulación del empleo está inspirada, actualmente, por los principios contenidos en las siguientes disposiciones de la Constitución Política de 1991: «Artículo 122. No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben […]». «Artículo 123. […] Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento. […]». 46.

De lo anterior se infiere que para obtener la condición de empleado público es necesario que se profiera un acto administrativo que ordene la respectiva designación, que se tome posesión del cargo, que la planta de personal contemple el empleo y que exista disponibilidad presupuestal para atender el servicio. Además, para acceder a un determinado cargo público debe acreditarse el cumplimiento de todos y cada uno de los requisitos y condiciones señalados en la Constitución y en la ley. 47.

Ahora bien, el inciso primero del artículo 125 de la Constitución establece que «Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley». Igualmente señala que la carrera administrativa basada en el concurso de méritos constituye el mecanismo general y preferente de acceso al servicio público. 48.

Al efecto, es menester indicar que, en Colombia, existen tres sistemas de carrera administrativa como son: i) El sistema general u ordinario al que hace referencia el artículo 125 de la Constitución, regulado por la Ley 909 de 2004[12] que comprende la mayor parte de los empleos en la administración pública en los niveles nacional y territorial, central y descentralizado. ii) El de las carreras especiales de origen constitucional, tales como el de las universidades estatales (Art. 69 C.P.), de las Fuerzas Militares (Art. 217 C.P.), de la Policía Nacional (Art. 218 C.P.), de la Fiscalía General de la Nación (Art. 253 C.P.), de la Rama Judicial (Art. 256-1 C.P.), de la Registraduría Nacional del Estado Civil (Art. 266 C.P.), de la Contraloría General de la República (Art. 268-10 C.P.) y de la Procuraduría General de la Nación (Art. 279 C.P.). iii) Los «sistemas específicos de carrera» creados por el legislador, frente a los cuales la Corte Constitucional en sentencia C-563 de 2000[13], aclaró que era viable su creación por parte del legislador y que existían ciertas actividades dentro de la misma administración pública que por su especificidad ameritan un tratamiento y una regulación singular, que están previstos en el numeral 2.º del artículo 4.º de la Ley 909 de 2004[14]. 49.

Ahora bien, a través de la Ley 1033 del 2006 –art.1º-. se estableció un régimen de carrera especial para los empleados públicos civiles no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional, sus entidades descentralizadas, adscritas y vinculadas, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional. 50. La Corte Constitucional, en sentencia C-308 del 2007[15], encontró ajustada a la Constitución Política la creación de este régimen especial de carrera, de orden legal, para lo cual, se refirió a la facultad del Legislador para establecer regímenes especiales de carrera administrativa, y la constitucionalidad de éstos, siempre y cuando se ajusten a los parámetros y postulados esenciales de la carrera administrativa general y respeten los principios, valores y derechos consagrados en la Constitución Nacional. 51.

Dicho sistema especial de carrera de origen legal, fue reglamentado por el Legislador extraordinario mediante el Decreto Ley 091 del 2007, en cuanto al sistema de ingreso, permanencia, estímulos y retiro de estos servidores públicos. 3.3.2. Principios constitucionales de primacía de la realidad sobre las formalidades y de remuneración proporcional a la calidad y cantidad de trabajo. 52.

El artículo 53[16] de la Constitución Política, contiene los principios señalados se encuentran establecido como una especial protección del trabajo, siendo el primero de ellos, al que se acude para resarcir los perjuicios ocasionados por la Administración a personas que, a pesar de haber sido vinculadas a la misma, bajo la modalidad contractual de prestación de servicios, acrediten los elementos que configuran una verdadera relación laboral[17]. 53.

Ahora bien, aun cuando el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades ha sido aplicado en reiteradas oportunidades ante la comprobación de lo que se ha denominado contrato realidad, su ámbito de protección no se limita a dichas situaciones, por lo que corresponde al juez analizar las circunstancias planteadas en aras de determinar si se puede, en virtud de la aplicación del mismo, proteger los derechos de aquel que ha desempeñado funciones con anuencia y consentimiento de la Administración. 54.

Es así como esta Corporación[18] ha señalado, para el caso de quienes se denominan funcionarios de hecho, que una irregularidad en la designación no puede ir en detrimento de las condiciones mínimas fijadas para el servidor público, al existir postulados de rango constitucional que garantizan la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, la remuneración mínima, vital y móvil, proporcional a la calidad y cantidad de trabajo, que se traduce en los principios «a trabajo igual salario igual» e irrenunciabilidad de los beneficios establecidos -artículos 25 y 53 de la Constitución Política– y el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales de 16 de diciembre de 1966,[19] en cuanto consagra que «Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas». 55.

Este caso, se refiere al reajuste pensional derivado de las diferencias salariales y prestacionales por el desempeño de funciones de un cargo de superior categoría, evento en el cual es completamente aplicable el principio en mención, como lo ha indicado la Sección Segunda, Subsección A, radicado 73001-23-31-000-2005-00035-01 (1590-09)[20], pues como se ha dicho, la Administración, para cumplir los cometidos estatales, puede como regla general, adscribirle funciones al empleado público, éstas deben estar acordes con su perfil y labor que desarrolla, y éste debe acatarlas; empero, en todo caso, debe protegerse al trabajador cuando la Administración se beneficia de una labor, simplemente encomendando funciones al empleado nombrado y posesionado en un nivel de inferior jerarquía, protección que procede bajo la primacía de la realidad frente a las formas en conjunción con el principio de «a trabajo igual salario igual» tal como lo estimó la Subsección B, en sentencia de 22 de octubre de 2009, dentro del proceso radicado 730012331000200201248 01 (2512-2005) con ponencia de la consejera dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez. 56.

Este segundo principio se deriva del derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política y señalado de manera expresa en el artículo 143 del C.S.T., aunque para el caso de las relaciones de derecho privado encierra implicaciones diferentes[21]. 57. Así, una de las consecuencias de la especial protección que el Estado debe brindar al trabajo, es la exigencia legal y judicial del respeto por la dignidad y la justicia en la relación laboral (C.P. art. 25); directamente ligada con lo anterior se encuentra la obligación de proporcionar una remuneración acorde con las condiciones reales del trabajo (C.P. art. 53), puesto que el salario es «la causa o el motivo, desde el punto de vista de quien se emplea, para establecer la vinculación laboral»[22]. 58.

Es de anotar que la Corte Constitucional ha precisado que «la existencia de una diferenciación salarial entre dos trabajadores que, en principio se encuentran en similares condiciones, debe fundarse en una justificación objetiva y razonable, so pena de vulnerar el derecho fundamental de todos los trabajadores a ser tratados con igual consideración y respeto por el empleador (CP art. 13)»[23] y además «que la justificación del trato diferenciado no puede radicarse en argumentos meramente formales, como la denominación del empleo o la pertenencia a regímenes aparentemente diferentes»[24]. 59.

Así mismo, el citado principio exige que la remuneración asignada responda a criterios objetivos y razonables, que a su vez sean dependientes de la cantidad y calidad de trabajo, al igual que de los requisitos de capacitación exigidos y otros factores que compartan esa naturaleza objetiva. La Corte Constitucional[25] ha definido este principio al señalar: «[…] del carácter fundamental del derecho al trabajo y de la especial protección ordenada al Estado por este precepto constitucional, se desprende la exigencia legal y judicial del respeto por la dignidad y la justicia en la relación laboral.

Estrechamente relacionado con lo anterior se encuentra la obligación a cargo del patrono de proporcionar una remuneración acorde con las condiciones reales del trabajo (Art. 53 C. P.), puesto que el salario es “la causa o el motivo, desde el punto de vista de quien se emplea, para establecer la vinculación laboral”. Desde esta perspectiva, si bien cierto que la determinación del salario es una decisión bilateral entre el empleador y el trabajador, no puede estar sujeta a consideraciones caprichosas que desconozcan la especial protección constitucional, pues como ha sostenido la Corte Constitucional “el patrono no puede fijar de manera arbitraria los salarios de sus empleados”.

De ahí pues que la igualdad de trato en la relación laboral no sólo deriva de una regla elemental de justicia en los estados democráticos sino de la esencia de la garantía superior al trabajo, ya sea que éste se preste ante entidades públicas o privadas. [ ] Por lo tanto no toda desigualdad o diferencia de trato en materia salarial constituye una vulneración de la Constitución, pues se sigue aquí la regla general la cual señala que un trato diferente sólo se convierte en discriminatorio (y en esa medida en constitucionalmente prohibido) cuando no obedece a causas objetivas y razonables, mientras que el trato desigual es conforme a la Carta cuando la razón de la diferencia se fundamenta en criterios válidos constitucionalmente.

En consecuencia no toda diferencia salarial entre trabajadores que desempeñan el mismo cargo vulnera el principio “a trabajo igual salario igual”, como quiera que es posible encontrar razones objetivas que autorizan el trato diferente.» 60. Esta Corporación se ha pronunciado en situaciones como las citadas donde la administración se ha beneficiado de la mayor labor desplegada por sus empleados pero con responsabilidades de un cargo superior, sin que medie un nombramiento o situación administrativa, evento que si bien constituye una situación atípica, no debe desconocerse cuando ha sido demostrada probatoriamente, comoquiera que el ordenamiento constitucional exige la protección jurídica correspondiente a favor del empleado, en aplicación de los principios de la realidad frente a las formas, la remuneración proporcional a la cantidad y calidad del trabajo y además, el derecho a la igualdad (artículo 13 del C.P.), la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales (artículo 53 ib.). 61.

Es de destacar, además, que el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales de 16 de diciembre de 1966, consagró que «Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas»; igualmente la Recomendación de la OIT 98 de 2006 sobre la relación de trabajo, resaltó la importancia de incluir en la política nacional medidas para luchar contra relaciones de trabajo que oculten otras situaciones jurídicas, en los siguientes términos: «[…] 4.

La política nacional debería incluir, por lo menos, medidas tendentes a: ▪ […] ▪ (b) luchar contra las relaciones de trabajo encubiertas, en el contexto de, por ejemplo, otras relaciones que puedan incluir el recurso a otras formas de acuerdos contractuales que ocultan la verdadera situación jurídica, entendiéndose que existe una relación de trabajo encubierta cuando un empleador considera a un empleado como si no lo fuese, de una manera que oculta su verdadera condición jurídica, y que pueden producirse situaciones en las cuales los acuerdos contractuales dan lugar a que los trabajadores se vean privados de la protección a la que tienen derecho; ▪ (c) adoptar normas aplicables a todas las formas de acuerdos contractuales, incluidas las que vinculan a varias partes, de modo que los trabajadores asalariados tengan la protección a que tienen derecho; ▪ […] 5.

En el marco de la política nacional los Miembros deberían velar en particular por asegurar una protección efectiva a los trabajadores especialmente afectados por la incertidumbre en cuanto a la existencia de una relación de trabajo, incluyendo a las trabajadoras, así como a los trabajadores más vulnerables, los jóvenes trabajadores, los trabajadores de edad, los trabajadores de la economía informal, los trabajadores migrantes y los trabajadores con discapacidades.» (Negrilla y subrayas de la Sala). 62.

De acuerdo con todo lo anterior, se encuentra perfectamente ajustado a derecho otorgar en sede judicial la protección reclamada por los trabajadores que persiguen el pago de las diferencias salariales y prestacionales, cuando al interior de una relación laboral se han solapado condiciones diferentes en el desarrollo de sus funciones, que a la postre generan desprotección laboral, como en el caso en que una entidad se beneficia del desarrollo de funciones de cargos de superior jerarquía por parte de empleados sin que medie una situación administrativa y sin otorgar una debida remuneración, especialmente de sujetos que, históricamente han sido sometidos a algún grado de discriminación como en el caso de las mujeres, evento establecido por parte de la recomendación de la OIT en cita. 63.

Se aprecia entonces, que tales decisiones judiciales gozan de respaldo jurídico a la luz del cumplimiento de las normas de derecho internacional que constituyen obligación para el estado colombiano al hacer parte del bloque de constitucionalidad, así como de los principios constitucionales que rigen las relaciones laborales. 3.4. Del régimen normativo aplicable al personal civil del Ministerio de Defensa Nacional (período 2005 – 2007)[26] 64.

En primer lugar, debe indicarse que a través del Decreto 1792 de 14 de septiembre de 2000[27], se modificó el Estatuto que regula la administración de personal Civil, del Ministerio de Defensa Nacional y el personal no uniformado de la Policía Nacional. 65. Dicha norma en su artículo 3.º clasificó al personal civil como empleados públicos de carrera, de período fijo y de libre nombramiento y remoción y excepcionalmente trabajadores oficiales[28] y en su artículo 5.º estableció que las funciones de los empleados públicos serían determinadas en el respectivo manual de funciones, adoptado por el Ministro de Defensa Nacional o, previa delegación, por el Comandante General de las Fuerzas Militares, los Comandantes de Fuerza y el Director General de la Policía Nacional. 66.

Allí se establecieron en su artículo 12 las siguientes situaciones administrativas: en servicio activo, en encargo[29], en comisión, en licencia, en permiso, suspendido en el ejercicio de las funciones del cargo por decisión judicial o de autoridad disciplinaria, en vacaciones y desaparecido. Igualmente, en su artículo 15 indicó que «hay asignación de funciones, cuando el nominador asigna al empleado público de manera parcial y temporal, funciones de otro empleo o funciones acordes con la naturaleza del cargo del cual es titular».

Allí se precisó que dicha figura no constituye encargo, ni genera derecho al reconocimiento de diferencia salarial. 67. Como ya se indicó, la Ley 1033 de 18 de julio de 2006[30] estableció el régimen de carrera especial para los empleados públicos civiles no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional, sus entidades descentralizadas, adscritas y vinculadas, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional; y revistió al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias para que expida normas con fuerza de ley (i) sobre «el sistema especial de carrera del Sector Defensa, para el ingreso, permanencia, ascenso, capacitación, estímulos, evaluación del desempeño y retiro de los empleados públicos civiles no uniformados al servicio del Ministerio de Defensa Nacional, sus entidades descentralizadas, adscritas y vinculadas, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, así como establecer todas las características y disposiciones que sean competencia de la ley referentes a su régimen de personal» [artículo 2º]; y (ii) «para modificar y determinar el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de las entidades que integran el sector Defensa» [artículo 3º]. 68.

En ejercicio de tales facultades, el presidente de la República expidió los Decretos Leyes 91 y 92 de 17 de enero de 2007 que, en su orden, regulan el sistema de carrera del sector defensa y el régimen de personal y modifican el sistema de nomenclatura y clasificación de empleos de las entidades de dicho sector. 69. El artículo 32 del Decreto Ley 91 de 2007 diferenció la planta de personal del Ministerio de Defensa Nacional, de las entidades descentralizadas, adscritas y vinculadas, así: «ARTÍCULO 32.

Plantas de personal. Las plantas de personal que conforman las entidades del Sector Defensa son globales, sin perjuicio de que se encuentren reguladas en actos administrativos distintos, como se enuncia a continuación: 1. Planta de Personal del Ministerio de Defensa Nacional: Comprende los empleos públicos del personal civil y no uniformado asignado a la Unidad Gestión General del Ministerio de Defensa, Comando General de las Fuerzas Militares, Comandos de Fuerza, Policía Nacional, Dirección General de Sanidad Militar, Dirección General Marítima, Justicia Penal Militar. 2.

Planta de Personal de las Entidades Descentralizadas, Adscritas y Vinculadas: Comprende los empleos públicos del personal civil y no uniformado y trabajadores oficiales de las entidades descentralizadas, adscritas y vinculadas, en el entendido que cada una de ellas tienen su planta de personal independiente». 70. Por su parte, el Decreto Ley 92 de 2007, estableció seis niveles jerárquicos en los empleos del sector defensa: directivo, asesor, profesional, orientador, técnico y asistencial.

Concretamente el nivel asesor, fue definido así: «Artículo 6°. Nivel Asesor. Comprende los empleos que tengan asignadas funciones de asistencia en materias directas o de apoyo con la seguridad y defensa, incluida el área misional de salud, así como las de aconsejar y asesorar a la alta dirección del Sector Defensa, y a los servidores públicos uniformados y no uniformados, de las entidades y dependencias que conforman el Sector Defensa.

Se entiende por empleos de alta dirección del Sector Defensa, los correspondientes al Ministro, Viceministros, Secretario General, Comandante General de las Fuerzas Militares, Comandantes y Segundos Comandantes de Fuerza o de Unidad Táctica, Director y Subdirector de la Policía Nacional, Superintendente, Gerente, Director o Presidente, de Entidad Descentralizada, Adscrita y Vinculada». 71.

Las citadas disposiciones señalaron que: (i) no podía desmejorarse la situación salarial de los empleados civiles no uniformados de dicho sector y que la nomenclatura especial y la equivalencia de empleos, no afectaría sus derechos prestacionales [artículo 19] y, (ii) señaló que los jefes de cada organismo expedirán «la Tabla de Organización TO de cada entidad», con la cual ajustarán «sus plantas de personal a la nomenclatura y clasificación establecida en el presente decreto» [artículos 20 y 21];

(iii) adicionalmente puntualizó que los «sueldos de los empleados civiles no uniformados del Sector Defensa, se continuarán pagando de conformidad con la nomenclatura existente a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto, hasta tanto se ajusten las plantas de personal, se establezcan las equivalencias de que trata el artículo anterior, y se fijen los sueldos con fundamento en la nomenclatura y clasificación especial» [parágrafo transitorio del artículo 21]. 72.

El citado Decreto Ley 92 de 2007, en su artículo 11 dispuso la nomenclatura y clasificación de los empleos de las entidades que conforman el sector defensa, en la cual determinó que el cargo de jefe de oficina asesora del sector defensa correspondía al nivel asesor, código 2-1, grados del 24 al 36. 73. Por último, el Gobierno Nacional, en ejercicio de las facultades conferidas por la Ley 4ª de 1992[31], dictó los decretos anuales que regularon las escalas de asignación básica de los empleos públicos de los empleados civiles no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional, de sus entidades descentralizadas, adscritas y vinculadas, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, de conformidad con la nueva nomenclatura y clasificación de los empleos, a través del Decreto 93 de 2007 (derogado posteriormente por el Decreto 1737 de 2007), y luego en los Decretos 674 de 2008, 738 de 2009, 1529 de 2010, 1049 de 2011, 843 de 2012, 1020 de 2013, 190 de 2014, 1120 de 2015, 238 de 2016, 1007 de 2017, 326 de 2018, 1012 de 2019 y 308 de 2020. 3.5.

Análisis del caso concreto 74. La Sala tendrá en cuenta el acervo probatorio allegado al proceso, cuya presunción de autenticidad no fue desvirtuada por las partes, el cual le permite tener por acreditados los siguientes hechos relevantes. 3.5.1. Vinculación, tiempo de servicios, reconocimiento pensional e iter administrativo. • De conformidad con la hoja de servicios 3-00032817360 de 13 de agosto de 2007[32] se tiene que la señora Ana Elena Castro Cabana ingresó al Ejército Nacional el 23 de abril de 1987 como adjunto tercero y fue retirada del servicio el 2 de junio de 2007, cuando ostentaba el cargo de adjunto mayor, por aceptación de renuncia, con lo cual completó 20 años, 4 meses y 19 días de servicios. • A través de Resolución 3470 de 10 de diciembre de 2007[33] el Ministerio de Defensa Nacional le reconoció a la demandante la pensión de jubilación, a partir de 2 de junio de 2007, al advertir que laboró como adjunto mayor 20 años, 4 años y 19 días por lo que consideró que: «[…] Que de conformidad con lo previsto en el artículo 98 del Decreto 1214 de 1990 y 1515 de 2007, por los servicios prestados por la mencionada ex – funcionaria, se consolidó el derecho al reconocimiento y pago de una Pensión Mensual de Jubilación en cuantía equivalente al 75% del último salario devengado, que fue el siguiente: Sueldo Básico $473. 299.oo Prima de actividad 33% $156. 189.oo Subsidio Familiar 39% $189. 587.oo Prima de servicio 15% $70. 995.oo Prima de alimentación $33. 515.oo Auxilio de Transporte $50. 800.oo Prima de navidad $80. 782.oo Total $1.050. 167.oo […]». • Mediante Oficio radicado el 22 de octubre de 2010[34], la demandante solicitó ante Ministerio de Defensa Nacional: «[…] 1.

ORDENA R Y PAGAR el reajuste salarial y prestacional conforme a los cargos realmente desempeñados como asesora jurídica y asesora en derechos humanos desde el año 2005 y hasta la fecha de mi retiro (1 de junio de 2007) en el Comando de la Séptima Brigada (Villavicencio). 2. ORDENAR que mi pensión de jubilación ya reconocida, sea reliquidada y pagada teniendo en cuenta el salario real al cargo que ocupe (sic) como asesora jurídica y asesora en derechos humanos desde el año 2005, a partir desde el momento en que adquirí mi derecho (2 de junio de 2007) con base en el último salario devengado de conformidad con lo pedido anteriormente y hasta cuando tenga derecho a ella. 3.

ORDENA R Y PAGAR el reajuste de mi pensión mensual de jubilación a partir desde el momento en que adquirí mi derecho (2 de junio de 2007) conforme a la reliquidación aquí solicitada y hasta cuando se cumpla con lo pretendido en esta petición. 4. ORDENAR Y PAGAR el reajuste salarial y prestacional debidamente indexado. 5. ORDENAR Y PAGAR mi pensión mensual de jubilación debidamente indexada.» • A través de Oficio OFI10-106005 MDSGDVBSGPS-22 de 16 de diciembre de 2010[35], suscrito por la Coordinadora de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional se le respondió a la demandante lo siguiente: « […] En lo relacionado con el reajuste de pensión con el grado de Asesora Jurídica en Derechos Humanos, no es posible acceder a lo por usted solicitado toda vez que el reconocimiento de su pensión se realizó con base en el expediente prestacional enviado por la fuerza a la que usted perteneció y su liquidación se realizó con fundamento en el Decreto 1214 de 1990 en el artículo No. 98 dice… ARTÍCULO

98. PENSIÓN DE JUBILACIÓN POR TIEMPO CONTINUO. El empleado público del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional que acredite veinte (20) años de servicio continuo a éstas, incluido el servicio militar obligatorio, hasta por veinticuatro (24) meses, prestado en cualquier tiempo, tendrá derecho a partir de la fecha de su retiro, a que por el Tesoro Público se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del último salario devengado, cualquiera que sea su edad, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 103 de este Decreto.

Por lo anterior se le manifiesta que a usted se le está nominando lo que por ley le corresponde y en consecuencia no existe actuación administrativa que adelantar sobre el particular». 3.5.2. Labores desempeñadas desde 2005 a 2007. • A folio 90[36] obra copia de la orden semanal 01 de 7 de enero de 2005, suscrita por el comandante de la Séptima Brigada de Villavicencio donde se indica que la demandante se desempeñaría como Asesora Jurídica de la Brigada y como miembro del Comité de Personal, así: «[…] 2.

Organización Estado Mayor Séptima Brigada. Es nombrado el personal A continuación relacionado para que conformen el Estado Mayor de la Séptima Brigada y cumplan a cabalidad con las órdenes y responsabilidades asignadas en relación al cargo dentro y fuera de él, así: […] Doctora Ana Elena Castro Cabana Asesora jurídica BR- 7. […] 6.

Nombramientos Comités: El siguiente personal es nombrado para que integren los siguientes comités velando por el cumplimiento de las funciones y responsabilidades según sea cada caso, sin perjuicio a su cargo actual, así […] PERSONAL: […] DM. Abogada. ANA CASTRO CABANA. Jefe Sección Derechos Humanos y Jurídica BR-7. […] d. SUBCOMITÉ REGIONAL DE CONTROL INTERNO DE LA SÉPTIMA BRIGADA. […] PERSONAL: DM.

ANA ELENA CASTRO CABANA DH Y JURÍDICA.». • Igualmente se allegó copia de la Orden Semanal No. 25 del Comando de la Séptima Brigada de 24 de junio de 2005[37], suscrita por el comandante de la Séptima Brigada, en la cual se dispone: «[…] 3. Nombramiento. Nombrase (sic) al personal adelante relacionado para que reciba y se desempeñe como en cada caso se indica.

Así: […] Dra. Ana Castro Tabana. (sic) Jefe de Derechos Humanos. 4. Nombramiento comité. Nómbrase al personal adelante relacionado para que integre los diferentes comités y emitan el concepto correspondiente en el proceso de contratación de Barrancón. comité jurídico Ana Castro Tabaco (sic). […]». (Negrilla de la Sala). • Luego, en la Orden semanal No. 29 del Comando de la Séptima Brigada de 22 de julio de 2005[38], se dispuso además, que la demandante se desempeñaría como jefe de derechos humanos: «[…] 4.

Reorganización. Nombrase y/o ratifíquese en el cargo al personal a continuación relacionado para que conformen el Estado Mayor de la Séptima Brigada y cumplan a cabalidad con las funciones y responsabilidades asignadas. Así […] DERECHOS HUMANOS DM. Ana Elena Castro Cabana. Asesora Jurídica BR- 7 Jefe Derechos Humanos. • En la orden semanal No. 006 de 10 de febrero de 2006[39] suscrita por el segundo comandante y jefe de Estado Mayor de la Séptima Brigada se señaló en su numeral 6.º la creación de un comité de Alertas Tempranas e informes de riesgos en donde se relaciona entre los integrantes a: «DM.

Ana Elena Castro Cabana» como asesora jurídica. • En la Orden semanal No. 008 de 24 de febrero de 2006[40] suscrita por el comandante de la Séptima Brigada. En el numeral 3.º se relacionó como integrante del Estado Mayor a: «D3. Ana Elena Castro Cabana. Asesora jurídica y Derechos Humanos». En este acto, también se indica que se conceden permisos a: «[…] ASESORÍA JURÍDICA Y D.H.: Sv.

VIASUS CAMARGO JAVIER DE. JAYDY BEATRIZ BRAVO HERNÁNDEZ Dra. ANA ELENA CASTRO CABANA D3. JANETH OLARTE LÓPEZ». […]». • Orden semanal No. 032 de 11 de agosto de 2006[41] suscrita por el comandante de la Séptima Brigada. En el numeral 3.º se relacionó como integrante del Estado Mayor a: «D3. Ana Elena Castro Cabana. Jefe de Derechos Humanos».

En este acto, también se indica que se nombró a la Subteniente Bertha Constanza Perdomo Avilés como Asesora Jurídica y de Control de Informativos Administrativos y Disciplinarios, y a la doctora Ana Elena Castro Cabana como Jefe de Derechos Humanos de la Séptima Brigada. • Orden semanal No. 038 de 22 de septiembre de 2006[42] suscrita por el comandante de la Séptima Brigada.

Allí en el numeral 2. Se reorganiza el Estado Mayor y las unidades de la séptima brigada. «[…] DERECHOS HUMANOS: DM. ABOG. ANA CASTRO Asesora DDHH SV JESÚS CAMARGO JAVIER. Suboficial DDHH DE. JAIDI BRAVO HERNÁNDEZ. Secretaria DDHH. ASESORÍA JURÍDICA» D3. JANETH OLARTE. Secretaria. […]». • Orden semanal 050 de 15 de diciembre de 2006[43], suscrita por el comandante de la Séptima Brigada de Villavicencio, donde aparece como asesora Jurídica, miembro del Estado Mayor, la subteniente Bertha Perdomo Avilés y como Jefe de Derechos Humanos el mayor Pazmiño Bustos Miguel Fernando y la demandante Ana Elena Castro Cabana. • De igual manera se allegó copia simple del acta de entrega de 22 de agosto de 2006[44], de la Oficina Jurídica de la Séptima Brigada, donde se relacionó como intervinientes a Ana Elena Castro Cabana, «Jefe de Oficina Jurídica BR7 saliente» y a Bertha Perdomo como «Jefe de Oficina Jurídica BR7 entrante».

Sin embargo, dicho documento no cuenta con ninguna rúbrica. • Adicionalmente se allegó copia del Acta 175 de 22 de junio de 2007[45], «QUE TRATA DE LA ENTREGA DE LOS ELEMENTOS A CARGOS (SIC) POR PARTE DE LA SEÑORA ABOGADA ANA CASTRO CABANA A LA SEÑORA SANDRA RODRÍGUEZ HIGUERA». El documento se encuentra signado por D2. Sandra Rodríguez Higuera «Secretaria Entrante oficina DH» y DM Ana Castro Asesora Saliente Derechos Humanos». • A folios 520 a 529 obra copia de la evaluación del desempeño a la demandante en los periodos 2004 – 2005 y 2005 – 2006, donde se registra que su grado es el DM (Adjunto Mayor), su especialidad es mecanógrafa y su cargo es el de «Asesora Jurídica – Jefe DDHH». • Allí se le calificó de forma positiva por «Asesorar a los funcionarios de instrucción en las diferentes investigaciones disciplinarias en curso».

Se dijo que sus oficios eran claros y pulcros y sus contenidos importantes, lo cual beneficiaba a la institución, especialmente en el área derechos humanos, se le felicitó por el buen manejo desarrollo de los procesos de actividades propias de su cargo como asesora jurídica en la unidad operativa menor, por la respuestas a las quejas y requerimientos allegados de la Defensoría del Pueblo, la Procuraduría General de la Nación, la Fiscalía e inspección del Ejército en el área de los derechos humanos. • Algunas de las funciones por las cuales se calificó el «CARGO DEL EVALUADO» como «ASESORA EN DERECHOS HUMANOS», según el formulario núm. 3 de evaluación del desempeño, por el periodo octubre 2005 a 11 agosto 2006, visible a folio 525[46] son los siguientes: - Asesorar en materia de Derechos Humanos y derecho internacional humanitario el comandante de la séptima Brigada y jefe de Estado Mayor. - Participar como delegada de la unidad operativa menor y formar parte de los comités de Derechos Humanos y derecho internacional humanitario, que las entidades gubernamentales convoquen. - Atender las quejas y reclamos de particulares o de entidades del Estado conforme a la Ley 249 de 1992. - Requerir a los comandos de unidades tácticas la información necesaria para hacer seguimiento de los casos denunciados por su gravedad. - Recibir copia de los informes estadísticos por violación de derechos humanos e infracciones al derecho internacional humanitario reportados por los despachos de la justicia penal militar y Procuraduría los 5 primeros días del mes. - Llevar el archivo actualizado y pormenorizado de los casos citados. 3.5.3.

Proceso disciplinario adelantado en contra de la demandante. 75. La Sala atenderá a los documentos y declaraciones rendidas dentro del proceso disciplinario núm. 2406 de 2008, adelantado en contra de la señora Ana Elena Castro Cabana, por parte de la Oficina de Control Disciplinario Interno del Ministerio de Defensa Nacional, toda vez que el mismo fue decretado como prueba trasladada por parte del Tribunal Administrativo del Meta, en audiencia inicial de 12 de mayo de 2015[47] en virtud de lo señalado por los artículos 174 del CGP[48] y 211 del CPACA[49], decisión frente a la cual, no hubo oposición por parte de la entidad demandada.

Al efecto, se advierte lo siguiente: 76. A folios 137 y siguientes[50] obra copia del Acta de Cargos de 21 de octubre de 2010, proferida por la Oficina de Control Interno Disciplinario del Ministerio de Defensa, expediente 2406 de 2008, donde figura como disciplinada Ana Elena Castro Cabana y donde se señala que su cargo es el de «auxiliar de apoyo a la seguridad y defensa del Ejército Nacional» donde se le formuló el siguiente reproche disciplinario: «La señora Ana Elena Castro Cabana, en calidad de servidora pública y en su desempeño como Jefe de la Oficina Jurídica de la Séptima Brigada del Ejército no cumplió con los deberes que le eran exigibles al no velar por el cumplimiento y diligenciamiento oportuno de la actuación o impulso procesal de los expedientes disciplinarios puestos a su cargo, al no avocarse en su momento el conocimiento de las diligencias radicadas bajo los números 0221217512 005 proveniente de la Procuraduría Delegada para las Fuerzas Militares y número 0961690 2003 proveniente de la Procuraduría Regional Meta, allegadas al despacho el 20 de octubre de 2005 y 19 de julio de 2005 respectivamente; además de la situación presentada con las indagaciones preliminares No. 002 /2004, 012 /2004, 014 /2004, 015 /2004, 018/ 2004, 001/ 2005, 013/ 2005, 014/ 2005, 022/ 2005, y la investigación disciplinaria No. 001 /04 las cuales no fueron reportadas en los cuadros estadísticos del mes de junio de 2006 pero sí aparecieron físicamente en el momento de la revista mostrando además omisión en su actuación procesal conforme se cita en precedencia irregularidades informadas mediante informe de revista de 31 de agosto de 2006». 77.

Dentro de la citada investigación disciplinaria se recaudaron las siguientes declaraciones: • Janeth Olarte López[51], Adjunto Tercero. Quién manifestó que desde el 8 de febrero de 2006 pasó como agregada del Batallón de servicios a la Séptima Brigada donde se le designó como secretaria de la Oficina Jurídica; dijo que la jefe de dicha sección era Ana Elena Castro Cabana.

Precisó que en vista de que comenzaron a llegar muchos requerimientos comenzó a buscar toda la documentación correspondiente a la oficina jurídica y conoció archivos y carpetas de años anteriores así que comenzó a organizar todo lo correspondiente al año 2006 porque no se encontraba organizado. La declarante precisó que comenzó a encontrar expedientes por todos lados y en ese proceso de organización advirtió que varios procesos se encontraban en proceso de trámite, algunos llevaban año y medio sin que se hubiera adelantado alguna diligencia e inclusive algunas investigaciones habían sido remitidas por la Procuraduría en años anteriores sin que se hubiera avocado conocimiento de las mismas.

Dijo que la demandante siempre le manifestó que se encontraba muy ocupada ya que era la jefe de las Secciones Jurídica y de Derechos Humanos y el tiempo no le alcanzaba; que sólo se encontró un libro radicador del año 2004 sin sus respectivos documentos; que comenzó a radicar las investigaciones a partir del año 2006. De igual manera indicó que bajo la dirección de Ana Elena Castro Cabana se encontraba la Oficina de Derechos Humanos; que en el mes de junio de 2006 el Comando de la División contrató a la asesora jurídica, Sandra Montenegro, la cual fue enviada a la Séptima Brigada para que le ayudara a la demandante a evacuar los procesos pendientes, quien no fue recibida con agrado.

Confirmó que realizó un inventario de todos los procesos existentes en la oficina para conocimiento de la nueva asesora jurídica. • Sandra Rodríguez Higuera[52], adjunto primero. Señaló que laboró en febrero de 2005 hasta 2006 como secretaria de la Oficina de Asesoría Jurídica de la Séptima Brigada y su jefe era la señora Ana Elena Castro Cabana.

Allí precisó que encontró muchos expedientes en diferentes sitios y había mucha desorganización. • Javier Viasús Camargo[53], Sargento Viceprimero. Laboró desde el año 2006 como suboficial de derechos humanos. Explicó que las Oficinas de Derechos Humanos y Jurídica y laboraban de manera conjunta; que escuchó varios comentarios de Janeth Olarte y Jaydi Bravo acerca del «ambiente pesado» que se vivía en esa oficina; también le explicó que fue designada la doctora Sandra Montenegro en el año 2006 para que colaborara con la sustanciación de los procesos y fue ella quien se percató acerca de las irregularidades por las cuales se inició la investigación. • Jaydy Beatriz Bravo, adjunto especial[54].

Explicó que llegó a laborar el 7 de febrero de 2006 como secretaria de derechos humanos y que allí mismo funcionaba la Oficina de Asesoría Jurídica de la Brigada, cuya jefe era Ana Elena Castro Cabana. Relató que para 26 de agosto 2006 Ana le entregó la Oficina de Asesoría Jurídica a la subteniente Bertha Perdomo y cuando se levantó el acta de entrega se encontraron una serie de irregularidades, razón por la cual se ordenó una revista por parte de la Cuarta División. Y que según la testigo Janeth se encontraron procesos no terminados, otros sin fallar y otros abandonados. • Berta Constanza Perdomo Avilés, subteniente[55]. indicó que cuando se presentó en el mes de agosto en la oficina, la señora Janet Olarte le comentó que se estaba practicando una revista por parte del comando de la Cuarta División, que se le informó que la situación de dicha oficina era bastante delicada toda vez que se encontraron unos expedientes que no fueron reportados en las estadísticas que mensualmente la oficina jurídica envía el Comando de la Cuarta División. Precisó que había procesos con los términos vencidos e inclusive los libros radicadores de los años 2004 a 2006 estaban totalmente desactualizados; igualmente que se remitieron 6 quejas por parte de la Procuraduría General de la Nación durante los años 2005 y 2006 sin que hubieran avocado conocimiento. • Loriana Milena Becerra[56].

Esta declarante indicó que para la época de los hechos era estudiante de derecho y realizó su práctica en la Oficina Jurídica de la Séptima Brigada y que su jefe era la doctora Ana Elena Castro Cabana; dijo que cumplió la función de sustanciar los procesos que ella le entregaba, también precisó que allá tenían unos procesos que se sabía que llevaban tiempo guardado sin diligenciar. • Declaración de Jimmy Lemus Camacho[57].

Quién manifestó que realizó sus prácticas de consultorio jurídico en el primer semestre de 2006 en la Oficina Jurídica de la Séptima Brigada; allí precisó que la jefe de la Oficina, Ana Elena Castro Cabana le decía cómo tenía que fallar las investigaciones y que lo único que el declarante hacía era motivar las decisiones; expuso que había muchos libros y expedientes que no se encontraban debido al desorden y cuando se necesitaba un expediente se demoraba horas buscándolo. • A folios 486 y siguientes del cuaderno anexo de pruebas, obra copia del fallo de primera instancia proferido por la Oficina de Control Interno Disciplinario del Ministerio de Defensa Nacional a través del cual se sancionó a la demandante con suspensión en el ejercicio del cargo por el término de 30 días, que se convirtieron en 30 días de salario; esto, al encontrarla responsable de la falta disciplinaria grave señala en el artículo 50 de la Ley 734 de 2002, referente al incumplimiento de sus deberes, a título de culpa grave.

Allí se indicó que la disciplinada esgrimió que no le existía responsabilidad alguna por cuanto asumió la función de asesoría jurídica como jefe de la Oficina Jurídica de la séptima Brigada, no obstante, aceptó tal función, pero con el grado de adjunto mayor, con la denominación del cargo auxiliar para apoyo a la seguridad y defensa y por ende devengando el salario allí dispuesto.

Empero, el funcionario disciplinario consideró que sí surgió su responsabilidad y, por ende, el deber objetivo de cuidado a partir de la asignación que le hizo el Comandante de la Séptima Brigada del Ejército mediante la orden semanal núm. 25 de 24 de junio de 2005 como Jefe de la Sección de Derechos Humanos y Jurídica de la Brigada núm. 7. • Dicha decisión fue revocada a través de fallo disciplinario de 30 de julio de 2012, preferido por el ministro de Defensa Nacional, quién precisó que no era posible afirmar con certeza que existía la culpabilidad como uno de los elementos de la responsabilidad disciplinaria, toda vez que al ser designada la señora Castro Cabana, como jefe de las Oficinas de Derechos Humanos y Jurídica, tenía muchísima carga laboral y en alguna de sus etapas solamente se le asignaron dos estudiantes de práctica jurídica quienes le ayudaron con la sustanciación de los procesos; también precisó que si bien no se probaron todas las funciones que desempeñaba la demandante varios de los testigos afirmaron que ella contaba con muy poco tiempo para adelantar todas las labores que le correspondían como jefe de dichas dependencias, tal como lo precisó la testigo Carolina Caicedo, sin contar con que fungió como miembro del Comité para los Procesos Contractuales; además, dijo, que muchas de las funciones, cuyo incumplimiento se le endilgó, correspondían a funciones secretariales que de acuerdo con el manual de funciones correspondían a los grados adjuntos desempeñados por la secretaria Janet Olarte, quien había declarado en contra de la disciplinada, y a quien se le advertía su animadversión contra su jefe; precisó además que el desorden de la Oficina venía desde varios antecesores de la demandante.

De acuerdo con esto, ante las serias dudas sobre los elementos de la responsabilidad disciplinaria, el ministro de Defensa Nacional decidió aplicar al caso el principio de in dubio pro disciplinado y revocar la sanción impuesta en primera instancia. 3.6. Análisis de la Sala. 78. Sea lo primero recordar que de acuerdo con la fijación del litigio lo discutido en el sub-lite, es el reajuste de la pensión de jubilación, que le fue reconocida inicialmente a la demandante a través de la Resolución 3470 de 10 de diciembre de 2007 al tenor del artículo 98[58] del Decreto 1214 de 1990. 79.

La accionante solicitó dicho reajuste con base en el salario del cargo de asesor, que según señala, desempeñó desde enero de 2005 hasta junio de 2007, como jefe de la Oficina Jurídica y jefe de la Oficina de Derechos Humanos de la Séptima Brigada. Dicha petición le fue denegada a través del Oficio OFI10-106005 MDSGDVBSGPS-22 de 16 de diciembre de 2010. 80.

Como ya se indicó, de conformidad con el Decreto Ley 092 de 2007, por medio del cual se modificó y determinó el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos públicos de las entidades que integran el sector defensa, respecto al nivel asesor se estableció que: «Comprende los empleos que tengan asignadas funciones de asistencia en materias directas o de apoyo con la seguridad y defensa, incluida el área misional de salud, así como las de aconsejar y asesorar a la alta dirección del Sector Defensa, y a los servidores públicos uniformados y no uniformados, de las entidades y dependencias que conforman el Sector Defensa.

Ahora bien, dentro del proceso disciplinario 2406 de 2008 adelantado en contra de la demandante (f. 457 y 458 Anexo 1) se allegaron copias parciales del manual de funciones de los cargos de asesor en derechos humanos y del cargo de adjunto mayor. Estas son: |Asesor en derechos humanos |Adjunto mayor (DM) con funciones| |superior inmediato comandante de|de secretaria. código 5028.

Comandante | | |de la Brigada y JEM | | | | | | | | | | | 82. Como se aprecia, el manual de funciones señala como requisito para el ejercicio de asesor de derechos humanos ser oficial superior o suboficial en servicio activo con conocimientos en Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario preferiblemente con título universitario en derecho, profesional en ciencias militares y administrador en recursos militares. 83.

Sin embargo, es de precisar que el Decreto Ley 092 de 2007[59], que consagró el cargo de asesor, fue proferido por el presidente de la República en desarrollo de las facultades que le confiere el artículo 3.º de la Ley 1033 de 2006, por la cual se establece la carrera administrativa especial para los empleados públicos no uniformados al servicio del Ministerio de Defensa Nacional, de las Fuerzas Militares, de la Policía Nacional y de sus entidades descentralizadas, adscritas y vinculadas al sector Defensa, con lo cual no puede entenderse que el cargo de asesor creado por el Decreto Ley 092 de 2007 debía ser ejercicio solamente por uniformados. 84.

Igualmente, tal como lo señalaron todas las declaraciones a que se hizo referencia, recaudadas en el proceso disciplinario adelantado en contra de la demandante, tal labor como jefe de las Oficina Jurídica y Derechos Humanos fue continua, permanente y notoria, sin que haya duda acerca de que la coordinación de dichas dependencias correspondió a la señora Ana Elena Castro Cabana, al punto que se adelantó en su contra el citado proceso disciplinario por parte de la Oficina de Control Interno Disciplinario del Ministerio de Defensa, por irregularidades en el trámite y retardo frente a actuaciones como jefe de la Oficina Jurídica. 85.

Ninguna de las declaraciones hizo referencia a que otro civil o uniformado ejerciera tales labores de dirección de las oficinas en cuestión, inclusive, las declaraciones de las secretarias Yaneth Olarte y Sandra Rodríguez, que fueron poco favorables a su causa disciplinaria, coincidieron en que su jefe directo era Ana Elena Castro Cabana y que correspondía a ellas acatar sus órdenes frente al manejo de los expedientes de informativos administrativos y disciplinarios que atendía y frente a la labor de la demandante como jefe de la Oficina de Derechos Humanos. 86.

De acuerdo con las pruebas recaudadas, para la Sala es evidente que la demandante se desempeñó como jefe de las Oficinas Jurídica y de Derechos Humanos, a partir de enero de 2005, cuando a través de las órdenes semanales proferidas por el comandante de la Séptima Brigada, con sede en Villavicencio, se le designó en los citados cargos. 87.

Debe destacarse, además, que a partir de mediados del año 2006 la demandante hizo entrega de la oficina jurídica, tal como da cuenta la Orden Semanal No. 032 de 11 de agosto de 2006[60] suscrita por el comandante de la Séptima Brigada, en la que se indica que a partir de esa fecha la subteniente Bertha Constanza Perdomo Avilés era la asesora jurídica y de control de informativos administrativos y disciplinarios.

No obstante, allí se mantuvo la designación de la demandante así: «D3. Ana Elena Castro Cabana. Jefe de Derechos Humanos». 88. De acuerdo con esto se colige que la demandante se desempeñó como jefe de la Oficina Jurídica hasta junio de 2006 cuando hizo entrega de la oficina a la subteniente, situación que se corrobora con la declaración rendida por la uniformada dentro del proceso disciplinario. 89.

Sin embargo, su designación como jefe de la Oficina de Derechos Humanos perduró hasta junio de 2007 cuando hizo entrega de la misma a la secretaria Sandra Rodríguez, tal como consta en el Acta 175 de 22 de junio de 2007[61]. 90. Igualmente se tiene que la designación de la demandante como jefe de la citada dependencia no fue puramente nominal, sino que en efecto ejerció la coordinación de dicha oficina, toda vez que las calificaciones del servicio visibles a folios 525 y siguientes[62] dan cuenta de que se le evaluaron las siguientes funciones, que coinciden con las señaladas en el manual de funciones para el cargo de asesor de la Oficina de Derechos Humanos: «Asesorar en materia de Derechos Humanos y derecho internacional humanitario el Comandante de la Séptima Brigada y Jefe de Estado Mayor.

Participar como delegada de la unidad operativa menor y formar parte de los comités de Derechos Humanos y derecho internacional humanitario que las entidades gubernamentales convoquen. Atender las quejas y reclamos de particulares o de entidades del Estado conforme a la ley 249 de 1992. Requerir a los comandos de Unidades Tácticas la información necesaria para hacer seguimiento de los casos denunciados por su gravedad.

Recibir copia de los informes estadísticos por violación de derechos humanos e infracciones al derecho internacional humanitario reportados por los despachos de la justicia penal militar y Procuraduría los cinco primeros días del mes. Llevar el archivo actualizado y pormenorizado de los casos citados.» 91. Obsérvese, además, que en dicha calificación (F. 525 vto) el funcionario evaluador precisó que el desempeño laboral de la demandante fue excelente y que cumplió con las metas y objetivos propuestos «asesorando al comando de la brigada y al estado mayor en materia de derechos humanos y derecho internacional humanitario además en los diferentes asuntos correspondientes al campo jurídico». 92.

Es importante destacar, además, que el ministro de Defensa, en el fallo disciplinario de 30 de mayo de 2012 estableció que en efecto se había configurado el desempeño de la demandante como jefe de las Oficinas Jurídica y de Derechos Humanos, cuando indicó: «A su vez en la Oficina de Derechos Humanos, corroborando en parte las exculpaciones presentadas por la disciplinada, la secretaria CLAUDIA CAROLINA CAICEDO CASTAÑO, expresa que la carga laboral [de] esa oficina era alta porque manejaban informes de riesgos, alertas tempranas, tenían que presentar denuncias penales contra los grupos al margen de la ley por muertes en combate, heridos y muertos por minas, se llevaban las estadísticas en los términos que les fijaban la Cuarta División y el Comando Ejército, además debían realizar seminarios, atender quejas contra la Brigada por las ONGS, atender las reuniones de la Personería y la Defensoría del Pueblo para verificar las acciones tomadas por la Séptima Brigada respecto de las quejas recibidas por esas instituciones, todo lo cual dice era desarrollado por la Dra. ANA CASTRO con profesionalismo ya que esa oficina se mantenía al día. […] Con fundamento en las anteriores razones de orden legal personal y jurisprudencial, anotadas, ante la gran carga laboral que debió atender la señora Ana Elena Castro Cabana, durante el año 2005, a agosto de 2006, como Jefe de la Oficina Jurídica y Jefe de la Oficina de Derechos Humanos de la Séptima Brigada - Ejército Nacional, no encuentra este despacho colmados todos los presupuestos del artículo 142 de la Ley 734 de 2002, debido a que se encuentra demostrado que no tuvo el tiempo disponible suficiente para atender debidamente las necesarias actuaciones tendientes a dar trámite a los expedientes números […] proveniente de la Procuraduría Delegada para las Fuerzas Militares y […] proveniente de la Procuraduría Regional del Meta, llegadas (sic) al despacho el 20 de octubre de 2005». 93.

A partir de todo lo anterior considera la Sala que en efecto la señora Ana Elena Castro Cabana laboró como jefe de la Oficina Jurídica desde enero de 2005 hasta junio de 2006 y como jefe de la Oficina de Derechos Humanos hasta junio 2007, sin que pueda considerarse que en este caso se produjo una situación administrativa, como lo es el encargo de funciones toda vez que se superó el límite temporal de los 6 meses; así mismo, tampoco se trató de una simple asignación de funciones, por cuanto la accionante se despojó de sus funciones como adjunto mayor para asumir todas las funciones del cargo de Jefe de Oficina Asesora de Derechos Humanos, con vocación de permanencia, por lo que se trató de una situación atípica, que no puede ser desconocida dada la contundencia del acervo probatorio allegado, que da cuenta de su ocurrencia, bajo el amparo del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades y que como ya se indicó, ha sido analizada en varias ocasiones por la Corporación, bajo el espectro del ejercicio de funciones de cargo de mayor jerarquía. 94.

Ahora bien, la apoderada del Ministerio de Defensa señaló que no puede accederse a las pretensiones de la demanda porque no puede darse aplicación retroactiva al Decreto Ley 092 de 2007, toda vez que entró en vigencia en enero de 2007 y el Tribunal analizó la situación de la demandante al amparo de sus previsiones normativas, desde 2005. 95.

Al respecto considera la Sala que el citado argumento carece del sustento suficiente para descartar la prosperidad de las pretensiones toda vez que: i) La Resolución 3470 de 10 de diciembre de 2007, reconoció la pensión de jubilación de la señora Ana Elena Castro Cabana al tenor de lo señalado por el artículo 98[63] del Decreto 1214 de 1990, norma que para la liquidación pensional no exige el cómputo de lo devengado en el último año de servicios, ni la permanencia en un cargo por un periodo determinado, sino que requiere el cumplimiento de 20 años de servicios, acreditado lo cual, se reconoce la pensión de jubilación «[…] equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del último salario devengado, cualquiera que sea su edad, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 103 de este Decreto». ii) En este caso se probó el desempeño de la demandante como jefe de la Oficina de Derechos Humanos desde 2005, hasta su retiro de la entidad en junio de 2007, y a partir del 17 de enero de 2007, cuando fue proferido el Decreto Ley 092 de 2007, se estableció taxativamente dicho cargo en la planta de personal de empleados públicos no uniformados al servicio del Ministerio de Defensa Nacional, y de las Fuerzas Militares.

En este sentido la señora Castro Cabana ejerció el cargo de asesora por casi seis meses luego de su creación en la planta de empleados públicos no uniformados, previo a su retiro del servicio. iii) En este caso se probó de manera fehaciente el ejercicio de las funciones del cargo de asesor, creado en la planta de personal sin, que medie una situación administrativa. iv) Si bien esta es una situación atípica, no por ello puede desatenderse, y al contrario, nuestro ordenamiento jurídico, a la luz de los principios constitucionales de primacía de la realidad sobre las formalidades y del derecho a una remuneración proporcional a la calidad y cantidad de trabajo, establece el marco de protección de situaciones como ésta, donde la administración se benefició de la labor de Ana Elena Castro Cabana, quien desempeñó funciones de un cargo de superior jerarquía, sin que hayan sido debidamente remuneradas. v) La norma de reconocimiento pensional sólo exige 20 años de servicios (que se encuentran acreditados) por lo que la pensión debe reconocerse con el salario del último cargo ejercido, como lo dispone el artículo 98 del Decreto 1214 de 1990. 96.

Finalmente es de aclarar que en este caso es procedente ordenar el reajuste de la pensión de jubilación sin que se requiera previamente el reajuste del salario devengado en servicio activo, por los siguientes motivos: 97. Esta Corporación, en sentencia de unificación de 25 de abril de 2019[64], en el caso de los soldados voluntarios incorporados como profesionales que solicitaron directamente a CREMIL el reajuste de la asignación de retiro sobre el salario mensual percibido en servicio activo, incrementado en un 60%, señaló que no era necesario que previamente se hubiera solicitado la reliquidación del salario al Ministerio de Defensa Nacional. 98.

Al respecto, la Corporación indicó que CREMIL tenía legitimación en la causa de hecho y material frente al reajuste del 20% en la asignación de retiro de los soldados profesionales, por las siguientes razones: i) CREMIL es la entidad que expide el acto por medio del cual se resuelve sobre la petición de reajuste de la asignación de retiro que formula el interesado y cuya nulidad se demanda. ii) En caso de que se emita una sentencia favorable para la parte demandante, la entidad que debe dar cumplimiento a la orden de reliquidación de la prestación es CREMIL, quien, en esos casos, tiene la función de reconocer, liquidar y pagar las asignaciones de retiro, en consecuencia, es la entidad obligada a efectuar una reliquidación de dicha prestación. iii) El hecho de que la citada entidad realice el aludido reconocimiento con base en lo consignado en la hoja de servicios elaborada por el Ministerio de Defensa, entidad nominadora, no implica la imposibilidad de llevar a cabo el reajuste de la prestación de retiro en virtud de una orden impartida por una sentencia judicial.

Cosa distinta es que haya lugar a realizar descuentos por concepto de los aportes que se hubieren dejado de efectuar como consecuencia de haber percibido un salario inferior al que correspondía en servicio activo, así como el trámite administrativo tendiente a obtener el reintegro de la porción que le correspondía al empleador. iv) «Adicionalmente, que la posibilidad de obtener un reajuste de la asignación de retiro dependa de la modificación de la asignación salarial, implicaría que, si prescribe el derecho a solicitar el reajuste salarial lo cual supone la negativa de tal pretensión y, en consecuencia, de la modificación del ingreso base de liquidación, el ex servidor estaría impedido para pretender la reliquidación de su asignación de retiro, derecho que, por el contrario, tiene el carácter de imprescriptible[65] y que por demás, tiene la connotación de mínimo e irrenunciable por ser componente del derecho fundamental a la seguridad social. […] Lo anterior, teniendo en cuenta que, una vez opera el retiro del servicio la jurisprudencia de esta Corporación ha entendido que tal concepto pasa de ser una prestación periódica a una unitaria, dado que se trata de un pago que debió hacerse luego de que finalizara la relación laboral[66].» v) Por lo anterior, CREMIL, tiene legitimación en la causa para reajustar la asignación de retiro de los soldados profesionales, sin que se requiera que previamente se hubiera obtenido el reajuste del salario devengado en servicio activo. 99.

A la luz de las anteriores pautas de interpretación, advierte la Sala que, en este caso, con mayor razón, no hay lugar a estimar que previamente debía la accionante instaurar demanda de nulidad y restablecimiento del derecho para lograr la nivelación salarial y posteriormente, provocar el pronunciamiento judicial de reajuste de la pensión de jubilación, toda vez que: (i) En el sub lite confluyen en cabeza del Ministerio de Defensa Nacional la figura de empleador y de responsable del pago de la pensión de jubilación. (ii) La demandante sí solicitó ante la entidad el reajuste de sus salarios de acuerdo con las funciones desempeñadas, tal como se aprecia en el Oficio de 22 de octubre de 2010[67].

(iii) El reajuste de la pensión de jubilación tiene el carácter de imprescriptible, hace parte del derecho fundamental a la seguridad social y por ende es irrenunciable, por lo que no puede quedar sometido a los términos de prescripción del derecho a solicitar el reajuste salarial. 100. Por todo lo anterior, le asiste razón a la demandante frente a su pretensión de reajuste de la pensión de jubilación acorde con el salario de asesora, en los términos del artículo 98 del Decreto 1214 de 1990, tal como lo determinó el Tribunal Administrativo del Meta, cuando ordenó: «SEGUNDO.- Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se ORDENA al MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, que reliquide la pensión de jubilación reconocida a ANA ELENA CASTRO CABANA, para llevarla a la cuantía del 75% del salario y demás factores que debió devengar en el cargo de Asesora para el momento del retiro y cancelar las diferencias que resulten desde el 02 de junio de 2007 en adelante.

Las sumas resultantes deberán ser actualizadas en la forma ordenada en la parte considerativa.» 101. La decisión será adicionada para ordenar el pago de las diferencias de los aportes a pensión en el porcentaje que le correspondía a la demandante como trabajadora respecto del cargo de asesor durante el tiempo que lo desempeñó por el año 2007, debidamente actualizados. 102.Finalmente dirá la Sala que en este caso no ocurrió el fenómeno de la prescripción consagrado en el artículo 129 del Decreto 1214 de 1990[68], toda vez que la pensión de jubilación fue reconocida a la demandante a través de la Resolución 3470 de 10 de diciembre de 2007[69] y la solicitud de reajuste pensional fue elevada el 22 de octubre de 2010[70]. 103.

En consecuencia, se confirmará la sentencia de 14 de febrero de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, dentro del proceso del epígrafe, y se adicionará en cuanto al pago de las diferencias de los aportes a pensión mencionados. 3.7. Condena en costas. 104. En lo que se refiere a las costas, esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016[71], concluyó que en vigencia del CPACA la legislación avanzó de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo. 105.

En el presente caso hay lugar a imponer condena en costas en esta instancia, al tenor de lo señalado por el artículo 365 del CGP, artículo 1.º[72], toda vez que no prosperaron los argumentos del recurso de apelación interpuesto por la accionada y la demandante intervino en el trámite de esta instancia. Se liquidarán por la Secretaría del Tribunal. 106.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. - CONFIRMAR la sentencia de 14 de febrero de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Meta que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda interpuesta por la señora Ana Elena Castro Cabana contra la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. - ADICIONAR la sentencia de 14 de febrero de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Meta dentro del proceso del epígrafe, para ordenar el pago de las diferencias de los aportes a pensión en el porcentaje que le correspondía a la demandante como trabajadora respecto del cargo de asesor durante el tiempo que lo desempeñó por el año 2007.

Para ello, de las sumas resultantes a favor de la señora Ana Elena Castro Cabana, se realizarán los descuentos correspondientes, debidamente actualizados.

TERCERO. - CONDENAR en costas de segunda instancia a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, en los términos señalados en precedencia. Liquídense por la Secretaría del Tribunal.

CUARTO. - En firme esta decisión devuélvase el expediente al Tribunal de origen y efectúense las anotaciones en el programa SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de once (11) de noviembre de dos mil veintiuno (2021). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente Con Salvamento de Voto RELIQUIDACIÓN PENSIÓN PERSONAL CIVIL DEL MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL / PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMALIDADES / REMUNERACIÓN PROPORCIONAL A LA CALIDAD Y CANTIDAD DE TRABAJO / EJERCICIO DE FUNCIONES DE CARGO DE MAYOR JERARQUÍA/ NIVELACIÓN SALARIAL - Para que proceda debe existir el cargo en la Planta de Personal de la entidad El punto del salvamento en el sub lite radica en que el empleo respecto del cual la libelista invoca el reajuste de su mesada pensional, esto es, jefe de la Oficina Jurídica y jefe de Derechos Humanos, fue creado formalmente solo desde el 17 de enero de 2007 mediante el Decreto 092 “Por el cual se modifica y determina el Sistema de Nomenclatura y Clasificación de los empleos de las entidades que integran el Sector Defensa”, a pesar de que la demandante invoca que a partir el año 2005 se desempeñó como tal.

Es decir, que materialmente solo transcurrieron seis meses desde la creación del empleo con mayor remuneración y la asignación de las funciones en dicho cargo, para que se generara el ejercicio de comparación entre dos cargos de la planta de personal de la entidad, como lo ha desarrollado la jurisprudencia, porque solo así es posible verificar las funciones legales de cada uno, los requisitos para su desempeño, las calidades, clasificación y nivel, de acuerdo a la regulación normativa y Manual de Funciones que los contemple, a fin de determinar si existió un trato desigual injustificado en una similitud de asignaciones presentadas en la prestación del servicio.

Por tanto, la comparación entre los empleos de jefe y asesora de la oficina jurídica o de derechos humanos respectivamente, con el de adjunto mayor en el cual estuvo nombrada durante toda su vinculación, la cual valga resaltar no reprochó durante su toda su duración desde 1987, solo sería analizable jurídicamente desde el 2007, lo que genera que los seis meses que alcanzó a desempeñarse la demandante aun siendo nombrada en el segundo de los cargos y a la vez creado el primero hasta el mes de junio de ese mismo año, fecha de su retiro del servicio, no tenía la virtualidad suficiente para demostrar una idéntica, continua y duradera labor de equiparación de funciones que diera lugar a generar que su pensión de jubilación se liquidara con base en el salario de la plaza deprecada, por el corto lapso temporal de seis meses laborados en su último año de servicios bajo la denominación de asesora.

Sumado a lo precedente, del año 2007 hacia atrás, concretamente desde el 2005 como arguye la demandante que se desempeñó en los cargos respecto de los cuales depreca la nivelación, se probó que no estaban creados en el Sistema de Nomenclatura y Clasificación de los empleos de las entidades que integran el Sector Defensa. En consecuencia, no era posible realizar el ejercicio de similitud probatoria entre estos y las actividades que en criterio de la demandante, le fueron asignadas en un cargo de mayor jerarquía y salario, porque no estaban previstas esas plazas en la planta de personal de la entidad demandada, como se ha exigido por la jurisprudencia de la Sección Segunda en esta clase de asuntos de nivelación salarial, para dar lugar a la prosperidad de las súplicas, de acreditarse la identidad de roles, perfiles del cargo y continuidad en dicha labor.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A SALVAMENTO DE VOTO Magistrado William Hernández Gómez Radicación número: 50001-23-33-000-2013-00345-01(2420-17) Actor: Ana Elena Castro Cabana Demandado: Ministerio de Defensa Nacional- Ejército Nacional Respetuosamente en este escrito consigno las razones de mi salvamento de voto respecto a la sentencia de segunda instancia proferida por la Subsección A el 11 de noviembre de 2021 en el proceso de la referencia, que adicionó un ordinal para ordenar el pago de las diferencias de los aportes a pensión en el porcentaje que le correspondía a la demandante y confirmó en lo demás la providencia del de 14 de febrero de 2017 del Tribunal Administrativo del Meta, por medio de la cual se accedió a las pretensiones.

En la decisión de esta instancia se analizó el problema jurídico principal consistente en determinar si la demandante tenía derecho al reajuste de su pensión de jubilación con base en el salario y prestaciones del cargo de jefe de la Oficina Jurídica y de Derechos Humanos, que según ella, desempeñó desde 2005 y hasta junio de 2007 pese a que el empleo para el cual se le nombró y posesionó en la entidad demandada fue el de adjunto mayor del Ejército Nacional.

A lo cual concluyó la Sala Mayoritaria que sí porque a su juicio “[…] laboró como jefe de la Oficina Jurídica desde enero de 2005 hasta junio de 2006 y como jefe de la Oficina de Derechos Humanos hasta junio 2007, sin que pueda considerarse que en este caso se produjo una situación administrativa, como lo es el encargo de funciones toda vez que se superó el límite temporal de los 6 meses; así mismo, tampoco se trató de una simple asignación de funciones, por cuanto la accionante se despojó de sus funciones como adjunto mayor para asumir todas las funciones del cargo de Jefe de Oficina Asesora de Derechos Humanos, con vocación de permanencia […]”.

Ahora bien, en asuntos en los cuales se pretende una nivelación salarial, esto es, en materia de equiparación de esquemas remunerativos cuando se alega por la parte demandante el desempeño de otro empleo con mejor nivel y grado en el esquema salarial de la propia entidad o incluso de una institución diferente, esta Subsección ha precisado las condiciones para la procedencia de tal clase de pretensiones[73], al indicar que: «[…] Quien pretenda la nivelación salarial porque considera que la función que cumple resulta equiparable a la de otro funcionario que se remunera con mayor salario, debe acreditar que: a) Cumplía las mismas funciones que este, b) contaba con la misma preparación y c) debe acreditar los requisitos que exige el empleo.

El incumplimiento de esta carga procesal trae consecuencias desfavorables para la parte por cuanto al no probar los supuestos de hecho que alega se somete a que la decisión se profiera en su contra, ya sea con fundamento en lo probado por la otra parte o por la ausencia de pruebas que avalen sus alegatos.[…]». Conforme a lo anterior, quien pretenda el pago de una diferencia en su remuneración porque considera que las funciones y demás condiciones que desarrolla resultan asimilables a las de otro empleo cuya asignación es mayor, debe acreditar de manera fehaciente que existe un criterio de igualdad entre los dos para poder evidenciar si se presenta un trato disímil injustificado, aspecto que solo se logra si se comprueba sin dubitación que quien está en la supuesta situación desfavorable: a) cumplía las mismas funciones y tenía iguales responsabilidades que las de la plaza comparada, b) contaba con idéntica preparación o perfil al de un funcionario que ocupa el cargo contrastado, y c) acreditaba la totalidad de requisitos exigidos para desempeñar el empleo cotejado[74].

Con base en la línea jurisprudencial anterior, el punto del salvamento en el sub lite radica en que el empleo respecto del cual la libelista invoca el reajuste de su mesada pensional, esto es, jefe de la Oficina Jurídica y jefe de Derechos Humanos, fue creado formalmente solo desde el 17 de enero de 2007 mediante el Decreto 092 “Por el cual se modifica y determina el Sistema de Nomenclatura y Clasificación de los empleos de las entidades que integran el Sector Defensa”, a pesar de que la demandante invoca que a partir el año 2005 se desempeñó como tal.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Magistrado Firmado electrónicamente ----------------------- [1] «1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código.» [2] Folios 1 y 214 s.s. [3] De conformidad con la corrección de la demanda a folios 214 y siguientes. [4] Conforme a las pretensiones visibles a folio 215 Cuaderno principal. [5] Folios 292 y s.s. [6] Ff. 349 Cdno. Principal. [7] Folios 596 y s.s. [8] Folios 612 y s.s. [9] Folio 627. [10] Folio 633. [11] Ff. 638 y s.s. [12] «Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa y se dictan otras disposiciones». [13] En dicha oportunidad, esa Corte conoció de la demanda en contra de la norma que en su momento reguló los sistemas específicos de carrera de origen legal (art. 4º Ley 443 de 1998) donde concluyó que el Legislador estaba facultado para diseñar regímenes especiales en ciertas categorías de servidores públicos, por lo que declaró exequible la norma en cuestión. Al respecto se dijo lo siguiente: «[l]os sistemas específicos de carrera son constitucionales en la medida en que respeten el principio general, esto es que establezcan procedimientos de selección y acceso basados en el mérito personal, las competencias y calificaciones específicas de quienes aspiren a vincularse a dichas entidades, garanticen la estabilidad de sus servidores, determinen de conformidad con la Constitución y la ley las causales de retiro del servicio y contribuyan a la realización de los principios y mandatos de la Carta y de los derechos fundamentales de las personas, a tiempo que hagan de ellos mismos instrumentos ágiles y eficaces para el cumplimiento de sus propias funciones, esto es, para satisfacer, desde la órbita de su competencia, el interés general. […] No existe impedimento de orden constitucional para que el Congreso, en ejercicio de la cláusula general de competencia legislativa que el Constituyente radicó en esa Corporación, pueda crear sistemas especiales de carrera de contenido particular, que a su vez hagan parte del sistema de carrera administrativa general». [14] «[…] 2.- Se consideran sistemas específicos de carrera administrativa los siguientes: (…) - El que rige para el personal que presta sus servicios en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (Inpec). - El que regula el personal de la Unidad Administrativa Especial de Impuestos y Aduanas Nacionales (Dian). - El que regula el personal científico y tecnológico de las entidades públicas que conforman el Sistema Nacional de Ciencia y Tecnología. - El que rige para el personal que presta sus servicios en las Superintendencias. - El que regula el personal que presta sus servicios en el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República. - El que regula el personal que presta sus servicios en la Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil. - El que regula el personal que presta sus servicios a los cuerpos oficiales de bomberos. [Adicionado por el artículo 51 de la Ley 1575 de 2012] 3.- La vigilancia de estos sistemas específicos corresponde a la Comisión Nacional del Servicio Civil[15]. […]» [16] Magistrado ponente.

Marco Gerardo Monroy Cabra. [17] «El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; […]; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; […]» (negrilla de la Sala). [18] Subordinación, prestación personal del servicio y remuneración como contraprestación a la misma. [19] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección "A", Consejero ponente: Luís Rafael Vergara Quintero, Bogotá, D.C., veintiséis (26) de marzo de dos mil nueve (2009), Radicación número: 25000-23-25-000-2004-03773-01(689-06). [20] Que entró en vigor el 3 de enero de 1976, aprobado por Colombia mediante la Ley 74 de 1.968 y ratificado el 29 de octubre de 1969 [21] Con ponencia del consejero dr. Gustavo Gómez Aranguren. [22] Corte Constitucional.

M.P. Jaime Córdoba Triviño T- 335/00. [23] Corte Constitucional. M.P. Jaime Córdoba Triviño T- 103/02. [24] Sentencia T- 335 de 2000 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. [25] Idem. [26] Corte Constitucional, sentencia T-545A de 2007. [27] La Sala se referirá específicamente al régimen normativo del período 2005- 2007, de acuerdo con el marco de la controversia. [28] Proferido por el presidente en ejercicio de las facultades extraordinarias que le confirió la Ley 578 de 2000. [29] «[…]quienes desempeñen labores de construcción y mantenimiento de obras y equipos aeronáuticos, marinos, de telecomunicaciones; de confección de uniformes y elementos de intendencia; actividades de conducción de aeronaves, motonaves o embarcaciones fluviales y se vincularán mediante contrato de trabajo» [30] «ARTICULO 14.

ENCARGO. Es la designación temporal de un empleado público del Ministerio de Defensa Nacional para asumir total o parcialmente, las funciones de otro empleo vacante por falta temporal o definitiva de su titular, desvinculándose o no de las propias de su cargo. Cuando se trate de vacancia temporal, el encargo solo podrá otorgarse por el término de ésta.

En el caso de vacancia definitiva, la duración del encargo será hasta por el término de seis (6) meses, vencidos los cuales, el empleo deberá ser provisto en forma definitiva. El empleado encargado tendrá derecho a la asignación básica del empleo siempre y cuando no la esté percibiendo su titular.» [31] «Por la cual se establece la Carrera Administrativa Especial para los Empleados Públicos no uniformados al servicio del Ministerio de Defensa Nacional, de las Fuerzas Militares, de la Policía Nacional y de sus entidades descentralizadas, adscritas y vinculadas al sector Defensa, se derogan y modifican unas disposiciones de la Ley 909 de 2004 y se conceden unas facultades conforme al numeral 10 del artículo 150 de la Constitución Política». [32] De conformidad con la Ley 4 de 1992[33] corresponde al Gobierno Nacional fijar, con sujeción a las normas, criterios y objetivos señalados en la misma ley, el régimen salarial y prestacional de: «a) Los empleados públicos de la Rama Ejecutiva Nacional, cualquiera que sea su sector, denominación o régimen jurídico; […]».

De acuerdo con el artículo 4 ídem, el Gobierno Nacional tiene la obligación de modificar anualmente el sistema salarial de los empleados enumerados en el artículo 1º literal a), b) y d), aumentando sus remuneraciones. [34] Ff. 405 vto. y 406 Cuaderno principal. [35] Ff. 45 – 46 Cuaderno principal. [36] Ff. 47- 48. [37] F. 49 cuaderno principal. [38] Cuaderno principal. [39] F. 95 y s.s. [40] F. 98 y s.s. [41] F. 103 y s.s. [42] F. 106 y s.s. [43] F. 109 y s.s. [44] F. 112 y s.s. [45] Ff. 116 y s.s. [46] Ff. 119 y s.s. [47] F. 133 [48] Del cuaderno principal. [49] Ff. 352 y 352 vto.

Cuaderno principal. [50] «Artículo 174. Prueba trasladada y prueba extraprocesal Las pruebas practicadas válidamente en un proceso podrán trasladarse a otro en copia y serán apreciadas sin más formalidades, siempre que en el proceso de origen se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aducen o con audiencia de ella. En caso contrario, deberá surtirse la contradicción en el proceso al que están destinadas.

La misma regla se aplicará a las pruebas extraprocesales. La valoración de las pruebas trasladadas o extraprocesales y la definición de sus consecuencias jurídicas corresponderán al juez ante quien se aduzcan.» [51] «ARTÍCULO 211. RÉGIMEN PROBATORIO. En los procesos que se adelanten ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en lo que no esté expresamente regulado en este Código, se aplicarán en materia probatoria las normas del Código de Procedimiento Civil». [52] Cuaderno principal. [53] F. 89 y s.s. Anexo proceso disciplinario. [54] F. 96 y 96 Ibidem. [55] Ff. 112 y s.s. Ibidem. [56] Ff. 116 y s.s. Ibidem. [57] Ff. 127 y s.s. Ibidem. [58] F. 167. [59] Ff. 170-171 [60] «ARTICULO 98.

Pensión de jubilación por tiempo continuo. El empleado público del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional que acredite veinte (20) años de servicio continuo a éstas, incluido el servicio militar obligatorio, hasta por veinticuatro (24) meses, prestado en cualquier tiempo, tendrá derecho a partir de la fecha de su retiro, a que por el Tesoro Público se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del último salario devengado, cualquiera que sea su edad, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 103 de este Decreto. […]» [61] «ARTÍCULO 6º.

NIVEL ASESOR. Comprende los empleos que tengan asignadas funciones de asistencia en materias directas o de apoyo con la seguridad y defensa, incluida el área misional de salud, así como las de aconsejar y asesorar a la alta dirección del Sector Defensa, y a los servidores públicos uniformados y no uniformados, de las entidades y dependencias que conforman el Sector Defensa.

98. PENSION DE JUBILACION POR TIEMPO CONTINUO. El empleado público del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional que acredite veinte (20) años de servicio continuo a éstas, incluido el servicio militar obligatorio, hasta por veinticuatro (24) meses, prestado en cualquier tiempo, tendrá derecho a partir de la fecha de su retiro, a que por el Tesoro Público se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del último salario devengado, cualquiera que sea su edad, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 103 de este Decreto.

PARAGRAFO. Para los reconocimientos que se hagan a partir de la vigencia del presente Decreto, se entiende por tiempo continuo, aquel que no haya tenido interrupciones superiores a quince (15) días corridos, excepto cuando se trate del servicio militar.» [66] Radicación 85001-33-33-002-2013-00237-01 (1701-2016) con ponencia del Consejero Dr. William Hernández Gómez. [67] Sobre este aspecto la Subsección A precisó: «Conforme la sentencia de la Corte Constitucional y las reseñadas del Consejo de Estado se obtiene que las prestaciones periódicas son aquellos pagos corrientes que le corresponden al trabajador, originados en una relación laboral o con ocasión de ella, que se componen de prestaciones sociales que son beneficios para cubrir riesgos del empleado y no sociales como el pago del salario, pero que una vez finalizado el vínculo laboral las denominadas prestaciones periódicas dejan de serlo, salvo las correspondientes a la prestación pensional o una sustitución pensional que pueden ser demandados en cualquier tiempo, aún después de culminado el vínculo laboral.»Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 13 de febrero de 2014, Radicación: 66001233100020110011701 (0798-2013), actor: Oliverio Aguirre Orozco. [68] En este sentido, concluyó la Sala: «[…] dentro de los actos que reconocen prestaciones periódicas, están comprendidos no sólo las decisiones que reconocen prestaciones sociales, sino también aquellos que reconocen prestaciones salariales que periódicamente sufragan al beneficiario, siempre y cuando la periodicidad en la retribución se encuentre vigente.» Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 8 de mayo de 2008, radicado interno 0932-07, de la misma forma se había pronunciado la misma Subsección en sentencias del 12 de octubre de 2006, radicado interno 4145-05 P3, y del 28 de junio de 2012, radicado interno 1352-10. [69] Ff. 47- 48. [70] «ARTÍCULO 129.

PRESCRIPCIÓN. El derecho a reclamar las prestaciones sociales consagradas en este estatuto prescribe a los cuatro (4) años, que se cuentan desde la fecha en que la respectiva prestación se hace exigible. El reclamo escrito recibido por entidad competente sobre un derecho o prestación determinada interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual.» [71] f. 45 Cuaderno principal [72] f. 47 ibidem [73] Rad. 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, consejero ponente: William Hernández Gómez. [74] «1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código.» [75] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 9 de diciembre de 2019.

Radicado: 76001-23-31-000-2011-00572-01 (4858-18) [76] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 15 de julio de 2021, proferida en el proceso con radicado: 73001-23-33-000-2016- 00616-01 (0047-2018).