18001-23-33-000-2014-00054-01 — Consejo de Estado

18001-23-33-000-2014-00054-01Consejo de Estado · SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN ASentencia2021-04-29

Ponente: Gabriel Valbuena Hernández

Actor: Genaro Bermeo Torres·Demandado: Fiscalía General De La Nación

De qué trata

Síntesis: El artículo 125 de la Constitución Política dispuso que por regla general los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, y dentro de las excepciones de esta, se incluyeron los cargos de libre nombramiento y remoción. (…) Como se puede apreciar, el legislador previó una excepción a la regla general de motivación de los actos administrativos de remoción de los empleados que pertenecen a esta última categoría.(…) Es necesario precisar que el contenido de la disposición no equivale a una autorización del legislador para que la administración obre de manera arbitraria.(…) En ese sentido, esa facultad discrecional se debe ejercitar de acuerdo con criterios mínimos de racionalidad, razonabilidad y proporcionalidad, y enmarcarse en la satisfacción del interés general, en los términos del artículo 44 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual constituye un límite a la facultad discrecional de remoción. (…) Por lo expuesto, una vez efectuado el análisis armónico de las anteriores normas y según lo expresado por el máximo tribunal constitucional, es viable concluir que la declaratoria de insubsistencia de los empleados de libre nombramiento y remoción es la facultad discrecional del nominador que se ejercita a través de un acto administrativo que por su naturaleza es inmotivado, no obstante estar fundado en motivos implícitos, acordes con la efectiva prestación del servicio público. En otras palabras, el acto por medio del cual se declara insubsistente el nombramiento de un empleado de libre nombramiento y remoción es «discrecional« y «no motivado» por el nominador, y el deber de explicar los motivos en la hoja de vida del empleado de las causas que originaron la desvinculación no hace parte de la esencia misma del acto, sino tan solo constituye un antecedente laboral que debe plasmarse en su hoja de vida. (…)la ausencia de anotación de los motivos de la insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción no afecta las garantías fundamentales, por cuanto el retiro del servicio para ese tipo de empleos está previsto como una atribución de naturaleza discrecional que precisamente autoriza al nominador a disponerlo sin exteriorizar sus motivos. Ahora bien, la Subsección debe precisar que quien es escogido para proveer un empleo de libre nombramiento y remoción lo es en consideración a la confianza con respecto al nominador, razón que también permite a este, disponer libremente sobre el retiro, sin que sea necesario u obligatorio expresar los motivos que lo llevan a adoptar tal decisión, en tanto se presume que es emitida en aras de mejorar el servicio público.ENTIDAD OBLIGADA AL RECONOCIMIENTO DE INCAPACIDADES LABORALESEl ordenamiento legal ha contemplado el reconocimiento de incapacidades laborales y ha determinado que los pagos correspondientes a (i) los primeros dos (2) días de incapacidad estarán a cargo del empleador (ii) y a partir del tercer día y que no superen los 180 días le corresponde a la Empresa Promotora de Salud el pago de las mismas; sin embargo, (iii) en el evento que las mismas sobrepasen los 180 días, el responsable del pago es el fondo de pensiones, ya sea hasta que se produzca un dictamen sobre su pérdida de capacidad laboral o se restablezca su salud. Así las cosas, si el dictamen finalmente indica que el trabajador presenta una pérdida de capacidad laboral superior al 50%, se causará en su favor la pensión de invalidez, siempre y cuando cumpla con los demás requisitos legales.BENEFICIARIOS DE LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADALa estabilidad laboral reforzada persigue salvaguardar el derecho al trabajo de aquellos empleados que por determinadas circunstancias se hallan en estado de vulnerabilidad manifiesta y que no puedan ser despedidos, sin que medie una justa causa, como madres cabeza de familia, que carecen de otras opciones económicas; las personas con disminución física, mental, visual, sicológica o auditiva; mujeres en estado de embarazo; los servidores que cumplan la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez en el término de tres (3) años».ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA / INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO CON INCAPACIDAD MÉDICA DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN Y PRUEBA DE DEBILIDAD MANIFIESTANo basta que el empleado se halle en una situación de incapacidad médica para el momento en que se profiere el acto de insubsistencia, sino que debe demostrarse que se encuentra en situación de debilidad manifiesta, es decir, que su condición clínica disminuyó las capacidades físicas o mentales que limitaran el ejercicio del cargo o afectaran el desempeño de las funciones asignadas y no una mera incapacidad temporal que no llega a afectar su capacidad laboral. (…) De lo expuesto, es claro que el amparo a la estabilidad laboral reforzada no reviste un carácter absoluto pues existen casos en donde procede el retiro del empleado con discapacidad, siempre que existan razones objetivas que justifiquen el despido, evento en el cual, el nominador deberá justificar de manera i) suficiente, ii) concreta, iii) cierta y iv) concurrente los motivos que originan el despido, lo cual también se encuentra acorde con el principio de buena fe. (…)para predicar la vulneración a la estabilidad laboral reforzada por razones de disminución de la salud, resultaba indispensable que el empleado se hallara en una situación de incapacidad médica para el momento en que se profirió el acto de insubsistencia, y que su situación se tradujera en una verdadera debilidad manifiesta, es decir, la disminución de las capacidades físicas o mentales que limitaran el ejercicio del cargo o afectaran el desempeño de las funciones asignadas y no una mera incapacidad temporal que no llega a afectar su capacidad laboral. (…) la entidad demandada profirió la Resolución No. 0-1312 que declaró insubsistente al demandante el 10 de agosto de 2012, esto es, con anterioridad a que le fueran concedidas las incapacidades médicas aludidas, por lo que el nominador no tuvo conocimiento de las mismas, hecho que desvirtúa el nexo causal de que el retiro del demandante se produjo por su estado de salud, pues quedó probado que el acto de desvinculación, lejos de estar motivado en la situación de vulnerabilidad del demandante, se fundó en razones del servicio y en el ejercicio de la facultad discrecional del nominador. Es necesario recabar en que, a pesar de que el acto administrativo de insubsistencia fue expedido el 10 de agosto de 2012, la entidad demandada al no poder realizar la notificación personal al demandante, acudió a la notificación por aviso, el cual fue fijado el 12 de julio de 2013 y desfijado el 25 de julio de 2013, fecha en la que finalmente el acto de retiro produjo sus efectos jurídicos y el demandante fue desvinculado de la nómina de la entidad.CONDENA EN COSTAS - Criterio objetivo valorativoEn el presente caso hay lugar a imponer condena en costas a la parte demandante conforme al numeral 3 del artículo 365 del Código General del Proceso, toda vez que la providencia recurrida fue confirmada y la parte demandada presentó alegatos de conclusión. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el criterio objetivo valorativo para el reconocimiento de las costas del proceso, ver: C de E, Sección Segunda, sentencia del 7 de abril de 2016 rad 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), C.P. William Hernández Gómez

FACULTAD DISCRECIONAL / ACTO DE INSUBSISTENCIA DE CARGO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN NO REQUIERE MOTIVACIÓN / EFECTO DE LA ANOTACIÓN EN LA HOJA DE VIDA DEL MOTIVO DE LA INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN El artículo 125 de la Constitución Política dispuso que por regla general los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, y dentro de las excepciones de esta, se incluyeron los cargos de libre nombramiento y remoción. (…) Como se puede apreciar, el legislador previó una excepción a la regla general de motivación de los actos administrativos de remoción de los empleados que pertenecen a esta última categoría.(…) Es necesario precisar que el contenido de la disposición no equivale a una autorización del legislador para que la administración obre de manera arbitraria.(…) En ese sentido, esa facultad discrecional se debe ejercitar de acuerdo con criterios mínimos de racionalidad, razonabilidad y proporcionalidad, y enmarcarse en la satisfacción del interés general, en los términos del artículo 44 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual constituye un límite a la facultad discrecional de remoción. (…) Por lo expuesto, una vez efectuado el análisis armónico de las anteriores normas y según lo expresado por el máximo tribunal constitucional, es viable concluir que la declaratoria de insubsistencia de los empleados de libre nombramiento y remoción es la facultad discrecional del nominador que se ejercita a través de un acto administrativo que por su naturaleza es inmotivado, no obstante estar fundado en motivos implícitos, acordes con la efectiva prestación del servicio público.

En otras palabras, el acto por medio del cual se declara insubsistente el nombramiento de un empleado de libre nombramiento y remoción es «discrecional« y «no motivado» por el nominador, y el deber de explicar los motivos en la hoja de vida del empleado de las causas que originaron la desvinculación no hace parte de la esencia misma del acto, sino tan solo constituye un antecedente laboral que debe plasmarse en su hoja de vida.

(…)la ausencia de anotación de los motivos de la insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción no afecta las garantías fundamentales, por cuanto el retiro del servicio para ese tipo de empleos está previsto como una atribución de naturaleza discrecional que precisamente autoriza al nominador a disponerlo sin exteriorizar sus motivos.

Ahora bien, la Subsección debe precisar que quien es escogido para proveer un empleo de libre nombramiento y remoción lo es en consideración a la confianza con respecto al nominador, razón que también permite a este, disponer libremente sobre el retiro, sin que sea necesario u obligatorio expresar los motivos que lo llevan a adoptar tal decisión, en tanto se presume que es emitida en aras de mejorar el servicio público.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN - ARTÍCULO 125 / LEY 909 DE 2004 / DECRETO 261 DE 2000 - ARTÍCULO 106 / LEY 909 DE 2004 - ARTÍCULO 41 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 44 ENTIDAD OBLIGADA AL RECONOCIMIENTO DE INCAPACIDADES LABORALES El ordenamiento legal ha contemplado el reconocimiento de incapacidades laborales y ha determinado que los pagos correspondientes a (i) los primeros dos (2) días de incapacidad estarán a cargo del empleador (ii) y a partir del tercer día y que no superen los 180 días le corresponde a la Empresa Promotora de Salud el pago de las mismas; sin embargo, (iii) en el evento que las mismas sobrepasen los 180 días, el responsable del pago es el fondo de pensiones, ya sea hasta que se produzca un dictamen sobre su pérdida de capacidad laboral o se restablezca su salud.

Así las cosas, si el dictamen finalmente indica que el trabajador presenta una pérdida de capacidad laboral superior al 50%, se causará en su favor la pensión de invalidez, siempre y cuando cumpla con los demás requisitos legales. BENEFICIARIOS DE LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA La estabilidad laboral reforzada persigue salvaguardar el derecho al trabajo de aquellos empleados que por determinadas circunstancias se hallan en estado de vulnerabilidad manifiesta y que no puedan ser despedidos, sin que medie una justa causa, como madres cabeza de familia, que carecen de otras opciones económicas; las personas con disminución física, mental, visual, sicológica o auditiva; mujeres en estado de embarazo; los servidores que cumplan la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez en el término de tres (3) años».

ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA / INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO CON INCAPACIDAD MÉDICA DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN Y PRUEBA DE DEBILIDAD MANIFIESTA No basta que el empleado se halle en una situación de incapacidad médica para el momento en que se profiere el acto de insubsistencia, sino que debe demostrarse que se encuentra en situación de debilidad manifiesta, es decir, que su condición clínica disminuyó las capacidades físicas o mentales que limitaran el ejercicio del cargo o afectaran el desempeño de las funciones asignadas y no una mera incapacidad temporal que no llega a afectar su capacidad laboral.

(…) De lo expuesto, es claro que el amparo a la estabilidad laboral reforzada no reviste un carácter absoluto pues existen casos en donde procede el retiro del empleado con discapacidad, siempre que existan razones objetivas que justifiquen el despido, evento en el cual, el nominador deberá justificar de manera i) suficiente, ii) concreta, iii) cierta y iv) concurrente los motivos que originan el despido, lo cual también se encuentra acorde con el principio de buena fe.

(…)para predicar la vulneración a la estabilidad laboral reforzada por razones de disminución de la salud, resultaba indispensable que el empleado se hallara en una situación de incapacidad médica para el momento en que se profirió el acto de insubsistencia, y que su situación se tradujera en una verdadera debilidad manifiesta, es decir, la disminución de las capacidades físicas o mentales que limitaran el ejercicio del cargo o afectaran el desempeño de las funciones asignadas y no una mera incapacidad temporal que no llega a afectar su capacidad laboral.

(…) la entidad demandada profirió la Resolución No. 0-1312 que declaró insubsistente al demandante el 10 de agosto de 2012, esto es, con anterioridad a que le fueran concedidas las incapacidades médicas aludidas, por lo que el nominador no tuvo conocimiento de las mismas, hecho que desvirtúa el nexo causal de que el retiro del demandante se produjo por su estado de salud, pues quedó probado que el acto de desvinculación, lejos de estar motivado en la situación de vulnerabilidad del demandante, se fundó en razones del servicio y en el ejercicio de la facultad discrecional del nominador.

Es necesario recabar en que, a pesar de que el acto administrativo de insubsistencia fue expedido el 10 de agosto de 2012, la entidad demandada al no poder realizar la notificación personal al demandante, acudió a la notificación por aviso, el cual fue fijado el 12 de julio de 2013 y desfijado el 25 de julio de 2013, fecha en la que finalmente el acto de retiro produjo sus efectos jurídicos y el demandante fue desvinculado de la nómina de la entidad.

FUENTE FORMAL: LEY 361 DE 1997 - ARTÍCULO 26 / DECRETO 2943 DE 2013 / DECRETO 1083 DE 2015 CONDENA EN COSTAS - Criterio objetivo valorativo En el presente caso hay lugar a imponer condena en costas a la parte demandante conforme al numeral 3 del artículo 365 del Código General del Proceso, toda vez que la providencia recurrida fue confirmada y la parte demandada presentó alegatos de conclusión. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el criterio objetivo valorativo para el reconocimiento de las costas del proceso, ver: C de E, Sección Segunda, sentencia del 7 de abril de 2016 rad 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), C.P. William Hernández Gómez FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 (C.G.P.) - ARTÍCULO 365 - NUMERAL 3 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D. C., veintinueve (29) de abril de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 18001-23-33-000-2014-00054-01(4190-17) Actor: GENARO BERMEO TORRES Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Tema: Insubsistencia de empleado de libre nombramiento y remoción. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA. LEY 1437 DE 2011.

ASUNTO Conoce la Sala de Subsección del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 16 de agosto de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Caquetá[1] que negó las pretensiones de la demanda. I.

ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA El señor GENARO BERMEO TORRES, actuando por conducto de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del CPACA, demandó a la NACIÓN- FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, en procura de obtener el reconocimiento y pago de las siguientes declaraciones y condenas: 1.

Pretensiones[2] (i). Declarar la nulidad de la Resolución 0-1312 del 10 de agosto de 2012, expedida por el Fiscal General de la Nación, por medio de la cual se declaró insubsistente al actor en el cargo de director seccional administrativo y financiero de la Fiscalía General de la Nación, Seccional Florencia- Caquetá. (ii). A título de restablecimiento del derecho solicitó condenar a la entidad demandada a lo siguiente: a) Reintegrar sin solución de continuidad al demandante al cargo que venía desempeñando o a uno de igual o superior jerarquía o remuneración, pagar los salarios y prestaciones dejadas de percibir desde el retiro y hasta que se haga efectivo el reintegro, así como la indemnización establecida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, es decir, el pago de 180 días de salario por haber retirado del servicio al demandante en estado de incapacidad. b) El reconocimiento y pago de la actualización de las sumas adeudadas y los intereses moratorios de conformidad con el artículo 192 del CPACA. 2.

Fundamentos fácticos[3] Como fundamento de sus pretensiones, sostuvo lo siguiente: (i). El señor Genaro Bermeo Torres cuenta con una amplía formación académica y experiencia profesional que le permitió ingresar al cargo de libre nombramiento y remoción como «director seccional administrativo y financiero de la Dirección Seccional y Financiera de Florencia» mediante Resolución 0-2401 del 13 de noviembre de 2003, el cual ejerció con idoneidad y eficacia hasta el 25 de julio de 2013, fecha en la cual fue declarado insubsistente mediante la Resolución No. 1312 del 10 de agosto de 2012.

(ii). La hoja de vida laboral del accionante demuestra el cabal cumplimiento de sus deberes durante toda la prestación del servicio como director seccional administrativo y financiero de la Fiscalía General de la Nación – Seccional Florencia Caquetá por el lapso de 9 años, 8 meses y 12 días, cumpliendo con sus obligaciones y recibiendo felicitaciones por la forma de prestar sus servicios.

(iii). Refiere la demanda que el señor Bermeo Torres empezó a presentar alteraciones en su estado de salud, las cuales fueron reflejadas en los exámenes médicos ocupacionales desde el año 2011 donde se evidenció “niveles altos de estrés, no solo por él sino por su personal a cargo, quienes están trabajando en exceso, presentado insomnio desde hace más de 2 meses, irritabilidad y cansancio como manifestaciones de estrés”, situación que lo llevó a recibir atención médica psiquiátrica desde el mes de junio de 2012 y neurológica desde el mes de octubre del mismo año y hasta la fecha, por lo que se le concedió incapacidad desde el 11 de agosto de 2012, de manera continua e ininterrumpida con diagnóstico de salud mental “depresión moderada secundaria a estrés laboral, trastorno de ansiedad generalizada”.

(iv). A través de Oficio DSAFF-939 del 21 de agosto de 2013 recibido mediante correo certificado, le fue allegada copia de la Resolución No. 0- 1312 del 10 de agosto de 2012, con su constancia de notificación por aviso, por medio de la cual lo declaraban insubsistente, la cual estaba motivada en que el cargo por desempeñado era de libre nombramiento y remoción, y por lo tanto, su retiro era procedente sin requerir procedimiento o condición alguna, “porque la organización del equipo de trabajo implica un cierto margen de libertad para decidir con qué funcionarios cumple mejor la administración los fines encomendados”.

(v). Se indica por el demandante que fue desvinculado del cargo cuando aún se encontraba en «periodo de incapacidad», y por lo tanto, la entidad convocada violó con este acto administrativo la «protección de fuero especial de estabilidad laboral reforzada» por la debilidad manifiesta en que se encontraba. 3. Normas violadas y concepto de violación[4] En la demanda se invocaron como disposiciones vulneradas las siguientes: De orden constitucional: artículos 6, 13, 25, 48, 53, 125 y 209.

De orden legal: artículo 26 de la Ley 361 de 1997; artículos 4 y 8 de la Ley 776 de 2002; y el numeral 2º del artículo 3 de la Ley 1145 de 2007. Al desarrollar el concepto de violación el demandante presentó los siguientes cargos: (i). Violación de las normas en que debería fundarse el acto: Expuso que el ordenamiento jurídico no ampara una declaración de insubsistencia sin agotar el lleno de los requisitos fijados para el efecto.

En tal sentido, la persona que remplazó al actor no cuenta con un mejor perfil, habiéndose designado a cuatro funcionarios más, situación que desvirtúa la finalidad del retiro consistente en designar funcionarios que cumplan mejor los fines encomendados. Sumado a que el actor, por su condición de incapacidad durante el transcurso de la vinculación laboral se encontraba en situación de debilidad manifiesta, por lo que resultó discriminatorio su retiro, vulnerando los derechos a la seguridad social y los principios que orientan la función administrativa.

(ii). Infracción de las normas de protección a las personas con afectación en la salud- estabilidad laboral reforzada: Refiere que algunas normas de carácter internacional y que han sido ratificadas por el Estado Colombiano, procuran la protección de las personas en situación de discapacidad, así como las Leyes 361 de 1997 y 776 de 2002, que protegen a los minusválidos y a las personas que se encuentran en situación de debilidad manifiesta por enfermedad frente a un posible retiro, y la obligatoriedad de su reintegro al término de la discapacidad, esto es, la estabilidad laboral reforzada que gozan este tipo de personas frente a cargos de libre nombramiento y remoción. (iii).

Nulidad por falta de motivación: Advierte que, pese a que tratándose de cargos de libre nombramiento y remoción estos no deben ser motivados, esta regla se debe inaplicar cuando la persona que va a ser retirada del servicio se encuentra cobijada por la «estabilidad reforzada» en virtud de la situación de debilidad manifiesta por encontrarse incapacitada, caso en el cual el retiro solo procede cuando el acto administrativo esté debidamente motivado en un hecho razonado, diferente a la situación de enfermedad por la que atraviesa la persona, sustentando su afirmación con apartes de la sentencia T-372 de 2012.

Así mismo, refiere que no existen razones objetivas para el retiro, así como tampoco se plasmó un motivo distinto a la discrecionalidad en el acto que ordenó el retiro, por lo que dicho acto se encuentra afectado de nulidad. (iv). Nulidad por desviación de poder: Se sustenta en que la entidad demandada usó la facultad discrecional para proceder a desvincular al actor aun cuando se encontraba cobijado por el fuero de estabilidad reforzada en consideración a la situación de debilidad en que se encontraba por estar «discapacitado», contrariando así las disposiciones que protegen a las personas que ostentan esta categoría, situación que refleja que el retiro fue causado por el estado de salud del actor.

Por otro lado, afirmó que la persona que lo remplazó no alcanzaba ni mejoraba las condiciones profesionales y de experiencia del demandante, por lo que no existía el ánimo de mejorar el servicio, sino que obedeció a razones distintas y ocultas, lo que lleva a estructurar la causal de nulidad por desviación de poder.

1. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Fiscalía General de la Nación[5], a través de apoderado, se opuso a las pretensiones de nulidad de la demanda y señaló que la consecuencia práctica de las facultades discrecionales para disponer de los empleos de libre nombramiento y remoción es que ostentan una estabilidad laboral precaria en comparación con los de carrera.

Por disposición del artículo 125 constitucional, el retiro de los últimos solo podrá darse “por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución y la Ley”, mientras que, en el caso de los primeros, el nominador goza de cierta flexibilidad para adoptar la decisión que mejor considere, dentro de los límites de la Constitución y la Ley.

Por lo tanto, es claro que el ordenamiento jurídico les otorgó a los órganos nominadores, incluyendo a la Fiscalía General de la Nación, la posibilidad de remover a los funcionarios de libre nombramiento y remoción, mediante el ejercicio de facultades discrecionales, lo cual tiene como consecuencia que su estabilidad laboral es precaria frente a los que pertenecen a la carrera.

Es así como advierte, que el demandante había sido nombrado director seccional administrativo y financiero de la Fiscalía General de la Nación – Seccional Florencia, que es un cargo de libre nombramiento y remoción, y la Resolución No. 0-1312 de 10 de agosto de 2012, por la cual se declaró insubsistente su nombramiento se fundamentó en que era necesario reorganizar el equipo de trabajo para que la administración cumpliera mejor los fines encomendados.

Por otro lado, adujo que no está demostrado que el demandante esté o haya estado en las condiciones de invalidez o disminución física o intelectual, ya que las entidades de salud que tienen a cargo adoptar tal decisión, no se han pronunciado, y si lo han hecho, al proceso ni a la hoja de vida que lleva la entidad se arrimó prueba alguna, tendiente por ejemplo a que, previa su evaluación médico laboral, procedan a pensionarlo por invalidez, por lo que no se evidencia la violación de la Ley 361 de 1997.

Resaltó que mientras el demandante estuvo vinculado, la entidad nunca lo desprotegió ni abandonó a su suerte, sino que le pagó sus sueldos y prestaciones sociales hasta el 25 de julio de 2013, inclusive, sin que hubiera prestado sus servicios, ante las sucesivas incapacidades que le otorgaron los médicos tratantes durante los meses previos a que se lograra notificar por aviso el acto administrativo demandado.

2. AUDIENCIA INICIAL El 29 de enero de 2014, el Tribunal Administrativo del Caquetá celebró audiencia inicial[6] en la que resolvió (i) declarar saneado el proceso (ii) no declarar probada ninguna excepción previa, (iii) fijar el litigio como se transcribe a continuación: «Es necesario determinar si el accionante para el momento de su retiro del servicio se encontraba amparado por un fuero de estabilidad laboral reforzada, teniendo en cuenta que se encontraba en periodo de incapacidad y prestaba cabalmente sus funciones por lo que era necesario motivar el acto, así como tampoco hubo mejoramiento del servicio público, o por el contrario, si la entidad contaba con facultades amplias para retirarlo por tratarse de un empleo de libre nombramiento y remoción, manejo y confianza.»[7]

3. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 16 de agosto de 2017, el Tribunal Administrativo de Caquetá[8] profirió sentencia de primera instancia mediante la cual negó las pretensiones del medio de control, toda vez que no se logró desvirtuar la presunción de legalidad del acto acusado. Como sustento de la decisión, sostuvo lo siguiente: (i).

Frente al primer cargo de violación, el tribunal realizó un recuento jurisprudencial sobre el derecho a la estabilidad laboral reforzada de las personas en situación de discapacidad, para concluir que, en el caso concreto, pese a que el actor contaba con una incapacidad médica que fue otorgada un día después de que se produjera su desvinculación de la entidad, no está cobijado por la protección laboral de que gozan las personas que, previo a su retiro, informan su padecimiento, y pese a ello son desvinculadas, pues su situación no se subsume dentro de los preceptos legales que cobijan a las personas con alguna limitación, y en tal sentido no goza de las garantías de índole laboral.

Lo anterior porque al momento en que se profirió y comunicó el acto administrativo de retiro del servicio, no contaba o padecía algún tipo de limitación mental, o por lo menos la entidad no lo conocía. (ii). Aunado a lo anterior, sostuvo que obran una serie de exámenes médicos personalizados practicados al actor por la Fundación Cardioinfantil- Instituto de Cardiología- y chequeos ejecutivos en los que se realizan, entre otras, recomendaciones de tipo nutricional, sin que se observe si quiera un indicio que indique un antecedente de la patología que sufrió el actor aproximadamente un año, y menos aún una calificación de su enfermedad.

(iii). Si bien el actor fue desvinculado formal y legalmente el 10 de agosto de 2012, la entidad adoptó una posición garantista y continúo pagando las incapacidades presentadas por el señor Bermeo Torres durante aproximadamente un año hasta su exclusión de nómina, a partir del 26 de julio de 2013. (iv). De otra parte, se demostró que el 12 de agosto de 2013 el demandante se posesionó en la Alcaldía Municipal de Florencia en un cargo de libre nombramiento y remoción, valga decir, 15 días después de su exclusión de la nómina de la Fiscalía General de la Nación. (v).

Respecto del cargo de falsa motivación, consideró que la fundamentación del acto se encaminó a una mejora en la prestación del servicio y que no puede predicarse que la desvinculación se produjo como consecuencia de la enfermedad que padeció el actor, puesto que la misma fue conocida por la entidad de manera posterior a la expedición del acto administrativo que se demanda, luego entonces no tenía forma de enterarse de las limitaciones mentales que padecía el actor, y por tanto, no puede asegurarse que fueron esas las razones que la llevaron a tomar tal determinación. Así mismo, señaló que a pesar de que la entidad no demostró que efectivamente se haya dejado constancia expresa en la hoja de vida de los hechos que generaron la insubsistencia, tal hecho no configura causal de nulidad.

(vi). Finalmente, frente al cargo de desviación de poder señaló que mediante Resolución No. 02923 del 02 de agosto de 2013, el fiscal general de la Nación nombró al señor Hernán Enrique Castro Bohórquez, en el cargo de director seccional administrativo y financiero de la Dirección Seccional Administrativa y Financiera de Florencia, el cual contaba con estudios y experiencia para desempeñar tal cargo.

Ahora bien, a pesar de que esta persona no contaba con la misma experiencia que tenía el actor, ni con los mismos títulos universitarios y certificaciones, no se demostró durante el proceso que sus actuaciones hayan desmejorado el servicio.

4. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante[9] presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia con fundamento en las siguientes razones de impugnación: (i). Reiteró que la administración en ningún momento motivó, de manera clara y diáfana, el acto administrativo por medio del cual fue retirado del servicio; además, como se evidencia de los testimonios de Heydi Milena Lamilla Fajardo y Ciro Hernán Jaramillo Mendoza, profesionales de gestión II del área administrativa, fueron cuatro personas las que posterior al retiro del actor, pasaron a ocupar el cargo de director seccional administrativo y financiero, lo que denota el no cumplimiento de requisitos mínimos para el desempeño del cargo, los cuales ostensiblemente supera el actor en estudios y experiencia ya que fue ejemplo de cumplimiento y dedicación, ubicando a la seccional de Florencia siempre en escenarios destacables, panorama que hoy es muy diferente.

(ii). En cuanto a la desviación de poder arguyó que el actor estuvo vinculado a la Fiscalía General de la Nación desde el 30 de mayo de 1992 hasta el 25 de julio de 2013 ocupando varios cargos hasta llegar al de director seccional administrativo y financiero de Florencia Caquetá, en el cual no se registra en su historia laboral llamados de atención ni sanciones penales o disciplinarias.

(iii). Indicó que la entidad demandada bien podría sustentar sus decisiones de declaratoria de insubsistencia de cargos de libre nombramiento y remoción, en el presupuesto jurídico de ser cargos de confianza y la necesidad de ajustar sus equipos de trabajo acorde a las perspectivas misionales de la entidad y la efectividad de la administración de justicia. No obstante, el actor cuestiona el hecho de “donde está sustentado que se requiera de un profesional diferente para mejorar ese servicio”, cuando desde la fecha en que se legaliza la declaratoria de insubsistencia del demandante hasta hoy han pasado por lo menos cuatro personas desempeñando el mismo cargo.

Además, no hubo fuente de información alguna en la que se pudieran sustentar resultados no acordes con las exigencias institucionales endilgables al accionante como director seccional administrativo y financiero, y más aún cuando la persona que lo remplazó en su hoja de vida no asoma en nada las condiciones y calidades del señor Bermeo Torres.

(iv). Trajo a colación lo expresado en el análisis de puesto de trabajo practicado por un especialista de la ARL Positiva en el año 2013 en el ítem 15 de “relaciones en el trabajo, condición “trabajo en equipo”, en el que se describe lo siguiente: “Al final se deterioró bastante. El trabajo era bueno, nos estábamos quemando, pero lo sacamos avante”.

Quien ocupa el puesto de trabajo refiere: “Después de que salió el ingeniero eso se volvió un caos, estamos sobrecargados de trabajo. El doctor Andrés está a cargo de dos cargos y también está que tira la toalla”. (v). Manifestó que según la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, la facultad de declarar insubsistente a los empleados de libre nombramiento y remoción no es absoluta, toda vez que en un Estado constitucional de derecho no existen poderes absolutos al encontrarse limitados por los valores, principios y derechos constitucionales.

De ello deberá dejarse constancia en la hoja de vida del funcionario de manera suficiente, concreta, cierta y concurrente al acto que origina el despido, sin acudir a razones genéricas o abstractas que no expongan con claridad los hechos. (vi). Por otro lado, indicó que la Corte Constitucional ha reconocido que quienes se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta por su condición física o mental, no solo son aquellos que han sido calificados médicamente como “limitados físicos, inválidos o discapacitados”, sino que se hace extensivo a todos los trabajadores que se encuentren en una situación de debilidad manifiesta como consecuencia de la afectación de su estado de salud.

Por lo tanto, advirtió que no por encontrarse el actor nombrado en un cargo de libre nombramiento y remoción puede ser desvinculado o desmejorado en sus condiciones laborales, cuando por su salud no puede defenderse, por lo que debe aplicársele las normas que prohíben la discriminación de los discapacitados y de terminación de la relación laboral.

(vii). A su vez, afirmó el demandante que a partir del año 2011 puso de manifiesto la situación delicada por la que atravesaba la Dirección Seccional Administrativa y Financiera – Seccional Florencia de la Fiscalía General de la Nación ante la ARP Colmena en convenio con la Fundación Cardioinfantil en los siguientes términos: “(…)su preocupación intensa en la actualidad es el poco personal que tiene lo cual le ha implicado exigirle a sus subalternos y así mismo demasiado, lo cual empieza a afectar la salud de las personas que trabajan con él”.

En el año 2012, cuando le fue practicado el mismo examen médico personalizado en la Fundación Cardioinfantil, el informe de resumen de concepto psicológico expone: “(…) en el ámbito laboral presenta grandes preocupaciones porque no tiene personal para el desarrollo de las actividades, situación que le genera niveles altos de estrés, no solo por él sino por su personal a cargo, quienes están trabajando en exceso (…).

Al referirse a la manifestación de estrés, consigna “insomnio desde hace dos meses, irritabilidad, cansancio”. Así mismo, refiere que están las actas de COPASO (Comité Paritario de Salud Ocupacional) en donde se dejó constancia principalmente en los años 2011 y 2012 por parte de la Seccional Florencia de la preocupante situación que se afrontaba por carencia de personal y que posiblemente repercutiría en la salud mental y física de los servidores con sobrecarga laboral.

Las exigencias laborales y legales en ningún momento mermaron y la respuesta del área a cargo del actor fue siempre efectiva a pesar de las dificultades. (viii). Refirió que, como lo plantea la señora Heidy Milena, ella misma y otros servidores más fueron víctimas del exceso de carga laboral y que esta situación estaba expresamente comunicada al nivel central de la Fiscalía General de la Nación. Igualmente, la señora Lamilla Fajardo destacó el papel de todos y cada uno de los servidores con sobrecarga laboral, en ejercicio de sus funciones y resalta que la seccional siempre se encontraba en lugares honrosos de acuerdo con las evaluaciones periódicas que se hacían.

(ix). Así las cosas, cuestionó que si el fundamento de la resolución mediante la cual se declaró insubsistente al actor con la finalidad de mejorar el servicio fuera cierto, cómo es que en menos de dos años que lleva por fuera de la institución, hayan pasado por el cargo cuatro personas, en comparación con los casi 10 años que ostentó sin tacha en el cargo, situación que desvirtúa de plano el argumento de mejorar el servicio.

(x). Finalmente, frente a la notificación del acto demandado, como se desprende de la declaración de la señora Priscila de Jesús Rochels Burgos, la entidad demandada inició una especie de operativo de búsqueda para dar con el paradero del actor, cuando solo bastaba con consultar la hoja de vida del servidor que se encuentra en la Oficina de Personal, la cual se actualiza año tras año, el formato único de hoja de vida de la función pública y allí está consignada toda la información. Sin embargo, ésta manifestó que se desplazó a tres partes diferentes, sin mencionar a cuáles ni con qué personas se entrevistó. Así mismo, indicó que la persona encargada de realizar la notificación cumplía órdenes del señor Andrés Fernando Calle Jaramillo, respecto de lo cual señaló que le causa curiosidad que este mismo funcionario fue a quien el demandante le solicitó ayuda urgente en materia de personal y no lo hizo.

En consecuencia, afirmó que el procedimiento de notificación del acto impugnado goza de serios indicios de «ilegalidad, descoordinación y desconocimiento de los canales de comunicación establecidos para dichos fines por la misma institución», ya que desde la fecha en que se envió la resolución de insubsistencia del actor mediante correo electrónico a la Dirección Seccional Administrativa y Financiera- Oficina de Personal de Florencia Caquetá hasta la fecha de la notificación transcurrieron 11 meses y unos días, sin que haya justificación de qué pasó durante ese tiempo. 6.

Trámite en segunda instancia. Por autos de 31 de enero de 2018[10] y 30 de abril de 2018[11] se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y se ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión y al agente del Ministerio Público para conceptuar en segunda instancia, respectivamente. 6.1. La parte demandante[12] insistió en las argumentaciones referidas en el recurso de apelación, y adujo que probó que el acto administrativo demandado carece de existencia jurídica, por cuanto está incurso en nulidad por desviación de poder, pues las circunstancias de hecho o de derecho que motivaron la expedición del acto no mejoraron el servicio, y se vulneró la estabilidad laboral reforzada del actor al ser declarado insubsistente. 6.2.

La parte demandada[13] reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y expresó que el demandante ocupaba el cargo de director seccional administrativo y financiero de la Fiscalía General de la Nación, Seccional Florencia- Caquetá, el cual era un cargo de libre nombramiento y remoción, y por lo tanto el nominador podía en cualquier momento ejercer la facultad discrecional de declararlo insubsistente.

El Ministerio Público guardó silencio[14]. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto y según lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante.

No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. Por tanto, como quiera que en el presente asunto solo apeló la parte demandante, la Sala de Subsección podrá conocer únicamente lo referente a los motivos que sustentaron dicho recurso. 2. Problema jurídico De acuerdo con el recurso de apelación interpuesto por el demandante, le corresponde a la Sala determinar lo siguiente: ➢ ¿La Resolución No. 0-1312 del 10 de agosto de 2012, expedida por el fiscal general de la Nación, por medio de la cual se declaró insubsistente el nombramiento del demandante en el cargo de director seccional administrativo y financiero de la Fiscalía General de la Nación- Seccional Florencia Caquetá se encuentra viciado de nulidad, por: (a) infringir las normas relativas a la protección de las personas con discapacidad o incapacidad médica;

(b) por haber sido expedido con falta de motivación, ya que la entidad no explicó los motivos de hecho y de derecho que tuvo para declarar insubsistente al demandante; y (c) con desviación de poder, ya que no se demostró el mejoramiento en el servicio? Para resolver el problema jurídico, la Sala desarrollará el siguiente orden metodológico: (i)límites constitucionales y legales para ejercer la facultad discrecional en la declaratoria de insubsistencia de los cargos de libre nombramiento y remoción, (ii) protección o estabilidad reforzada de personas con incapacidad médica en casos de insubsistencia; y (iii)análisis del caso concreto 3.

Marco normativo y jurisprudencial 1. Límites constitucionales y legales para ejercer la facultad discrecional en la declaratoria de insubsistencia de los cargos de libre nombramiento y remoción. El artículo 125 de la Constitución Política dispuso que por regla general los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, y dentro de las excepciones de esta, se incluyeron los cargos de libre nombramiento y remoción. En desarrollo del aludido precepto constitucional, el legislador expidió la Ley 909 de 2004 con el propósito de regular el sistema de empleo público y en el artículo 1, se identificaron los siguientes: a) Empleos públicos de carrera; b) Empleos públicos de libre nombramiento y remoción; c) Empleos de período fijo; d) Empleos temporales.

Esta disposición se desarrolló con mayor detalle en el artículo 5 ibidem en el cual se enunciaron diferentes criterios para establecer un cargo como de libre nombramiento y remoción, que, en términos generales, corresponden al alto grado de confianza o a la naturaleza de funciones (directivas, de manejo, de conducción u orientación institucional).

Por su parte, la Ley Estatutaria de Justicia en el artículo 130, inciso 4°[15], establecía: «Articulo 130. Clasificación de los empleos. […] Son de libre nombramiento y remoción los cargos de Magistrado Auxiliar, Abogado Asistente y sus equivalentes; los cargos de los despachos de magistrados enunciados en los incisos anteriores, los adscritos a la Presidencia y Vicepresidencia de estas Corporaciones; los de los Secretarios de esas Corporaciones; los cargos de los despachos de los magistrados de los tribunales; los cargos de Vicefiscal General de la Nación, Secretario General, directores nacionales; directores regionales y seccionales, los empleados del despacho del Fiscal General, del Vicefiscal y de la Secretaría General, y los de Fiscales delegados ante la Corte Suprema de Justicia. Estos cargos no requieren confirmación. […]» (negrillas fuera del texto original) Clasificación que se reglamentó en el Decreto 261 de 2000 “Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación” el cual indicaba en el artículo 106: «Artículo 106.

De conformidad con lo dispuesto por el artículo 130 de la Ley 270 de 1996, los empleos de la Fiscalía se clasifican según su naturaleza y forma como deben ser provistos, en de libre nombramiento y remoción y de carrera. Son de libre nombramiento y remoción: 1. Vicefiscal General de la Nación. 2. Secretario General. 3. Directores Nacionales. 4.

Directores Seccionales. 5. Los empleados del Despacho del Fiscal General, del Vicefiscal y de la Secretaría General. 6. Los Fiscales Delegados ante la Corte Suprema de Justicia. 7. Los demás cargos son de carrera y deberán proveerse mediante el sistema de méritos, a través del proceso de selección.» (negrillas de la subsección) El anterior decreto fue derogado por la Ley 938 de 2004[16] “por la cual se expide el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación”, norma vigente para el momento en que fue declarado insubsistente el demandante, la cual dispuso en el artículo 59, respecto de la clasificación de empleos en la Fiscalía General de la Nación, lo siguiente: «Artículo 59.

Clasificación de los empleos. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 130 de la Ley 270 de 1996, los empleos de la Fiscalía se clasifican según su naturaleza y forma como deben ser provistos en: a) De libre nombramiento y remoción; b) de carrera. Son de libre nombramiento y remoción: - El Vicefiscal General de la Nación. - El Secretario General. - Los Directores Nacionales y sus asesores. -Los Directores Seccionales. - Los empleados del Despacho del Fiscal General, Vicefiscal General y Secretaría General. - Los Fiscales Delegados ante la Corte Suprema de Justicia y sus fiscales auxiliares, estos últimos tendrán los mismos derechos y garantías que los Magistrados Auxiliares de la Corte Suprema de Justicia. - El jefe de Oficina Jurídica, de Informática, de Personal, de Planeación, de Control Disciplinario Interno, de Control Interno, de Divulgación y Prensa, de Protección y Asistencia, así como el Director de Asuntos Internacionales a nivel nacional. - El Jefe de la División Criminalística y el jefe de la División de Investigaciones de la Dirección Nacional del Cuerpo Técnico de Investigación. Igualmente, son de libre nombramiento y remoción los empleos cuyo ejercicio implique el manejo financiero y contable de bienes, dinero o valores de la entidad.

Parágrafo. También se consideran de libre nombramiento y remoción aquellos empleos que sean creados por esta ley y señalados en la nomenclatura con una denominación distinta, siempre y cuando pertenezcan al ámbito de dirección institucional. Los demás cargos son de carrera y deberán proveerse mediante el sistema de selección por concurso.» (negrillas de la subsección) Por otro lado, la Corte Constitucional[17] estableció que, bien sea por la alta confianza o por las especiales funciones, se justifica que exista un tratamiento distinto en la aplicación de los fueros de estabilidad respecto del que tienen los empleados de carrera, lo que se concretó en el texto del artículo 41 de la Ley 909 de 2004, literal a) y parágrafo 2º, en dónde se estableció la facultad discrecional de remover libremente a los empleados que ocupen un cargo de libre nombramiento y remoción en los siguientes términos: «Artículo 41.

Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción; (…)

PARÁGRAFO 2 o. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado. La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado».

Como se puede apreciar, el legislador previó una excepción a la regla general de motivación de los actos administrativos de remoción de los empleados que pertenecen a esta última categoría. Es necesario precisar que el contenido de la disposición no equivale a una autorización del legislador para que la administración obre de manera arbitraria.

En ese sentido, esa facultad discrecional se debe ejercitar de acuerdo con criterios mínimos de racionalidad, razonabilidad y proporcionalidad, y enmarcarse en la satisfacción del interés general[18], en los términos del artículo 44 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[19], el cual constituye un límite a la facultad discrecional de remoción. Por lo expuesto, una vez efectuado el análisis armónico de las anteriores normas y según lo expresado por el máximo tribunal constitucional, es viable concluir que la declaratoria de insubsistencia de los empleados de libre nombramiento y remoción es la facultad discrecional del nominador que se ejercita a través de un acto administrativo que por su naturaleza es inmotivado, no obstante estar fundado en motivos implícitos, acordes con la efectiva prestación del servicio público.

En conclusión, la ausencia de anotación de los motivos de la insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción no afecta las garantías fundamentales, por cuanto el retiro del servicio para ese tipo de empleos está previsto como una atribución de naturaleza discrecional que precisamente autoriza al nominador a disponerlo sin exteriorizar sus motivos.

Bajo los parámetros expuestos, es claro que el señor Genaro Bermeo Torres al ser designado como director seccional administrativo y financiero de la Fiscalía General de la Nación- Seccional Florencia- Caquetá, era un empleado de libre nombramiento y remoción por lo que su retiro del servicio podía disponerse mediante acto administrativo inmotivado. 2.

La estabilidad laboral de una persona con «incapacidad médica» en un cargo de libre nombramiento y remoción. Esta sección[20] ha precisado que «la estabilidad laboral reforzada persigue salvaguardar el derecho al trabajo de aquellos empleados que por determinadas circunstancias se hallan en estado de vulnerabilidad manifiesta y que no puedan ser despedidos, sin que medie una justa causa, como madres cabeza de familia, que carecen de otras opciones económicas; las personas con disminución física, mental, visual, sicológica o auditiva; mujeres en estado de embarazo; los servidores que cumplan la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez en el término de tres (3) años».

En cuanto a la protección constitucional y legal de las personas con disminución física, mental, visual, sicológica o auditiva, el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, dispuso lo siguiente: “Artículo 26º.- Modificado por el art. 137, Decreto Nacional 019 de 2012. En ningún caso la limitación de una persona, podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha limitación sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar.

Así mismo, ninguna persona limitada podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su limitación, salvo que medie autorización de la oficina de Trabajo No obstante, quienes fueren despedidos o su contrato terminado por razón de su limitación, sin el cumplimiento del requisito previsto en el inciso anterior, tendrán derecho a una indemnización equivalente a ciento ochenta días del salario, sin perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas que lo modifiquen, adicionen, complementen o aclaren[21] La norma transcrita señala que en ningún caso la condición de discapacidad de una persona puede ser obstáculo para vincularse laboralmente, salvo que aquélla sea demostrada como incompatible con el cargo que se pretende desempeñar o que tal discapacidad no pueda ser superada.

Además ninguna persona puede ser despedida o su contrato terminado argumentando que se encuentra en una condición de discapacidad. Sin embargo, si existe la autorización de la oficina de trabajo se podrá despedir a la persona o terminar su contrato laboral. Ahora bien, en aquellos casos en que la persona sea despedida o su contrato terminado con fundamento en la discapacidad, y sin que medie el requisito de la autorización de la oficina del trabajo, procede la indemnización de acuerdo con lo que al respecto dispone el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas que lo adicionen, complementen o aclaren.

Esta Corporación[22] frente a la aplicación del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 ha sostenido lo siguiente: “Y, finalmente, también se alude a la Sentencia T - 148 de 2 de marzo de 2012 de la Corte Constitucional[23], en donde se dijo: “[…] De conformidad con la línea trazada por la Corte en la sentencia T- 198 de 2006, recogida por la sentencia T-906 de 2011, “se encuentra establecido que se presenta una clara diferencia entre los conceptos de discapacidad e invalidez.

En efecto, podría afirmarse que la discapacidad es el género, mientras que la invalidez es la especie, y en consecuencia no siempre que existe discapacidad necesariamente nos encontramos frente a una persona inválida. La invalidez sería el producto de una discapacidad severa”. De allí se desprende que si una persona pierde el 50% o más de su capacidad laboral, es inválida y pertenece al grupo más amplio de discapacitados; y si pierde menos del 50%, es discapacitada.

Sin embargo, este concepto de discapacidad obliga a que la persona haya sido calificada, exigencia que la jurisprudencia constitucional no ha impuesto a las personas que aspiran ser cubiertas por la estabilidad laboral reforzada. Esto implica, entonces, que la estabilidad laboral reforzada no es un derecho exclusivo de los discapacitados calificados sino también de los no calificados, pues la discapacidad es una condición comprobable empíricamente en la realidad que no puede sujetarse a una formalidad como el dictamen de las Juntas de Calificación de Invalidez, en estricto apego al principio de la primacía de la realidad sobre las formas (art. 53 de la C.N.).

Cuando un trabajador que razonablemente pueda catalogarse como persona (i) con discapacidad, (ii) con disminución física, síquica o sensorial en un grado relevante, y (iii) en general todas aquellos que (a) tengan una afectación grave en su salud; (b) esa circunstancia les ‘impida[a] o dificult[e] sustancialmente el desempeño de sus labores en las condiciones regulares’, y (c) se tema que, en esas condiciones particulares, pueden ser discriminados por ese solo hecho, está en circunstancias de debilidad manifiesta y, por tanto, tiene derecho a la ‘estabilidad laboral reforzada.

Es forzoso que el empleador conozca la discapacidad del trabajador como instrumento de protección de la seguridad jurídica. Esto evade el hecho de que posteriormente en la jurisdicción se asuma intempestivamente que el trabajador es discapacitado y se le impongan al empleador diversas obligaciones que no preveía, debido a su desconocimiento de la discapacidad.

Ahora bien, este deber del trabajador de informar no está sometido a ninguna formalidad en la legislación actual, de modo que atropellaría la Sala el artículo 84 constitucional si impone vía jurisprudencia algún requisito formal para efectos del ejercicio de los derechos que se desprenden de la discapacidad. De tal suerte que el deber de informar puede concretarse con la historia clínica, con frecuentes incapacidades e, incluso, con la realidad cuando ella es apta para dar cuenta de la discapacidad, en concordancia con el principio de primacía de la realidad sobre las formas.

La Sala admite que la importancia del mérito en los cargos de carrera, como materialización de los principios de eficacia y eficiencia en la función pública, podría conllevar a un desconocimiento del derecho a la estabilidad laboral reforzada de las personas con alguna limitación física, sensorial o síquica, razón por la cual juzga oportuno ponderar y armonizar los principios de eficacia y eficiencia con el derecho a la estabilidad laboral reforzada (Se subrayó) En esta sentencia de tutela, la Corte analizó un caso en el cual la persona demandante y que acudió a la protección de su derecho fundamental al trabajo sufría de epilepsia que es una enfermedad que se manifiesta a través de convulsiones, de lo cual el empleador, en el caso analizado, tenía pleno conocimiento del hecho así no hubiese sido informado por el trabajador, pues, según se cuenta en la demanda, muchas veces en el sitio de trabajo se presentaron episodios de la enfermedad.

Lo anterior no se puede equiparar a la del caso en estudio porque aquella situación del enfermo de epilepsia cuando se presentan las convulsiones las personas y compañeros de trabajo que están a su alrededor se enteran; en cambio el hecho que le ocurrió a la aquí demandante tenía que ser informado por la trabajadora a su empleador como era su deber ya que no se puede presumir tal circunstancia. De acuerdo con lo anterior, en esta oportunidad, la Sala hace énfasis en que es una obligación legal del trabajador poner en conocimiento del empleador las situaciones adversas que se presenten en su integridad personal y que se relacionen con la salud, con lo cual se evita obtener provecho de la falta de información del empleador que como lo dijo la Corte, pues, de esta manera se “evade el hecho de que posteriormente en la jurisdicción se asuma intempestivamente que el trabajador es discapacitado y se le impongan al empleador diversas obligaciones que no preveía, debido a su desconocimiento de la discapacidad”.

En conclusión, no se demostró que la atribución legal de que está investido el nominador para nombrar y remover libremente a los empleados, se hubiese desviado hacia fines distintos al mejoramiento del servicio público y menos que la declaratoria de insubsistencia, en este caso, hubiese sido porque la demandante se encontrara discapacitada.

Por tanto, no hay lugar a que se aplique el artículo 26 de la Ley 361 de 1997”. Se concluye del marco normativo y del criterio jurisprudencial expuesto, que es una obligación legal del trabajador poner en conocimiento del empleador las situaciones adversas que se presenten en su integridad personal y que se relacionen con la salud, con lo cual se evita obtener provecho de la falta de información del empleador que como lo dijo la Corte, pues, de esta manera se “evade el hecho de que posteriormente en la jurisdicción se asuma intempestivamente que el trabajador es discapacitado y se le impongan al empleador diversas obligaciones que no preveía, debido a su desconocimiento de la discapacidad”.

En ese orden, el empleado que pretenda invocar la protección otorgada constitucionalmente de estabilidad laboral reforzada por razones de discapacidad, debe demostrar que el nominador tenía pleno conocimiento en el momento de disponer el retiro del servicio, sobre la disminución de la capacidad laboral que lo aquejaba en su integridad personal.

Así las cosas, la Sala ha protegido los derechos de quienes se encuentran en situación de debilidad manifiesta, sin embargo, también ha destacado que «esta condición se predica de aquellas personas que en el curso de la relación laboral, padecen una disminución en su estado de salud, con inclusión de aquellas que no han sido calificadas como discapacitadas, y es respecto de ellas que procede la estabilidad laboral reforzada definida por la Corte Constitucional»[24].

Entonces, no basta que el empleado se halle en una situación de incapacidad médica para el momento en que se profiere el acto de insubsistencia, sino que debe demostrarse que se encuentra en situación de debilidad manifiesta, es decir, que su condición clínica disminuyó las capacidades físicas o mentales que limitaran el ejercicio del cargo o afectaran el desempeño de las funciones asignadas y no una mera incapacidad temporal que no llega a afectar su capacidad laboral. 3.3.

Procedimiento administrativo en caso de incapacidad médica por enfermedad- protección al trabajador. El Decreto 2943 de 2013 que modificó el Parágrafo 1 del Artículo 40 del Decreto 1406 de 1999, prescribe: “PARÁGRAFO 1°. En el Sistema General de Seguridad Social en Salud serán a cargo de los respectivos empleadores las prestaciones económicas correspondientes a los dos (2) primeros días de incapacidad originada por enfermedad general y de las Entidades Promotoras de Salud a partir del tercer (3) día y de conformidad con la normatividad vigente.” Por su parte, el Artículo 142 del Decreto Ley 019 de 2012[25], que modificó el Artículo 41 de la Ley 100 de 1993, dispone en sus incisos 5 y 6 lo siguiente:

ARTÍCULO

41. CALIFICACIÓN DEL ESTADO DE INVALIDEZ. El estado de invalidez será determinado de conformidad con Io dispuesto en los artículos siguientes y con base en el manual único para Ia calificación de invalidez vigente a Ia fecha de calificación. Este manual será expedido por el Gobierno Nacional y deberá contemplar los criterios técnicos de evaluación para calificar Ia imposibilidad que tenga el afectado para desempeñar su trabajo por pérdida de su capacidad laboral.

Corresponde al Instituto de Seguros Sociales, Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES-, a las Administradoras de Riesgos Profesionales - ARP-, a las Compañías de Seguros que asuman el riesgo de invalidez y muerte, y a las Entidades Promotoras de Salud EPS, determinar en una primera oportunidad Ia pérdida de capacidad laboral y calificar el grado de invalidez y el origen de estas contingencias.

En caso de que el interesado no esté de acuerdo con Ia calificación deberá manifestar su inconformidad dentro de los diez (10) días siguientes y Ia entidad deberá remitirlo a las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez del orden regional dentro de los cinco (5) días siguientes, cuya decisión será apelable ante Ia Junta Nacional de Calificación de Invalidez, Ia cual decidirá en un término de cinco (5) días.

Contra dichas decisiones proceden las acciones legales. El acto que declara Ia invalidez que expida cualquiera de las anteriores entidades, deberá contener expresamente los fundamentos de hecho y de derecho que dieron origen a esta decisión, así como Ia forma y oportunidad en que el interesado puede solicitar Ia calificación por parte de Ia Junta Regional y Ia facultad de recurrir esta calificación ante Ia Junta Nacional.

Cuando Ia incapacidad declarada por una de las entidades antes mencionadas (ISS, Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones-, ARP, aseguradora o entidad promotora de salud) sea inferior en no menos del diez por ciento (10%) a los límites que califican el estado de invalidez, tendrá que acudirse en forma obligatoria a Ia Junta Regional de Calificación de Invalidez por cuenta de Ia respectiva entidad.

Para los casos de accidente o enfermedad común en los cuales exista concepto favorable de rehabilitación de Ia Entidad Promotora de Salud, Ia Administradora de Fondos de Pensiones postergará el trámite de calificación de Invalidez hasta por un término máximo de trescientos sesenta (360) días calendario adicionales a los primeros ciento ochenta (180) días de incapacidad temporal reconocida por Ia Entidad Promotora de Salud, evento en el cual, con cargo al seguro previsional de invalidez y sobrevivencia o de Ia entidad de previsión social correspondiente que lo hubiere expedido, Ia Administradora de Fondos de Pensiones otorgará un subsidio equivalente a Ia incapacidad que venía disfrutando el trabajador.

Las Entidades Promotoras de Salud deberán emitir dicho concepto antes de cumplirse el día ciento veinte (120) de incapacidad temporal y enviarlo antes de cumplirse el día ciento cincuenta (150), a cada una de las Administradoras de Fondos de Pensiones donde se encuentre afiliado el trabajador a quien se le expida el concepto respectivo, según corresponda.

Cuando Ia Entidad Promotora de Salud no expida el concepto favorable de rehabilitación, si a ello hubiere lugar, deberá pagar un subsidio equivalente a Ia respectiva incapacidad temporal después de los ciento ochenta (180) días iniciales con cargo a sus propios recursos, hasta cuando se emita el correspondiente concepto. A su vez el artículo 206 de la Ley 100 de 1993, establece:

ARTÍCULO 206. INCAPACIDADES. Para los afiliados de que trata el literal a) del artículo 157, el régimen contributivo reconocerá las incapacidades generadas en enfermedad general, de conformidad con las disposiciones legales vigentes. Para el cubrimiento de estos riesgos las Empresas Promotoras de Salud podrán subcontratar con compañías aseguradoras.

Las incapacidades originadas en enfermedad profesional y accidente de trabajo serán reconocidas por las Entidades Promotoras de Salud y se financiarán con cargo a los recursos destinados para el pago de dichas contingencias en el respectivo régimen, de acuerdo con la reglamentación que se expida para el efecto. Y el Decreto 1083 de 2015 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública.”, dispone lo siguiente:

ARTÍCULO 2. 2.5.5.13 Prestaciones económicas derivadas de las licencias por enfermedad y riesgos laborales y de la licencia de maternidad o paternidad. Durante la licencia por enfermedad general o profesional, maternidad o paternidad el empleado tiene derecho a las prestaciones económicas señaladas en la normativa que las regula, las cuales estarán a cargo de la entidad de seguridad social competente.

Cuando la licencia por enfermedad general sea igual o inferior a dos (2) días se remunerará con el 100% del salario que perciba el servidor. A partir del tercer día la licencia por enfermedad genera vacancia temporal en el empleo y se remunerará de conformidad con las normas de Seguridad Social en Salud. (Resaltado fuera de texto) De las normas citadas se colige que la incapacidad originada por enfermedad general a partir del tercer (3) día estarán a cargo de las Entidades Promotoras de Salud de conformidad con la normatividad vigente.

Ahora bien, sobre la protección constitucional del trabajador en situación de incapacidad médica, la Corte Constitucional en sentencias T-008-18 y T- 199-17 ha sostenido, en síntesis lo siguiente: (i) Los primeros dos días de incapacidad el empleador deberá asumir el pago del auxilio correspondiente. (ii) Desde el tercer día hasta el día 180 de incapacidad, la obligación de sufragar las incapacidades se encuentra a cargo de las EPS.

(iii) A partir del día 180 y hasta el día 540 de incapacidad, la prestación económica corresponde, por regla general, a las AFP, sin importar si el concepto de rehabilitación emitido por la entidad promotora de salud es favorable o desfavorable. (iv) No obstante, existe una excepción a la regla anterior. Como se indicó anteriormente, el concepto de rehabilitación debe ser emitido por las entidades promotoras de salud antes del día 120 de incapacidad y debe ser enviado a la AFP antes del día 150.

Si después de los 180 días iniciales las EPS no han expedido el concepto de rehabilitación, serán responsables del pago de un subsidio equivalente a la incapacidad temporal, con cargo a sus propios recursos hasta tanto sea emitido dicho concepto. De este modo, es claro que la AFP debe asumir el pago de incapacidades desde el día 181 al 540, a menos que la EPS haya inobservado sus obligaciones, como se explicó previamente.

(v) La obligación de reconocer y pagar las incapacidades posteriores al día 540 está a cargo de las EPS, en virtud de la Ley 1753 de 2015 y el Decreto 1333 de 2018. En tal sentido, el reconocimiento de incapacidades garantiza los derechos fundamentales al mínimo vital, a la salud y a la vida digna de la persona que no se encuentra en condiciones de trabajar.

Así se pronunció en sentencias T-401-17 y T-161-19: “En consecuencia, durante los periodos en los cuales un trabajador no se encuentra en condiciones de salud adecuadas para realizar las labores que le permitan devengar el pago de su salario, el reconocimiento de incapacidades constituye como una garantía de sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la salud y a la vida digna.” En conclusión, el ordenamiento legal ha contemplado el reconocimiento de incapacidades laborales y ha determinado que los pagos correspondientes a (i) los primeros dos (2) días de incapacidad estarán a cargo del empleador (ii) y a partir del tercer día y que no superen los 180 días le corresponde a la Empresa Promotora de Salud el pago de las mismas; sin embargo, (iii) en el evento que las mismas sobrepasen los 180 días, el responsable del pago es el fondo de pensiones, ya sea hasta que se produzca un dictamen sobre su pérdida de capacidad laboral o se restablezca su salud.

Así las cosas, si el dictamen finalmente indica que el trabajador presenta una pérdida de capacidad laboral superior al 50%, se causará en su favor la pensión de invalidez, siempre y cuando cumpla con los demás requisitos legales. 4. Análisis del caso concreto Como motivo de apelación el señor Genaro Bermeo Torres sostuvo que había lugar a declarar la nulidad del acto administrativo demandado en la medida que infringió las normas relativas a la protección de las personas con discapacidad o incapacidad médica, ya que este no podía ser desvinculado por encontrarse en una situación de protección laboral reforzada.

Así mismo, señaló que la resolución de insubsistencia no fue debidamente motivada, y finalmente que dicho acto había sido expedido con desviación de poder, ya que no se demostró el mejoramiento en el servicio, pues la persona que remplazó al actor no se asimila a las cualidades académicas y profesionales de este. Por su parte, el Tribunal Administrativo del Caquetá negó las pretensiones de la demanda por considerar que (i)el demandante no logró desvirtuar la presunción de legalidad del acto acusado, toda vez que no se demostró que las razones para declararlo insubsistente estuvieran relacionadas con su situación de incapacidad médica, pues dicho acto fue expedido con anterioridad a ésta, (ii)la persona que remplazó al demandante cumple con los requisitos de estudio y experiencia para desempeñar el cargo, y (iii)no se demostró en el curso del proceso que el servicio se haya desmejorado.

Para resolver la controversia, la Sala tendrá en cuenta el acervo probatorio obrante en el proceso, cuya presunción de autenticidad no fue objetada por las partes, el cual le permite tener por acreditados los siguientes hechos: 4.1. Hechos demostrados (a). Vinculación del señor Genaro Bermeo Torres con la entidad demandada. El demandante se vinculó a la Fiscalía General de la Nación desde el 30 de mayo de 1992 hasta el 25 de julio de 2013, conforme a la certificación de tiempos de servicio que obra a folio 24 del cuaderno 1.

(b). Incapacidades médicas otorgadas al señor Genaro Bermeo Torres. Obran incapacidades médicas otorgadas al demandante desde el 13 de agosto de 2012 hasta el 11 de agosto de 2013 (fls. 26 y ss del C1) (c) Requisitos y funciones del cargo. Conforme a la Resolución 2-1892 del 17 de agosto de 2007 “Por la cual se expide el manual de funciones, competencias laborales y requisitos de los cargos de la Fiscalía General de la Nación y se establecen otras disposiciones”, respecto de los requisitos y funciones del cargo de director seccional administrativo y financiero de la Fiscalía General de la Nación, establece lo siguiente: “(…) I. IDENTIFICACIÓN DEL CARGO Denominación del cargo: DIRECTOR SECCIONAL ADMINISTRATIVO Y FINANCIERO Cargo superior inmediato: Director Nacional Administrativo y Financiero II.

PROPÓSITO PRINCIPAL Proponer procesos y procedimientos para mejorar la ejecución de las políticas, planes y programas relacionados con las funciones administrativas y financieras de la entidad e implementar y supervisar su ejecución a nivel seccional. III. FUNCIONES ESENCIALES 1. Organizar, dirigir y controlar el desarrollo de los procedimientos asociados con las funciones de la administración de recursos de la seccional administrativa y financiera a su cargo. 2.

Administrar los recursos físicos, informáticos y financieros requeridos por las distintas dependencias que se encuentren en el área de influencia de la seccional. 3. Dirigir la elaboración del plan de compras correspondiente al ámbito de su dependencia y de acuerdo con el direccionamiento estratégico. 4. Coordinar, desarrollar y controlar las actividades relacionadas con la administración de personal a nivel seccional. 5.

Dirigir los procesos de consolidación y evaluación de la información contable, presupuestal y de tesorería, en el ámbito de su competencia. 6. Garantizar la conservación, buen uso y oportuno aseguramiento de los bienes que por cualquier motivo están a disposición de la entidad. 7. Ordenar la prestación de los servicios, los reconocimientos y los gastos requeridos, de acuerdo con las políticas de administración del gasto. 8.

Coordinar con la Dirección Seccional de Fiscalías y con la Dirección Seccional del Cuerpo Técnico de Investigación, las acciones de apoyo tendientes al desarrollo oportuno de la investigación penal. 9. Coordinar a nivel de su dependencia las actividades de planeación y ejecución del POA. 10.Informar sobre las necesidades de capacitación de la seccional a su cargo, para la formulación del Plan Integral de Capacitación de la entidad y propender por la participación en el mismo, de todos los servidores de su dependencia. 11.Calificar el desempeño de los servidores a su cargo en períodos de prueba o inscritos en el en el Registro Único de Inscripción en Carrera. 12.Colaborar y apoyar temporalmente el desarrollo de las actividades relacionadas con la naturaleza de su cargo cuando por necesidades del servicio, su superior lo requiera (…) VI.

REQUISITOS DE ESTUDIO Y EXPERIENCIA Estudios 1. Título de formación profesional relacionado con las funciones del cargo 2. Título de formación avanzada relacionado con las funciones del cargo. Experiencia Seis (6) años de experiencia específica o docente. (d). Acto administrativo de insubsistencia. A través de la Resolución No. 0- 1312 del 10 de agosto de 2012, expedida por el fiscal general de la Nación (folios 19-20 C1) se declaró insubsistente el nombramiento del señor Genaro Bermeo Torres en el cargo de director seccional administrativo y financiero de la Dirección Seccional Administrativa y Financiera de Florencia. (e).

Notificación al demandante por aviso. Mediante aviso fijado el 12 de julio de 2013 y desfijado el 25 de julio de 2013, la entidad demandada notificó por aviso al demandante la Resolución No. 0-1312 del 10 de agosto de 2012 (fls. 21-22 C1; 698 cuaderno 2 anexo). (f) Acto administrativo mediante el cual se encargó al señor Andrés Fernando Calle Jaramillo: Mediante Resolución No. 2-2850 del 14 de agosto de 2012, se encargó al señor Andrés Fernando Calle Jaramillo en el cargo de director seccional administrativo y financiero de la Dirección Seccional Administrativa y Financiera de Florencia, «mientras duraba la incapacidad del señor Genaro Bermeo Torres», ello por cuanto no se había notificado el acto de desvinculación al actor y ante su situación médica ocurrida el 13 de agosto de 2012.

Así mismo por Resolución No. 2636 de 2013 (con posesión el 23 de julio de 2013) se encargó nuevamente del cargo mencionado al señor Andrés Calle por el término de tres meses o hasta cuando se provea la vacante (fls. 142-143; 163-164 cuaderno de pruebas). Se avizora por la Sala que la entidad realizó los encargos, pues, aunque el acto administrativo de insubsistencia había sido expedido, no había sido notificado.

(g) Acto administrativo mediante el cual se nombró al señor Hernán Enrique Castro Bohórquez: Mediante Resolución No. 0-2923 del 02 de agosto de 2013, se nombró al señor Hernán Enrique Castro Bohórquez en el cargo de director seccional administrativo y financiero de la Dirección Seccional Administrativa y Financiera de Florencia, con fecha de posesión del 06 de agosto de 2013 (fls. 170-171 cuaderno de pruebas).

(h) Acto administrativo mediante el cual se encargó al señor Wilfredo Bahos Melo mediante la Resolución No. 2-4305 del 19 de diciembre de 2013 se encargó al señor Wilfredo Bahos Melo en el cargo de director seccional administrativo y financiero de la Dirección Seccional Administrativa y Financiera de Florencia, con fecha de posesión 20 de diciembre de 2013 (fls 176-177 cuaderno de pruebas).

(i) Acto administrativo mediante el cual se nombró al señor Juan Pablo Olave Blackburn: Mediante Resolución No. 0-0501 del 02 de abril de 2014, se nombró al señor Juan Pablo Olave Blackburn en el cargo de director seccional administrativo y financiero de la Dirección Seccional Administrativa y Financiera de Florencia, con fecha de posesión del 02 de abril de 2014 (fls. 180-182 cuaderno de pruebas).

(j) Obran actos administrativos de vinculación del demandante ante la Alcaldía de Florencia, en el cual fue nombrado secretario de despacho desde el 06 de agosto de 2013 (fls. 609-619). (k) Obra diligencia de testimonio practicado a Priscila de Jesús Rochels Burgos, Ciro Hernán Jaramillo Mendoza y Heidy Milena Lamilla Fajardo. (l) Se allegaron los chequeos ejecutivos elaborados por la psicóloga María Teresa Gómez Rojas al actor sobre las situaciones de excesiva carga laboral puestas de manifiesto por el demandante (folios 85, 86 y 67 y 68 del cuaderno 1). 4.2.

Análisis del caso concreto Procede la Sala a resolver cada uno de los motivos de apelación que fueron presentados por el demandante. 1. Frente a la estabilidad reforzada de una persona por estar en incapacidad médica en un cargo de libre nombramiento y remoción. Como se indicó en párrafos anteriores, la protección especial de quienes por su condición física o mental se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta, está consagrada en el artículo 13 de la Constitución Política, que dispone: «el Estado protegerá especialmente a aquellas personas que, por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.” La Corte Constitucional en sentencia T-1040 de 2001, dejó establecido que en materia laboral “la protección especial de quienes por su condición física están en circunstancia de debilidad manifiesta se extiende también a las personas respecto de las cuales esté probado que su situación de salud les impide o dificulta sustancialmente el desempeño de sus labores en las condiciones regulares, sin necesidad de que exista una calificación previa que acredite su condición de discapacitados o de invalidez.” Es decir, quienes sufran una disminución en su estado de salud durante la relación laboral, deberán ser consideradas como personas en situación de debilidad manifiesta, y respecto de ellas procede la estabilidad laboral reforzada, a pesar de no haber sido calificadas como discapacitados.

A su vez, mediante sentencia T – 282 de 2011, la Corte Constitucional reconoció la estabilidad laboral reforzada también para los cargos de libre nombramiento y remoción, en los cuales el vínculo implica una estabilidad precaria, al disponer: “En atención a la tesis anterior, la jurisprudencia constitucional ha señalado que sin importar el tipo de relación laboral y la naturaleza de la discapacidad, todo trabajador que se encuentre en esta situación tiene derecho a que se le garantice la estabilidad laboral reforzada por estar en una condición de debilidad manifiesta”.

Así mismo, la Corte Constitucional[26] en sentencia T-372 de 2012 frente a las personas vinculadas en un cargo de libre nombramiento y remoción y que se encuentren en un estado de incapacidad, ha sostenido lo siguiente: De los pronunciamientos citados puede extraerse por la Corte que en aquellos casos en donde resulte evidente que el estado de salud físico o mental de un empleado le impide desarrollar sus funciones de manera normal o regular (sujeto de especial protección constitucional), existe a favor del servidor público el amparo a la estabilidad laboral predicable de cualquier tipo de vinculación laboral.

Este derecho a permanecer en principio en el cargo se traduce en dos aspectos: i) la adopción de acciones afirmativas que permitan que pueda continuar desempeñándose laboralmente y ii) en el caso en el que existan razones objetivas a la luz de la Constitución que justifiquen el despido, la necesidad de descartar por el empleador que el retiro se dé en razón al estado de salud del empleado.

(…) En cuanto a la necesidad de descartar que el despido no obedeció al estado de salud del empleado, no debe desconocerse lo indicado por esta Corporación en la sentencia C-531 de 2000: “la legislación que favorezca a los discapacitados ‘no consagra derechos absolutos o a perpetuidad que puedan ser oponibles en toda circunstancia a los intereses generales del Estado y de la sociedad, o a los legítimos derechos de otros[27]”.

Por tanto, cuando existan razones objetivas que justifiquen el despido de un trabajador discapacitado, mal haría el juez constitucional en obligar la continuidad de la relación laboral. Si bien es claro que existen casos en donde procede el retiro del empleado con discapacidad, la limitación en el ejercicio de la facultad discrecional implica también que llegada esta situación el nominador deberá en todo caso y sin excepción alguna justificar de manera i) suficiente, ii) concreta, iii) cierta y iv) concurrente los motivos que originan el despido, lo cual también se encuentra acorde con el principio de buena fe (art. 83 Superior).

Así lo anotó esta Corporación desde la sentencia T-427 de 1992: “El anterior marco normativo impone la necesidad de examinar cuidadosamente -estricto escrutinio- las circunstancias concretas en que se da la declaratoria de insubsistencia, ya que sus efectos pueden vulnerar el derecho fundamental al trabajo y, en particular, la especial protección de la estabilidad laboral del funcionario sobre el cual recae la medida.

(…) (…) Debe, entonces, la Sala concluir que en los casos donde el empleado sea un sujeto de especial protección en los términos expuestos en esta providencia, sin importar el tipo de vínculo que regule la relación laboral, el ente nominador deberá proceder a reubicar laboralmente al empleado en un cargo que se acomode a sus condiciones de salud o ajustar la forma en las que ejerce sus funciones actuales.

Sin embargo, pueden existir motivos constitucionalmente válidos para optar por el retiro del trabajador, caso en el cual el empleador tiene la carga de descartar adecuadamente que el despido se de en razón de la condición de discapacidad, por lo cual habrá de exponer de manera suficiente, concreta, cierta y concurrente, las razones que sustentan el despido.

Ello deberá realizarse con la anotación en la hoja de vida del empleado o, si así lo considera, mediante la motivación directa del acto administrativo de despido. (Resaltado fuera de texto) De lo expuesto, es claro que el amparo a la estabilidad laboral reforzada no reviste un carácter absoluto pues existen casos en donde procede el retiro del empleado con discapacidad, siempre que existan razones objetivas que justifiquen el despido, evento en el cual, el nominador deberá justificar de manera i) suficiente, ii) concreta, iii) cierta y iv) concurrente los motivos que originan el despido, lo cual también se encuentra acorde con el principio de buena fe.

Por otro lado, esta Corporación[28] ha dejado claro que: (i) la protección de quienes se encuentran en situación de debilidad manifiesta se predica de aquellas personas que en el curso de la relación laboral, padecen una disminución en su estado de salud, con inclusión de aquellas que no han sido calificadas como discapacitadas, y es respecto de ellas que procede la estabilidad laboral reforzada definida por la Corte Constitucional;

(ii) es obligación del trabajador poner en conocimiento del empleador sobre las situaciones adversas que se presenten de su estado de salud; y (iii) la facultad de libre remoción no está limitada per se por la circunstancia de que el empleado se encuentre en estado de incapacidad: “La Sala hace énfasis, en que es una obligación legal del trabajador, poner en conocimiento del empleador de las situaciones adversas que se presentan relacionadas con su estado de salud, como un deber en su condición de dependiente, y teniendo en cuenta que las dolencias que padecía, no le impedían informarlas a su superior inmediato.

Es claro, que a todo trabajador no le es permitido ausentarse de su lugar de trabajo, para cumplir compromisos de índole personal – citas médicas –, sin que medie autorización expresa para ello, ya sea escrita o en forma verbal. Del mismo modo, esta Corporación al estudiar un tema similar al debatido dentro del presente proceso, respecto a la procedencia en declarar insubsistente a una persona que se encuentra en incapacidad médica, sostuvo: Ha dicho la Sala en múltiples oportunidades que la situación de incapacidad en que se encuentre un empleado de libre nombramiento y remoción, no le otorga fuero de relativa estabilidad, pues tal situación no tiene la virtualidad de suspender la facultad de libre remoción con que la ley ha investido al nominador.

En esas condiciones, el hecho de que hubiera coincidido la fecha de expedición del acto de insubsistencia con los días en que MAGNOLIA MEJÍA ACOSTA se hallaba en incapacidad médica, per se, no es un hecho indicativo de desviación de poder, es decir, que la administración con su expedición hubiera perseguido fines distintos al buen servicio público.[29] Conforme a lo anterior, la Sala encuentra acertada la determinación expuesta por la sentencia recurrida, en cuanto en ella se afirmó que la entidad demandada actúo en ejercicio a la facultad de libre remoción de la cual se encuentra investida y que la misma no está limitada por la circunstancia de que el empleado se encuentre en estado de incapacidad”.

(subraya la Sala) Ahora bien, revisado el expediente se advierte que obra chequeo ejecutivo elaborado por la psicóloga María Teresa Gómez Rojas al actor, documentos que están desprovistos de la firma de la profesional de la salud. De los mencionados informes se desprende que: ➢ De fecha 25 de julio de 2011[30], en el que se dejó constancia de: “En el laboral continúa motivado y comprometido con su labor, su preocupación intensa en la actualidad es el poco personal que tiene lo cual le ha implicado exigirle a sus subalternos y a si mismo demasiado, lo cual empieza a afectar la salud de las personas que trabajan con él. La jornada laboral la extendió de 6:30 am a 8:00 p.m. El ha logrado disminuir los síntomas por las estrategias que aplica”.

El documento no se encuentra firmado por la profesional de la salud. ➢ De fecha 28 de mayo de 2012[31], en el que se dejó constancia de: “En el ámbito laboral, presenta grandes preocupaciones porque no tiene personal para el desarrollo de las actividades, situación que le genera niveles altos de estrés, no solo por él sino por su personal a cargo, quienes están trabajando en exceso.

Su trabajo le agrada y le motiva, pero se percibe con poca capacidad para realizar y por sus características de personalidad como el ser cumplido, puntual, para él es fundamental el cumplir con las solicitudes de los informes y demás actividades. Está trabajando más de 10 horas diarias, no toma el tiempo del almuerzo completo”. No obstante, el anterior documento no se encuentra firmado por la profesional de la salud.

Por último, obra Oficio suscrito por el subdirector seccional de apoyo a la gestión dirigido a la directora nacional de apoyo a la gestión de la Fiscalía General de la Nación, en el cual remite las incapacidades del demandante con el fin de que sean ingresadas a la correspondiente historia laboral (fls. 701-709 cuaderno anexo 2). ✓ Certificado de incapacidad No. 6722641 desde el 2012-12-13 hasta el 2013-01-11, por 30 días. ✓ Certificado de incapacidad No. 6722642, desde el 2013-01-12 hasta el 2013-02-10, por 30 días. ✓ Certificado de incapacidad No. 6722646, desde el 2013-02-11 hasta el 2013-03-12, por 30 días. ✓ Certificado de incapacidad No. 6722647, desde el 2013-03-13 hasta el 2013-04-11, por 30 días. ✓ Certificado de incapacidad No. 6722657, desde el 2013-04-12 hasta el 2013-05-11, por 30 días. ✓ Certificado de incapacidad No. 6722659, desde el 2013-05-12 hasta el 2013-06-10, por 30 días. ✓ Certificado de incapacidad No. 6722660, desde el 2013-06-11 hasta el 2013-07-10, por 30 días. ✓ Certificado de incapacidad No. 6722661, desde el 2013-07-11 hasta el 2013-08-09, por 30 días.

Así mismo, obra certificación expedida por la Fiscalía General de la Nación, en la cual hace constar que el demandante presentó incapacidades médicas, la primera inició el 12 de agosto de 2012 y fue prorrogada hasta la última incapacidad que fue concedida con fecha de inicio del 11 de julio de 2013 (fl. 592 C3). Del acervo probatorio referido, advierte la Sala lo siguiente: (i).

El chequeo ejecutivo elaborado por la psicóloga María Teresa Gómez Rojas correspondiente a los años 2011 y 2012, si bien no se encuentra firmado por la profesional de salud, tampoco otorga certeza de que el demandante haya sido diagnosticado para ese momento con algún tipo de trastorno o estrés laboral, sino que simplemente manifestó su preocupación por la carga laboral que tenía por falta de personal.

En consecuencia, para dicha época el demandante no tenía diagnosticada ninguna enfermedad ni se le había concedido incapacidad alguna. (ii). Mediante la Resolución No. 0-1312 de 10 de agosto de 2012, la entidad demandada declaró insubsistente al demandante del cargo de director seccional administrativo y financiero de la Fiscalía General de la Nación, Seccional Florencia- Caquetá, de naturaleza de libre nombramiento y remoción. (iii).

Al señor Bermeo Torres le fue otorgada incapacidad médica a partir del 12 de agosto de 2012 por el término de tres días, debido a un cuadro clínico de «depresión», la cual fue radicada en la entidad demandada con sello de recibido el 13 de agosto de 2012. Posteriormente, se le concedió incapacidad desde el 15 de agosto de 2012 al 12 de diciembre de 2012 por «depresión moderada» y «trastorno de ansiedad»; y desde el 13 de diciembre de 2012 hasta el 11 de agosto de 2013 -fecha hasta la cual se extendió la última incapacidad concedida el 11 de julio de 203, por 30 días-, por «depresión moderada», «estrés laboral» y «trastorno de ansiedad generalizada».

(iv). Así las cosas, se tiene que sólo a partir del 13 de diciembre de 2012, cuando ya llevaba incapacitado más de tres meses y estaba separado de sus funciones, se le diagnosticó “estrés laboral”, frente a lo cual, conforme a las incapacidades allegadas al expediente, no obra soporte médico alguno de las razones por las cuales aparece dicho diagnóstico cuando desde un principio no se le incapacitó por esa patología. Conforme a lo anterior, cabe destacar en primer lugar, que el demandante no se encuentra dentro del supuesto fáctico y normativo del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 porque allí se habla de personas con discapacidad, esto es, «la falta de una facultad física o mental que imposibilite o dificulte su desarrollo normal como persona», es decir, aquella que se pueda considerar como permanente, por el contrario, el señor Bermeo Torres, dos días después de haberse expedido el acto de desvinculación el 10 de agosto de 2012, presentó una incapacidad médica transitoria, la cual puso en conocimiento de la entidad, el 13 de agosto de 2012.

No obstante, la Sala no desconoce que la protección de quienes se encuentran en situación de debilidad manifiesta se predica de aquellas personas que, en el curso de la relación laboral, padecen una disminución en su estado de salud, con inclusión de aquellas que no han sido calificadas como discapacitadas, y es respecto de ellas que procede dicha protección definida por la Corte Constitucional.

Empero, en el presente caso, se tiene probado que la Fiscalía General de la Nación, si bien declaró insubsistente al actor el 10 de agosto de 2012, solo fue desvinculado hasta el 25 de julio de 2013, fecha en que se desfijó la notificación por aviso de la resolución de insubsistencia. Además, las incapacidades concedidas al actor desde el 12 de agosto de 2012 fueron dadas y presentadas ante la entidad demandada con posterioridad a la fecha en que se expidió el acto administrativo demandado, tal y como se desprende del cuaderno administrativo y la certificación obrante a folio 592 del C3.

Aunado a lo anterior, es de recordar que al demandante le fueron reconocidas todas sus incapacidades médicas conforme lo establecen las normas que regulan la materia, esto es, los primeros dos (2) días de incapacidad que estuvieron a cargo del empleador, posteriormente a partir del tercer día y hasta los 180 días le corresponde a la Empresa Promotora de Salud el pago de las mismas, y posteriormente, si estas sobrepasan dicho lapso, el responsable del pago es el fondo de pensiones, ya sea hasta que se produzca un dictamen sobre su pérdida de capacidad laboral o se restablezca su salud.

Por lo tanto, pese a que no obra prueba dentro del expediente respecto del trámite que fue adelantado por la EPS y el Fondo de Pensiones durante el tiempo que se extendieron las incapacidades médicas del señor Bermeo Torres, quedó demostrado que este nunca fue desprotegido respecto del reconocimiento y pago de las incapacidades médicas por parte de la entidad demandada (2 días de incapacidad) y del Sistema de Seguridad Social en salud, al cual le correspondía el pago de estas, a partir del tercer día; situación por la cual, el actor no fue desprotegido en ningún momento, ni se le desconoció su situación de vulnerabilidad por su estado de salud, toda vez que quedó demostrado que se le brindó la atención médica, así como el pago de salarios y prestaciones durante su permanencia en estado de incapacidad médica.

Reitera la Sala que la entidad demandada no dejó al señor Genaro Bermeo Torres en una situación de desprotección, ya que durante el tiempo en que le fueron concedidas sus incapacidades, su EPS siguió valorando su situación médica y éstas se siguieron reconociendo y pagando hasta el 12 de agosto de 2013, inclusive, fecha en la cual se venció la última incapacidad, a pesar de que la entidad nominadora había tomado la decisión de declarar insubsistente su nombramiento antes de que fuera incapacitado, para finalmente hacerlo efectivo el 25 de julio de 2013.

Ahora bien, el hecho de que se hubiera materializado la desvinculación del demandante en un momento posterior a la expedición del acto administrativo de insubsistencia con el fin de asegurar que le fuera notificada mediante aviso tal decisión al interesado, no le produjo ninguna afectación, ni puede ser considerado como constitutivo de discriminación o desconocimiento de la estabilidad laboral reforzada, pues se insiste, para el momento en que la entidad dispuso su desvinculación del servicio, el señor Bermeo Torres no padecía de discapacidad alguna.

Aunado a lo anterior, la incapacidad médica que le fue reconocida dos días después del acto de retiro, solo vino a ser conocida por el nominador, el día 13 de agosto de 2012, esto es, luego de haberse proferido el acto de desvinculación. Así pues, para predicar la vulneración a la estabilidad laboral reforzada por razones de disminución de la salud, resultaba indispensable que el empleado se hallara en una situación de incapacidad médica para el momento en que se profirió el acto de insubsistencia, y que su situación se tradujera en una verdadera debilidad manifiesta, es decir, la disminución de las capacidades físicas o mentales que limitaran el ejercicio del cargo o afectaran el desempeño de las funciones asignadas y no una mera incapacidad temporal que no llega a afectar su capacidad laboral.

Así mismo, se demostró en el proceso que culminada la última incapacidad médica concedida al demandante, el 12 de agosto de 2013, este se posesionó en la Alcaldía de Florencia- Caquetá en el cargo de secretario de despacho código 020 grado 05 en el que fue nombrado por Decreto 0420 del 6 de agosto de 2013. Luego se posesionó en el mismo cargo, el 12 de septiembre de 2013, y finalmente, se volvió a posesionar en la misma entidad territorial el 28 de enero de 2014, en el cargo de secretario de despacho, código 020, grado 18.

La circunstancia anterior, si bien no contribuye al debate probatorio sobre la legalidad del acto demandado, si pone de presente a la Sala que, por el hecho de haber sido nombrado en otra entidad para el 6 de agosto de 2013, el demandante para ese momento había recobrado su estado de salud y era apto para vincularse al servicio público. En ese orden, para el 12 de agosto de 2013 (fecha hasta la cual se prolongó la última incapacidad médica), el estado de salud del demandante no era precario, ni de debilidad manifiesta, sino que por el contrario, había recobrado la aptitud para vincularse laboralmente al servicio público, con lo que se desvirtúa el argumento de que para esa fecha se encontraba en una situación de vulnerabilidad.

Así las cosas, se concluye que la entidad demandada profirió la Resolución No. 0-1312 que declaró insubsistente al demandante el 10 de agosto de 2012, esto es, con anterioridad a que le fueran concedidas las incapacidades médicas aludidas, por lo que el nominador no tuvo conocimiento de las mismas, hecho que desvirtúa el nexo causal de que el retiro del demandante se produjo por su estado de salud, pues quedó probado que el acto de desvinculación, lejos de estar motivado en la situación de vulnerabilidad del demandante, se fundó en razones del servicio y en el ejercicio de la facultad discrecional del nominador.

Aunque la notificación por aviso del acto demandado se surtió tan solo hasta el 25 de julio de 2013, tal circunstancia no constituye una causal de pérdida de eficacia del acto de insubsistencia, ya que esta ocurre cuando después de su expedición, sobreviene la ausencia de obligatoriedad de ejecución por alguna de las causales señaladas en el artículo 91 del CPACA, entre ellas, por la desaparición de sus fundamentos de hecho o de derecho[33], lo cual no se presenta en este caso, puesto que los fundamentos que dieron origen a la expedición del acto administrativo demandado no cambiaron, esto es, la facultad discrecional de la administración en cargos de libre nombramiento y remoción, como lo refiere el mismo acto “decidir con qué funcionarios cumple mejor la administración los fines encomendados”, y además, porque la condición de incapacidad médica se vino a dar con posterioridad a la decisión de la administración. Además, el hecho de que la entidad demandada notificara la Resolución No. 0- 1312 del 10 de agosto de 2012 tan solo hasta el 25 de julio de 2013 no afectó la validez del acto administrativo de insubsistencia, ya que la indebida o falta de notificación de los actos administrativos no afecta su validez sino exclusivamente su eficacia, es decir, que el acto administrativo no produzca los efectos para los cuales se profirió[34], y en este caso solo vino a producir efectos cuando se surtió la notificación por aviso.

Sobre el particular esta Corporación[35] ha sostenido lo siguiente: “La jurisprudencia constante del Consejo de Estado ha considerado que el acto administrativo existe desde que la Administración ha manifestado su voluntad a través de una decisión, y su eficacia (efectos) está condicionada a que tal acto se publique o se notifique. En tal sentido, una vez existe el acto administrativo y se ha notificado o publicado, la Administración queda facultada para cumplirlo o hacerlo cumplir.

Esto es lo que se denomina la fuerza ejecutoria del acto. También ha considerado que no puede confundirse la ocurrencia de la pérdida de fuerza de ejecutoria del acto administrativo con las causales de nulidad del mismo. (…) “La pérdida de fuerza ejecutoria es un fenómeno jurídico distinto (…) dicha figura está referida específicamente a uno de los atributos o características del acto administrativo, cual es la de la ejecutividad del mismo, es decir, la obligación que en él hay implícita de su cumplimiento y obedecimiento, tanto por parte de la Administración como de los administrados en lo que a cada uno corresponda, consagrada en el primer inciso del precitado artículo 66, al disponer que “salvo norma en contrario, los actos administrativos serán obligatorios mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdicción en lo contencioso pero perderán su fuerza ejecutoria en los siguientes casos…”.

Así mismo, se reitera que la situación de incapacidad en que se encuentra un empleado de libre nombramiento y remoción no le otorga fuero de relativa estabilidad, pues tal situación no tiene la virtualidad de suspender la facultad de libre remoción con que la ley ha investido al nominador[36]. En esas condiciones, el hecho de que el demandante se haya incapacitado dos días después de la fecha de expedición del acto de insubsistencia, per se, no es un hecho indicativo de que la administración con su expedición hubiera perseguido fines distintos al buen servicio público, ya que su condición de incapacidad se dio con posterioridad a la expedición del acto administrativo, por lo que no pudo tener el acto demandado como fundamento o motivación la condición de enfermedad del demandante.

Conclusión: La facultad de libre remoción no está limitada por la circunstancia de que el empleado se encuentre en estado de incapacidad. Por lo tanto, es posible declarar insubsistente el nombramiento de una persona en un cargo de libre nombramiento y remoción en estado de incapacidad, siempre y cuando existan razones objetivas y que se encuentre debidamente justificado.

En el presente caso no se desconoció por la entidad demandada el derecho a la estabilidad laboral reforzada del demandante, toda vez que: (i)no se puede afirmar que la causa del acto de declaratoria de insubsistencia hubiese tenido como móvil la situación de incapacidad del demandante, ya que las mismas se concedieron con posterioridad al acto que lo declaró insubsistente, y (ii)el señor Genaro Bermeo, a pesar de que la entidad había tomado la decisión de declarar insubsistente su nombramiento, no fue desprotegido durante dicho tiempo en que le fueron concedidas sus incapacidades médicas, ya que permaneció en la nómina de la Fiscalía hasta el 25 de julio de 2013, pero las incapacidades médicas se siguieron reconociendo y pagando hasta el 12 de agosto de 2013, pues la EPS siguió valorando su situación médica y reconociendo tales incapacidades durante más de los 180 días previstos en la ley. 2.

De la falta de motivación Frente al cargo de falta de motivación, el demandante sostiene que la facultad discrecional no es absoluta y que el acto que declaró la insubsistencia debió ser motivado. Al respecto, se tiene que mediante la Resolución No. 0-1312 del 10 de agosto de 2012, expedido por el fiscal general de la Nación se declaró insubsistente el nombramiento del señor Genaro Bermeo Torres en el cargo de director seccional administrativo y financiero de la Dirección Seccional Administrativa y Financiera de Florencia, en los siguientes términos (folios 19-20 C1): «[…] Que el artículo 59 de la Ley 938 de 2004, señala la competencia del Fiscal General de la Nación para proveer y remover libremente, entre otros, los cargos de Directores Seccionales de la entidad, al calificarlos como empleos de esa naturaleza.

Que en todo caso, las funciones asignadas por el artículo 32 de la Ley 938 de 2004, a las Direcciones Seccionales Administrativa y Financiera de Florencia, mediante Resolución 0-2401 del 13 de noviembre de 2003 “por medio de la cual se efectúa un nombramiento”. Que la designación y desvinculación de los servidores en cargos de libre nombramiento y remoción puede efectuarse por razones de confianza intuito personae en orden a plasmar y ejecutar políticas generales diseñadas por el nominador.

Que la jurisprudencia reiterada de la Corte Constitucional (entre otras en las sentencias C-734 de 2000, T-857 de 2007 y T-187 de 2010) y del Consejo de Estado (sentencias del 2 de septiembre de 2010, expediente 1529-09, del 13 de mayo de 2010, expediente 1293-08 y 9 de julio de 2009, expediente 5624-05 todas con ponencia de Bertha Lucía Ramírez Pérez, del 4 de agosto de 2010, expediente 0516-07, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila y 19 de agosto de 2010, expediente 2622-07, C.P. Luis Rafael Vergara Quintero), indica que la declaratoria de insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción, es procedente sin procedimientos o condiciones, porque la organización del equipo de trabajo implica un cierto margen de libertad para decidir con qué funcionarios cumple mejor la administración los fines encomendados.

Que por las razones anotadas en precedencia, el Fiscal General de la Nación

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO: Declarar insubsistente el nombramiento del doctor GENARO BERMEO TORRES, identificado con la cédula de ciudadanía número 4937982, quien en la actualidad ocupa el cargo de Director Seccional Administrativo y Financiero de la Dirección Seccional Administrativa y Financiera de Florencia. (…)” Ahora bien, la Subsección debe precisar que quien es escogido para proveer un empleo de libre nombramiento y remoción lo es en consideración a la confianza con respecto al nominador, razón que también permite a este, disponer libremente sobre el retiro, sin que sea necesario u obligatorio expresar los motivos que lo llevan a adoptar tal decisión, en tanto se presume que es emitida en aras de mejorar el servicio público.

Ahora, en cuanto a la «anotación en la hoja de vida» de los motivos del retiro, se tiene que el artículo 26 del Decreto 2400 de 1968 determinó que si bien es cierto se puede declarar insubsistente un nombramiento en un cargo de libre nombramiento y remoción sin motivación, debe dejarse constancia del hecho y de las causas que lo ocasionaron en la respectiva hoja de vida.

Este artículo fue objeto de control por parte de la Corte Constitucional que al ocuparse del cargo de violación erigido sobre la expresión normativa «sin motivar la providencia», lo encontró exequible sin condicionamiento alguno en la sentencia C-734 de 2000, al considerar que el establecimiento de la facultad discrecional dentro del Estado de derecho no desconoce las garantías del servidor retirado, pues su estabilidad es precaria en atención a la naturaleza de las labores que cumplen, ya que requieren siempre de la plena confianza del nominador.

En lo que toca con la anotación en la hoja de vida de las causas que originaron la desvinculación del servidor público, la Corte Constitucional indicó que: «9. El artículo 26 del decreto Ley 2400 de 1968, leído íntegramente indica que, en la respectiva hoja de vida del funcionario desvinculado, deberá dejarse constancia del hecho y de las causas que ocasionaron su retiro.

Esta prescripción aleja a la facultad discrecional que se contiene en la norma, de la posibilidad de ejercerse en forma caprichosa o arbitraria, al ordenar dejar constancia posterior, aunque sumaria, de la motivación que condujo a la decisión de declarar insubsistente al funcionario. Por ello, el sentido completo del artículo 26 consiste en indicar que la providencia que ordena la desvinculación no tiene que expresar dentro de su propio texto la motivación de tal decisión, no obstante, lo cual debe dejarse constancia de ella en la hoja de vida del servidor público.

Así, el funcionario desvinculado puede conocer las razones que llevaron a declarar la insubsistencia de su designación, y si estima que ellas configuran una arbitrariedad, un abuso o una desviación de poder, ejercer los medios de defensa judicial a su alcance. […] 10. De esta manera, la lectura completa de la disposición acusada, lleva a concluir sobre su exequibilidad.

No sólo la falta de motivación de los actos administrativos de funcionarios de libre nombramiento y remoción, como se vio, no se opone a la Constitución, sino que, en el caso presente, la exigencia de motivación posterior excluye la posibilidad de que la desvinculación así efectuada se erija en un acto arbitrario y caprichoso contra el cual no exista la posibilidad de ejercer el derecho de defensa, como lo aduce la demanda.

No hay en este caso, excepción al principio de publicidad de los actos administrativos, pues el interesado puede conocer la motivación que originó su retiro. En virtud de lo anterior, la Corte declarará la exequibilidad de la proposición jurídica completa conformada por el artículo 26 del Decreto Ley 2400 de 1968, toda vez que la expresión parcialmente acusada, no puede ser considerada en sus efectos jurídicos independientemente del resto del texto de la norma.» No obstante, esta Sala ha considerado que la ausencia de la anotación en la hoja de vida no constituye un elemento de validez del acto, ni requisito para su conformación ni presupuesto para su eficacia. Su omisión no puede, entonces, generar la nulidad del acto sino, a lo sumo, constituye falta disciplinaria para el funcionario que no dio cumplimiento a dicho deber.

En este orden de ideas, una vez efectuado el análisis armónico de las anteriores normas y según lo expresado por el tribunal constitucional, es viable concluir que la declaratoria de insubsistencia de los empleados de libre nombramiento y remoción es la facultad discrecional del nominador que se ejercita a través de un acto administrativo que por su naturaleza es inmotivado, no obstante estar fundado en motivos implícitos, acordes con la efectiva prestación del servicio público.

En otras palabras, el acto por medio del cual se declara insubsistente el nombramiento de un empleado de libre nombramiento y remoción debe ser inmotivado por el nominador, y el deber de explicar los motivos en la hoja de vida del empleado de las causas que originaron la desvinculación no hace parte de la esencia misma del acto, sino tan solo constituye un antecedente laboral que debe plasmarse en su hoja de vida.

Por lo tanto, la ausencia de anotación de los motivos de la insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción no afecta las garantías fundamentales, por cuanto el retiro del servicio para ese tipo de empleos está previsto como una atribución de naturaleza discrecional que precisamente autoriza al nominador a disponerlo sin exteriorizar sus motivos.

Así las cosas, en relación con la manifestación realizada por el demandante en el sentido de que se debe dejar constancia del hecho y de las causas que ocasionaron el retiro del servicio en la respectiva hoja de vida, se observa que tal y como lo ha sostenido la Corporación, dicha omisión no constituye elemento de validez del acto, ni requisito para su conformación, ni presupuesto para su eficacia, por lo que no puede generar la nulidad del acto sino, a lo sumo, podría llegar a constituir falta disciplinaria para el funcionario que no dio cumplimiento a dicho deber[37].

En consecuencia, la administración podía disponer el retiro con fundamento en la facultad discrecional, habida cuenta de que se trataba de un cargo de libre nombramiento y remoción, sumado a que en el expediente no se evidencia prueba alguna tendiente a desvirtuar los motivos que inspiraron la declaratoria de insubsistencia, es decir, el demandante no demostró que con su retiro, el nominador tuvo en cuenta intereses particulares y caprichosos, o que la razón de su retiro hubiera sido por su estado de incapacidad, como se estableció anteriormente. 3.

De la desviación de poder El demandante en el recurso de apelación expresó que el acto administrativo demandado había sido expedido con desviación de poder porque la persona que lo remplazó no se asimila a las cualidades académicas y profesionales de este. Sumado a que una vez fue desvinculado del cargo de director de seccional administrativo y financiero, ocuparon el cargo cuatro personas, lo que según su criterio, denota que no hubo mejoramiento en el servicio.

Analizado el acervo probatorio, se advierte que el demandante cuenta con una amplia formación académica ya que es ingeniero de sistemas, tecnólogo de gestión comercial y negocios y administrador de empresas, y cuenta con varias especializaciones, un máster, diplomados y cursos. Además, acredita experiencia en la Electrificadora del Caquetá, en la Gobernación del Caquetá, en la Dirección de Instrucción Criminal y en la Fiscalía General de la Nación. A su vez, los testimonios de la señora Heidy Milena Lamilla Fajardo y del señor Ciro Hernán Jaramillo, si bien señalan que no conocen los motivos de la desvinculación del demandante, la señora Heydi manifestó que el actor le comentó su angustia y preocupación por la situación de la seccional.

Así mismo afirmó que sí existía una sobrecarga laboral en dicha seccional. Por otro lado, los declarantes coinciden en afirmar que el señor Genaro Bermeo cumplía a cabalidad con su trabajo. Al respecto, esta Corporación ha sostenido, de manera reiterada y consistente, que el buen desempeño no es prueba suficiente para demostrar el desbordamiento en el ejercicio de la potestad discrecional, y no otorga estabilidad en el cargo, en la medida que son atributos que deben observar todos los servidores del Estado, en el siguiente sentido: «[…] En síntesis, el señor Cardona Márquez contaba con las condiciones necesarias para ocupar el cargo que venía desempeñando la demandante; en ese sentido, no es suficiente aducir, endilgar o menospreciar las calidades de la persona que la remplazó sin antes demostrar que efectivamente con su remplazo se deterioró el servicio; ya que si bien, puede que no tenga la misma formación académica, éste no es impedimento para que pueda llevar a cabo los fines propuestos por la administración. Vale decir también sobre este tópico en particular, que las altas capacidades y logros académicos con los que pueda contar la demandante, no generan por sí solas fuero alguno de estabilidad ni pueden limitar la potestad discrecional que el ordenamiento le concede al nominador, mucho menos constituyen plena prueba de la desviación de poder, pues ha sido criterio de la Corporación que la idoneidad para el ejercicio de un cargo y el buen desempeño de las funciones, no otorgan por sí solos a su titular prerrogativa de permanencia en el mismo, pues lo normal es el buen cumplimiento del deber por parte del funcionario […]»[38].

Es así como la idoneidad para el ejercicio de un cargo, el buen desempeño de las funciones y la preparación profesional, que en sentir del demandante constituyen razones para su permanencia en el empleo, a juicio de esta Sala, no le otorgan por sí solos la prerrogativa de estabilidad laboral, porque tal comportamiento y aptitudes son apenas las exigencias contenidas en la Constitución y la ley, para quienes desempeñan un empleo público.

Y es que la noción de buen servicio no se contrae exclusivamente a las calidades laborales del servidor, sino que comprende aspectos de conveniencia y oportunidad, cuyo análisis corresponde efectuar al nominador. Por otro lado, se tiene que el señor Andrés Fernando Calle Jaramillo mediante Resolución No. 2-2850 del 14 de agosto de 2012, fue encargado como director seccional administrativo y financiero de la Dirección Seccional Administrativa y Financiera de Florencia durante la incapacidad del señor Genaro Bermeo.

Así mismo, por Resolución No. 2636 de 2013 (con posesión el 23 de julio de 2013) se encargó nuevamente al señor Andrés Calle por el término de tres meses o hasta cuando se provea la vacante (fls. 142-143; 163-164 cuaderno de pruebas). Posteriormente, se nombró al señor Hernán Enrique Castro Bohórquez[39] mediante Resolución No. 0-2923 del 02 de agosto de 2013, en dicho cargo (fls. 170-171 cuaderno de pruebas).

Luego, se encargó al señor Wilfredo Bahos Melo mediante la Resolución No. 2-4305 del 19 de diciembre de 2013. Finalmente, se nombró al señor Juan Pablo Olave Blackburn por Resolución No. 0-0501 del 02 de abril de 2014, con fecha de posesión del 02 de abril de 2014 (fls. 180-182 cuaderno de pruebas). Ahora bien, se debe tener en consideración que tal y como lo advirtió el a quo, en el presente caso no se demostró que con la desvinculación del demandante se hubiera desmejorado el servicio, ya que los funcionarios que fueron encargados y nombrados en el empleo de director seccional administrativo y financiero cumplían con los requisitos de este, tanto en el aspecto educativo como la experiencia, esto es, título de formación profesional relacionado con las funciones del cargo y 6 años de experiencia específica o docente, por consiguiente, no se puede deprecar de la hoja de vida de las personas que desempeñaron el cargo en mención, el desmejoramiento del servicio, como pretende el demandante.

Finalmente, frente al argumento de que la notificación del acto administrativo tiene serios indicios de ilegalidad, se advierte que a folio 698 del cuaderno 2 anexo, obra constancia expedida por la Fiscalía General de la Nación, en la que indica lo siguiente: “Que el aviso de notificación de la resolución 0-1312 del 10 de agosto de 2012 expedida por el Fiscal General de la Nación doctor EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT, por medio del cual se declara insubsistente el nombramiento del ingeniero GENARO BERMEO TORRES, identificado con la cédula de ciudadanía No. 4.937.982 quien ocupa el en cargo de Director Seccional Administrativo y Financiero, publicado el día 12 de julio de 2013 a las 17:35 horas en la cartelera informativa ubicada al ingreso de las instalaciones de la Dirección Administrativa y Financiera de la Fiscalía General de Nación en el municipio de Florencia, se desfija siendo las 8:00 horas del día 25 de julio de 2013.

Que dicho aviso de notificación fue publicado en el entendido que la comunicación junto con el acto administrativo enunciado a notificar remitidos por correo certificado a la dirección conocida del ingeniero Genero Bermeo Torres fue devuelto, mismo que se remitió al correo electrónico geberto@hotmail.com. De igual forma en cumplimiento de lo establecido en el artículo 69 del C.C.A. el aviso de notificación junto con la copia del acto administrativo 0-1313 del 10 de agosto de 2012 emitido por el señor Fiscal General de la Nación, fue publicado en la página Web de la entidad el día 16 de julio de 2013 a las 08:11 horas, permaneciendo publicado hasta la fecha.

No obstante, dado que ya han transcurrido más de cinco días hábiles de notificaciones, en el día de hoy se solicitó a la oficina de Divulgación y Prensa de la Fiscalía General de la Nación se retire el mismo. Así mismo, se recabó el testimonio de la señora Priscila de Jesús Rochels Burgos quien manifestó que era investigador criminalístico de la entidad demandada, y que a ella le fue encomendada la labor de notificar al demandando del acto de insubsistencia. Relató que el 13 de agosto de 2012 se desplazó a varios sitios, y finalmente hizo presencia en el barrio “El Porvenir” en la residencia del demandante con el fin de notificarlo del contenido de la Resolución que lo declaraba insubsistente.

Al llegar a dicho domicilio sostuvo que fue atendida por el actor, quien, al ser enterado de la razón de su presencia, le manifestó que no era posible atender su requerimiento de notificación puesto que se encontraba bajo incapacidad médica y que dicha novedad ya estaba en conocimiento de sus superiores del nivel central. Ahora bien, la indebida o falta de notificación de los actos administrativos no afecta su validez sino exclusivamente su eficacia. En relación con la diferencia entre la validez y la eficacia esta Subsección[40] ha señalado que la falta o la irregularidad de la notificación genera como consecuencia que el acto administrativo no produzca los efectos para los cuales se profirió[41], sin embargo, tanto en el antiguo código procesal administrativo[42], como en el actual, se ha señalado que esto es así, salvo en el evento en el que la parte interesada revele que conoce el acto, consienta la decisión o interponga los recursos legales (artículo 72 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo).

En el caso concreto, es evidente que conforme a las pruebas obrantes en el proceso la entidad demandada trató de notificar personalmente el acto administrativo al demandado enviando la notificación a su correo electrónico personal y a la dirección de su residencia, y al haber sido este devuelto, finalmente realizó la notificación por aviso, el cual fue fijado del 12 de julio de 2013 al 25 de julio de 2013.

Así las cosas, se advierte que el acto administrativo demandado, esto es la Resolución No. 0-1312, si bien fue expedido el 10 de agosto de 2012, solo vino a producir efectos jurídicos una vez se surtió la notificación por aviso, es decir el 25 de julio de 2013, por lo que no encuentra la Sala de Subsección que el mencionado acto adolezca de algún vicio que afecte su validez o que se hubiere vulnerado el debido proceso al demandante.

Así las cosas, esta Sala no encuentra demostrados los vicios de nulidad endilgados contra el acto demandado, por lo que se confirmará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, toda vez que no se logró desvirtuar la presunción de legalidad que lo ampara. 5. Reconocimiento de personería Revisado el expediente, se observa que a folios 715-728 obra sustitución de poder conferido por el apoderado de la entidad demandada a la abogada Carolina Torres Pinilla, por lo tanto, se procederá a reconocerle personería adjetiva. 6.

Condena en costas En lo que se refiere a las costas, esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016[43] concluyó que en vigencia del CPACA la legislación avanzó de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo. En el presente caso hay lugar a imponer condena en costas a la parte demandante conforme al numeral 3 del artículo 365 del Código General del Proceso, toda vez que la providencia recurrida fue confirmada y la parte demandada presentó alegatos de conclusión. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia del 16 de agosto de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Caquetá que negó las pretensiones de la demanda dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor GENARO BERMEO TORRES contra la NACIÓN - FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN, con fundamento en las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO. RECONOCER personería a la abogada Carolina Torres Pinilla, identificada con cédula de ciudadanía 52.418.949 y tarjeta profesional 101.656 del Consejo Superior de la Judicatura, para actuar como apoderada judicial de la parte demandada dentro del proceso de la referencia, en los términos del poder conferido.

TERCERO. CONDENAR en costas de segunda instancia a la parte demandante, las cuales se liquidarán por el a quo.

CUARTO. En firme esta decisión devuélvase el expediente al Tribunal de origen previas las anotaciones pertinentes en el programa “SAMAI”

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado Electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado Electrónicamente SALVAMENTO DE VOTO ----------------------- [1] Sala Segunda de Decisión- magistrada ponente: Dra. Carmen Emilia Montiel Ortíz. [2] Folios 274 C1. [3] Folios 270 a 274 C1. [4] Folios 274-296 C1. [5] Folios 318-327 C2. [6] Folios 379-383 C2. [7] Folio 381 C2. [8] Folios 645-660 C3 [9] Folios 667-688 C3. [10] Folio 704 C3. [11] Folio 710 C3. [12] Folios 735-741 C3 [13] Folios 729-734 C3. [14] Folio 742 C3. [15] Estatutaria de la Administración de Justicia. Para el efecto, ver sentencias de la Corte Constitucional C-037 de 1996 y C-053 de 1997. [16] Norma vigente desde el 30/12/2004 hasta el 08/01/2014. [17] Corte Constitucional, sentencia SU 003 de 8 de febrero de 2018, magistrado ponente: Carlos Bernal Pulido. [18] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 20 de agosto de 2015, expediente 1847-2012, magistrado ponente: Gerardo Arenas Monsalve. [19] Artículo 44.

Decisiones discrecionales. En la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa. [20] Sentencia 22 de febrero de 2018. Subsección B. Sección Segunda. Radicado: 52001-23-33-000-2013-00333-01 (4073-2014). [21] NOTA: El texto subrayado fue declarado EXEQUIBLE CONDICIONADO por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-458 de 2015, en el entendido de que deberán reemplazarse por las expresiones “discapacidad” o “en situación de discapacidad”.

NOTA: El texto en negrita fue declarado EXEQUIBLE CONDICIONADO por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-458 de 2015, en el entendido de que deberán reemplazarse por las expresión “personas en situación de discapacidad”. [22] Consejo de Estado- Sala de Lo Contencioso Administrativo- Sección Segunda-Subsección "B"- consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez- sentencia del dos (2) de junio de dos mil dieciséis (2016), radicación número: 25000-23-42-000-2012-00122-01(2181-15). [23] 1.1.1.

El demandante aseguró haber trabajado en el Juzgado Segundo Civil Municipal de Santa Marta desde el 16 de junio de 1987 hasta el 03 de marzo de 2011 como notificador, “fecha en la cual fue notificado de su desvinculación de la carrera administrativa, por haber obtenido una calificación insatisfactoria”. 1.1.2. Señaló que interpuso recurso de reposición en contra de esta decisión, argumentando que su padecimiento de epilepsia fue determinante al momento de calificarlo de manera insatisfactoria, enfermedad que, a su juicio, ha “incidido en su estado sicológico y social, y de contera afecta su comportamiento laboral”.

Finalmente, esta decisión no fue repuesta, ya que la juez del Juzgado demandado afirmó no tener conocimiento de que el recurrente sufriera de epilepsia.1.1.3. Sin embargo, el accionante manifestó en la demanda de tutela que “nunca le notificó nada a la funcionaria actual, de manera verbal, pero éste era un hecho del cual se tenía conocimiento por parte de todos los funcionarios del Juzgado, y en época anterior, cuando hizo una licencia en ese Despacho, ella tuvo conocimiento de mi (sic) situación particular, debido a una incapacidad que presentó el señor CARLOS MARIO SILVA, y además porque él mismo se lo comentó de manera directa”[4]. [24] Sentencia de 16 de febrero de 2017, Sección Segunda, Subsección B, radicado: 20001-23-31-000-2011-00190-01 (1260-2013). [25] Por el cual se dictan normas para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes en la Administración Pública. [26] Magistrado ponente: Jorge Iván Palacio. [27] Sentencia T-427 de 1992. [28] Consejo de Estado- Sala de lo Contencioso Administrativo- Sección Segunda - Subsección B- consejero ponente: César Palomino Cortés, sentencia del dieciséis (16) de febrero de dos mil diecisiete (2017)- radicación número: 20001-23-31-000-2011-00190-01(1260-13). [29] Sentencia del 7 de abril de 2005 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, Consejero Ponente Dr. Alejandro Ordoñez Maldonado, Expediente No. 17001-23-31-000-2001-00595-01(4613-03).

Actor: Magnolia Mejía Acosta. [30] Folios 85-86. [31] Folios 67-68 C1. [32] Folios 47-66 C1. [33] Así lo dispone el artículo 91 del Código de Procedimiento Administrativos y de lo Contencioso Administrativo: “Artículo 91. Pérdida de ejecutoriedad del acto administrativo. Salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos en firme serán obligatorios mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

Perderán obligatoriedad y, por lo tanto, no podrán ser ejecutados en los siguientes casos: 1. Cuando sean suspendidos provisionalmente sus efectos por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. 2. Cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho. 3. Cuando al cabo de cinco (5) años de estar en firme, la autoridad no ha realizado los actos que le correspondan para ejecutarlos. 4.

Cuando se cumpla la condición resolutoria a que se encuentre sometido el acto. 5. Cuando pierdan vigencia”. [34] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 5 de mayo de 2016, expediente 0063-13, magistrado ponente: William Hernández Gómez [35] CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta.

Sentencia del 12 de marzo de 2015, exp. 19154, M.P. Hugo Fernando bastidas Bárcenas. Al respecto, ver también sentencias del 2 de mayo de 2013, exp. 18205, M.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez; 11 de octubre de 2012, exp. 18778, M.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez, y del 2 de febrero de 2011, exp. 10474, M.P. Germán Ayala Mantilla, entre otras. [36] Consejo de Estado- Sala de lo Contencioso Administrativo- Sección Segunda - Subsección B- consejero ponente: César Palomino Cortés, sentencia del dieciséis (16) de febrero de dos mil diecisiete (2017)- radicación número: 20001-23-31-000-2011-00190-01(1260-13). [37] En igual sentido se pronunció esta Subsección en Sentencia del 8 de marzo de 2018.

Radicación número: 63001-23-31-000-2010-00192-01(2743-16). [38] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 9 de noviembre de 2012. Radicado número: 66001-23-31-000-2008-00280-02(1781-12). [39] El señor Castro es abogado, especialista en gestión pública. Con experiencia en el Ministerio de Protección Social 2007-2008; en la Escuela Superior de Administración Pública mayo 2011 a diciembre de 2011; en la Universidad Cooperativa de Colombia de marzo de 2007 a junio de 2017; en la Personería de Bogotá de enero de 2012 a febrero de 2012; en la Fiduprevisora de junio de 2009 hasta febrero de 2010; en Cajanal desde marzo de 2004 a diciembre de 2005; y en la empresa Abogados Gestión S.A. desde enero de 2006 a abril de 2007, noviembre de 2008 a mayo de 2009, y desde noviembre de 2010 (fls. 14 y s). [40] Consejo De Estado-Sala De Lo Contencioso Administrativo- Sección Segunda- Subsección A- consejero ponente: Gabriel Valbuena Hernández- sentencia del catorce (14) de mayo de dos mil veinte (2020)- radicación número: 47001-23-33-000-2017-00088-01(5429-18). [41] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 5 de mayo de 2016, expediente 0063-13, magistrado ponente: William Hernández Gómez. [42] Artículo 48 Decreto 01 de 1984. [43] Rad. 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero ponente: William Hernández Gómez.