REGÍMENES DEL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES / DIFERENCIA ENTRE EL RÉGIMEN DE PRIMA MEDIA CON PRESTACIÓN DEFINIDA Y EL RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD Con la expedición de la Ley 100 de 1993 se creó el Sistema General de Pensiones, cuyo propósito fue unificar los requisitos para reconocer dicha prestación social a todos los habitantes del territorio nacional.

En efecto, el artículo 12 de la Ley 100 de 1993, instituyó dos regímenes de pensiones i) el de prima media con prestación definida y ii) el de ahorro individual con solidaridad. El primero está definido como «aquel mediante el cual los afiliados o sus beneficiarios obtienen una pensión de vejez, de invalidez o de sobrevivientes, o una indemnización, previamente definidas», en el cual los aportes de sus afiliados constituyen «un fondo común de naturaleza pública que garantiza el pago de las prestaciones de quienes tengan la calidad de pensionados en cada vigencia, los respectivos gastos de administración y la constitución de reservas de acuerdo con lo dispuesto en la presente ley».

El segundo se basa en el ahorro proveniente de las cotizaciones y los respectivos rendimientos financieros; en él, el monto de la pensión no es determinado por la ley, sino que depende «de los aportes de los afiliados y empleadores, sus rendimientos financieros, y de los subsidios del Estado, cuando a ellos hubiere lugar. Valga precisar que estos regímenes son excluyentes entre sí, por manera que el afiliado debe seleccionar uno de ellos «quien para tal efecto manifestará por escrito su elección al momento de la vinculación o del traslado»; sin embargo, la norma señalaba que «una vez efectuada la selección inicial, éstos (los afiliados) sólo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada tres (3) años, contados a partir de la selección inicial».

No obstante lo anterior, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, estableció un régimen de transición por el cual protegió a quienes al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan 35 o más años de edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, a los cuales se les debía aplicar la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez del régimen anterior al cual se encontraran afiliados.

Dicha postura ha sido asumida por parte de esta Subsección en asuntos con contornos similares al presente, en el sentido de hacer exigible el requisito temporal de los 15 años de servicios o cotizaciones a la fecha de promulgación de la Ley 100 de 1993 para aquellos trabajadores que, al margen de que se hubieran hecho beneficiarios de la transición prevista en el artículo 36 ejusdem, optaron voluntariamente por el RAIS para realizar los aportes obligatorios con destino a pensión. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 12 / LEY 797 DE 2003 / DECRETO 3800 DE 2003 / ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005 / RETORNO AL RÉGIMEN DE PRIMA MEDIA CON PRESTACIÓN DEFINIDA / PÉRDIDA DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL – Pérdida DEBIDA ASESORÍA AL MOMENTO DEL TRASLADO DEL RÉGIMEN DE PRIMA MEDIA CON PRESTACIÓN DEFINIDA A RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD / CARGA DE LA PRUEBA Comoquiera que el traslado de régimen trae consigo algunas consecuencias como la posible pérdida de los beneficios de la transición, esta Sala ha considerado «indispensable acudir a una hermenéutica adecuada que se ajuste a los principios que inspiran el sistema y a los regímenes pensionales, bajo el espectro de garantizar los derechos irrenunciables de la persona para obtener una calidad de vida acorde con la dignidad humana»; con fundamento en lo anterior, ha señalado la necesidad de establecer si al momento en que la persona opta por escoger el régimen al cual efectuará sus cotizaciones a seguridad social, fue debidamente asesorada de manera precisa y transparente respecto a las repercusiones que ello acarreaba, a efectos de garantizar la escogencia espontánea y consciente.

(…) No es suficiente con proporcionar con claridad las distintas opciones del mercado, con sus características, condiciones, riesgos y demás efectos que se deriven de la escogencia, sino que, de manera concomitante, implica un mandato de brindar asesoría y buen consejo; de modo que la situación del trabajador, con sujeción a su edad, semanas de cotización, IBC, grupo familiar, entre otros, conjugue un conocimiento objetivo de los regímenes pensionales y subjetivo a nivel individual, más la opinión experta sobre el asunto, de cara a tomar una decisión responsable en torno a la inversión más apropiada de sus ahorros pensionales».

Lo anterior supone una mayor carga probatoria por parte de las administradoras, a fin de evidenciar la ilustración y acompañamiento de personas expertas en la materia, que le hubieren permitido al trabajador tomar la decisión aún bajo los posibles resultados adversos a sus intereses. En tal sentido, no es suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, de allí que se imponga el deber a las AFP de documentar el asesoramiento claro y suficiente sobre los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar la invalidez de dicho tránsito.

(…) Al margen de que el texto original del literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, hubiere previsto que los afiliados al Sistema General de Pensiones únicamente podrían trasladarse de régimen por una sola vez cada 3 años, y que esta situación fuera obviada tanto por el demandante como por el iss al momento en que él optó por regresar en el año 2000 al régimen de prima media con prestación definida (pues tan solo acumulaba 6 meses en dicho régimen).(…)la Sala echa de menos una prueba adicional a aquella contenida en el formulario de afiliación al rais suscrito por el demandante, a través del cual Porvenir S.A. demostrara la afiliación libre y voluntaria, acompañada de la asesoría que se exige al momento de incorporarse a la referida administradora de pensiones.

En efecto, no existe constancia de que la afp hubiese suministrado al usuario la información clara y precisa sobre las características, condiciones, consecuencias y riesgos del cambio de régimen, aunque, como se explicó con anterioridad esa carga le corresponda a la entidad, sobre todo en lo que atañe a la pérdida del régimen de transición del que era beneficiario, dado que contaba con al menos el requisito de tiempo de servicios exigido en el aludido artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para aducir que tenía una expectativa legítima.

Aunado a lo anterior, la entidad no demostró la eficacia del traslado, pues, por el contrario, se demostró que con posterioridad, esto es, a menos de dos meses de realizada la solicitud de traslado, el señor Higinio Umba López al advertir las consecuencias del cambio, solicitó el retorno al rpmpd, lo que le permite advertir a esta Sala que Porvenir no brindó la asesoría necesaria ni la información y acompañamiento que exige una solicitud de cambio de régimen, pues de haberlo hecho, el demandante habría estimado con anterioridad a ello las consecuencias de su petición. Lo expuesto, resta validez i) al traslado alegado por el apelante, especialmente al tratarse de un trabajador beneficiario del régimen de transición que se encontraba en una situación susceptible de perder los beneficios que establece el artículo 36 ejusdem, a fin de obtener su pensión de jubilación bajo prerrogativas excepcionales y más favorables a sus intereses, y a su vez ii) al presunto perjuicio de quien no interviene en el acto jurídico de traslado, pues, contrario a las afirmaciones de Colpensiones, lo que resulta inadmisible es que se desconozcan los derechos a la seguridad social del señor Umba López so pretexto de un trámite que sí realizó en agosto de 1999.

NOTA DE DE RELATORÍA: Sobre la obligación de suministrar una adecuada asesoría al momento de traslado del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad, ver: del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 22 de julio de 2021, radicado 68001 23 33 000 2013 00253 01 (2764-2017), M.P. William Hernández Gómez.

FUENTE FORMAL: DECRETO 663 DE 1993 - ARTÍCULO 97 - NUMERAL 1.° / LEY 1328 DE 2009 / DECRETO 2555 DE 2010 PROCEDENCIA DE INTERESES MORATORIOS CUANDO EL DERECHO PENSIONAL NO SE DISCUTE Esta sanción se impone cuando la vigencia del derecho prestacional no se encuentra en discusión; es decir, estos se deben pagar cuando exista el reconocimiento legal de la prestación y la administradora encargada de efectuar el pago no haya realizado los desembolsos correspondientes y, por lo tanto, se encuentra en mora en el pago de la mesada pensional.

Sin embargo, esta situación no se aplica en el sub judice, debido a que es por virtud de esta decisión judicial que se reconoce el derecho a la pensión de jubilación, razón por la cual se confirmará la decisión que denegó esta pretensión. CONDENA EN COSTAS - Criterio objetivo valorativo Atendiendo lo dispuesto en el numeral 8.° del artículo 365 del Código General del Proceso, la Sala se abstendrá de condenar en costas de segunda instancia, teniendo en cuenta que las dos partes apelaron y ambos recursos fueron resueltos desfavorablemente.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el criterio objetivo valorativo para el reconocimiento de las costas del proceso, ver: C de E, Sección Segunda, sentencia del 7 de abril de 2016 rad 13001-23-33- 000-2013-00022-01 (1291-2014), C.P. William Hernández Gómez FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 (C.G.P.) - ARTÍCULO 365 – NUMERAL 8 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., catorce (14) de octubre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 15001-23-33-000-2015-00695-01(6435-19) Actor: HIGINIO UMBA LÓPEZ Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) Y FONDO DE PENSIONES PORVENIR Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Temas: Reconocimiento pensional, traslado de régimen, asesoría y buen consejo al momento del cambio, intereses moratorios SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA _____________________________________________________________________ Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por el demandante y por Colpensiones, contra la sentencia proferida el 27 de agosto de 2019 por el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión 1, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.   1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones   En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Higinio Umba López, mediante apoderado, formuló demanda en orden a que se declare la nulidad de las siguientes Resoluciones: i) gnr 287956 del 31 de octubre de 2013, expedida por el Instituto de Seguros Sociales, por medio de la cual denegó la solicitud de reconocimiento pensional; ii) gnr 69720 del 28 de febrero de 2014; y iii) vpb 12103 del 25 de julio de 2014, mediante las cuales se resolvieron los recursos de reposición y apelación contra el acto anterior.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) declarar que el actor es beneficiario del régimen de transición, al cumplir con los requisitos de tiempo de servicio y edad exigidos por el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, ii) definir que es a Colpensiones a quien corresponde el reconocimiento de dicha pensión, con retroactividad al 11 de agosto de 2011; iii) liquidar la mesada pensional con el 75 % del ingreso base de cotización del último año de servicios, luego de que sea indexada; iv) ordenar que el ibc sobre el que se aportó en el último año de servicios, sea indexado anualmente, de conformidad con los artículos 14 y 36 de la Ley 100 de 1993; y v) reconocer los intereses moratorios conforme lo ordena el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. 1.1.2.

Hechos Como hechos relevantes, el apoderado del demandante señaló los siguientes: i) El señor Higinio Umba López prestó sus servicios como servidor público del Instituto de Tránsito de Boyacá, por más de 23 años, esto es, del 19 de junio de 1979 al 30 de junio de 2003, entidad en la que realizó las respectivas cotizaciones a seguridad social.

Además, es beneficiario del régimen de transición y cumplió con los requisitos de ley para hacerse acreedor de la pensión de jubilación el 10 de julio de 2011. ii) El 30 de abril de 2012, el iss denegó la pensión de jubilación que solicitó al considerar que el demandante se encuentra multivinculado y, en consecuencia, quien debe reconocerla es el Fondo de Pensiones Porvenir s.a. Sobre el particular la entidad indicó que el 1.º de julio de 1999, el señor Umba López fue trasladado del iss al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, en donde se hicieron las respectivas cotizaciones hasta diciembre de 1999. iii) En sentencia de tutela proferida el 24 de enero de 2013, la Sala Penal del Tribunal Superior de Tunja declaró que el actor es beneficiario del régimen de transición y que no se encuentra multivinculado ya que para el 30 de junio de 1995 había superado los 15 años de servicios prestados, por lo que le era permitido volver al régimen de prima media con prestación definida, y ordenó la radicación de la solicitud pensional correspondiente. iv) Presentada nuevamente la solicitud, Colpensiones la negó por considerar que no cumple con el tiempo de servicio requerido, puesto que la historia laboral no reflejaba los tiempos cotizados al Instituto de Tránsito de Boyacá. Esta decisión fue confirmada en sede de los recursos de reposición y apelación, en la que insistió en la condición de multivinculado y multiafiliado. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron los artículos 13, 18, 53 y 83 de la Constitución Política; 1 de la Ley 33 de 1985; y 13, 14 y 36 de la Ley 100 de 1993. Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado del demandante expuso los siguientes argumentos:[1] i) Los actos acusados desconocen la jurisprudencia de la Corte Constitucional según la cual los beneficiarios del régimen de transición pueden retornar al régimen de Prima Media en cualquier momento.

Además, los Decretos 813 de 1994, 692 de 1994 y 1068 de 1995 establecieron que los servidores públicos que cotizaban a un fondo o caja que fuesen posteriormente liquidados, debían afiliarse al iss, y ante dicho ente se tramitaría la respectiva solicitud pensional. Además, las resoluciones cuestionadas, desconocen la protección a la tercera edad y la dignidad humana. ii) Al ordenar el reconocimiento pensional deben tenerse en cuenta los incrementos respectivos de acuerdo con el índice de precios al consumidor, de conformidad con lo señalado por la jurisprudencia del Consejo de Estado y la Corte Constitucional. 1.2.

Contestación de la demanda 1.2.1. Colpensiones, por intermedio de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, por las razones que se expresan a continuación:[2] i) La decisión judicial proferida en sede de tutela ordenó que el argumento de la multivinculación no fuera óbice para que el iss hiciese el estudio pensional correspondiente, y en tal sentido la señalada sentencia fue cumplida a cabalidad mediante la Resolución gnr 287956 del 31 de octubre de 2013, en la que se abordó el análisis de los requisitos para el reconocimiento de la pensión. ii) El señor Umba López no se encuentra afiliado a Colpensiones, ya que por voluntad propia se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad.

Las solas cotizaciones realizadas al iss con posterioridad al traslado no son prueba de su regreso al sistema, ya que la Administradora está obligada a recibir todo tipo de aportes. En todo caso, dichos aportes son susceptibles de ser traslados a Porvenir, cuya afiliación se encuentra vigente, y no deben tenerse como semanas cotizadas en el régimen de prima media como lo alega el accionante. iii) El régimen de transición se pierde con ocasión del traslado efectuado al régimen de ahorro individual, según lo señalado en las Sentencias C-789 de 2002 y SU-062 de 2010, así como en los Decretos 692 de 1994 y 3995 de 2008, los cuales además señalaron los requisitos para trasladarse entre regímenes, cuando al cotizante le faltasen menos de 10 años para acceder a la pensión, a saber: a. acreditar 15 años de servicios prestados o cotizaciones realizadas, al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, b. haber trasladado la totalidad de los ahorros efectuados en el régimen de ahorro individual, incluyendo rentabilidades y aportes del fondo de garantías de pensión mínima, y c. que los aportes no podrán ser inferiores a aquellos que hubiese tenido que realizar de haber permanecido en el régimen de Prima Media.

Propuso como excepciones las siguientes: i) falta de integración del contradictorio, por no haber vinculado al Instituto de Tránsito de Boyacá; ii) falta de legitimación en la causa por pasiva de Colpensiones; iii) inexistencia de derecho u obligación; iv) improcedencia de intereses moratorios ni indexación; v) cobro de lo no debido; vi) buena fe; y vii) prescripción.[3] 1.2.2.

El Fondo de Pensiones Porvenir, por intermedio de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, por las razones que se expresan a continuación:[4] i) Si se lograre demostrar que el señor Umba López tenía más de 750 semanas cotizadas o de servicios prestados para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el Fondo no se opone al traslado al régimen de prima media, puesto que en estos casos la ley lo faculta en cualquier momento; sin embargo, para la entrada en vigencia de la aludida norma, el actor sólo contaba con 18.71 semanas cotizadas al sistema de seguridad social por lo que no puede ser beneficiario del régimen de transición. ii) El hecho de que el empleador consigne de manera errada los aportes y cotizaciones correspondientes a seguridad social, no constituye per se un traslado entre regímenes, ya que el deber del empleador consiste en efectuarlos de manera oportuna a la afp a la que el trabajador se encuentra afiliado, la cual, de conformidad con el Sistema de Información de los Afiliados a los Fondos de Pensiones (siafp), figura activa en Porvenir s.a. iii) Hubo una errada interpretación de la sentencia del Tribunal Superior de Tunja, y en realidad lo que se presenta en la controversia son inconsistencias de carácter probatorio en cuanto a la historia laboral, las cotizaciones con administradoras de pensión no afiliadas y la falta de coincidencia del número de identificación del actor.

El demandante no cumple con los supuestos fácticos ni jurídicos señalados en las Sentencias C-782 de 2002 y SU-062 de 2010. Propuso las siguientes excepciones: i) falta de causa para pedir; ii) inexistencia de obligación a cargo de Porvenir; iii) cobro de lo no debido; y iv) buena fe. 1.3. La sentencia apelada   El Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión 1,[5] mediante sentencia proferida el 27 de agosto de 2019, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

En tal sentido, declaró la nulidad de los actos demandados y, a título de restablecimiento del derecho, ordenó lo siguiente: […] ordenar a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones efectuar el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, al señor Higinio Umba López […] con efectividad a partir del 11 de julio de 2011, en cuantía de setecientos setenta y dos mil novecientos setenta y seis pesos ($ 772.976), que corresponde el (sic) 75 % de los factores salariales devengados en los últimos 10 años antes de la adquisición del estatus pensional, indexados desde la fecha de retiro del servicio (30 de junio de 2003), hasta la fecha de adquisición del estatus (10 de julio de 2011).

Cuarto.- Condenar a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, a pagar el retroactivo de las mesadas dejadas de cancelar, desde la fecha de efectividad de la pensión (11 de julio de 2011) hasta el momento en que el demandante sea incluido en nómina de pensionados, sin reconocimiento de los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Quinto.- Las sumas que resulten de la condena anterior se actualizarán tal como lo ordena el artículo 187 del cpaca y se reconocerán intereses moratorios sobre la misma tal como lo disponen el inciso 3º del artículo 192 en concordancia con el numeral 4º del artículo 195 del mismo ordenamiento. Sexto.- Ordenar al Fondo Porvenir devolver a Colpensiones todas las sumas consignadas por Higinio Umba López, junto con sus rendimientos financieros en la forma dispuesta en esta providencia. […].

Para tal efecto, se pronunció en estos términos:[6] i) Está demostrado que el demandante, a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tenía más de 15 años de servicios, razón por la cual, podía retornar al régimen de prima media en cualquier momento. Se advierte que el Instituto de Tránsito de Boyacá realizó nuevamente cotización al iss desde el año 2000 y si bien para realizar un traslado de régimen es necesaria la manifestación expresa de la voluntad del afiliado, so pretexto de exigir ese requisito, no pueden desconocerse garantías de carácter constitucional; además, el accionante manifestó a Porvenir su intención de retornar al rpmpd desde el 11 de enero de 2012, petición a la cual la entidad respondió erradamente al afirmar que dicho retorno estaba prohibido para personas que les faltaren menos de 10 años para cumplir con el requisito de acceso a la pensión. ii) Con la expedición de los actos demandados se desconoció la providencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja que ordenó a Colpensiones decidir la petición de reconocimiento pensional del demandante sin atender lo dispuesto por el Comité de Multiafiliación, según la cual, el actor seguía afiliado en Porvenir, lo que implicaba que era deber de Colpensiones pronunciarse sobre el reconocimiento pensional. iii) En atención a que el señor Umba López es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, le son aplicables los requisitos de edad, tiempo de servicios y monto previstos en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 y conforme a la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, los factores salariales a incluir son únicamente aquellos sobre los cuales se realizaron cotizaciones.

Además, el ibl debe calcularse de conformidad con lo dispuesto en el inciso 3.º del artículo 36 de la aludida Ley 100. Comoquiera que el demandante adquirió su estatus pensional cuando ya se había retirado del servicio público, es necesario indexar la primera mesada pensional. iv) El derecho no está afectado por prescripción por cuanto no transcurrieron más de 3 años entre la fecha de adquisición del estatus de pensionado y la primera solicitud de reconocimiento de la prestación, y entre el momento en que se dio por finalizada la actuación administrativa y la presentación de la demanda. v) No hay lugar a reconocimiento de intereses moratorios, por cuanto esto opera cuando existe una pensión reconocida y la administradora omite el pago oportuno de la mesada, no obstante, en este caso es por virtud de la decisión judicial que se declara la vigencia del derecho. 1.4.

Los recursos de apelación 1.4.1. Colpensiones, por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación[7] y lo sustentó así: i) No es posible reconocer y pagar la pensión ordenada por el a quo, ya que el actor figura como afiliado al régimen de ahorro individual, adscrito a Porvenir, traslado que goza de presunción de legalidad. No se acreditó un traslado válido al régimen de prima media y este no opera de manera oficiosa por el solo hecho de realizar cotizaciones a Colpensiones, sino que debe mediar la manifestación de la voluntad inequívoca del accionante, presentada por escrito ante la administradora de pensiones, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 114 de la Ley 100 de 1993, reclamación administrativa que en ningún momento se dio; la manifestación elevada ante Porvenir no es suficiente. ii) Colpensiones no interviene en el acto jurídico de traslado entre el demandante y Porvenir, por lo tanto, en virtud del principio de relatividad jurídica, es inadmisible que se le condene al reconocimiento de una prestación cuando en sede administrativa el señor Umba López no efectuó una solicitud de retorno. En consecuencia, la entidad pensional no puede verse perjudicada ni favorecida con decisiones que involucraban, en principio, solamente al demandante y a Porvenir s.a. por lo que, en cualquier caso, incluso al reconocer que el actor tenía derecho a retornar al régimen de prima media, el a quo debió conminarlo a efectuar la correspondiente reclamación, como requisito previo para acudir a la jurisdicción. 1.4.2.

El señor Higinio Umba López, por conducto de apoderado, interpuso «recurso de apelación»[8] con miras a que «se inadmita el recurso interpuesto» por Colpensiones, o «en su defecto, se modifique o confirme el fallo de primera instancia». Tal solicitud la sustentó así: i) El recurso presentado por la administradora de pensiones pretende dilatar el proceso y violar los derechos fundamentales del señor Umba López, en tanto se fundó en falsas afirmaciones como aquella según la cual no se formalizó por el actor el traslado del rais al de prima media, pese a que la normativa aplicable establecía que no podía haber sido trasladado del Instituto en ese entonces.[9] ii) Su traslado ha debido definirse en las mesas de concertación ideadas por el Decreto 3995 de 2008, sin embargo, esto no sucedió y, en cambio, el iss siguió recibiendo las cotizaciones que efectuaba el Instituto de Tránsito de Boyacá, lo que convalidó el retorno al régimen.

Además, el demandante presentó escrito a Porvenir el 19 de agosto de 1999, mediante el cual manifestó su inconformidad y voluntad para retirarse de dicho fondo, por lo que consideraba inválido dicho traslado, aunque no fuera su obligación, pues exigir adelantar esta diligencia se torna en una carga desproporcionada y que no se justifica soportar, dada la normatividad precisa para que los fondos definieran internamente cuál era el régimen al que debía estar afiliado. iii) De no declarar la inadmisión del recurso interpuesto por Colpensiones, deben reconocerse intereses de mora sobre cada una de las mesadas no reconocidas en tiempo, a la luz de lo dispuesto en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. 1.5.

Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.5.1. El demandante El señor Higinio Umba López, por conducto de apoderado, reafirmó lo sostenido en el libelo introductorio y en el recurso de alzada. [10] 1.5.2. La parte demandada 1.5.2.1. Colpensiones, por intermedio de su apoderado, solicitó revocar lo decidido en primera instancia, con fundamento en el accionante no acredita los 20 años o más de servicio exigidos por la Ley 33 de 1985.[11] 1.5.2.2.

Porvenir s.a., por intermedio de su apoderado, solicitó confirmar lo decidido en primera instancia, con fundamento en que dado que para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el demandante contaba con 800 semanas cotizadas a pensiones, le es aplicable la Sentencia SU-130 de 2013 y puede regresar al rpmpd en cualquier tiempo.[12] 1.6.

El ministerio público El procurador segundo delegado ante el Consejo de Estado rindió concepto en el que solicitó confirmar la sentencia de primera instancia, por las razones que se indican a continuación:[13] i) En la documental allegada al plenario se evidencia que, el 19 de agosto de 1999, el demandante radicó en la sede de Porvenir de Tunja una petición expresa en la que manifestó su deseo de retirarse de esa administradora de pensiones en razón a que no le convenía un traslado a un fondo privado, lo que permite evidenciar que hubo manifestación expresa de la voluntad del afiliado, para retornar al régimen de prima media con prestación definida, con lo cual, no resulta claro que el traslado tuviere vocación de permanencia y hubiere plena información para el real convencimiento y conocimiento del actor, aunado a aquello manifestado en el libelo, según el cual el traslado efectuado al rais no fue considerado como un traslado favorable ni conveniente, de conformidad con las reglas reiteradas por la Corte Constitucional en la Sentencia T- 191 de 2020. ii) Los efectos del traslado efectuado al rais, cuyas cotizaciones se hicieron por espacio de 6 meses, no fueron suficientemente informados al actor, y no se advierte que Porvenir hubiere dado cumplimiento al inciso final del artículo 3 del Decreto 1161 de 1994, según el cual las administradoras deben informar de manera clara y por escrito a los potenciales afiliados el derecho a retractarse de que trata esa norma.

Además, no se adelantaron los trámites necesarios para el traslado una vez se cumplió el término de 3 años en el fondo en el que se encontraba, ni se advirtió sobre la ocurrencia de dicho término. Por lo anterior, y a la luz del principio in dubio pro operario y al derecho fundamental de seguridad social, debe declararse la nulidad de los actos acusados, además al tener en cuenta que como beneficiario del régimen de transición el traslado de régimen se podía realizar en cualquier tiempo. iii) Si bien, en el recurso de apelación, Colpensiones resaltó que la solicitud de traslado al régimen en el que se encontraba anteriormente el señor Umba López no puede operar de manera oficiosa, que debe mediar la manifestación expresa de voluntad, y que el actor en ningún momento elevó reclamación directa a esa entidad para que estudiase su retorno al régimen de prima media, lo cierto es que estas no resultan ser cargas imputables al accionante, además de que sí hubo oficio de manifestación expresa de retorno al anterior régimen pensional. iv) No debe reconocerse intereses moratorios, en tanto que no se trata de pagos tardíos de mesadas pensionales, pues ese derecho se encuentra en discusión. 2.

Consideraciones 2.1. Cuestión previa Previo al planteamiento del problema jurídico, la Sala advierte que si bien el señor Higinio Umba López interpuso «recurso de apelación» con miras a que «se inadmita el recurso interpuesto» por Colpensiones, tal pretensión se escapa de los fines del recurso que no es otro que el superior examine la cuestión decidida por el a quo, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante.[14] En tal sentido, esta Sala se ocupará exclusivamente de aquellos argumentos formulados en contra de la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá. 2.2.

El problema jurídico Se circunscribe a establecer i) si el demandante puede ser beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a pesar de haberse trasladado al régimen de ahorro individual; en caso afirmativo, ii) si corresponde a Colpensiones asumir la pensión del demandante; y iii) si procede el reconocimiento de intereses moratorios sobre las mesadas pensionales dejadas de percibir. 2.2.

Marco normativo 2.2.1. Regímenes del Sistema General de Pensiones. Ley 100 de 1993 Con la expedición de la Ley 100 de 1993 se creó el Sistema General de Pensiones, cuyo propósito fue unificar los requisitos para reconocer dicha prestación social a todos los habitantes del territorio nacional. En efecto, el artículo 12 de la Ley 100 de 1993, instituyó dos regímenes de pensiones i) el de prima media con prestación definida y ii) el de ahorro individual con solidaridad.

El primero está definido como «aquel mediante el cual los afiliados o sus beneficiarios obtienen una pensión de vejez, de invalidez o de sobrevivientes, o una indemnización, previamente definidas»,[15] en el cual los aportes de sus afiliados constituyen «un fondo común de naturaleza pública que garantiza el pago de las prestaciones de quienes tengan la calidad de pensionados en cada vigencia, los respectivos gastos de administración y la constitución de reservas de acuerdo con lo dispuesto en la presente ley».

El segundo se basa en el ahorro proveniente de las cotizaciones y los respectivos rendimientos financieros; en él, el monto de la pensión no es determinado por la ley, sino que depende «de los aportes de los afiliados y empleadores, sus rendimientos financieros, y de los subsidios del Estado, cuando a ellos hubiere lugar».[16] En el régimen de prima media con prestación definida el afiliado debe cumplir con unos requisitos de edad y semanas de cotización, en tanto que en el rais tienen derecho a obtener la pensión de vejez quienes hayan reunido en su cuenta individual el capital necesario para financiarla y siempre que la cuantía pensional no sea inferior al 110 % del valor del salario mínimo mensual legal vigente.

Valga precisar que estos regímenes son excluyentes entre sí,[17] por manera que el afiliado debe seleccionar uno de ellos «quien para tal efecto manifestará por escrito su elección al momento de la vinculación o del traslado»;[18] sin embargo, la norma señalaba que «una vez efectuada la selección inicial, éstos (los afiliados) sólo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada tres (3) años, contados a partir de la selección inicial».[19] No obstante lo anterior, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, estableció un régimen de transición por el cual protegió a quienes al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan 35 o más años de edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, a los cuales se les debía aplicar la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez del régimen anterior al cual se encontraran afiliados.

Sin embargo, la noma indicó lo siguiente: <Inciso condicionalmente exequible> Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen. <Inciso condicionalmente exequible> Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida. [Resalta la Sala].

Con la expedición de la Ley 797 de 2003 se modificaron algunos literales del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, así: Artículo 2.º Se modifican los literales a), e), i), del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y se adiciona dicho artículo con los literales l), m), n), o) y p), todos los cuales quedarán así: Artículo 13. Características del Sistema General de Pensiones. a) La afiliación es obligatoria para todos los trabajadores dependientes e independientes; e) Los afiliados al Sistema General de Pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran.

Una vez efectuada la selección inicial, estos sólo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada cinco (5) años, contados a partir de la selección inicial. Después de un (1) año de la vigencia de la presente ley, el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez; [Resalta la Sala].

Esta norma fue reglamentada por el Decreto 3800 de 2003, el cual, en su artículo 1, señaló que a quienes «a 28 de enero de 2004, les faltaren 10 años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, podrán trasladarse por una única vez, entre el Régimen de Prima Media con Prestación Definida y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, hasta dicha fecha».

Igualmente, el Acto Legislativo 01 de 2005, delimitó la aplicación del régimen de transición y reguló el parámetro temporal su vigencia en los siguientes términos: […] el régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014.

Los requisitos y beneficios pensionales para las personas cobijadas por este régimen serán los exigidos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen. Ahora bien, sobre la pérdida de los beneficios de la transición en los eventos en los que las personas se acogieran de manera libre y voluntaria al rais, la Corte Constitucional en la Sentencia C-789 de 2002 condicionó la aplicación de este beneficio excepcional bajo el concepto de las expectativas legítimas, en cuanto consideró que estas debían respetarse para quienes alcanzaron por lo menos 15 años de servicio y, de esta manera, avaló que les fuera respetada la transición, con el condicionamiento de que retornaran al régimen de prima media con un ahorro que no fuera inferior al monto del aporte legal que allí les correspondía; no así para quienes únicamente hubieren acreditado el requerimiento de la edad (35 años para mujeres y 40 para hombres).

Dicha postura ha sido asumida por parte de esta Subsección en asuntos con contornos similares al presente,[20] en el sentido de hacer exigible el requisito temporal de los 15 años de servicios o cotizaciones a la fecha de promulgación de la Ley 100 de 1993 para aquellos trabajadores que, al margen de que se hubieran hecho beneficiarios de la transición prevista en el artículo 36 ejusdem, optaron voluntariamente por el rais para realizar los aportes obligatorios con destino a pensión. 2.2.2.

Sobre la debida asesoría y buen consejo al momento del cambio de régimen Comoquiera que el traslado de régimen trae consigo algunas consecuencias como la posible pérdida de los beneficios de la transición, esta Sala ha considerado «indispensable acudir a una hermenéutica adecuada que se ajuste a los principios que inspiran el sistema y a los regímenes pensionales, bajo el espectro de garantizar los derechos irrenunciables de la persona para obtener una calidad de vida acorde con la dignidad humana»;[21] con fundamento en lo anterior, ha señalado la necesidad de establecer si al momento en que la persona opta por escoger el régimen al cual efectuará sus cotizaciones a seguridad social, fue debidamente asesorada de manera precisa y transparente respecto a las repercusiones que ello acarreaba, a efectos de garantizar la escogencia espontánea y consciente.

Así, la Sala recordó recientemente[22] que la importancia de esta temática ha sido analizada también por la Corte Suprema de Justicia al señalar que «lo que se exige no es cualquier tipo de asesoría, sino aquella que permita el ejercicio de la libertad informada»[23] pues el propio Estatuto de Seguridad Social, desde su origen, reconoció que podían presentarse asimetrías en la información lo cual tendría incidencia en los derechos de los trabajadores.

Por tal motivo, recordó que a las administradoras les correspondía no solo aportar los documentos suscritos por quien se traslada, sino brindar la asesoría suficiente que le permitiera al trabajador adoptar una decisión completamente libre.[24] A su vez, la Corte Constitucional ha ratificado y desarrollado el principio de «libertad de elección de régimen», en acatamiento del deber de proporcionar información, el cual se configura como uno de los plurales deberes de las administradoras con respecto a sus afiliados, y «se concreta, a su vez, en las siguientes obligaciones: a) se debe suministrar información y asesoría a través de un lenguaje claro, simple y comprensible, y; b) debe darse a conocer toda la verdad objetiva –y comparada– de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar lo malo y parcializar lo neutro».[25] En efecto, en el numeral 1.° del artículo 97 del Decreto 663 de 1993[26] –aplicable a las administradoras de fondos de pensiones, por virtud de lo dispuesto en el numeral 1.º del artículo 3 ibidem– se previó la obligación de suministrar a los usuarios «la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado y poder tomar decisiones informadas», pues la actividad de estas administradoras impacta con el derecho fundamental de la seguridad social.

Tal exigencia fue reiterada en la Ley 1328 de 2009[27] que dispuso que en las relaciones entre los consumidores y las entidades financieras, debía observarse de manera minuciosa el principio de transparencia e información cierta, suficiente y oportuna. Ahora bien, el artículo 2.6.10.2.3 del Decreto 2555 de 2010[28] indicó que las administradoras de pensiones, «tienen el deber del buen consejo, por lo que se encuentran obligadas a proporcionar a los consumidores financieros información completa respecto a los beneficios, inconvenientes y efectos de la toma de decisiones en relación con su participación en cualquiera de los dos regímenes del Sistema General de Pensiones», por lo que dispuso el deber de brindar asesoría por parte de representantes de ambos regímenes «como condición previa para que proceda el traslado», imperativo que fue reiterado en el parágrafo 1 del artículo 2.° de la Ley 1748 de 2014.[29] Bajo dicha premisa, la Corte Suprema de Justicia ha señalado que antes de que se realice un cambio de régimen, debe informarse al usuario como mínimo las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada régimen pensional, así como los riesgos y consecuencias que el traslado genera para cada afiliado.[30] Al respecto, esta Sala señaló que «ya no es suficiente con proporcionar con claridad las distintas opciones del mercado, con sus características, condiciones, riesgos y demás efectos que se deriven de la escogencia, sino que, de manera concomitante, implica un mandato de brindar asesoría y buen consejo; de modo que la situación del trabajador, con sujeción a su edad, semanas de cotización, ibc, grupo familiar, entre otros, conjugue un conocimiento objetivo de los regímenes pensionales y subjetivo a nivel individual, más la opinión experta sobre el asunto, de cara a tomar una decisión responsable en torno a la inversión más apropiada de sus ahorros pensionales».[31] Lo anterior supone una mayor carga probatoria por parte de las administradoras, a fin de evidenciar la ilustración y acompañamiento de personas expertas en la materia, que le hubieren permitido al trabajador tomar la decisión aún bajo los posibles resultados adversos a sus intereses.[32] En tal sentido, no es suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada,[33] de allí que se imponga el deber a las afp de documentar el asesoramiento claro y suficiente sobre los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar la invalidez de dicho tránsito. 2.3.

Hechos probados De conformidad con el acervo probatorio, que obra dentro el proceso, se establece lo siguiente: El señor Higinio Umba López nació el 10 de julio de 1956, según consta en la copia de su cédula de ciudadanía.[34] Conforme a la certificación de la historia laboral expedida el 24 de febrero de 2012 por el Instituto de Tránsito de Boyacá, el señor Higinio Umba López trabajó al servicio de esa entidad entre el 19 de junio de 1979 y el 30 de junio de 2003 como agente de tránsito.

En este documento se dejó constancia de los aportes realizados al sistema de seguridad social en pensiones así: i) del 19 de junio de 1979 al 30 de diciembre de 1995, en la Caja de Previsión Social de Boyacá; ii) entre el 1.º de febrero de 1996 y el 30 de junio de 1999, en el iss; iii) desde el 1.º de julio de 1999 hasta el 30 de diciembre de 1999, en Porvenir; y iv) del 1.º de enero de 2000 al 30 de junio de 2003, en el iss.[35] En el reporte de semanas cotizadas expedido por Colpensiones el 16 de septiembre de 2016, se advierte que el demandante realizó las siguientes cotizaciones: i) 4.43 semanas entre el 2 de mayo y el 1.º de junio de 1989; ii) 14.29 semanas entre el 31 de julio y el 7 de noviembre de 1989; y iii) 69.86 semanas entre el 1 de febrero de 1996 y el 30 de junio de 1997.

En el periodo comprendido entre el 1.º de julio de 1997 y junio de 1999 aparece la inscripción «pago en proceso de verificación» y en julio de 1999 al 30 de junio de 2003 se señala «no vinculado traslado rai».[36] De acuerdo con la relación histórica de movimientos emitida por Porvenir, el demandante realizó cotizaciones a dicho fondo entre julio y diciembre de 1999, y entre abril de 2011 y enero de 2013, siendo su empleador el Servicio de Vigilancia de Boyacá Limitada (Serviboy Ltda).[37] El 28 de junio de 1999, el demandante diligenció el formulario por el cual solicitó el traslado al fondo de pensiones Porvenir.[38] El 19 de agosto de 1999, el señor Umba López radicó en la Oficina de Correspondencia de Porvenir, un escrito dirigido al director comercial de la entidad, mediante el cual señaló lo siguiente:[39] Comedidamente informo a usted que deseo retirar mi afiliación a pensiones a ese Fondo, en razón a que desde veinte (20) años me encuentro cotizando a la Caja de Previsión Social de Boyacá y al Seguro Social, razón por la cual no me conviene trasladarme a un fondo provado (sic) ya que perdería los beneficios de la Ley 33, en cuanto a la edad cumplida y las semanas cotizadas.

El 23 de noviembre de 1999, Porvenir informó al actor que si desea retornar al régimen pensional anterior debe permanecer 3 años en ese Fondo.[40] El 12 de agosto de 2011, el demandante solicitó el reconocimiento de su pensión ante el iss, tal y como consta en el Auto 0512 del 30 de abril de 2012, emitido por el Instituto.[41] El 30 de abril de 2012, el iss expidió el Auto 512 por el cual indicó que de acuerdo con lo decidido por la oficina de multivinculados, el encargado de tramitar la pensión es Porvenir.[42] El 11 de enero de 2012, el demandante solicitó a Porvenir el retiro de sus aportes a ese fondo, toda vez que la entidad a la cual estaba cotizando para pensión era el iss.[43] El 25 de enero de 2012, Porvenir señaló que no era posible el traslado de sus aportes, comoquiera que esa posibilidad estaba establecida para las personas a las cuales les faltare menos de 10 años para cumplir la edad de pensión.[44] El 21 de septiembre de 2012, el señor Higinio Umba López interpuso acción de tutela contra el iss, con el fin de que se declare la nulidad de su traslado a Porvenir.[45] El 24 de enero de 2013, Tribunal Superior de Tunja, Sala Penal dispuso:[46] 1.

Prevenir al accionante Higinio Umba López para que dentro de los quince (15) días siguientes a la notificación de esta providencia presente ante la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones nuevamente solicitud de reconocimiento de pensión. 2. Prevenir a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones para que una vez reciba la solicitud de pensión por parte de Higinio Umba López se resuelva dentro del término legal existente para resolver derechos de petición, teniendo en cuenta lo expuesto en esta decisión, estudiándola conforme a los términos legales jurisprudenciales vigentes, haciendo caso omiso al Comité de Multiafiliación del Instituto de Seguros Sociales, y de encontrar que cumple con los requisitos para ello sea reconocido su derecho e incluido en la nómina de pensionados.

El 13 de febrero de 2013, el demandante solicitó a Colpensiones el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación.[47] El 20 de septiembre de 2013, se reunió el comité de multiafiliación y depuración de Porvenir y Colpensiones y definieron que el traslado del señor Umba López al primer fondo referido era válido, por lo que la Administradora debía devolver los aportes al aludido ente de previsión.[48] El 31 de octubre de 2013, Colpensiones expidió la Resolución gnr 287956, por la cual negó la solicitud elevada por el actor.[49] Como fundamento de su decisión, señaló que el demandante no cumple con los requisitos establecidos en la Ley 100 de 1993 para el reconocimiento de la pensión, toda vez que solo acreditó 857 semanas.

Contra esta decisión el señor Umba López presentó recurso de reposición y en subsidio apelación.[50] El 28 de febrero de 2014, mediante la Resolución gnr 69720, Colpensiones confirmó la decisión anterior.[51] Al respecto señaló que en la historia laboral no se refleja el periodo comprendido entre el 1.º de enero de 1996 al 30 de junio de 2003 certificados por el Instituto de Tránsito de Boyacá, y por lo tanto era «necesario que el peticionario o el empleador convaliden dichos periodos ante el área correspondiente» a efectos de acreditar los 20 años de servicios exigidos por la Ley 33 de 1985.

Además, señaló que «según la consulta de asofondos, el ciudadano se encuentra trasladado a otro fondo». El 25 de julio de 2014, Colpensiones emitió la Resolución vpb 12103, por la cual confirmó la decisión contenida en la Resolución gnr 287956 del 31 de octubre de 2013.[52] 2.4. Caso concreto. Análisis de la Sala 2.4.1. Sobre el traslado de régimen A fin de resolver el problema jurídico planteado, la Sala considera necesario señalar que, para el 30 de junio de 1995,[53] el señor Higinio Umba López tenía más de 38 años de edad y 16 años de servicios prestados, es decir, que es beneficiario del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al haber consolidado el requisito de tiempo de servicios exigido para ello.

Asimismo, está demostrado que el demandado estuvo afiliado al extinto iss hasta junio de 1999, dado el traslado que solicitó al régimen de ahorro individual con solidaridad, momento a partir del cual inició sus cotizaciones a pensión en la administradora de fondos pensionales Porvenir S.A., hasta el 30 de diciembre de 1999, es decir, por espacio de 6 meses, pues fue precisamente desde el 1.° de enero de 2000 que retornó al rpmpd con cotizaciones nuevamente al iss, ello hasta el 30 de junio de 2003.

Para esta Sala es evidente que el accionante fue aceptado por el Instituto, comoquiera que su empleador desde el 1.° de enero de 2000 efectuó los aportes a pensión en esta administradora, sin que ello fuera controvertido en su momento. Lo anterior, al margen de que el texto original del literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993,[54] hubiere previsto que los afiliados al Sistema General de Pensiones únicamente podrían trasladarse de régimen por una sola vez cada 3 años, y que esta situación fuera obviada tanto por el demandante como por el iss al momento en que él optó por regresar en el año 2000 al régimen de prima media con prestación definida (pues tan solo acumulaba 6 meses en dicho régimen).

Además, la Sala echa de menos una prueba adicional a aquella contenida en el formulario de afiliación al rais suscrito por el demandante, a través del cual Porvenir S.A. demostrara la afiliación libre y voluntaria, acompañada de la asesoría que se exige al momento de incorporarse a la referida administradora de pensiones. En efecto, no existe constancia de que la afp hubiese suministrado al usuario la información clara y precisa sobre las características, condiciones, consecuencias y riesgos del cambio de régimen, aunque, como se explicó con anterioridad esa carga le corresponda a la entidad, sobre todo en lo que atañe a la pérdida del régimen de transición del que era beneficiario, dado que contaba con al menos el requisito de tiempo de servicios exigido en el aludido artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para aducir que tenía una expectativa legítima.

Aunado a lo anterior, la entidad no demostró la eficacia del traslado, pues, por el contrario, se demostró que con posterioridad, esto es, a menos de dos meses de realizada la solicitud de traslado, el señor Higinio Umba López al advertir las consecuencias del cambio, solicitó el retorno al rpmpd, lo que le permite advertir a esta Sala que Porvenir no brindó la asesoría necesaria ni la información y acompañamiento que exige una solicitud de cambio de régimen, pues de haberlo hecho, el demandante habría estimado con anterioridad a ello las consecuencias de su petición. Lo expuesto, resta validez i) al traslado alegado por el apelante, especialmente al tratarse de un trabajador beneficiario del régimen de transición que se encontraba en una situación susceptible de perder los beneficios que establece el artículo 36 ejusdem, a fin de obtener su pensión de jubilación bajo prerrogativas excepcionales y más favorables a sus intereses, y a su vez ii) al presunto perjuicio de quien no interviene en el acto jurídico de traslado, pues, contrario a las afirmaciones de Colpensiones, lo que resulta inadmisible es que se desconozcan los derechos a la seguridad social del señor Umba López so pretexto de un trámite que sí realizó en agosto de 1999.

Como se explicó, el deber de información al momento del traslado de regímenes se configura como una obligación a cargo de las administradoras de fondos de pensiones, lo que impone la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado a efectos de que sea la entidad de previsión la que demuestre, de un lado, que el demandante firmó de manera libre y voluntaria el formulario de afiliación para trasladarse al rais, y, de otro, que esto lo hubiera realizado luego de que tuviera un conocimiento pleno de los alcances positivos y negativos que esa decisión traía consigo.

En un asunto análogo al que ahora es objeto de estudio, esta Sala señaló:[55] Bajo el anterior preludio, resulta insostenible el argumento de que la demandada firmó de manera libre y voluntaria el formulario de afiliación para trasladarse al RAIS, y que, como consecuencia de ello, hubiere perdido los beneficios de la transición y la posibilidad de pensionarse bajo las prerrogativas especiales previstas en el Decreto 546 de 1971 para los funcionarios de la Rama Judicial, pues conforme se ha explicado en precedencia, la libertad supone el conocimiento pleno de los alcances positivos y negativos que una decisión traiga consigo en su adopción, cuya carga demostrativa, se insiste, le correspondía a la entidad de previsión a fin de evidenciar que dicha información fue expuesta a la interesada.

Esto precisamente obedece a la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado, pues mal se haría al plantear en estos casos que la mera suscripción del acto jurídico de afiliación era suficiente para materializar el traslado, toda vez que, cualquier determinación personal de la índole que aquí se discute, es eficaz cuando existe un consentimiento informado, y sobre todo en materia de seguridad social que no se puede ignorar la trascendencia de los derechos pensionales.

Pues tales condiciones fácticas cobran relevancia justamente cuando se pretende esclarecer, en caso de controversia, si el cambio de régimen pensional cumplió los mínimos de transparencia, así como si al momento del afiliado tomar la decisión de trasladarse, contaba con los elementos de juicio suficientes para ello, y de contera, sirven de soporte para considerar si el régimen de transición aún le resultaba aplicable o no. [Resalta la Sala].

En efecto, con base en el material probatorio arrimado al proceso, esta Sala se permite colegir que el señor Umba López no tenía vocación de permanecer en el rais y que al momento de su traslado no contaba con los elementos útiles y consejos profesionales para hacer su elección. A tal conclusión se arriba, pues al plenario no se allegó algún medio de convicción tendiente a demostrar dicha correspondencia informativa, distinta al formulario de afiliación suscrito entre el demandante y la afp Porvenir, el cual como se indicó, no constituye una prueba inexorable a fin de determinar la debida asesoría y buen consejo de la entidad con respecto al actor; por el contrario, obra la solicitud realizada a un mes del traslado de retornar al rpmpd por las implicaciones que el cambio generaba en su beneficio transicional.

Por lo anterior, es plausible sostener que la entidad administradora de pensiones a la cual se trasladó el demandante incumplió sus deberes de información y buen consejo, en cuanto a explicar las ventajas y desventajas de ambos regímenes y, en especial, el de ahorro individual con solidaridad, con lo que puso en riesgo el derecho pensional del señor Higinio Umba López.

Por consiguiente, resulta procedente declarar la invalidez del traslado del demandante al régimen de ahorro individual con solidaridad, lo que implica admitir que el actor siempre estuvo afiliado al régimen de prima media con prestación definida y, en consecuencia, no perdió los beneficios del régimen de transición. Lo anterior impone concluir, que el argumento según el cual Colpensiones no interviene en el acto jurídico de traslado entre el demandante y Porvenir, no exonera de responsabilidad a la Administradora, pues al desacreditarse que el actor optó de manera libre y voluntaria por el tránsito de régimen, y que el cambio al rais carece de eficacia, debe señalarse que corresponde a la entidad apelante asumir la pensión del señor Umba López, por ser la que administraba los aportes de este último antes de producirse el traslado que se declara inválido.

Por ello, en lo que tiene que ver con el reconocimiento pensional a cargo de Colpensiones se confirmará la sentencia recurrida, pues no se existe mérito para adelantar estudios adicionales en lo que toca con el derecho que tiene el demandante a la liquidación de su pensión en los términos solicitados en el libelo y la manera en que fue reconocido por el a quo, por cuanto las condiciones fácticas y normativas de su derecho subjetivo y concreto no fueron puestos a consideración en esta instancia por parte de los apelantes. 2.4.2.

Sobre el reconocimiento de intereses moratorios El señor Umba López reclamó el pago de intereses de mora a la luz de lo dispuesto en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, con fundamento en el no reconocimiento en tiempo de su derecho pensional. No obstante, como lo ha señalado esta Corporación en anteriores oportunidades, esta sanción se impone cuando la vigencia del derecho prestacional no se encuentra en discusión;[56] es decir, estos se deben pagar cuando exista el reconocimiento legal de la prestación y la administradora encargada de efectuar el pago no haya realizado los desembolsos correspondientes y, por lo tanto, se encuentra en mora en el pago de la mesada pensional.

Sin embargo, esta situación no se aplica en el sub judice, debido a que es por virtud de esta decisión judicial que se reconoce el derecho a la pensión de jubilación, razón por la cual se confirmará la decisión que denegó esta pretensión. 2.5. De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016,[57] respecto de la condena en costas en vigencia del cpaca, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.

El primero, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y el segundo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.

Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en el numeral 8.° del artículo 365 del Código General del Proceso,[58] la Sala se abstendrá de condenar en costas de segunda instancia, teniendo en cuenta que las dos partes apelaron y ambos recursos fueron resueltos desfavorablemente. 3.

Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al asunto que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala considera que los recursos de apelación deben despacharse desfavorablemente, por las siguientes razones: i) se acreditó que al señor Higinio Umba López sí lo beneficia el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que el proceso del traslado del rpmpd al de rais carece de validez, por cuanto no se demostró que al afiliado se le hubiere brindado la correcta asesoría y buen consejo respecto a las consecuencias del cambio de régimen; ii) corresponde a Colpensiones reconocer la pensión del actor por ser el fondo al que se encontraba vinculado con anterioridad al traslado; y iii) no procede el reconocimiento de intereses moratorios toda vez que es por esta decisión que se declara la vigencia del derecho.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso - Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Confirmar la sentencia proferida el 27 de agosto de 2019, por el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión 1, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en el proceso promovido por el señor Higinio Umba López, contra la Administradora Colombina de Pensiones (Colpensiones), de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo. Sin condena en costas en esta instancia. Devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado Electrónicamente Firmado Electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente (slva) CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada samai.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del cpaca. ----------------------- [1] Folios 97 a 104 y 172 a 173. [2] Folios 197 a 216. [3] En audiencia inicial celebrada el 31 de marzo de 2017, el Tribunal Administrativo de Boyacá declaró infundadas las excepciones de falta de integración del contradictorio y falta de legitimación en la causa.

La primera, con fundamento en que la vinculación del empleador del accionante se funda en la posibilidad de facilitar el proceso de cobro coactivo, lo cual resulta ajeno a la controversia; la segunda, en tanto que Colpensiones expidió los actos demandados, elemento que determina la necesidad de su vinculación. [4] Folios 230 a 245. [5] El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Tunja declaró probada la excepción de falta de jurisdicción y ordenó remitir el asunto a los juzgados administrativos, toda vez que el juez natural para dirimir los asuntos litigiosos de los empleados públicos es el contencioso administrativo, en tanto que la vinculación del señor Umba López se produjo mediante un acto administrativo. [6] Folios 372 a 388. [7] Folios 392 a 394. [8] Folios 395 a 398. [9] Se refirió a los Decretos 813 y 692 de 1994, 1068 de 1995 y 3995 de 2008. [10] Índice 14, aplicativo Samai. [11] Índice 18, aplicativo Samai. [12] Índice 17, aplicativo Samai. [13] Índice 19, aplicativo Samai. [14] Tal y como lo dispone el artículo 320 de la Ley 1564 de 2012. [15] Artículo 31 de la Ley 100 de 1993. [16] Literal a) del artículo 60 ibidem. [17] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de diciembre de 2016, radicado 11001 03 25 000 2012 00016 00 (0072-12). [18] Literal b) del artículo 13 de la Ley 100. [19] Texto original del literal e) del artículo 13 ibidem, en tanto que fue modificado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003. [20] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A: i) sentencia del 5 de noviembre de 2020, radicación: 200012339000-2015-00358-01 (4244-2017), demandante: Libia del Carmen Ripoll Ripoll; ii) sentencia del 7 de mayo de 2020, radicación: 250002342000201503434 01 (2004-201), demandante: Gladys Mora de Fúquene. [21] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 22 de julio de 2021, radicado 68001 23 33 000 2013 00253 01 (2764-2017), M.P. William Hernández Gómez. [22] Ibídem. [23] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia del 14 de noviembre de 2018, número de providencia: SL4964-2018. [24] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia del 22 de noviembre de 2011, radicación: 33083. [25] Corte Constitucional, Sentencia T-191 de 2020. [26] "Por medio del cual se actualiza el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se modifica su titulación y numeración". [27] Por la cual se dictan normas en materia financiera, de seguros, del mercado de valores y otras disposiciones. [28] Por el cual se recogen y reexpiden las normas en materia del sector financiero, asegurador y del mercado de valores y se dictan otras disposiciones. [29] «Por medio de la cual se establece la obligación de brindar información transparente a los consumidores de los servicios financieros y se dictan otras disposiciones».

Exigencia, que fue reafirmada en el Decreto 2071 de 2015 «Por el cual se modifica el Decreto número 2555 de 2010 en lo referente al régimen de protección al consumidor financiero del Sistema General de Pensiones». [30] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia SL2324-2019 del 19 de marzo de 2019, radicado 64860. [31] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 22 de julio de 2021, radicado 68001 23 33 000 2013 00253 01 (2764-2017), M.P. William Hernández Gómez. [32] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia del 3 de septiembre 2014, número de providencia: SL12136. [33] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia del 9 de septiembre de 2008, radicación: 31389. [34] Folio 29. [35] Folio 2. [36] Folios 217 a 220. [37] Folio 258. [38] Folio 255. [39] Folio 33. [40] Folio 270. [41] Folio 32. [42] Folio 32. [43] Folio 274. [44] Folio 275. [45] Folios 35 a 45. [46] Folios 50 a 62. [47] Folios 63 a 65. [48] Folios 261 a 269. [49] Folios 66 a 68. [50] Folios 69 a 71. [51] Folios 72 y 73. [52] Folios 76 y 77. [53] Fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 para empleados del orden territorial. [54] Artículo 12.

Regímenes del sistema general de pensiones. El Sistema General de Pensiones está compuesto por dos regímenes solidarios excluyentes pero que coexisten, a saber: […] e. <Aparte subrayado condicionalmente exequible> <Literal modificado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Los afiliados al Sistema General de Pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran.

Una vez efectuada la selección inicial, estos sólo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada cinco (5) años, contados a partir de la selección inicial. Después de un (1) año de la vigencia de la presente ley, el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez; […]». [55] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 22 de julio de 2021, radicado 68001 23 33 000 2013 00253 01 (2764-2017), M.P. William Hernández Gómez. [56] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 1.º de marzo de 2018, radicado 52001 23 33 000 2015 00074 01 (1602-2017), M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez y Subsección A, sentencia del 9 de diciembre de 2019, radicado 15001 23 33 000 2014 00373 01 (2737-15), M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. [57] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23- 33-000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez. [58] «1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación».