DEFINICIÓN DE SUSTITUCIÓN PENSIONAL / DIFERENCIA ENTRE PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES Y SUSTITUCIÓN PENSIONAL El derecho a la sustitución pensional ha sido definido como una de las expresiones del derecho a la seguridad social, siendo una prestación que se genera a favor de las personas que dependían económicamente de otra que fallece, y corresponde a una garantía propia del sistema de seguridad social fundada en los principios constitucionales de solidaridad, reciprocidad, y universalidad del servicio público.Con el objeto de atender la contingencia derivada de la muerte, el legislador estableció la denominada pensión de sobrevivientes y sustitución pensional, como una prestación dirigida a suplir la ausencia repentina del apoyo económico que brindaba el afiliado al grupo familiar y, por ende, evitar que su deceso se traduzca en un cambio sustancial de las condiciones mínimas de subsistencia de las personas beneficiarias de dicha prestación. Es decir, que su reconocimiento se fundamenta en normas de carácter público y constituye un desarrollo del principio de solidaridad.

(…) Es importante esclarecer que si bien ambas figuras tienen la misma finalidad, la sustitución pensional es aquella prestación que se le otorga al núcleo familiar de un pensionado que fallece o del afiliado que cumple con los requisitos legalmente exigibles para pensionarse y fallece; en cambio la pensión de sobrevivientes es aquella prestación que se le otorga al núcleo familiar del afiliado no pensionado, que muere sin cumplir con los requisitos mínimos para obtener la pensión RECONOCIMIENTO DE LA SUSTITUCIÓN PENSIONAL A CÓNYUGE Y COMPAÑERA PERMANENTE / REQUISITOS PARA EL RECONOCIMIENTO DE LA SUSTITUCIÓN PENSIONAL A LA COMPAÑERA PERMANENTE / ACRECIMIENTO DE LA CUOTA PENSIONAL A COMPAÑERA PERMANENTE POR MUERTE DE LA CÓNYUGE Dado que el paso del tiempo no impide la declaratoria de la vigencia del derecho siempre que el interesado cumpla con los requisitos establecidos por el legislador, corresponde a la Sala establecer si en efecto, la señora Hoyos Álvarez tiene derecho al reconocimiento y pago de la sustitución de la pensión otorgada al señor Oiden Orozco Fandiño en los términos de lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 por ser aquella vigente al momento del fallecimiento del causante.

Al respecto, debe recordarse que los únicos requisitos previstos en la Ley 100 de 1993, sin la modificación que posteriormente introdujo la Ley 797 de 2003, eran que el compañero i) conviviera con el pensionado al momento de su muerte; y ii) que lo haya hecho por al menos dos años continuos; sin embargo, solo este último requisito podía ser reemplazado por la condición alterna de haber procreado uno o más hijos con el pensionado.Del acervo probatorio allegado al expediente, la Sala encuentra que el señor Oiden Orozco Fandiño sí tuvo una comunidad de vida jurídicamente relevante con la demandante y en forma simultánea con su cónyuge, tal y como lo indicó el a quo, puesto que, como se advierte de los testimonios rendidos en la audiencia de pruebas, especialmente por lo afirmado por la señora Betty Sofía Orozco de Del Portillo, hija del causante, todos convivían en el mismo inmueble, lo cual reafirma lo señalado por el señor José Elías Batista Zambrano. En efecto, la Sala encuentra que producto de la relación que mantuvo con la demandante, nació Elkin Orozco Hoyos, por quien respondió económicamente como se advierte de lo manifestado por los testigos y como consecuencia de la sustitución de la pensión de la que fue beneficiario.

Además, la señora Betty Sofía Orozco de Del Portillo sostuvo que al momento del fallecimiento de su padre, vivían en la calle(…), lo cual coincide con lo afirmado por la demandante y el señor Batista Zambrano en su testimonio. Además, la hija del causante afirmó que supo que su padre tenía una relación alterna desde que se enteraron que ella estaba esperando un bebé.Esta Sala advierte que los argumentos de la ugpp en los actos demandados y en su escrito de apelación, estaban orientados a demostrar que no hubo una convivencia exclusiva con la señora Hoyos Álvarez, aspecto que no fue desconocido por el a quo, no obstante, reconoció que desde el momento del fallecimiento, la actora tenía derecho al beneficio de la sustitución pensional, pese a no haberlo reclamado en tiempo.

En conclusión, la Sala encuentra acreditados los requisitos exigidos, en tanto que, con los testimonios aportados al proceso, que no fueron objeto de controversia, se acreditó que la demandante convivía con el señor Oiden Orozco Fandiño y que producto de su relación procrearon un hijo de nombre Elkin Orozco Hoyos. (…)habiéndose acreditado una convivencia simultánea, la prestación que devengaba el causante debía ser distribuida en partes iguales entre la cónyuge y la compañera permanente, pues con esta última procreó un hijo y le prestó ayuda económica.

No obstante, ante el fallecimiento de la señora Cervantes de Orozco, procede el reconocimiento total de la prestación a la demandante. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 47 CONDENA EN COSTAS - Criterio objetivo valorativo La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en el numeral 8. ° del artículo 365 del Código General del Proceso, la Sala condenará en costas a la entidad demandada por cuanto el recurso de apelación que interpuso fue resuelto desfavorablemente y la demandante presentó alegatos de conclusión en segunda instancia. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el criterio objetivo valorativo para el reconocimiento de las costas del proceso, ver: C de E, Sección Segunda, sentencia del 7 de abril de 2016 rad 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), C.P. William Hernández Gómez FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 (C.G.P.) - ARTÍCULO 365 - NUMERAL 8 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., veintiuno (21) de octubre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 08001-23-33-000-2018-00302-01(1800-20) Actor: MARÍA NELLY HOYOS ÁLVAREZ Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL (UGPP) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Temas: Sustitución pensional SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida el 13 de septiembre de 2019 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, por medio de la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.   1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones   En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la señora María Nelly Hoyos Álvarez, mediante apoderado, formuló demanda en orden a que se declare la nulidad parcial de la Resolución 003773 del 14 de abril de 1999, por medio de la cual la Caja Nacional de Previsión Social reconoció el derecho a la sustitución pensional al señor Elkin José Orozco Hoyos, en un 50 %, y la nulidad de las siguientes Resoluciones: i) rdp 043615 del 22 de octubre de 2015, por la cual la subdirectora de determinación de derechos pensionales de la ugpp negó a la demandante la sustitución de la pensión que percibía el señor Oiden Orozco Fandiño; y ii) rdp 002969 del 28 de enero de 2016, por la cual confirmó la decisión anterior.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) reconocer la sustitución de la pensión por el fallecimiento del señor Orozco Fandiño, en forma retroactiva desde enero de 2015, fecha en la cual falleció la señora Guillermina Cervantes de Orozco, quien hasta esa fecha la venía percibiendo; y ii) condenar a la entidad demandada al pago de costas y agencias en derecho. 1.1.2.

Hechos Como hechos relevantes, el apoderado de la demandante señaló los siguientes: i) La señora María Nelly Hoyos Álvarez, convivió en unión libre con el señor Oiden Orozco Fandiño por más de 15 años hasta que se produjo su deceso. Fruto de esa unión nació Elkin José Orozco Hoyos, quien a la fecha de presentación de la demanda había alcanzado la mayoría de edad. ii) El señor Orozco Fandiño, al momento de fallecer gozaba de una pensión reconocida por Cajanal.

Esta entidad expidió la Resolución 003773 del 14 de abril de 1999, por la cual reconoció la sustitución de esta prestación a favor de Elkin José Orozco Hoyos en calidad de hijo del causante, quien estuvo representado por la demandante. Esta prestación la compartía con la señora Guillermina Cervantes de Orozco, cónyuge del pensionado, en un 50 %. iii) El 50 % que disfrutaba Elkin José Orozco Hoyos, debió fijársele a su madre, la señora María Nelly Hoyos Álvarez, al momento en que este adquirió la mayoría de edad.

Sin embargo, la entidad demandada se ha negado a tal reconocimiento a través de la expedición de los actos demandados. iv) La señora Guillermina Cervantes de Orozco y la actora convivieron simultáneamente con el señor Oiden Orozco Fandiño hasta el día de su muerte en hogares independientes. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron los artículos 29 de la Constitución Política; 157 de la Ley 1437 de 2011; las Leyes 54 de 1990, 979 de 2005 y 1204 de 2008; y el Decreto 1213 de 1990, modificado por el Decreto 4433 de 2004.

Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado de la demandante expuso los siguientes argumentos:[1] i) La prestación reclamada es un derecho irrenunciable y la seguridad social se constituye en un derecho fundamental, en la medida en que procura proporcionar recursos mínimos para la subsistencia y condiciones dignas de quien las reclama, especialmente cuando su peticionario es una persona de edad avanzada y no dispone de recursos. ii) Las controversias sobre reconocimiento de la sustitución pensional se pueden presentar tanto entre el cónyuge supérstite y la compañera permanente del causante, cuya convivencia se puede dar simultáneamente, de conformidad a la sentencia C-1035 de 2008.

En tal sentido, con base en los criterios de justicia y equidad, tal y como lo ha señalado el Consejo de Estado, se puede reconocer la prestación en partes iguales. 1.2. Contestación de la demanda La ugpp, por intermedio de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, con fundamento en los siguientes argumentos:[2] i) Pese a que la entidad hizo la publicación del edicto emplazatorio de la solicitud de sustitución pensional presentada por la señora Guillermina Cervantes de Orozco, la demandante no compareció a reclamar los derechos que 18 años después aduce. ii) En el expediente administrativo obra una manifestación hecha en vida por el causante, en la cual solicita que la señora Cervantes de Orozco sea la beneficiaria de su pensión. En cambio, las pruebas que obran en el expediente no permiten tener certeza de que la demandante haya convivido con el causante durante los 5 años anteriores al fallecimiento y que dependiera económicamente de él o que hubiere sido designada como su beneficiaria en los servicios de salud. 1.3.

La sentencia apelada   El Tribunal Administrativo del Atlántico, Sección A, mediante sentencia proferida el 13 de septiembre de 2019, accedió a las pretensiones de la demanda y, en consecuencia, declaró la nulidad de los actos demandados y ordenó a la ugpp que reconociera y pagara la totalidad de la pensión que recibía el señor Oiden Orozco Fandiño a la demandante, a partir del 24 de enero de 2015, por ser la fecha de fallecimiento de la señora Cervantes de Orozco.

Para tal efecto, se pronunció en estos términos:[3] i) De las pruebas allegadas al proceso se pudo establecer la convivencia por más de 15 años entre los señores Orozco Fandiño y Hoyos Álvarez y la dependencia mutua que existía entre la demandante y la señora Cervantes de Orozco, tanto así que Betty Orozco Cervantes, hija del causante, declaró en audiencia que todos convivían en el mismo lugar. ii) Quedó acreditado que producto de la convivencia de la demandante con el señor Orozco Fandiño fue procreado un hijo quien recibió la pensión por intermedio de su representante legal, por causa del deceso de su padre.

En consecuencia, la señora María Nelly Hoyos Álvarez tenía derecho a percibir la prestación desde el momento de la muerte del causante. 1.4. El recurso de apelación La ugpp, por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación[4] y lo sustentó así: i) La sentencia de primera instancia rompe la estabilidad jurídica del sistema pensional, otorgándole el reconocimiento a quien nunca se hizo presente en sede administrativa bajo las calidades que pretende ostentar, ni poseía el derecho alegado.

Al momento del fallecimiento del causante, la interesada no se presentó a reclamar el reconocimiento pensional pese a que actuó como representante de su hijo. ii) La sentencia apelada, no se encuentra debidamente motivada sobre los cargos de nulidad respecto de los cuales adoptó la decisión. No son claras las razones por las cuales se declaró la nulidad de los actos demandados a la luz de lo dispuesto en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, en tanto que los argumentos del a quo estuvieron limitados al tiempo de convivencia de las partes, sin tener en cuenta que debe acreditarse, de igual modo, la dependencia económica y la relación sentimental ininterrumpida entre las partes, dentro de la cual se lleven a cabo los deberes con la pareja de cuidado, respeto, compañía, entre otros, «lo que no queda suficientemente claro tampoco, atendiendo a que de las declaraciones […] se aprecia la simultaneidad de convivencia». iii) El Tribunal de primera instancia realizó un análisis equivocado del acervo probatorio allegado al plenario, habida cuenta que no es cierto que la parte demandante hubiere acreditado el lleno de los requisitos para acceder al reconocimiento pensional ni en sede administrativa, ni en sede judicial.

En las declaraciones rendidas por terceros no se indican los extremos de la convivencia aunado a la solicitud hecha en vida por el causante por la cual pidió que su pensión fuera sustituida a su cónyuge y, en tal sentido, obró la entidad. 1.5. Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.5.1. La demandante La señora María Nelly Hoyos Álvarez, por intermedio de su apoderado, solicitó confirmar la sentencia apelada por las razones expuestas en la demanda.[5] 1.5.2.

La entidad demandada La ugpp, por intermedio de su apoderado, solicitó revocar la sentencia de primera instancia y absolver a la entidad con fundamento en lo expuesto en la contestación de la demanda y en el recurso de apelación.[6] 1.6. El Ministerio Público El agente delegado ante esta Sección no rindió concepto según se desprende de la constancia secretarial del 26 de julio de 2021.[7] 2.

Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer si la señora María Nelly Hoyos Álvarez tiene derecho al reconocimiento y pago de la sustitución de la pensión reconocida al señor Oiden Orozco Fandiño, en los términos de lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, o si este cesó con la muerte de la señora Guillermina Cervantes de Orozco, en quien recaía el derecho en forma exclusiva. 2.2.

Marco normativo 2.2.1. El derecho a la sustitución pensional El derecho a la sustitución pensional ha sido definido como una de las expresiones del derecho a la seguridad social, siendo una prestación que se genera a favor de las personas que dependían económicamente de otra que fallece, y corresponde a una garantía propia del sistema de seguridad social fundada en los principios constitucionales de solidaridad, reciprocidad, y universalidad del servicio público.[8] Mediante la Ley 100 de 1993, el legislador organizó el Sistema de Seguridad Social Integral, en lo que tiene que ver con el régimen de pensiones; su objetivo fue garantizar a la población el amparo contra las eventualidades derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que se determinan en la citada ley.

Con el objeto de atender la contingencia derivada de la muerte, el legislador estableció la denominada pensión de sobrevivientes y sustitución pensional, como una prestación dirigida a suplir la ausencia repentina del apoyo económico que brindaba el afiliado al grupo familiar y, por ende, evitar que su deceso se traduzca en un cambio sustancial de las condiciones mínimas de subsistencia de las personas beneficiarias de dicha prestación. Es decir, que su reconocimiento se fundamenta en normas de carácter público y constituye un desarrollo del principio de solidaridad.

Al respecto, la Corte Constitucional en Sentencia C - 1094 de 2003, manifestó: Por su parte, el legislador ha dispuesto que el sistema general de pensiones tiene por objeto garantizar a la población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que se determinan en ley, así como propender por la ampliación progresiva de cobertura a los segmentos de población no cubiertos con un sistema de pensiones.

La pensión de sobrevivientes constituye entonces uno de los mecanismos instituidos por el legislador para la consecución del objetivo de la seguridad social antes mencionado. La finalidad esencial de esta prestación social es la protección de la familia como núcleo fundamental de la sociedad, de tal suerte que las personas que dependían económicamente del causante puedan seguir atendiendo sus necesidades de subsistencia, sin que vean alterada la situación social y económica con que contaban en vida del pensionado o afiliado que ha fallecido.

Por ello, la ley prevé que, en aplicación de un determinado orden de prelación, las personas más cercanas y que más dependían del causante y compartía con él su vida, reciban una pensión para satisfacer sus necesidades. En este punto es importante esclarecer que si bien ambas figuras tienen la misma finalidad, la sustitución pensional es aquella prestación que se le otorga al núcleo familiar de un pensionado que fallece o del afiliado que cumple con los requisitos legalmente exigibles para pensionarse y fallece; en cambio la pensión de sobrevivientes es aquella prestación que se le otorga al núcleo familiar del afiliado no pensionado, que muere sin cumplir con los requisitos mínimos para obtener la pensión.[9] De acuerdo con lo anterior, lo que se controvierte en este proceso es el derecho a la sustitución pensional, debido a que el señor Oiden Orozco Fandiño al momento de su fallecimiento, ya percibía una pensión de jubilación, reconocida mediante Resolución j-01536 del 12 de mayo de 1965.[10] Ahora bien, en cuanto a la normativa que prevé la sustitución pensional, esta subsección en diferentes oportunidades ha considerado que las disposiciones aplicables son aquellas vigentes al momento del fallecimiento del causante.[11] En este sentido, se tiene que el deceso del señor Fandiño Orozco se produjo el 19 de septiembre de 1996, conforme se afirma en el acto por el cual se reconoce como sustituto de la pensión a su hijo Elkin José Orozco Hoyos[12] y en el certificado expedido por la Notaría Novena de del Círculo de Barranquilla,[13] fecha en la que se encontraba vigente la Ley 100 de 1993, que preceptuaba lo siguiente sin la modificación que posteriormente introdujo la Ley 797 de 2003: Artículo 47.

Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a. En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite. <Aparte tachado inexequible>[14] En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante por lo menos desde el momento en que este cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez, y hasta su muerte, y haya convivido con el fallecido no menos de dos (2) años continuos con anterioridad a su muerte, salvo que haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido. <Aparte subrayado exequible condicionado>.[15] El último aparte subrayado de la norma trascrita fue declarado exequible por la Corte Constitucional, que en Sentencia C-389 de 1996 consideró que la norma establecía que para que el compañero o cónyuge supérstite pudiera acceder a la pensión de sobreviviente era necesario i) que conviviera con el pensionado al momento de su muerte; y[16] ii) que haya convivido al menos dos años continuos; sólo este último requisito podía ser reemplazado por la condición alterna de haber procreado uno o más hijos con el pensionado.

Al respecto, señaló que «la exigencia de los dos años mínimos de convivencia se explica como una prueba de los lazos afectivos existentes entre el fallecido y el cónyuge o compañero beneficiario. Ahora bien, la procreación de uno o más hijos es también un elemento que permite inferir la existencia de lazos afectivos y de convivencia efectiva, que justifican la equiparación, por la ley, de estas dos condiciones».

Finalmente, advirtió que declararía la exequibilidad condicionada de la norma «en el entendido de que se aplica también a los casos de adopción de uno o más hijos con el pensionado fallecido». Ahora bien, conforme a la normativa en cita, se observa que para que la cónyuge o compañera permanente sea beneficiaria de la sustitución pensional, se requiere demostrar convivencia al momento de la muerte del causante y que esta no sea de menos de 2 años continuos.

Al respecto, esta Subsección, en sentencia del 11 de febrero de 2015,[17] señaló que si bien el interesado debe demostrar una convivencia mínima de 2 años continuos, «de esta exigencia se libera cuando “(…) haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido.”». Al respecto señaló: Dicho precepto legal, no condiciona la procreación de uno o más hijos a que lo sea dentro de los aludidos dos años, antes de la muerte, pues no puede perderse de vista que esta disposición, en consonancia con los valores ínsitos en la Carta Política, “lo que materialmente… protege y garantiza, es a la familia como célula básica de la sociedad, por encima inclusive de la convivencia. A ello apunta la expresión “… salvo que haya procreado uno o más hijos.”.

En relación con la prueba de la convivencia efectiva con el causante, esta Corporación ha sostenido lo siguiente:[18] La “convivencia” entendida no solamente como “habitar juntamente” y “vivir en compañía de otro” sino como acompañamiento espiritual y moral permanente, auxilio, apoyo económico y vida en común es el cimiento del concepto de familia.

Núcleo básico de la sociedad que, como ya se indicó, es el objeto principal de protección de la sustitución pensional. Es necesario precisar que la voluntad de conformar hogar y mantener una comunidad de vida, son elementos distintivos y esenciales del grupo familiar, los cuales, en criterio reciente y reiterado de la Corte Suprema de Justicia,[19] no se pueden desvirtuar por la “separación”, cuando esta eventualidad se impone por la fuerza de las circunstancias: “El grupo familiar lo constituyen aquellas personas entre las que se establecen lazos afectivos estables que deben trascender el plano de un mero acompañamiento emocional y social, y alcanzar el nivel de un proyecto común de vida; es esencial a la familia el prestarse ayuda mutua, que no es cualquier clase de apoyo sino la que se encamina a realizar el propósito familiar común. De esta manera el acompañamiento espiritual y material ha de estar referido a lo que la jurisprudencia ha reiterado: una verdadera vocación de constituir una familia.

En sentencia de 8 de septiembre de 2009, rad. N° 36448, precisó la Corporación: ‘En el diseño legislativo de la pensión de sobrevivientes tal como fue concebida en la Ley 100 de 1993, la convivencia ha estado presente como condición esencial para que el cónyuge o la compañera o compañero permanente accedan a esa prestación. ‘Este ha sido también el criterio reiterado de la jurisprudencia de la Corte, que ha visto en la convivencia entendida como acompañamiento espiritual permanente, apoyo económico y con vida en común que se satisface cuando se comparten los recursos que se tienen, con vida en común o aún en la separación cuando así se impone por fuerza de las circunstancias, ora por limitación de medios, ora por oportunidades laborales, el cimiento del concepto de familia en la seguridad social y requisito indispensable para que la cónyuge o la compañera o compañero permanente puedan tener la condición de miembros del grupo familiar, y vocación para ser beneficiarios de la prestación por muerte del afiliado o pensionado. ‘Lo anterior significa que en principio para que haya convivencia se exige vida en común de la pareja, y que no se desvirtúa el concepto de familia en la separación siempre que ésta obedezca a una causa razonable que la justifique, porque de lo contrario lo que no existiría es esa voluntad de conformar un hogar y tener una comunidad de vida’.”[20] […].

Respecto al requisito de la convivencia, esto es, los 5 años continuos inmediatamente anteriores a la muerte del causante, esta Corporación[21] ha señalado que «[…] el legislador lo previó como un mecanismo de protección, ello para salvaguardar a los beneficiarios legítimos de quienes pretenden solo buscar provecho económico […]». Asimismo que debe acreditarse la vocación de estabilidad y permanencia, por lo tanto, no se tienen en cuenta aquellas relaciones casuales, circunstanciales, incidentales, ocasionales, esporádicas o accidentales que haya podido tener en vida el fallecido pensionado.

En este orden, se observa que la exigencia de ese requisito, busca evitar que con base en vínculos adquiridos a último momento y convivencia que no tenga el carácter de permanente, se origine el derecho a sustituir, en forma vitalicia, una prestación. 2.3. Hechos probados De conformidad con el acervo probatorio, que obra dentro el proceso, se establece lo siguiente: 2.3.1.

Documentales El 2 de abril de 1937, los señores Oiden Orozco Fandiño y María Guillermina Cervantes contrajeron matrimonio, según consta en la partida eclesiástica de matrimonio.[22] El 12 de mayo de 1965, la Caja Nacional de Previsión expidió la Resolución j-01536, por la cual reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación al señor Orozco Fandiño.[23] El 19 de marzo de 1985, el causante solicitó a Cajanal el traspaso de su pensión de jubilación a la señora Guillermina Cervantes de Orozco.[24] El 21 de julio de 1986, nació Elkin José Orozco Hoyos, hijo de Oiden Orozco Fandiño y María Nelly Hoyos Álvarez, tal y como se certifica por el notario sexto del Círculo de Barranquilla el 3 de septiembre de 1996.[25] El 19 de septiembre de 1996, falleció el señor Orozco Fandiño, conforme se afirma en el acto por el cual se reconoce como sustituto de la pensión a su hijo Elkin José Orozco Hoyos[26] y en el certificado expedido por la Notaría Novena del Círculo de Barranquilla.[27] El 6 de agosto de 1997, Cajanal expidió la Resolución 013681 por la cual ordenó el traspaso y pago en forma provisional de la pensión del señor Orozco Fandiño a la señora Guillermina Cervantes de Orozco, a partir del 20 de septiembre de 1996, al haber acreditado su calidad de cónyuge mediante la partida de matrimonio.[28] El 23 de diciembre de 1997, a través de la Resolución 025782, Cajanal reconoció como sustituta del derecho pensional a la señora Cervantes de Orozco en un 50 % del total y dejó en suspenso el porcentaje restante que le correspondería a Elkin José Orozco Hoyos,[29] dados los documentos que obraban en el expediente administrativo en el cual aparece el menor como hijo del causante.

El 14 de abril de 1999, Cajanal emitió la Resolución 003773 por la cual levantó el suspenso del 50 % y le otorgó el derecho a la sustitución de ese porcentaje de la pensión a Elkin José Orozco Hoyos en calidad de hijo menor del causante, hasta el 21 de julio del 2004, fecha en la que adquiría la mayoría de edad y hasta los 25 años, siempre y cuando demostrara su incapacidad para trabajar por razón de estudios académicos.[30] El 23 de enero de 2015, falleció la señora Guillermina Cervantes de Orozco, según consta en el registro civil de defunción.[31] El 22 de octubre de 2015, la ugpp emitió la Resolución rdp 043615 por la cual negó la solicitud de sustitución de la pensión a la señora María Nelly Hoyos Álvarez con fundamento en que i) no se presentó en tiempo a reclamar el derecho que probablemente le hubiere podido asistir; ii) aunque presuntamente hubo una doble convivencia, no se puede establecer el grado en que esta se ejerció y no hay claridad sobre las circunstancias de tiempo en que se dio.[32] Esta decisión fue confirmada mediante la Resolución rdp 002969 del 28 de enero de 2016, en la que se alegó la existencia de un conflicto entre los pretendidos beneficiarios que debía definirse al interior de un proceso judicial.[33] 2.3.2.

Testimoniales En la audiencia de pruebas adelantada el 24 de enero de 2019, por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala Oral A, se practicaron los siguientes testimonios:[34] i) José Elías Batista Zambrano.[35] Manifestó que visitaba mucho a la familia desde el año 1980 y se enteró que el señor Orozco Fandiño tenía una «pequeña relación con la señora Nellys, […] pero la señora Guillermina estaba muy enferma y no se daba cuenta de nada», al respecto advirtió que iba con frecuencia a la casa del señor Orozco Fandiño porque era novio de su hija.

Que entre la demandante y el pensionado procrearon un hijo de nombre Elkin y que la demandante y su hijo dependían económicamente del causante, quien tenía afiliado al menor a los servicios de salud. Que al momento de la muerte del pensionado éste vivía con la señora Guillermina y con la actora en la calle 57 con carrera 31. ii) Betty Sofía Orozco de Del Portillo.[36] Afirmó ser la hija del señor Orozco Fandiño, que su padre reconoció a Elkin Orozco como su hijo, lo educó y crio y cuando el pensionado falleció compartió la pensión con su madre.

Que el causante falleció de un edema pulmonar. Que al fallecimiento de la señora Guillermina fue Elkin quien se hizo cargo del sostenimiento del hogar. A la pregunta de si le consta que entre la demandante y el causante compartieron vida marital y fruto de esa unión nació Elkin, respondió «si, si, si, de esa unión nació el joven Elkin». Sostuvo que la actora dependía totalmente del pensionado y que compartió vida marital con él hasta el día de su muerte.

Que supo que su padre tenía una relación alterna desde que se enteraron que ella estaba esperando un bebé. Que al fallecimiento del señor Orozco Fandiño «vivían todos […] mis padres, Nelly, el niño que ya tenía 9 o 10 años […] yo no» en la calle 57 # 31-52. Que vivieron en tres direcciones diferentes dado que tuvieron que trasladarse del inmueble que habitaron en arriendo y que la señora Hoyos Álvarez realizaba las labores de la casa. 2.3.3.

Interrogatorio de parte La señora María Nelly Hoyos Álvarez[37] manifestó que el señor Oiden Orozco Fandiño padecía de presión alta y que el valor último de la pensión era de $ 2.250.000. Que al momento de su fallecimiento ella vivía con el causante en la calle 57 # 31-52[38] y que estuvo presente en ese acontecimiento. Que no la afilió a los servicios de salud pero siempre la mantuvo, y que él designó a la señora Guillermina Cervantes como beneficiaria de su pensión porque era su esposa.

A la pregunta de por qué hasta ahora presenta su reclamación, pese a que el pensionado murió en 1996 respondió que no tenía conocimiento de ese derecho, y afirmó que «no me dediqué a pedir algo», y que fue un abogado el que le advirtió. 2.4. El caso concreto. Análisis de la Sala A fin de resolver el problema jurídico planteado, la Sala considera necesario señalar que el a quo accedió a las pretensiones de la demanda en tanto reconoció que la señora María Nelly Hoyos Álvarez tenía derecho al 100 % de la mesada pensional reconocida al señor Oiden Orozco Fandiño, en consideración a que se había acreditado la convivencia simultánea entre el causante y su cónyuge y el primero y aquella, y que dado el fallecimiento de la cónyuge, quien estaba disfrutando de la totalidad de la pensión (en tanto que su hijo ya era mayor de edad), correspondía reconocer este derecho a la actora.

La entidad apelante cuestionó la decisión por cuanto señaló i) que la interesada no reclamó el derecho al momento del fallecimiento del causante; ii) que no se acreditó el requisito de dependencia económica y las características propias de la relación sentimental; y iii) que no se indicaron los extremos de la convivencia. En relación con el primer reproche planteado en el recurso, la Sala debe señalar que el beneficiario de la sustitución pensional no pierde el derecho por no haberlo reclamado en el momento en que se causó la prestación. Esta premisa fue reiterada por la Corte Constitucional en Sentencia T-427 de 2011 bajo el entendido de que esta prestación es imprescriptible y que ello «es una consecuencia del carácter irrenunciable del derecho a la seguridad social»”.

Por razón de lo anterior, y dado que el paso del tiempo no impide la declaratoria de la vigencia del derecho siempre que el interesado cumpla con los requisitos establecidos por el legislador, corresponde a la Sala establecer si en efecto, la señora Hoyos Álvarez tiene derecho al reconocimiento y pago de la sustitución de la pensión otorgada al señor Oiden Orozco Fandiño en los términos de lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 por ser aquella vigente al momento del fallecimiento del causante.

Al respecto, debe recordarse que los únicos requisitos previstos en la Ley 100 de 1993, sin la modificación que posteriormente introdujo la Ley 797 de 2003, eran que el compañero i) conviviera con el pensionado al momento de su muerte; y[39] ii) que lo haya hecho por al menos dos años continuos; sin embargo, solo este último requisito podía ser reemplazado por la condición alterna de haber procreado uno o más hijos con el pensionado.

Del acervo probatorio allegado al expediente, la Sala encuentra que el señor Oiden Orozco Fandiño sí tuvo una comunidad de vida jurídicamente relevante con la demandante y en forma simultánea con su cónyuge, tal y como lo indicó el a quo, puesto que, como se advierte de los testimonios rendidos en la audiencia de pruebas, especialmente por lo afirmado por la señora Betty Sofía Orozco de Del Portillo, hija del causante, todos convivían en el mismo inmueble, lo cual reafirma lo señalado por el señor José Elías Batista Zambrano. En efecto, la Sala encuentra que producto de la relación que mantuvo con la demandante, nació Elkin Orozco Hoyos, por quien respondió económicamente como se advierte de lo manifestado por los testigos y como consecuencia de la sustitución de la pensión de la que fue beneficiario.

Además, la señora Betty Sofía Orozco de Del Portillo sostuvo que al momento del fallecimiento de su padre, vivían en la calle 57 con carrera 31, lo cual coincide con lo afirmado por la demandante y el señor Batista Zambrano en su testimonio. Además, la hija del causante afirmó que supo que su padre tenía una relación alterna desde que se enteraron que ella estaba esperando un bebé. Esta Sala advierte que los argumentos de la ugpp en los actos demandados y en su escrito de apelación, estaban orientados a demostrar que no hubo una convivencia exclusiva con la señora Hoyos Álvarez, aspecto que no fue desconocido por el a quo, no obstante, reconoció que desde el momento del fallecimiento, la actora tenía derecho al beneficio de la sustitución pensional, pese a no haberlo reclamado en tiempo.

En conclusión, la Sala encuentra acreditados los requisitos exigidos, en tanto que, con los testimonios aportados al proceso, que no fueron objeto de controversia, se acreditó que la demandante convivía con el señor Oiden Orozco Fandiño y que producto de su relación procrearon un hijo de nombre Elkin Orozco Hoyos. Al efecto, debe señalarse que la ugpp no desvirtuó los testimonios ni tachó los documentos con los cuales la demandante pretendió que se reconociera la vigencia del derecho reclamado.

Si bien se desconocen las circunstancias de tiempo en que inició la convivencia lo cierto es que de conformidad con la normativa aplicable al caso, que se reitera, corresponde a aquella vigente al momento del fallecimiento, los únicos dos requisitos que debían acreditarse eran i) la convivencia con el pensionado al momento de su muerte; y ii) que ello hubiese ocurrido por dos años continuos, salvo que hubieran procreado uno o más hijos con el pensionado; los cuales, como se señaló, se encuentran acreditados.

En consecuencia, debe aceptarse la voluntad del señor Oiden Orozco Fandiño de mantener vínculos afectivos, de apoyo mutuo, solidario y de respaldo económico con su cónyuge y, a la vez, con la demandante, a quienes los testigos reconocieron como compañera de hogar, supuesto por el cual no existen razones que induzcan a desvirtuar sus declaraciones ni a restarle valor o mérito que afecte su eficacia probatoria.

De forma que, habiéndose acreditado una convivencia simultánea, la prestación que devengaba el causante debía ser distribuida en partes iguales entre la cónyuge y la compañera permanente, pues con esta última procreó un hijo y le prestó ayuda económica. No obstante, ante el fallecimiento de la señora Cervantes de Orozco, procede el reconocimiento total de la prestación a la demandante.

Bajo tal panorama, no existen razones que justifiquen un trato diferente al que dispuso el a quo, lo que impone a esta Sala confirmar la sentencia apelada que declaró la nulidad de las Resoluciones rdp 043615 del 22 de octubre de 2015 y rdp 002969 del 28 de enero de 2016. 2.5. De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016,[40] respecto de la condena en costas en vigencia del cpaca, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.

El primero, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y el segundo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.

Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en el numeral 8. ° del artículo 365 del Código General del Proceso,[41] la Sala condenará en costas a la entidad demandada por cuanto el recurso de apelación que interpuso fue resuelto desfavorablemente y la demandante presentó alegatos de conclusión en segunda instancia. 3.

Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al asunto que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala considera que las pretensiones de la demanda deben despacharse favorablemente, toda vez que se acreditó la convivencia simultánea entre el causante y las señoras Guillermina Cervantes de Orozco y María Nelly Hoyos Álvarez.

Por consiguiente, se confirmará la sentencia de primera instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso - Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Confirmar la sentencia proferida el 13 de septiembre de 2019 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sección A, que accedió a las pretensiones de la demanda, en el proceso promovido por la señora María Nelly Hoyos Álvarez, contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (ugpp), de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo. Condenar en costas de segunda instancia a la parte demandada, las cuales se deben liquidar por el Tribunal Administrativo del Atlántico.

Devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones en el programa samai.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado Electrónicamente Firmado Electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente (slva) CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada samai.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del cpaca. ----------------------- [1] Folios 1 a 7. [2] Folios 38 a 50. [3] Folios 167 a 182. [4] Folios 187 a 195. [5] Índice 15, aplicativo Samai. [6] Índice 16, aplicativo Samai. [7] Folio 221. [8] Corte Constitucional, C-336 de 2008. [9] Corte Constitucional, Sentencia T-564 de 2015. [10] Folio 52, cd, documento denominado «3-Resoluciones que resuelve de fondo la petición-Causante.pdf». [11] Ver, entre otras, sentencias del 10 de noviembre de 2005, expediente 3496-04, M.P. Ana Margarita Olaya Forero; del 2 de octubre de 2008, expediente 2638-2014, M.P. Luis Rafael Vergara Quintero; del 19 de abril de 2018, radicado 05001 23 33 000 2015 00416 01, (2566-2016), M.P. William Hernández Gómez; y del 11 de febrero de 2021, radicado 25000 2342 000 2015 05702 01 (3819-2019), M.P. Gabriel Valbuena Hernández. [12] Folio 52, cd, documento denominado «3-Resoluciones que resuelve de fondo la petición-Causante.pdf». [13] Folio 52, cd, documento denominado «54-Registro Civil de Defunción.- Causante.pdf». [14] Corte Constitucional, Sentencia C-1176 de 2001, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. [15] Mediante Sentencia C-389 de 1996, la Corte Constitucional declaró la exequibilidad condicionada de esta norma, en el entendido que respecto de los hijos adoptivos o procreados artificialmente, opera la misma razón que con los hijos procreados naturalmente, «esto es, que su existencia permite presumir la solidez de los lazos entre el fallecido y el compañero o cónyuge supérstite». [16] Solo dos requisitos ante la declaratoria de inexequibilidad de uno de ellos producto de lo resuelto en la Sentencia C-1176 de 2001. [17] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 11 de febrero de 2015.

Radicado 08001 23 31 000 2009 01130 01 (1677-12), M.P. Alfonso Vargas Rincón. [18] Cita de cita. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia del 24 de octubre de 2012. Radicación 25000 23 25 000 20100 0860 01 (2475/11). [19] Sentencia de Casación Laboral de 27 de abril de 2010, proceso No. 38113, demandante: Beatriz Elena Aristizábal Vallejo. [20] Sentencia de abril 7 de 2001, Radicación número: 76001-23-31-000-2005- 02741-01(0669-08). [21] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 9 de noviembre de 2017, número interno: 0286-2015. [22] Folio 52, cd, documento denominado «40-Partida eclesiástica de matrimonio-Cónyuge.pdf». [23] Folio 52, cd, documento denominado «3-Resoluciones que resuelve de fondo la petición-Causante.pdf». [24] Folio 51. [25] Folio 52, cd, documento denominado «70-Registro civil de nacimiento- hijos.pdf». [26] Folio 14. [27] Folio 52, cd, documento denominado «54-Registro Civil de Defunción.- Causante.pdf». [28] Folio 52, cd, documento denominado «78-Resoluciones que resuelve de fondo la petición-causante.pdf». [29] Folio 52, cd, documento denominado «81-Acto administrativo con notificación-causante.pdf». [30] Folios 13 a 14 A. [31] Folio 8. [32] Folios 14 B a 19. [33] Folios 20 a 24. [34] Acta vista a folios 134 a 139 y cd visto a folio 145. [35] Minuto 00:05:30 a 00:12:56. [36] Minuto 00:14:08 a 00:24:37. [37] Minuto 00:27:10 a 00:35:34. [38] Según se dejó consignado en el acta de la audiencia de pruebas, toda vez que en este punto el audio no es claro. [39] Solo dos requisitos ante la declaratoria de inexequibilidad de uno de ellos producto de lo resuelto en la Sentencia C-1176 de 2001. [40] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33- 000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez. [41] «1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación».