ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE REQUISITOS DE PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL / IMPROCEDENCIA DE LA TERCERA INSTANCIA / RETIRO DEL SERVICIO ACTIVO DE MIEMBRO DE LA POLICÍA NACIONAL POR CONDUCTA IRREGULAR / INEXISTENCIA DE LA DESVIACIÓN DE PODER / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE IMPARCIALIDAD / FACULTAD OFICIOSA DEL JUEZ / DECRETO DE PRUEBA DE OFICIO / INEXISTENCIA DE LA VIOLACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES La parte actora considera que la sentencia de 10 de junio de 2021, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Meta confirmó la decisión de 27 de julio de 2018 del Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Villavicencio, que negó las pretensiones de la acción de tutela, incurren en defecto fáctico, en razón a que no se valoraron en debida forma i) la hoja de servicio y las anotaciones negativas registradas en ellas ni la denuncia interpuesta por el accionante contra sus superiores, ii) los testimonios rendidos por los señores [T.S.B.], [J.A.P.T.], [W.R.O.], [J.E.B.] y [N.G.Á.], iii) el informe de contrainteligencia No. 035571/MD- CGFM-CE-DIV-4-BR7-BIVAR-S7-27.12 de 24 de junio del 2014 y iv) al decretar las pruebas de oficio se configuró un rompimiento de los principios de imparcialidad y carga de la prueba.

(…) [L]a Sala observa que los reproches formulados por el accionante en el escrito de tutela, independientemente que se invoque el defecto fáctico por indebida valoración, lo que en realidad pretenden es darle continuidad al debate relacionado con el estudio de la presunción de legalidad de Orden Administrativa de Personal No. 1761 de 14 de julio de 2014 y el estudio de las pruebas testimoniales, documentales, la calidad de sujeto consumidor de sustancias alucinógenas y lo relativo a las afirmaciones o negaciones indefinidas, lo cual fue motivo de estudio en el curso del proceso ordinario en sus dos instancias y en el que se concluyó lo siguiente: • De los testimonios practicados y las pruebas documentales aportadas, se evidenció que las anotaciones negativas frente al soldado fueron con anterioridad a la denuncia presentada contra sus superiores, las cuales en algunos casos decidió no firmarlas. • Los elementos de juicio evidenciaban que el actor tenía una falta de disciplina y que consumía sustancias alucinógenas durante sus labores. • Las anotaciones negativas se hicieron con anterioridad a la denuncia que presentó el actor y en medio de ellas se hicieron apuntes positivos frente al accionante, lo que descartó que su desvinculación fuese como retaliación, asunto que también fue abordado en ambas instancias. • El demandante no aportó pruebas que demostrara que estaba catalogado como una patología o enfermedad por el consumo de las mencionadas sustancias y que demostrara las intenciones de que fuera apoyado en su recuperación para dejar de consumir sustancias psicoactivas.

En efecto, se observa que las anotaciones negativas a la hoja de servicio del accionante, las declaraciones [T.S.B.], [J.A.P.T.], [W.R.O.], [J.E.B.] y [N.G.Á.] y el informe de contrainteligencia No. 035571/MD-CGFM-CE-DIV-4-BR7-BIVAR-S7- 27.12 de 24 de junio del 2014, fueron motivo de estudio y análisis por parte de las autoridades judiciales accionadas en sus dos instancias, quienes concuerdan que al estudiar dichos elementos de convicción en conjunto con las demás pruebas que se aportaron al proceso, no se contaba con los elementos de juicio suficientes para demostrar la configuración de la vulneración del debido proceso, la desviación de poder y la falta de competencia y que, en consecuencia, la presunción de legalidad del acto administrativo demandado se mantenía en firme.

Aunado a lo anterior, se evidenció que los cargos que plantea el demandante en la solicitud de amparo, bajo la supuesta configuración del defecto fáctico, fueron presentados de manera similar en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho y en el recurso de apelación, los cuales se estudiaron con suficiencia por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Villavicencio y el Tribunal Administrativo del Meta, cuestión diferente es que la parte actora al no estar de acuerdo con la apreciación que se hicieron sobre el material probatorio por parte de las autoridades judiciales de primera y segunda instancia, presentara la acción de tutela, bajo la supuesta vulneración de derechos fundamentales, lo que no es razón suficiente para omitir el hecho de que el mecanismo de tutela se está utilizando como una instancia adicional, lo que desconoce el requisito de la relevancia constitucional.

(…) Por último, respecto al cargo relacionado con el rompimiento de los principios de imparcialidad y carga de la prueba por parte del Tribunal Administrativo del Meta al decretar unas pruebas de oficio en segunda instancia, se observa que dicha autoridad judicial en la sentencia 10 de junio de 2021, explicó que “en aras de impartir justicia material” por auto de 25 de agosto de 2020 ofició a la entidad demandada para que allegara el acto administrativo mediante el cual el comandante del Ejército Nacional delegó en el jefe de desarrollo humano la función de expedir la Orden Administrativa de Personal No. 1761 de 14 de julio de 2014, en la cual se menciona pero no se aportó al proceso.

(…) En ese orden de consideraciones, la Sala observa que el Tribunal Administrativo del Meta explicó que ejerció la facultad de decretar pruebas de oficio en virtud de la justicia material, lo cual se ajusta a los parámetros establecidos por la Corte Constitucional y no desconoce la garantía del debido proceso del actor, razón por la cual no se evidencia un rompimiento del principio de imparcialidad ni de la carga de la prueba, por lo que respecto de este alegato se negarán las pretensiones.

Por las razones expuestas, la Sala declarará la improcedencia de la acción de tutela respecto del defecto fáctico, por cuanto se desatendió el requisito de la relevancia constitucional, toda vez que el actor insiste en el mismo debate de naturaleza litigiosa relacionado con la indebida valoración de i) la hoja de servicios y las anotaciones negativas registradas en ellas, así como la denuncia interpuesta por el accionante contra sus superiores, ii) los testimonios rendidos por los señores [T.S.B.], [J.A.P.T.], [W.R.O.], [J.E.B.] y [N.G.Á.] y iii) el informe de contrainteligencia No. 035571/MD- CGFM-CE-DIV-4-BR7-BIVAR-S7-27.12 de 24 de junio del 2014, lo que por contera tiene como propósito continuar con el debate relacionado con la nulidad de la Orden Administrativa de Personal No. 1761 de 14 de julio de 2014 y su reintegro al servicio activo del Ejército Nacional.

Por último, negará las pretensiones de la acción en relación con el decreto de las pruebas de oficio ordenada por el Tribunal Administrativo del Meta. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C., cuatro (4) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-06131-00(AC) Actor: DANIEL BETANCOURT VALLEJO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Y JUZGADO SEXTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE VILLAVICENCIO Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Temas: Tutela contra providencia judicial.

Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para anular acto de retiro del servicio. Decreto y práctica de pruebas de oficio en el proceso ordinario. Defectos fáctico, sustantivo y procedimental. Requisito general de la relevancia constitucional SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la acción de tutela promovida por el señor Daniel Betancourt Vallejo, en nombre propio, contra el Tribunal Administrativo del Meta y el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Villavicencio, en la que pide el amparo constitucional de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, de acceso a la administración de justicia y a la intimidad, supuestamente vulnerados con los fallos de 10 de junio de 2021 y 27 de julio de 2018, respectivamente, por medio de los cuales se negaron las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que adelantó contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional.

I.

ANTECEDENTES 1. Hechos El demandante relató que se desempeñó como soldado profesional en el Ejército Nacional en el Batallón de Infantería No. 21 “Batalla Pantano de Vargas”, en el que desarrolló sus labores a cabalidad y nunca fue objeto de investigación penal. Afirmó que el 25 de julio de 2014, fue notificado de la Orden Administrativa de Personal No. 1761 de 14 de julio de 2014, mediante la cual se ordenó el retiro del servicio activo en el Ejército Nacional, expedida por el jefe de desarrollo humano en ejercicio de la facultad discrecional.

Aseguró que el 27 de junio de 2014, radicó denuncia contra un teniente y cabo segundo por la presunta retención de dineros para víveres frescos, la cual correspondió al Juzgado Noventa y Tres de Instrucción Penal Militar. Señaló que el 12 de febrero de 2015, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, con el fin de que se revocara el acto administrativo que retiró del servicio al accionante y se ordenara su reintegro a la institución castrense.

Aseveró que el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Villavicencio en sentencia de 27 de julio de 2018, negó las pretensiones de la demanda, con sustento en que el retiro por decisión discrecional se ajustó a los parámetros establecidos en el artículo 13[1] del Decreto 1793 de 2000, pues se cumplió el requisito previo de la solicitud del comandante de la Séptima Brigada, unidad operativa donde estaba asignado el accionante, dirigida al comandante del Ejército Nacional en la que pidió el retiro del servicio activo.

Además, constató que el motivo de la desvinculación “fue su consumo de sustancias alucinógenas en momento del servicio, situación que afecta de manera directa el cumplimiento de la misión constitucional del Ejercito Nacional (inciso 2 del artículo 217 de la C.P.), lo que a su vez generaba desconfianza por parte de sus superiores, y justifica el retiro discrecional”.

Por último, manifestó que contra la anterior decisión interpuso recurso de apelación, que fue resuelto por el Tribunal Administrativo del Meta por fallo de 10 de junio de 2021, en el sentido de confirmarla íntegramente. 2. Fundamentos de la acción La parte accionante sostuvo que el Tribunal Administrativo del Meta y el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Villavicencio vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, de acceso a la administración de justicia y a la intimidad, con la decisión de 10 de junio de 2021 que confirmó el fallo de 27 de julio de 2018, respectivamente, en tanto mantuvieron la presunción de legalidad del acto administrativo que lo retiró del servicio a pesar que era una persona fármaco-dependiente que necesitaba una atención integral por parte del Estado, y además de probarse que existía una persecución por la denuncia que instauró contra sus superiores.

Sostuvo que las autoridades judiciales incurrieron en defecto fáctico, en razón a que no se valoró el “material probatorio, desconoció que el suscrito no fue notificado de ninguna de la[s] anotaciones en el folio de vida presentes en la fecha del día 20 de marzo de 2014 al 21 de junio de 2014”. Afirmó que no se estudió en debida forma la hoja de servicios y las anotaciones negativas registradas en ellas ni la denuncia interpuesta por el accionante contra sus superiores, por apropiación de dineros para víveres frescos.

Adujo que denunció a sus superiores por las irregularidades que se venían presentando por la apropiación de los dineros destinados a víveres frescos, por lo que existe un nexo de causalidad proveniente de la denuncia y las anotaciones negativas registradas en la hoja de servicios del accionante, lo cual se constituye en una notoria persecución y que no fue valorada en debida forma por las autoridades judiciales.

Señaló que se valoraron indebidamente los testimonios de Turnay Sigua Beyarmin, Jorge Alirio Pidiachio Tumay, Walter Rojas Ortiz y Jaime Esteban Barbosa, de los que se evidenciaba que el retiro del servicio del actor fue por retaliación de la denuncia presentada contra sus superiores. Refirió que las sentencias objetadas incurrieron en defecto sustantivo, al considerar que las normas que se aplicaron son regresivas y contrarias a la Constitución Política, pues no se verificó que en el testimonio rendido por el señor Nelson Gómez Ángel se afirmó que al accionante se le vulneraba su derecho a la intimidad, pues “insistía en estar presente y observar directamente que el suscrito DANIEL BETANCOURT VALLEJO recogiese la muestra para el Narcotest, situación que ante la incomodidad natural y evidente me abstuve de realizarse dicho procedimiento, pues mis partes íntimas estarían al descubierto y en presencia de mi superior, procedimiento que en mi sentir es irregular e indignante”.

Indicó que la farmacodependencia ha sido reconocida por la Organización Mundial de la Salud como una enfermedad que altera el estado de la persona, al punto que la Corte Constitucional la reconoció como una enfermedad mental que no puede ser reprochada en el escenario laboral, familiar o social, por lo que le corresponde al Estado adelantar programas con la finalidad de brindar un servicio médico indispensable para la vida, integridad física y la dignidad humana de quien sufra de dicha enfermedad.

Afirmó que las autoridades judiciales al valorar y estudiar los informes de contrainteligencia No. 035571/MD-CGFM-CE-DIV-4-BR7-BIVAR-S7-27.12 de 24 de junio del 2014, pasaron por alto que al firmar dicho informe no se le indicó que tenía derecho a no autoincriminarse lo que desconoce el artículo 33 de la Constitución Política[2]. Aseguró que el Tribunal Administrativo del Meta incurrió en defecto procedimental, en razón a que se desconoció que en el caso concreto se configuraba una negación indefinida en la que “se establece que la carga de la prueba se invierte, correspondiéndole a la parte demandada, en el presente caso, al Ejército Nacional, probar el supuesto de hecho contrario”, sin embargo, el tribunal accionado decretó pruebas de oficio en la que se requirió a la parte demandada allegar el acto administrativo mediante el cual se delegó la facultad discrecional a las que hacía alusión la Resolución No. 1013 de 22 de junio de 2007.

Por último, manifestó que en la segunda instancia se presentó una ruptura de las cargas probatorias, pues con la intromisión del tribunal accionado al decretar las pruebas de oficio se configuró un rompimiento del principio de imparcialidad e igualdad, y asumió la carga probatoria de la entidad demandada quien estaba en la obligación de aportar el acto administrativo que delegó la facultad discrecional, lo que rompe con la garantía del debido proceso. 3.

Pretensiones El accionante formuló las siguientes: “1. Sírvase señor Juez a tutelar mi derecho fundamental al acceso a la administración de justicia, debido proceso, al trabajo, igualdad e intimidad. 2. Como consecuencia de lo anterior, ordene señor Juez, revocar las decisiones del JUZGADO SEXTO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE VILLAVICENCIO y SALA DE DECISIÓN NO. 2 DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META dentro del proceso judicial por nulidad y restablecimiento del derecho bajo el número de radicado 50001-33-33-006-2015-0008200 y en su defecto dentro de un término prudencial se rehaga la providencia que acoja las pretensiones de la demanda”. 4.

Pruebas relevantes Mediante correo electrónico de 13 de septiembre de 2021, el Tribunal Administrativo del Meta allegó copia digital del expediente que contiene el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho radicado bajo el Nº 50001-33-33-006-2015-00082-01. 5. Trámite procesal Por auto de 16 de septiembre de 2021, el despacho de la Magistrada Sustanciadora admitió la demanda de tutela y ordenó notificar a las autoridades judiciales demandadas, así como a la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.

La Secretaría General de esta Corporación libró los oficios 94656 a 94661 de 21 de septiembre de 2021, con el fin de darle cumplimiento a la referida decisión[3]. 6. Oposición 6.1. Respuesta del Tribunal Administrativo del Meta En escrito de 27 de septiembre de 2021, el magistrado ponente de la providencia objetada pidió que se negaran a las pretensiones de la acción de tutela por carecer de fundamento jurídico, además que no cumple el requisito de la relevancia constitucional.

Precisó que se negaron las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, en razón a que la parte demandante no allegó los medios de prueba necesarios para determinar una desviación de poder u otro tipo de irregularidad en el acto administrativo demandado. Afirmó que de los testimonios practicados y los documentos aportados se evidenciaron motivos suficientes para el retiro del servicio del accionante, debido al consumo de sustancias psicoactivas, al comportamiento agresivo y a la incitación a la indisciplina y a la desobediencia de sus compañeros.

Resaltó que en medio de las anotaciones negativas el accionante obtuvo un concepto positivo, lo que no resultaba consistente con la idea de que existía una persecución tal y como se planteó. Agregó que se encontró que las anotaciones negativas se refieren a que el accionante presentaba: i) indisciplina táctica, ii) ponía en riesgo su propia integridad física y la del resto del personal, iii) fue encontrado fumando sustancias alucinógenas, iv) retó y actuó de forma grosera y agresiva contra el comandante del pelotón y v) incitó a los demás soldados a revelarse contra este.

Indicó que dentro de la hoja de servicios se dejó constancia de que el accionante se rehusó a firmar las anotaciones, hecho que provocó una anotación negativa, lo que desvirtúa el argumento de la apelación, según el cual estas sanciones negativas fueron impuestas al demandante sin previa notificación, además que no se demostró que estas no obedecieran a la realidad.

Mencionó que la última anotación negativa fue de 21 de junio del 2014, sin embargo, la denuncia se presentó el 27 de junio del 2014, lo que significa que el accionante denunció a sus superiores seis (6) días después de la última anotación negativa, por lo que no es razonable afirmar que dichas anotaciones fueron consecuencia de la denuncia presentada por el actor, en contra de sus superiores, puesto que no es posible que tomaran determinaciones o represalias con ocasión de eventos futuros.

Señaló que en el curso del proceso se realizó la valoración del testimonio rendido por el Sargento Primero Luis Gerónimo Sierra Barros, quien manifestó que el mismo señor Daniel Betancourt Vallejo admitió que era consumidor de sustancias psicoactivas. Resaltó que en la declaración del señor Fabian Medina Coronado se manifestó que el retiro ocurrió por los comportamientos del accionante, dentro de éstos la agresión que efectuó en contra del Cabo Quiñones y, además, afirmó que sí tuvo conocimiento de los hechos de la pérdida del dinero, sin embargo, el teniente se comunicó con él para informarle que ya había aparecido.

Aseveró que la acción de tutela no cumple con el requisito de la relevancia constitucional, pues no se avizora argumento alguno en el que se evidencie que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en el que se analizó el retiro discrecional del actor vulneró los preceptos constitucionales. Expresó que el accionante manifestó interponer la acción de tutela como mecanismo transitorio, sin embargo, no probó la ocurrencia de un perjuicio irremediable.

Finalmente, adujo que el tribunal accionado actuó conforme a la ley, en observancia del precedente jurisprudencial del Consejo de Estado y la sana crítica de los medios de prueba para tomar la decisión objetada. 6.2. El Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Villavicencio y la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y 13 del reglamento interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio. 2. Delimitación del debate y planteamiento del problema jurídico 2.1.

En el escrito de tutela el accionante hace alusión a los defectos fáctico, sustantivo y procedimental, sin embargo, al exponer sus argumentos, todos están encaminados a demostrar la configuración del defecto fáctico por indebida valoración probatoria, razón por la cual el estudio se abordará bajo la caracterización de esa causal especial de procedencia. 2.2.

Precisado lo anterior, le corresponde a la Sala determinar si la sentencia de 10 de junio de 2021, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Meta confirmó la decisión de 27 de julio de 2018 del Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Villavicencio, que negó las pretensiones tendientes a revocar la presunción de legalidad del acto administrativo que retiró del servicio al accionante en ejercicio de la facultad discrecional, vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, de acceso a la administración de justicia y a la intimidad, por cuanto incurren en defecto fáctico, en razón a que no se estudió en debida forma i) la hoja de servicio y las anotaciones negativas registradas en ellas ni la denuncia interpuesta por el ahora demandante contra sus superiores, ii) los testimonios rendidos por los señores Turnay Sigua Beyarmin, Jorge Alirio Pidiachio Tumay, Walter Rojas Ortiz, Jaime Esteban Barbosa y Nelson Gómez Ángel, iii) el informe de contrainteligencia No. 035571/MD-CGFM-CE-DIV-4-BR7-BIVAR-S7-27.12 de 24 de junio del 2014 y iv) al decretar las pruebas de oficio se configuró un rompimiento de los principio de imparcialidad y carga de la prueba.

De manera previa, la Sala, en tanto fue puesto de presente por el Tribunal Administrativo del Meta en la contestación de la tutela, debe establecer si se cumple con el requisito general de procedibilidad que deben observar las acciones de tutela contra providencias judiciales, consistente en que el debate que se propone goce de relevancia constitucional. 3.

El presupuesto de la relevancia constitucional Esta condición de procedencia precisada en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en el marco de las acciones de tutela contra providencias judiciales, tiene por finalidad “(i) proteger la autonomía e independencia judicial y (ii) evitar que el juez de tutela se inmiscuya en asuntos que le corresponde resolver a otras jurisdicciones[4].

Al respecto, la Corte Constitucional ha establecido un conjunto de reglas dirigidas a definir cuándo un asunto presenta relevancia constitucional, partiendo del hecho que de la actuación objeto de reproche constitucional se advierta una posible vulneración a los derechos y deberes constitucionales. Así, por ejemplo, en la sentencia T-310 de 2005[5], la Corte indicó que cuando se acuda al mecanismo de amparo constitucional para cuestionar la legalidad de un acto administrativo, sin que se encuentre de por medio la violación de derechos fundamentales se estaría frente a un asunto que carece de relevancia constitucional que conlleva la improcedencia de la tutela.

En el mismo sentido, la Sala Plena del Consejo de Estado partiendo de los lineamientos fijados por la Corte Constitucional en la Sentencia C-590 de 2005 sobre la procedencia excepcional de la tutela contra decisiones judiciales, fijó las condiciones que corresponde verificar al juez de tutela para determinar si la acción de tutela cumple o no con el requisito de relevancia constitucional[6].

Al respecto, estableció que este requisito tiene una doble connotación, como criterio de selección en sede de revisión de la Corte Constitucional y como requisito de procedencia de la acción de tutela que busca evitar que el trámite de la acción de amparo se convierta en una instancia adicional. Esta Sala[7], de conformidad con lo anterior ha precisado que este requisito de procedencia exige la verificación de los siguientes elementos: i. Que el asunto objeto de estudio realmente involucre la amenaza o vulneración de derechos fundamentales.

En principio, la acción de tutela no puede utilizarse para plantear situaciones inexistentes o para discutir asuntos eminentemente económicos o de mera legalidad, pues ese tipo de discusiones se alejan del objeto de la acción de tutela. ii. Que el interesado argumente de manera suficiente y razonable la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales.

Debe tenerse en cuenta, para el efecto, que «no basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales». Es necesario que el interesado exponga de manera clara las razones por las que considera que la providencia judicial amenaza o vulnera los derechos fundamentales. iii.

Que los argumentos de la solicitud de amparo se acompasen con las razones de la decisión objeto de tutela. La discusión propuesta en la demanda de tutela debe referirse a las razones fundamentales de la decisión cuestionada, deben tener relación con la ratio decidendi. De modo que pueda abordarse el estudio con una expectativa de incidencia en el sentido de la propia decisión cuestionada. iv.

Que no se propongan nuevos argumentos que no fueron expuestos en el proceso ordinario. La acción de tutela contra providencias judiciales no está concebida como un mecanismo que permita a las partes adicionar, completar o modificar los argumentos que dejaron de plantearse o proponerse ante el juez natural. v. Que la acción de tutela no se convierta en una instancia adicional del proceso ordinario en el que fue proferida la providencia acusada.

Por más informal que sea la tutela, y aunque sus objetivos sean la salvaguarda de derechos fundamentales, el interesado está en la obligación de interponer la demanda con serios y fuertes argumentos para derribar las decisiones de los jueces, que se dictan previo agotamiento de los procedimientos reglados y conforme con una sólida razonabilidad.

Es decir, no se trata de controvertir las decisiones de los jueces como si fuera una instancia adicional del proceso ordinario. Justamente por eso no se debe insistir en los argumentos que se ofrecieron en el proceso ordinario, pues ya fueron decididos por los jueces competentes. Los referidos parámetros, se constituyen en una guía orientadora para verificar si en cada caso concreto se cumple esta condición de aplicación, condiciones que, en últimas, buscan preservar el valor de la cosa juzgada, la seguridad jurídica y la autonomía judicial. 4.

Estudio y solución del caso concreto 4.1. La parte actora considera que la sentencia de 10 de junio de 2021, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Meta confirmó la decisión de 27 de julio de 2018 del Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Villavicencio, que negó las pretensiones de la acción de tutela, incurren en defecto fáctico, en razón a que no se valoraron en debida forma i) la hoja de servicio y las anotaciones negativas registradas en ellas ni la denuncia interpuesta por el accionante contra sus superiores, ii) los testimonios rendidos por los señores Turnay Sigua Beyarmin, Jorge Alirio Pidiachio Tumay, Walter Rojas Ortiz, Jaime Esteban Barbosa y Nelson Gómez Ángel, iii) el informe de contrainteligencia No. 035571/MD-CGFM-CE-DIV-4- BR7-BIVAR-S7-27.12 de 24 de junio del 2014 y iv) al decretar las pruebas de oficio se configuró un rompimiento de los principio de imparcialidad y carga de la prueba. 4.2.

La Sala anticipa que en el presente asunto la acción de tutela, respecto de los tres primeros ítems, se torna improcedente por no cumplir el requisito de la relevancia constitucional, tal como se expone a continuación: El señor Daniel Betancourt Vallejo presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, en la que solicitó que se anulara la Orden Administrativa de Personal No. 1761 de 14 de julio de 2014, y a título de restablecimiento del derecho i) que se ordenara el reintegro al servicio activo al cargo que venía desempeñando al momento de la desvinculación, ii) que para todos los efectos legales se consideren que no ha existido solución de continuidad, iii) reconocer y pagar los sueldos, primas, bonificaciones, vacaciones y demás emolumentos dejados de percibir, iv) que se ordene la ejecución de la sentencia en los términos de los artículos 187, 189, 192 y 193 de la Ley 1437 de 2011 y v) que se condene en costas a la parte demandada.

Aunado a lo anterior, manifestó que se vulneró el debido proceso, en razón a que la Orden Administrativa de Personal la dictó un funcionario que no ostenta esa función. Asimismo, invocó la causal de nulidad del acto administrativo por desviación de poder, la cual sustentó i) en la supuesta omisión del requisito de solicitud previa del comandante de la Unidad Operativa dirigida al comandante del Ejército Nacional para desvincularlo en ejercicio de la facultad discrecional, ii) que el retiro del servicio activo fue por retaliación a la denuncia que presentó contra sus superiores, iii) las anotaciones negativas que se hicieron en la hoja de servicio fueron sin previa notificación al actor.

Igualmente, se refirió a la falta de competencia, en razón a que la Orden Administrativa de Personal debía ser expedida por el comandante del Ejército Nacional y no por el jefe de Desarrollo Humano de la mencionada institución. El Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Villavicencio en sentencia de 27 de julio de 2018, negó las pretensiones de la demanda.

En relación con la supuesta vulneración del debido proceso, indicó: “Vulneración al debido proceso (…) En la demanda se indica que se configuró la vulneración al debido proceso en atención a la ausencia formal de la solicitud de retiro del soldado profesional, DANIEL BETANCOURT VALLEJO, que el comandante de la unidad debe enviarle al Mayor General, para que este a su vez quedare habilitado en la expedición del acto administrativo que hoy se demanda, en otras palabras, se omitió la actuación administrativa inicial.

(…) En consecuencia, no resulta cierta la apreciación de la demanda, pues dentro de los medios probatorios aportados en el expediente se avizora a folio 66 dicha solicitud, donde el Comandante de la Séptima Brigada (Unidad operativa donde estaba asignado el soldado profesional DANIEL BETANCOURT VALLEJO), mediante Oficio No. 6158 del 26 de junio de 2014, solicita al Comandante del Ejército Nacional, (…), el retiro del servicio activo y por determinación del comandante de la fuerza de dicho al soldado profesional.

De manera tal que la entidad demandada con los medios de pruebas aportados en la contestación de la demanda demuestra el requisito previo exigido por la ley, concerniente a la solicitud previa al retiro, razón por la cual, en este aspecto se mantiene incólume el acto administrativo demandado”. Posteriormente, se refirió al cargo de la falta de competencia del funcionario que expidió el acto administrativo de desvinculación, para lo cual indicó lo siguiente: “Cierto es que para el año 2014, el Comandante del Ejército Nacional era el señor JAIME ALONZO LASPRILLA VILLAMIZAR, razón por la cual era el competente para expedir el acto administrativo hoy demandad[o], conforme a la disposición enunciada en el párrafo anterior, no obstante, las funciones del comandante de la fuerza podrían ser delegadas, figura que trata el artículo 9° de la Ley 489 de 1998 (…) que en términos prácticos el funcionario de una función (delegante) traslada su ejercicio a otra autoridad (delegatorio) para que este cumpla la función a nombre de aquel.

Y fue bajo esa figura que el Comandante de Desarrollo Humano del Ejército Nacional, (…), expidió el acto administrativo demandado, pues la delegación de la atribución de retirar del servicio a los soldados profesionales se dio en la Resolución No. 1013 de 22 de junio de 2007, ‘por la cual se delegan algunas funciones o asuntos específicos de administración de personal, se adicionan y compilan en esta materia [la] resolución No. 859 del 05 de junio de 2006 y la resolución No. 469 de 2002 resolución que quedó consignada en la misma orden administrativa de personal No. 1761 de 14 de julio de 2014”.

Finalmente, se pronunció sobre la causal de desviación de poder, respecto de la cual señaló: “En primer lugar tenemos que conforme a los medios probatorios obrantes en el plenario, las 7 anotaciones negativas consignadas en el folio disciplinario datan de fecha entre 20 de marzo a 21 de junio de 2014 (folios 23 a 27), y la denuncia formal relacionada con la destinación de los dineros de los víveres se dio posteriormente, esto es, el 27 de junio de 2014 (folios 2 a 5 del anexo 1), de manera que no se puede determinar por indicios que las anotaciones negativas son consecuencia directa de la denuncia, porque esta ocurrió posterior a las anotaciones por lo que no advierte este estrado judicial un nexo de causalidad entre esto y aquello.

Tampoco se puede establecer que al momento en que los superiores del demandante suscribieron los informes de indisciplina sobre el demandante ellos tenían conocimiento de la existencia de la denuncia, porque la apertura de la indagación preliminar que ella originó frente a la misma se dio hasta el 15 de julio de 2014 (folio 6 del anexo 1), cuando ya se había expedido el acto administrativo de retiro, y porque en la misma declaración de NELSON EDUARDO ESPINOSA BLANCO y LUIS GERONIMO SIERRA BARRIOS, quienes intervinieron en actuaciones administrativas de trámite y que servían de fundamento para el retiro discrecional del demandante, manifestaron que no tenían conocimiento de ninguna denuncia, por lo que no se avizora que los motivos que conllevaron a ese retiro se fundaron por algún acoso laboral, sino por otras circunstancias que más adelante se explicaran.

Ahora bien, dentro de la denuncia formal (folios 2 a 5 del anexo 1) se lee que el soldado profesional DANIEL DETANCOURT VALLEJO se refiere a que la indebida destinación de los dineros correspondían a los víveres se dio del 27 de febrero al 11 de marzo de 2014, y según las declaraciones de TUMAY SIGUA BEYARMIN, JORGE ALIRIO PIRIACHI TUMAY, WALTER ROJAS ORTIZ y JAIME ESTEBAN BARBOSA, el reclamo se dio de manera verbal, pero sin embargo no indican una fecha de ese reclamo por parte del soldado profesional a sus superiores, de manera que al no acreditarse una fecha exacta no se puede determinar si en verdad ese reclamo fue causa directa de las anotaciones negativas, por el contrario, el Despacho no entiende porque después de ocurrido la irregularidad, el soldado profesional esperó hasta el 27 de junio de 2014 para denunciarla, a lo que se interpreta que tal vez ya sospechaba de su retiro y decidió a través de la denuncia formal hacer ver que su desvinculación fue consecuencia de esa denuncia, cuando lo que muestran los medios probatorios es que su retiro se fundó bajo una situación ajena a cualquier persecución laboral.

En relación a las declaraciones de TUMAY SIGUE BEYARMIN y WALTER ROJAS ORTIZ, el despacho bajo las reglas de la sana crítica debe restarle credibilidad en lo concerniente a la persecución laboral que dicen fue objeto el demandante debido a la denuncia, pues dicha apreciación deriva porque el mismo demandante les contó, por lo que al ser testimonio de oídas merece un estudio riguroso, y en consecuencia esa persecución laboral queda desvirtuada con las fechas de las anotaciones negativas e informes que mostraban desde antes la indisciplina del demandante.

Lo cierto es que según los medios probatorios acopiados, los motivos que fundaron el retiro del demandante fue su pérdida de confiabilidad frente a la institución debido a su consumo constante de sustancias psicoactivas, incluso cuando prestaba su servicio, lo que ponía en vulnerabilidad la seguridad de la institución castrense, y si bien no hay prueba directa, como es el narco test, que acredite que el demandante era consumidor de drogas, si hay otras que arrojan esa condición, como el informe de contrainteligencia (folio 83 a 86), el cual el demandante lo firmó y quedó consignado que le manifestó en entrevista al Sargento Primero, Luis Gerónimo Sierra Barros, que era consumidor de sustancias alucinógenas, y además, el solo hecho de negarse a tomarse la prueba directa en presencia de su superior (folio 72); lo cual era permitido, según la declaración de Juan Gabriel Tavorda, para determinar la veracidad de la misma, permite inferir que efectivamente el soldado profesional DANIEL si era consumidor de sustancias alucinógenas.

(…) Finalmente en relación a que las anotaciones negativas no eran notificadas porque las mismas no las firmó el demandante, debe inidicar el Despacho que si bien en el folio disciplinario no se encuentra la firma, también lo es que en la declaración de JOSÉ ROBINSON QUIÑONEZ quien era el encargado de suscribir dichas anotaciones, manifestó que él se negaba a firmarlas, manifestaciones que no fueron desvirtuadas ni tachadas de falsas por la parte demandante, y por ello le da credibilidad a esa afirmación y entiende por surtida la notificación de las mismas”.

El accionante interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, en el que insistió en la vulneración al debido proceso. Igualmente, se refirió nuevamente a la desviación de poder, con sustento en las pruebas testimoniales practicadas en el curso del proceso, el informe de contrainteligencia, la hoja de servicios, las anotaciones negativas realizadas al señor Daniel Betancourt Vallejo sin previa notificación y la denuncia penal, de las que se evidenciaba que el retiro del servicio fue por retaliación de sus superiores y con desconocimiento de que la parte demandante era una persona enferma por consumir sustancias alucinógenas, por lo que necesitaba un proceso de acompañamiento y rehabilitación, mas no la culminación del vínculo con la institución castrense.

El Tribunal Administrativo del Meta, previo a resolver el recurso de apelación, profirió auto de 25 de agosto de 2020 en el que decretó unas pruebas de oficio con el fin de que se certificara quien era el comandante del Ejército Nacional para el 14 de julio de 2014 y se aportara el acto administrativo mediante el cual delegó al jefe de Desarrollo Humano del Ejército Nacional la expedición de la Orden Administrativo de Personal No. 1761 de 14 de junio de 2014.

Luego profirió sentencia de 10 de junio de 2021, en la que confirmó la decisión del a quo, para lo cual se refirió al cargo de vulneración del debido proceso, así: “En ese sentido, se advierte que el argumento de la parte accionante en el que indican que no se cumplió con el requisito previo de solicitud de retiro por parte del comandante de la unidad no prospera; puesto que se avizora que fueron los comandantes de unidad a la que pertenecía el accionante quienes solicitaron el retiro del servicio activo de DANIEL BETANCOURT VALLEJO, debido a los problemas de comportamiento asociados al consumo de sustancias psicoactivas.

(…) De igual modo, de los documentos anexos, se observa que para la fecha el comandante del Ejército Nacional era el Mayor General Jaime Alfonso Laspriella Villamizar a quien se le dirigieron los conceptos previos de retiro discrecional del soldado. Sin embargo, más allá de la mención de determinación en el acto demandado; su firma o acto por medio del cual delegó dicha función no fue aportado al expediente.

Teniendo en cuenta lo anterior, en aras de impartir justicia material mediante auto del 25 de agosto del 2020, esta corporación decretó prueba de oficio solicitando el acto o actos por los cuales el comandante de la Fuerza delegó en el jefe de desarrollo humano del Ejército Nacional la expedición de la Orden Administrativa de personal del Comando del Ejercito No. 1761 del 14 de julio del 2014.

(…) La Sala debe precisar si bien la Orden Administrativa de personal del Comando del Ejercito No. 1761 del 14 de julio del 2014 en su primera parte indica que es proferida en uso de las facultades legales conferidas en el artículo 2 de la Resolución No. 1013 del 22 de junio del 2007, la Resolución No. 859 del 5 de julio del 2006 y la Resolución No. 469 del 2002; no había sido allegada la Resolución No. 1013 del 22 de junio del 2007.

Sin embargo, el 10 de mayo del 2021, la parte accionada aportó la Resolución No. 1013 del 22 de junio del 2007, (…). Actos sobre los cuales se corrió traslado, sin que se observe algún pronunciamiento de las partes y/o el Ministerio Público. Ahora bien, del contenido de la Resolución No. 1013 del 22 de junio del 2007 se evidencia que el Comandante del Ejército facultó al Jefe de Desarrollo Humano del Ejército Nacional para: i) suspender las funciones y atribuciones, el levantamiento de las mismas y el reintegro del sueldo básico - numeral 8 del artículo 2 -, ii) separar absoluta y temporalmente al personal - numeral 9 del artículo 2 -, iii) llamar a calificar servicios al personal del Ejército Nacional, aprobar la Hoja de Servicios del personal - numeral 10 del artículo 2 -, iv) incorporar el personal de soldados profesionales - numeral 13 del artículo 2 - y v) retirar del servicio a soldados profesionales - numeral 15 del artículo 2 -; entre otras.

(…)”. Posteriormente, abordó el cargo de desviación de poder, por lo que procedió a estudiar las pruebas documentales aportadas como los testimonios practicados en el curso del proceso, de lo cual concluyó lo siguiente: “En tercer lugar, la parte accionante manifiesta que los actos administrativos demandados son nulos por desviación de poder, puesto que estamos en presencia de una persecución laboral por parte de los superiores del demandante al haberlos denunciado ante las autoridades por presuntas irregularidades.

(…) Para el efecto, se recepcionaron los testimonios de Tumay Sigua Beyarmin28 (min. 12.11), Jorge Alirio Pidiachio Tumay29 (min. 25.23), Walter Rojas Ortiz30 (39.05), Jaime Esteban Barbosa (min. 47.41), quienes indicaron lo siguiente: Tumay Sigua Beyarmin (min. 12.11) (min. 13.51) indicó que el retiro del accionante ocurrió con ocasión del reclamo del accionante al TE Gómez respecto de la plata de víveres frescos que no había llegado.

Empero, el testigo se contradice al señalar que no sabe cuáles fueron las consecuencias de ese reclamo (min. 16.58). Además, expuso que no tenía como fundamentar lo indicado inicialmente, pero todo inició con ese reclamo y meses después se dio el retiro del accionante del servicio activo (min. 17.22). Del mismo relato, se extracta que el accionante le contó que había una persecución laboral en su contra, no obstante, no fue una consideración propia por percepción de actos que corroboraran lo manifestado (min. 18.27).

Por último, se evidencia que el testigo no tenía conocimiento si el accionante consumía sustancias psicoactivas (min. 20.42) tampoco si se encontraba con el accionante al momento de la rencilla que dio lugar a la denuncia penal militar (min. 21.30), tampoco identifica hechos irregulares (min. 23.31), ni se acuerda la fecha de la denuncia solo que se encontraban en el municipio de Mesetas (min. 14.46) Jorge Alirio Pidiachio Tumay (min. 25.23) señala que el accionante fue retirado por el reclamo efectuado al TE Gómez, por eso lo llevó entre ojos y en el momento en que lo envió el Teniente al Soldado al batallón le notificaron su retiro por parte del Ejército (min 27.06); se resalta que el testigo tampoco tenía certeza de la fecha en la que se generó la rencilla (min. 24.54).

Por otro lado, indica que no tuvo conocimiento de consumo de drogas del accionante (min. 34.21). Walter Rojas Ortiz (39.05) expone el testigo que el retiro del soldado fue por el reclamo de los víveres (min. 40.16), toda vez que era el único problema que conoció fue ese, luego de eso lo llamaron al batallón y se dio el retiro (min. 40.36), lo que permite afirmar que es una conclusión a la que llegó el soldado por la única información que tenía. Sostiene que no se acuerda de la fecha en que ocurrieron los hechos del reclamo del accionante al Teniente, pero asegura que ocurrió en el municipio de mesetas (min. 41.19).

A su vez, manifiesta que el accionante fue el que le contó que contra el accionante existía una persecución laboral pero no tiene certeza de eso (min. 41.59). Agrega el testigo que no tenía conocimiento del consumo de drogas del accionante (min. 43.59), que respecto del reclamo todos en el pelotón estaban de acuerdo y lo respaldaron (min. 44.48) y que después del reclamo como a los 10 días lo retiraron (min. 45.08).

Lo que quiere decir que si el Comando del Ejército retiró al accionante mediante el acto No. 1761 del 14 de julio del 2014; el problema del dinero presentado ocurrió al finalizar el mes de junio o iniciando el mes de julio de ese año. Jaime Esteban Barbosa (min. 47.41): explica que las razones por las cuales fue retirado el soldado profesional fueron por una plata de víveres frescos que no encontraban, pues desde allí lo cogieron entre ojos (min. 48.48), aclara que, piensa que fue eso, porque el accionante le hizo el reclamo al Teniente a viva voz delante de todos (min. 49.43).

Indica que, el retiro del soldado ocurrió a los días de haber ocurrido el reclamo sobre el dinero perdido (min. 50.12). No obstante, no tiene certeza que haya sido solo por órdenes del teniente porque de igual forma necesita la firma de todos los comandantes no solo de uno (min. 51.28). De igual forma, expone que entre todo el pelotón se hizo el reclamo (min. 54.12), sin que tenga conocimiento de la fecha en que ocurrió dicho incidente (min. 54.50).

Para el caso que nos ocupa, se observa del material probatorio aportado al proceso de referencia, una parte de la Hoja de Servicios del señor DANIEL BETANCOURT VALLEJO en la que se encuentra que el accionante a partir del 2 de diciembre del 2013 obtuvo 4 anotaciones positivas y 7 negativas, siendo la primera de las negativas el 20 de marzo de 2014 y la última el 21 de junio del mismo año. De igual manera, se advierte del mismo documento que en medio de las anotaciones negativas, el accionante obtuvo un concepto positivo - 28 de abril del 2014 -, debido a que: -en la presente fecha se realiza el concepto mensual positivo por presentar este lapso al menos sin dar problemas tácticos-, lo que resulta consistente con la idea que existía una persecución tal y como se plantea.

(…) Al respecto, es de señalar que, la última anotación negativa fue del 21 de junio del 2014 - según hoja de servicios allegada por el mismo accionante y que coincide con la aportada por la parte accionada -. Empero, la denuncia fue presentada el 27 de junio del 2014, esto quiere decir que, el accionante denunció a sus superiores seis (06) días después de la última anotación negativa.

(…) En ese orden de ideas, no es razonable afirmar que las anotaciones negativas fueron consecuencia de la denuncia presentada por el accionante, en contra de sus superiores, puesto que, no es posible que tomaran determinaciones o represalias con ocasión de eventos futuros. (…) Contrario a lo expuesto por el accionante, se avizora el informe de contrainteligencia trabajo de campo No. 035571/MD-CGFM-CE-DIV-4-BR7-BIVAR- S7-27.12 del 24 de junio del 201441, suscrito por el Sargento Primero Sierra Barros Luis Gerónimo, quien señaló los siguiente: ‘De acuerdo a la información aportada por el personal de Oficiales, Suboficiales y soldados del pelotón Ballesta 1 a la cual pertenece el mencionado soldado, ha colocado en grave riesgo la integridad de la Unidad Militar en razón a su constante adicción al consumo de sustancias alucinógenas, las cuales consume en forma exagerada y permanente y hasta en los actos del servicio mostrando su mal comportamiento presentando una conducta irreverente, desafiante e irrespetuosa, ante el personal de oficiales y suboficiales los cuales llevan el mando y dirección en ese pelotón los cuales manifiestan en sus informes, que estas prácticas las realiza portando su material de guerra asignado en mano y en actividades del servicio lo cual crea un riesgo constante ante el resto del personal y para sus superiores.

(…) Según el Sargento Primero Sierra Barros Luis Gerónimo, encargado de realizar el informe anteriormente señalado, el mismo accionante le admitió que era consumidor de sustancias psicoactivas. Además, valoró todos los documentos que comprobaban el mal comportamiento del hoy accionante en servicio activo, incluso en operaciones en las que requería el manejo de elementos de guerra; concluyendo que debía efectuarse el retiro inmediato del señor DANIEL BETANCOURT VALLEJO.

(…) Finalmente, al cuestionamiento realizado por la parte accionante sobre si tuvo en cuenta la denuncia presentada por DANIEL BETANCOURT VALLEJO (14:52), manifestó que no tenía conocimiento de la misma. Sin embargo, es de resaltar que el concepto es del 24 de junio y la denuncia es del 27 de junio, por lo que no era coherente que tuviera conocimiento previo de ella”.

Luego se refirió al supuesto problema de salud alegado por el accionante por ser un consumidor habitual de sustancias alucinógenas, respecto de lo cual indicó: “Ahora bien, respecto del eventual prejuzgamiento del que fue sujeto al no haberse brindado la atención médica necesaria para afrontar el consumo de drogas que padece DANIEL BETANCOURT VALLEJO.

No se observa que el hoy accionante haya dado a conocer su condición de adicto a la entidad demandada, ni se aportó una historia clínica en el cual se observe las intenciones del mismo en que fuera apoyado en su recuperación respecto de dejar de consumir sustancias psicoactivas. Por el contrario, se deduce que el accionante intentó ocultar su situación de dependencia, conforme se expone en el informe No. 098/MDN-CE-DIC4-BR7- BIVAR21-ESM4008 del 23 de junio del 2014 presentado por el ST.

MD Juan Gabriel Arboleda Taborda, en el que señala que el 23 de junio del 2014 se ordenó la realización de la prueba Narcotest para identificar el uso de sustancias psicoactivas al SLP. Betancourt Vallejo Daniel. Empero, este no permitió que se tomara la muestra en presencia del teniente, por lo que, el resultado al no concordar con las características de la toma, solicitó hacer una nueva toma respecto de la cual el accionante se negó rotundamente.

Lo anterior, fue corroborado por el Médico Juan Gabriel Arboleda en audiencia del 4 de mayo del 201647 (min. 01.41.03), en la que indicó que el accionante se negó a efectuar el procedimiento para la toma de muestra, puesto que no permitió que el Teniente - quien había sido designado - estuviera pendiente. Entonces, informa que lo requirieron directamente para verificar la toma correcta (min. 01.48.46); sin embargo, el accionante dijo que no se la iba a tomar sin decir por qué (min. 01.49.10).

(…) En ese sentido, la parte accionante en el escrito de apelación cita la Ley 1566 del 2012 cuyo ámbito de aplicación es para las personas que tienen una patología derivada del uso de drogas - abuso y adicción -. Empero, es de señalar que en el presente caso no se acreditó que fuera dependiente o tuviera algún tipo de enfermedad derivada del consumo; puesto que, el consumir drogas no necesariamente supone enfermedad y adicción. Igualmente, es de indicar que la razón de su retiro no es solamente y como único factor el consumo de las drogas sino la indisciplina que genera el consumo y la peligrosidad que puede generar una persona que manipula elementos de guerra mientras pierde habilidades cognitivas mientras consume las sustancias.

Contrario a lo anterior, sí se puede afirmar que el consumo de drogas generó problemas de disciplina que afectó el servicio, y, en consecuencia, presentándose una justificación respecto de la decisión que se tomó. Así las cosas, los argumentos sobre que debió tratarse al demandante como un enfermo no resultan pertinentes, pues no se probó que lo fuera.

No obstante lo anterior, es de advertir que el tema de la dependencia a sustancias alucinógenas no es la única razón del retiro, si bien es uno de los motivos más relevantes, también se evidenció el mal comportamiento y su intención de incitar a sus compañeros para que desobedecieran las órdenes del comandante mientras estaban en operación. Por lo que, debía prevalecer la seguridad del pelotón sobre el mal comportamiento del accionante mientras se encontraba en servicio activo”.

Finalmente, frente a las afirmaciones o negaciones indefinidas y la carga probatoria que ostentan las partes en el curso de los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho, precisó: “En ese orden de ideas, el Consejo de Estado expuso que el deber de demostrar las pretensiones de la demanda recae en la parte accionante, quien es la parte que puso en funcionamiento el aparato jurisdiccional del Estado, señalando: (…) Es así como al juez se le impone regir sus decisiones de acuerdo con por lo menos, tres principios fundamentales: onus probandi incumbit actori (al demandante le corresponde probar los hechos en que funda su acción); reus, in excipiendo, fit actor (el demandado, cuando excepciona, funge de actor y debe probar los hechos en que funda su defensa); y actore non probante, reus absolvitur (el demandado debe ser absuelto de los cargos si el demandante no logra probar los hechos fundamento de su acción).

Estos principios están recogidos tanto en la legislación sustancial (art. 1757 del CC) como en la procesal civil colombiana (art. 177 del CPC), y responden primordialmente a la exigencia de justificar lo afirmado con el fin de persuadir a otros sobre su verdad, salvo cuando se trate de hechos notorios y afirmaciones o negaciones indefinidas por no requerir prueba.

Conforme lo expuesto, se advierte que la parte demandante no allegó los medios de pruebas necesarios para determinar una desviación de poder u otro tipo de irregularidad en el acto administrativo demandado. Por el contrario, se afirma que de los testimonios allegados y los documentos aportados se evidencian motivos suficientes fundamentados en estudios acuciosos que arrojaron como resultado la necesidad del retiro del servicio del accionante, debido al consumo de sustancias psicoactivas, al comportamiento agresivo y a la incitación a la indisciplina y a la desobediencia de sus compañeros”.

De lo anterior, se constató que las autoridades judiciales accionadas valoraron i) la hoja de servicios y las anotaciones negativas registradas en ellas, así como la denuncia interpuesta por el ahora accionante contra sus superiores, ii) los testimonios rendidos por los señores Turnay Sigua Beyarmin, Jorge Alirio Pidiachio Tumay, Walter Rojas Ortiz, Jaime Esteban Barbosa y Nelson Gómez Ángel, iii) el informe de contrainteligencia No. 035571/MD-CGFM-CE-DIV-4-BR7-BIVAR-S7-27.12 de 24 de junio del 2014.

Además, el ad quem, iv) explicó que en aras de la justicia material decretó unas pruebas de oficio con el fin de verificar la existencia del acto administrativo de delegación de funciones, v) se refirió a la supuesta enfermedad que alegó el accionante por ser un consumidor de sustancias alucinógenas y vi) se pronunció frente a las afirmaciones o negaciones indefinidas y a la carga de la prueba. 4.3.

Descendiendo al caso concreto, la Sala observa que los reproches formulados por el accionante en el escrito de tutela, independientemente que se invoque el defecto fáctico por indebida valoración, lo que en realidad pretenden es darle continuidad al debate relacionado con el estudio de la presunción de legalidad de Orden Administrativa de Personal No. 1761 de 14 de julio de 2014 y el estudio de las pruebas testimoniales, documentales, la calidad de sujeto consumidor de sustancias alucinógenas y lo relativo a las afirmaciones o negaciones indefinidas, lo cual fue motivo de estudio en el curso del proceso ordinario en sus dos instancias y en el que se concluyó lo siguiente: • De los testimonios practicados y las pruebas documentales aportadas, se evidenció que las anotaciones negativas frente al soldado fueron con anterioridad a la denuncia presentada contra sus superiores, las cuales en algunos casos decidió no firmarlas. • Los elementos de juicio evidenciaban que el actor tenía una falta de disciplina y que consumía sustancias alucinógenas durante sus labores. • Las anotaciones negativas se hicieron con anterioridad a la denuncia que presentó el actor y en medio de ellas se hicieron apuntes positivos frente al accionante, lo que descartó que su desvinculación fuese como retaliación, asunto que también fue abordado en ambas instancias. • El demandante no aportó pruebas que demostrara que estaba catalogado como una patología o enfermedad por el consumo de las mencionadas sustancias y que demostrara las intenciones de que fuera apoyado en su recuperación para dejar de consumir sustancias psicoactivas.

En efecto, se observa que las anotaciones negativas a la hoja de servicio del accionante, las declaraciones Turnay Sigua Beyarmin, Jorge Alirio Pidiachio Tumay, Walter Rojas Ortiz, Jaime Esteban Barbosa y Nelson Gómez Ángel y el informe de contrainteligencia No. 035571/MD-CGFM-CE-DIV-4-BR7- BIVAR-S7-27.12 de 24 de junio del 2014, fueron motivo de estudio y análisis por parte de las autoridades judiciales accionadas en sus dos instancias, quienes concuerdan que al estudiar dichos elementos de convicción en conjunto con las demás pruebas que se aportaron al proceso, no se contaba con los elementos de juicio suficientes para demostrar la configuración de la vulneración del debido proceso, la desviación de poder y la falta de competencia y que, en consecuencia, la presunción de legalidad del acto administrativo demandado se mantenía en firme.

Aunado a lo anterior, se evidenció que los cargos que plantea el demandante en la solicitud de amparo, bajo la supuesta configuración del defecto fáctico, fueron presentados de manera similar en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho y en el recurso de apelación, los cuales se estudiaron con suficiencia por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Villavicencio y el Tribunal Administrativo del Meta, cuestión diferente es que la parte actora al no estar de acuerdo con la apreciación que se hicieron sobre el material probatorio por parte de las autoridades judiciales de primera y segunda instancia, presentara la acción de tutela, bajo la supuesta vulneración de derechos fundamentales, lo que no es razón suficiente para omitir el hecho de que el mecanismo de tutela se está utilizando como una instancia adicional, lo que desconoce el requisito de la relevancia constitucional.

Al respecto, es necesario recordar que la Corte Constitucional en sentencia SU-573 de 2019[8], estableció que la relevancia constitucional tiene tres finales, a saber: “(i) preservar la competencia y la independencia de los jueces de las jurisdicciones diferentes a la constitucional y, por tanto, evitar que la acción de tutela se utilice para discutir asuntos de mera legalidad;

(ii) restringir el ejercicio de la acción de tutela a cuestiones de relevancia constitucional que afecten los derechos fundamentales y, finalmente, (iii) impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces”[9] (Negrilla y resalta de la Sala) 4.3. Por último, respecto al cargo relacionado con el rompimiento de los principios de imparcialidad y carga de la prueba por parte del Tribunal Administrativo del Meta al decretar unas pruebas de oficio en segunda instancia, se observa que dicha autoridad judicial en la sentencia 10 de junio de 2021, explicó que “en aras de impartir justicia material” por auto de 25 de agosto de 2020 ofició a la entidad demandada para que allegara el acto administrativo mediante el cual el comandante del Ejército Nacional delegó en el jefe de desarrollo humano la función de expedir la Orden Administrativa de Personal No. 1761 de 14 de julio de 2014, en la cual se menciona pero no se aportó al proceso.

Lo anterior, se encuentra acorde con lo desarrollado por la Corte Constitucional, quien ha manifestado que la necesidad y legitimidad de las pruebas de oficio en el ordenamiento jurídico es la verdad y la expedición de decisiones justas, sin que se entienda como una inclinación hacía una de las partes, como lo entendió el actor en el escrito de tutela.

Por consiguiente, el alto tribunal constitucional estableció “que deberá decretar pruebas oficiosamente: (i) cuando a partir de los hechos narrados por las partes y de los medios de prueba que estas pretendan hacer valer, surja en el funcionario la necesidad de esclarecer espacios oscuros de la controversia; (ii) cuando la ley le marque un claro derrotero a seguir; o (iii) cuando existan fundadas razones para considerar que su inactividad puede apartar su decisión del sendero de la justicia material;

(iv) cuidándose, en todo caso, de no promover con ello la negligencia o mala fe de las partes”[10].(Negrilla y resalto de la Sala) En ese orden de consideraciones, la Sala observa que el Tribunal Administrativo del Meta explicó que ejerció la facultad de decretar pruebas de oficio en virtud de la justicia material, lo cual se ajusta a los parámetros establecidos por la Corte Constitucional y no desconoce la garantía del debido proceso del actor, razón por la cual no se evidencia un rompimiento del principio de imparcialidad ni de la carga de la prueba, por lo que respecto de este alegato se negarán las pretensiones.

Por las razones expuestas, la Sala declarará la improcedencia de la acción de tutela respecto del defecto fáctico, por cuanto se desatendió el requisito de la relevancia constitucional, toda vez que el actor insiste en el mismo debate de naturaleza litigiosa relacionado con la indebida valoración de i) la hoja de servicios y las anotaciones negativas registradas en ellas, así como la denuncia interpuesta por el accionante contra sus superiores, ii) los testimonios rendidos por los señores Turnay Sigua Beyarmin, Jorge Alirio Pidiachio Tumay, Walter Rojas Ortiz, Jaime Esteban Barbosa y Nelson Gómez Ángel y iii) el informe de contrainteligencia No. 035571/MD-CGFM-CE-DIV-4-BR7-BIVAR-S7-27.12 de 24 de junio del 2014, lo que por contera tiene como propósito continuar con el debate relacionado con la nulidad de la Orden Administrativa de Personal No. 1761 de 14 de julio de 2014 y su reintegro al servicio activo del Ejército Nacional.

Por último, negará las pretensiones de la acción en relación con el decreto de las pruebas de oficio ordenada por el Tribunal Administrativo del Meta. III. DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero.- DECLÁRASE IMPROCEDENTE la acción de tutela presentada por el señor Daniel Betancourt Vallejo contra el Tribunal Administrativo del Meta y el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Villavicencio respecto del defecto fáctico, por las razones expuestas. Segundo.- NIÉGANSE las pretensiones de la demanda en relación con el decreto de las pruebas de oficio ordenada por el Tribunal Administrativo del Meta.

Tercero.-

NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Cuarto.- PUBLÍQUESE esta providencia en la página web del Consejo de Estado. Quinto.- En caso de no ser impugnada esta providencia, REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política.

Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) Presidente de la Sección STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO (Firmado electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ ----------------------- [1]

ARTÍCULO

13. RETIRO POR DECISION DEL COMANDANTE DE LA FUERZA. En cualquier momento, por razones del servicio y en ejercicio de su facultad discrecional, el Comandante de la Fuerza podrá retirar del servicio a los soldados profesionales, a solicitud de los Comandantes de la Unidad Operativa respectiva. [2]

ARTICULO 33. Nadie podrá ser obligado a declarar contra sí mismo o contra su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil. [3] El accionante, la autoridad judicial demandada y los terceros interesados fueron notificados a las siguientes direcciones de correo electrónico: danielbetancourth35@gmail.com, sgtadmvcio@cendoj.ramajudicial.gov.co, tutelasnacionales@defensajuridica.gov.co, sac@buzonejercito.mil.co; ceoju@ejercito.mil.co; notificacionesjuridi@ejercito.mil.co, j06admvcio@cendoj.ramajudicial.gov.co; jadmin06vvc@notificacionesrj.gov.co, usuarios@mindefensa.gov.co y notificaciones.tutelas@mindefensa.gov.co. [4] Sección Cuarta, sentencia del 8 de febrero de 2018.

Expediente 2017- 01745-01 M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [5] Corte Constitucional M.P. Jaime Córdoba Triviño. Reiterada en sentencia T-136 de 2015 M.P. María Victoria Calle Correa. [6] la Sala Plena del Consejo de Estado, sentencia del 5 de agosto de 2014. Expediente 2012-02201-01. [7] Expediente 2020-05131-00, M. P. Julio Roberto Piza Rodríguez. [8] M.P.: Carlos Bernal Pulido. [9] Postura reiterada en sentencia SU-128 de 2021, M.P: Cristina Pardo Schlesinger. [10] Sentencia SU-768 de 2014, M.P.: Jorge Iván Palacio Palacio.