54001-23-33-000-2017-00094-01 — Consejo de Estado

54001-23-33-000-2017-00094-01Consejo de Estado · SECCION CUARTASentencia2021-11-11

Ponente: Milton Chaves García

Actor: Centrales Eléctricas Del Norte De Santander S.A. E.S.P. Cens S.A. E.S.P.·Demandado: Direccion De Impuestos Y Aduanas Nacionales - Dian

De qué trata

Síntesis: En la sentencia apelada, el Tribunal sostuvo que no tiene validez la corrección provocada por el requerimiento especial porque la demandante no fue clara respecto a los valores y conceptos corregidos en la declaración respecto a las modificaciones propuestas por la DIAN. En el recurso de apelación, la actora insistió en que debía tenerse en cuenta la declaración de corrección provocada por el requerimiento especial porque se cumplen los requisitos del artículo 709 del E.T, pues aceptó parcialmente las glosas que le propuso la DIAN y calculó la sanción reducida. La Sala acepta la corrección provocada por las siguientes razones: De conformidad con el artículo 709 del E.T, el contribuyente que acepta total o parcialmente los hechos planteados en el requerimiento especial debe reducir la sanción por inexactitud a la cuarta parte de la planteada por la Administración, en relación con los hechos aceptados. Para ello, debe corregir su liquidación privada, incluyendo los mayores valores aceptados y la sanción por inexactitud reducida, y adjuntar a la respuesta al requerimiento, copia o fotocopia de la respectiva corrección y de la prueba del pago o acuerdo de pago, de los impuestos, retenciones y sanciones, incluida la de inexactitud reducida. Esta clase de corrección difiere de la corrección que el contribuyente realiza libre y espontáneamente, en la medida en que solo se puede basar en las glosas planteadas por la Administración en el requerimiento especial para determinar el contenido de la declaración. Además, la noma permite que se acepten, en todo o en parte, las modificaciones propuestas oficialmente. (…) Así, la corrección provocada por el requerimiento especial se basó en la modificación propuesta por la DIAN, pues la demandante atendió parcialmente el rechazo oficial y liquidó la sanción reducida correspondiente, que no fue cuestionada. En consecuencia, cumple los requisitos del artículo 709 del E.T y debe aceptarse. (…) Por lo anterior, respecto a los $509.622.000 que la DIAN rechazó por concepto del exceso de depreciación de activos por el sistema de reducción de saldos, se advierte que la actora aceptó la glosa al corregir la declaración de manera provocada. Por tanto, se tiene como aceptada dicha glosa, como consecuencia de la validez de la corrección provocada por el requerimiento especial que se reconoce en esta providencia. Por las mismas razones, como consecuencia de la validez de la corrección provocada, se entiende que la actora aceptó el rechazo de deducciones por $49.909.000, correspondientes a amortización de intangibles.PROCEDENCIA DEL RECHAZO DE LA DEDUCCIÓN GASTOS POR DEPRECIACIÓN FISCAL - No configuración / PROCEDENCIA DEL RECHAZO DE LA DEDUCCIÓN DE COSTOS DE CONSTITUCIÓN DE RESERVAS - No configuración / DEDUCCIONES POR PROVISIÓN DE PENSIONES - ProcedenciaEs de anotar que asiste razón a la demandante en el sentido de que el Tribunal incurrió en un error de transcripción al mantener el rechazo de “la deducción por depreciación fiscal en exceso de la contable por valor de $529.266.000.00”, pues, ese valor y el concepto que lo justifica fueron aceptados en el fallo apelado, con fundamento en que el artículo 130 del ET no fijó un plazo para la constitución de la reserva. La deducción que el Tribunal rechazó y que se mantiene en esta providencia, al darle validez a la declaración de corrección, fue por $509.622.000, que corresponde al exceso de depreciación de activos por el sistema de reducción de saldos. No obstante, no hay lugar a corregir el error de transcripción, pues se modificará el restablecimiento del derecho, como más adelante se indica. (…) El Tribunal aceptó costos por $5.972.768.000 como cuota de depreciación fiscal solicitada en exceso de la contable porque el artículo 130 del E.T no contempla un “plazo preclusivo” para la constitución de la reserva. La DIAN insiste en el rechazo de los costos por $5.972.768.000 como cuota de depreciación fiscal solicitada por la demandante en la declaración del impuesto sobre la renta del año gravable 2013, que excede la registrada en la contabilidad, al considerar que no está amparada en la reserva a que se refiere el artículo 130 del E.T, por ser extemporánea. (…) Conforme a la norma transcrita, cuando el gasto por depreciación fiscal es mayor que el gasto por depreciación contable, para que proceda la deducción sobre el mayor valor solicitado fiscalmente, de las utilidades del respectivo año gravable se debe destinar como reserva no distribuible, una suma equivalente al setenta por ciento (70%) del mayor valor solicitado en la declaración de renta. (…) De conformidad con el artículo 130 del E.T, la reserva no distribuible, debe ser constituida con utilidades del respectivo año gravable. Y contrario a lo afirmado por la DIAN, la norma en mención no fija un término para que se deba constituir dicha reserva. Por tanto, resulta procedente el ajuste de la reserva fiscal realizado en la asamblea extraordinaria del 6 de febrero de 2015, pues se efectuó con utilidades del año 2013, que no fueron repartidas. Por lo expuesto, se mantienen los costos por $5.972.768.000 como cuota por depreciación fiscal en exceso de la contable. No prospera el cargo. (…) El Tribunal aceptó la deducción porque el cálculo de la cuota anual deducible por concepto de pensiones de jubilación o invalidez por el año 2012, presentado por la demandante, resulta acorde con la metodología y las fórmulas contables establecidas en el artículo 113 del E.T y el Decreto 4565 de 2010. Para la DIAN, no procede la deducción por $9.237.694.881 por concepto de la cuota anual deducible por provisión de pensiones de jubilación (año gravable de 2013), pues si el valor de la provisión, de acuerdo con el cálculo actuarial aprobado por la Superintendencia, fue de $156.099.256.768 y a 31 de diciembre de 2012, para efectos fiscales, la contribuyente tenía un valor pendiente de amortización equivalente a $13.687.920.508,63, el valor de la deducción acumulada a 31 de diciembre era de $142.411.336.259, que representa 91,23% del valor del cálculo efectuado para dicho año y no el 100%. Así, de acuerdo con el artículo 113 del E.T., el porcentaje de amortización para el año 2013 fue del 91.23%, porcentaje que debía tenerse en cuenta al momento de calcular la cuota anual deducible por concepto de provisión pensiones de jubilación. Sobre cómo debe calcularse la cuota anual deducible por concepto de pensiones futuras de jubilación o invalidez, el artículo 113 del E.T. señala (…) De las disposiciones transcritas se concluye que para calcular la cuota anual deducible por concepto de pensiones futuras de jubilación o invalidez es necesario aplicar la fórmula descrita en el artículo 113 del E.T., según la cual se debe determinar el porcentaje que representa la deducción acumulada hasta el 31 de diciembre del año inmediatamente anterior (2012), con relación al monto del cálculo actuarial efectuado para dicho año. (…) En ese orden de ideas, dado que existen diferencias entre el valor del pasivo fiscal y el registrado en la contabilidad, pues se encuentra probado que fiscalmente la demandante llevó más rápidamente la deducción, resulta válido partir de la amortización fiscal como lo hizo CENS y no de la contable, como lo hizo la DIAN. En lo pertinente se destaca que la actora presentó la amortización histórica del cálculo actuarial, documento que no fue controvertido por la Administración y cuyos valores coinciden con los tomados por la actora para calcular el gasto declarado. Por lo expuesto, se mantiene la aceptación de la deducción por $9.237.695.000 del renglón 52, gastos operacionales de administración, correspondientes al valor de la cuota anual deducible para pensiones de jubilación que declaró la demandante ($61.971.670.154). (…) Lo anterior indica que el valor fiscal de la cuenta de provisiones 2720 -pensiones de jubilación- es $193,662,366,476 y no hay lugar a restar sumas pendientes por amortizar, para calcular el pasivo, pues está probado que fiscalmente no hay valores pendientes de amortización, en el periodo gravable. Así, es dable aceptar la suma de $193.662.366.476 incluida en el pasivo declarado por la actora. En suma, proceden la aceptación de los costos y deducciones analizados y pierde sustento la sanción por inexactitud derivada de estos. Por lo anterior, se modifican el numeral segundo de la sentencia apelada para, a título de restablecimiento del derecho, declarar la firmeza de la declaración de corrección presentada la actora el 16 de marzo de 2015. Y el numeral tercero, para, también a título de restablecimiento del derecho, ordenar a la DIAN que devuelva a la actora el saldo a favor previsto en dicha declaración de corrección ($10.627.876.000), con los intereses fijados por el Tribunal, pues esta decisión no fue apelada por la demandada.CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA - Improcedencia por falta de prueba de su causaciónNo procede la condena en costas, pues conforme con el artículo 188 del CPACA, en los procesos ante esta jurisdicción, la condena en costas, que según el artículo 361 del C.G.P. incluye las agencias en derecho, se rige por las reglas previstas el artículo 365 del Código General del Proceso, y una de estas reglas es la del numeral 8, según la cual “solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”, requisito que no se cumple en este asunto.

CORRECCIÓN PROVOCADA POR EL REQUERIMIENTO ESPECIAL – Validez. Requisitos / ACEPTACIÓN DE LA CORRECCIÓN PROVOCADA POR EL REQUERIMIENTO ESPECIAL – Configuración En la sentencia apelada, el Tribunal sostuvo que no tiene validez la corrección provocada por el requerimiento especial porque la demandante no fue clara respecto a los valores y conceptos corregidos en la declaración respecto a las modificaciones propuestas por la DIAN.

En el recurso de apelación, la actora insistió en que debía tenerse en cuenta la declaración de corrección provocada por el requerimiento especial porque se cumplen los requisitos del artículo 709 del E.T, pues aceptó parcialmente las glosas que le propuso la DIAN y calculó la sanción reducida. La Sala acepta la corrección provocada por las siguientes razones: De conformidad con el artículo 709 del E.T, el contribuyente que acepta total o parcialmente los hechos planteados en el requerimiento especial debe reducir la sanción por inexactitud a la cuarta parte de la planteada por la Administración, en relación con los hechos aceptados.

Para ello, debe corregir su liquidación privada, incluyendo los mayores valores aceptados y la sanción por inexactitud reducida, y adjuntar a la respuesta al requerimiento, copia o fotocopia de la respectiva corrección y de la prueba del pago o acuerdo de pago, de los impuestos, retenciones y sanciones, incluida la de inexactitud reducida.

Esta clase de corrección difiere de la corrección que el contribuyente realiza libre y espontáneamente, en la medida en que solo se puede basar en las glosas planteadas por la Administración en el requerimiento especial para determinar el contenido de la declaración. Además, la noma permite que se acepten, en todo o en parte, las modificaciones propuestas oficialmente.

(…) Así, la corrección provocada por el requerimiento especial se basó en la modificación propuesta por la DIAN, pues la demandante atendió parcialmente el rechazo oficial y liquidó la sanción reducida correspondiente, que no fue cuestionada. En consecuencia, cumple los requisitos del artículo 709 del E.T y debe aceptarse. (…) Por lo anterior, respecto a los $509.622.000 que la DIAN rechazó por concepto del exceso de depreciación de activos por el sistema de reducción de saldos, se advierte que la actora aceptó la glosa al corregir la declaración de manera provocada.

Por tanto, se tiene como aceptada dicha glosa, como consecuencia de la validez de la corrección provocada por el requerimiento especial que se reconoce en esta providencia. Por las mismas razones, como consecuencia de la validez de la corrección provocada, se entiende que la actora aceptó el rechazo de deducciones por $49.909.000, correspondientes a amortización de intangibles.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 709 PROCEDENCIA DEL RECHAZO DE LA DEDUCCIÓN GASTOS POR DEPRECIACIÓN FISCAL – No configuración / PROCEDENCIA DEL RECHAZO DE LA DEDUCCIÓN DE COSTOS DE CONSTITUCIÓN DE RESERVAS – No configuración / DEDUCCIONES POR PROVISIÓN DE PENSIONES – Procedencia Es de anotar que asiste razón a la demandante en el sentido de que el Tribunal incurrió en un error de transcripción al mantener el rechazo de “la deducción por depreciación fiscal en exceso de la contable por valor de $529.266.000.00”, pues, ese valor y el concepto que lo justifica fueron aceptados en el fallo apelado, con fundamento en que el artículo 130 del ET no fijó un plazo para la constitución de la reserva.

La deducción que el Tribunal rechazó y que se mantiene en esta providencia, al darle validez a la declaración de corrección, fue por $509.622.000, que corresponde al exceso de depreciación de activos por el sistema de reducción de saldos. No obstante, no hay lugar a corregir el error de transcripción, pues se modificará el restablecimiento del derecho, como más adelante se indica.

(…) El Tribunal aceptó costos por $5.972.768.000 como cuota de depreciación fiscal solicitada en exceso de la contable porque el artículo 130 del E.T no contempla un “plazo preclusivo” para la constitución de la reserva. La DIAN insiste en el rechazo de los costos por $5.972.768.000 como cuota de depreciación fiscal solicitada por la demandante en la declaración del impuesto sobre la renta del año gravable 2013, que excede la registrada en la contabilidad, al considerar que no está amparada en la reserva a que se refiere el artículo 130 del E.T, por ser extemporánea.

(…) Conforme a la norma transcrita, cuando el gasto por depreciación fiscal es mayor que el gasto por depreciación contable, para que proceda la deducción sobre el mayor valor solicitado fiscalmente, de las utilidades del respectivo año gravable se debe destinar como reserva no distribuible, una suma equivalente al setenta por ciento (70%) del mayor valor solicitado en la declaración de renta.

(…) De conformidad con el artículo 130 del E.T, la reserva no distribuible, debe ser constituida con utilidades del respectivo año gravable. Y contrario a lo afirmado por la DIAN, la norma en mención no fija un término para que se deba constituir dicha reserva. Por tanto, resulta procedente el ajuste de la reserva fiscal realizado en la asamblea extraordinaria del 6 de febrero de 2015, pues se efectuó con utilidades del año 2013, que no fueron repartidas.

Por lo expuesto, se mantienen los costos por $5.972.768.000 como cuota por depreciación fiscal en exceso de la contable. No prospera el cargo. (…) El Tribunal aceptó la deducción porque el cálculo de la cuota anual deducible por concepto de pensiones de jubilación o invalidez por el año 2012, presentado por la demandante, resulta acorde con la metodología y las fórmulas contables establecidas en el artículo 113 del E.T y el Decreto 4565 de 2010.

Para la DIAN, no procede la deducción por $9.237.694.881 por concepto de la cuota anual deducible por provisión de pensiones de jubilación (año gravable de 2013), pues si el valor de la provisión, de acuerdo con el cálculo actuarial aprobado por la Superintendencia, fue de $156.099.256.768 y a 31 de diciembre de 2012, para efectos fiscales, la contribuyente tenía un valor pendiente de amortización equivalente a $13.687.920.508,63, el valor de la deducción acumulada a 31 de diciembre era de $142.411.336.259, que representa 91,23% del valor del cálculo efectuado para dicho año y no el 100%.

Así, de acuerdo con el artículo 113 del E.T., el porcentaje de amortización para el año 2013 fue del 91.23%, porcentaje que debía tenerse en cuenta al momento de calcular la cuota anual deducible por concepto de provisión pensiones de jubilación. Sobre cómo debe calcularse la cuota anual deducible por concepto de pensiones futuras de jubilación o invalidez, el artículo 113 del E.T. señala (…) De las disposiciones transcritas se concluye que para calcular la cuota anual deducible por concepto de pensiones futuras de jubilación o invalidez es necesario aplicar la fórmula descrita en el artículo 113 del E.T., según la cual se debe determinar el porcentaje que representa la deducción acumulada hasta el 31 de diciembre del año inmediatamente anterior (2012), con relación al monto del cálculo actuarial efectuado para dicho año. (…) En ese orden de ideas, dado que existen diferencias entre el valor del pasivo fiscal y el registrado en la contabilidad, pues se encuentra probado que fiscalmente la demandante llevó más rápidamente la deducción, resulta válido partir de la amortización fiscal como lo hizo CENS y no de la contable, como lo hizo la DIAN.

En lo pertinente se destaca que la actora presentó la amortización histórica del cálculo actuarial, documento que no fue controvertido por la Administración y cuyos valores coinciden con los tomados por la actora para calcular el gasto declarado. Por lo expuesto, se mantiene la aceptación de la deducción por $9.237.695.000 del renglón 52, gastos operacionales de administración, correspondientes al valor de la cuota anual deducible para pensiones de jubilación que declaró la demandante ($61.971.670.154).

(…) Lo anterior indica que el valor fiscal de la cuenta de provisiones 2720 -pensiones de jubilación- es $193,662,366,476 y no hay lugar a restar sumas pendientes por amortizar, para calcular el pasivo, pues está probado que fiscalmente no hay valores pendientes de amortización, en el periodo gravable. Así, es dable aceptar la suma de $193.662.366.476 incluida en el pasivo declarado por la actora.

En suma, proceden la aceptación de los costos y deducciones analizados y pierde sustento la sanción por inexactitud derivada de estos. Por lo anterior, se modifican el numeral segundo de la sentencia apelada para, a título de restablecimiento del derecho, declarar la firmeza de la declaración de corrección presentada la actora el 16 de marzo de 2015.

Y el numeral tercero, para, también a título de restablecimiento del derecho, ordenar a la DIAN que devuelva a la actora el saldo a favor previsto en dicha declaración de corrección ($10.627.876.000), con los intereses fijados por el Tribunal, pues esta decisión no fue apelada por la demandada. FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 113 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 130 CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA – Improcedencia por falta de prueba de su causación No procede la condena en costas, pues conforme con el artículo 188 del CPACA, en los procesos ante esta jurisdicción, la condena en costas, que según el artículo 361 del C.G.P. incluye las agencias en derecho, se rige por las reglas previstas el artículo 365 del Código General del Proceso, y una de estas reglas es la del numeral 8, según la cual “solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”, requisito que no se cumple en este asunto.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 188 / LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) – ARTÍCULO 365 NUMERAL 8 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION CUARTA Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá D.C., once (11) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 54001-23-33-000-2017-00094-01(25314) Actor: CENTRALES ELÉCTRICAS DEL NORTE DE SANTANDER S.A. E.S.P. CENS S.A. E.S.P. Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante y la demandada contra la sentencia de 28 de noviembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y no condenó en costas[1].

La parte resolutiva de la sentencia apelada dispuso lo siguiente: «PRIMERO: Declárese la nulidad parcial de los siguientes actos: a.-) Liquidación Oficial de Revisión No. 072412015000018 del 14 de septiembre de 2015, proferida por la dependencia de Gestión de Liquidación de la DIAN, mediante la cual [pic]se modificó la liquidación privada de renta del 2013 de la empresa CENS fijando un saldo a favor por la suma de $236.444.000.oo y una sanción por $6.519.706.000.oo, y b.-) Resolución No. 007521 del 4 de octubre de 2018, por la cual se decide un recurso de Reconsideración, proferida por el Subdirector de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica (A) de la DIAN, [pic]por las razones expuestas en la parte motiva.

SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho se ordena a la DIAN que proceda a realizar una nueva liquidación del impuesto de renta correspondiente al año gravable 2013, respecto del contribuyente CENS SA ESP, en la cual se tenga en cuenta lo siguiente: 1°- Se nulita en su totalidad la decisión de la DIAN de rechazar la suma de $48.113.873.041 correspondientes a pasivos inexistentes. 2° - Se nulita en su totalidad la decisión de rechazar del renglón 52, gastos operacionales de administración de la declaración de renta de 2013, la suma de $9.237.695.000, correspondiente al valor de la cuota anual deducible para pensiones. 3°.- Se nulita la decisión de rechazo de costos por depreciación fiscal en exceso de la contable, por la suma de $5.972.768.000.oo. 4°.- Se mantiene el rechazo de la deducción por depreciación fiscal en exceso de la contable por valor de $529.266.000.00 y $49.909.000.00, por gastos de amortización de intangibles. 5° - Como consecuencia de lo anterior, la DIAN deberá liquidar una nueva sanción por inexactitud, solamente respecto de las sumas que se mantienen rechazadas, [pic]referidas anteriormente.

Dicha sanción deberá liquidarse en el 100%, conforme lo previsto en la Ley 1819 de 2016, por aplicación del principio de favorabilidad.

TERCERO: Igualmente, a título de restablecimiento del derecho se ordena a la DIAN que proceda a efectuar la devolución a la empresa CENS SA ESP, del saldo a favor que resulte de la nueva liquidación ordenada en el numeral anterior, junto con los intereses corrientes y moratorios a que haya lugar de conformidad con lo establecido en el artículo 863 del E. T.

CUARTO: Niéguense las demás pretensiones de restablecimiento del derecho, [pic]conforme a las razones que se explicarán en el acápite respectivo.

QUINTO: Abstenerse de condenar en costas, a la parte vencida, por lo expuesto en la parte considerativa…”

ANTECEDENTES CENTRALES ELÉCTRICAS DEL NORTE DE SANTANDER S.A. E.S.P. – CENS S.A. E.S.P., en adelante CENS, se dedica, en general, a la prestación del servicio público domiciliario de energía eléctrica y sus actividades complementarias de transmisión, distribución y comercialización de energía[2]. El 11 de abril de 2014, CENS presentó la declaración de renta por el año gravable 2013, en la que liquidó costos por $379.462.455.000, deducciones por $105.079.326.000 y un saldo a favor de $10.830.966.000[3].

El 16 de junio de 2014, CENS solicitó ante la DIAN la devolución del saldo a favor y por auto No 12218000004870 de 30 de julio de 2014, la DIAN suspendió los términos de la devolución. El 16 de diciembre de 2014, la DIAN notificó a la actora requerimiento especial en el que propuso las siguientes modificaciones: 1. Desconocer $48.113.873.000 del renglón 40, pasivos, por inexistencia de los mismos. 2.

Desconocer $509.622.000 del renglón 49, costo de ventas, por corresponder a depreciación por reducción de saldos no calculada conforme a la legislación tributaria. 3. Desconocer $5.972.768.000 del renglón 49, costo de ventas, por corresponder a una depreciación fiscal solicitada en exceso sobre la contable, sin estar amparada por la reserva respectiva. 4.

Desconocer $9.237.695.000 del renglón 52, deducciones, por improcedencia del valor solicitado por cuota anual deducible de la provisión para pensiones de jubilación. 5. Desconocer $529.266.000 del renglón 52, deducciones, por corresponder a valores por depreciación fiscal solicitados en exceso sobre la contable, sin estar amparados por la reserva respectiva. 6.

Desconocer $49.909.000 del renglón 52, deducciones, correspondientes a amortizaciones solicitadas sin tener en cuenta el término legal previsto para realizarla. En consecuencia, se aceptaron costos por $372.980.065.000 y deducciones por $95.262.456.000 6. Sancionar por inexactitud por $6.519.706.000. 7. Fijar un saldo a favor de $236.444.000 Por Resolución 00033100000628 de 2015[4], la DIAN resolvió la solicitud de devolución del saldo a favor formulada por la actora.

Ordenó devolverle $236.444.000, mediante títulos de devolución de impuestos (TIDIS) y rechazar la devolución de $10.594.522.000. El 16 de marzo de 2015, con la respuesta al requerimiento especial, la demandante presentó declaración de corrección[5]. Liquidó costos por $379.443.994.000, deducciones por $104.517.529.000, un saldo a favor de $10.627.876.000 y una sanción por inexactitud reducida de $58.026.000.

Previa respuesta al requerimiento especial, mediante Liquidación Oficial de Revisión 072412015000018 del 14 de septiembre de 2015[6], la DIAN mantuvo las glosas propuestas en el requerimiento especial y declaró sin validez la declaración de corrección provocada por el requerimiento especial. La demandante interpuso recurso de reconsideración[7] y por Resolución N° 007521 de 4 de octubre de 2016[8], la DIAN mantuvo los valores determinados la liquidación oficial de revisión por costos (renglón 49), deducciones (renglón 52), sanción por inexactitud (renglón 81) y saldo a favor (renglón 84) y modificó el valor establecido como pasivo (renglón 40), pues aceptó como parte del pasivo fiscal del año 2013, la provisión para el pago de futuras pensiones por $184.427.132.792.

DEMANDA CENTRALES ELÉCTRICAS DEL NORTE DE SANTANDER S.A. E.S.P. -CENS-, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del CPACA., formuló las siguientes pretensiones[9]: “1. Declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos: - Liquidación Oficial de Revisión No. 072412015000018 de 14 de septiembre de 2015, proferida por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, notificada a CENS el 15 de septiembre de 2015. - Resolución No. 007521 del 4 de octubre de 2016, expedida proferida por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN- notificada a CENS el 13 de octubre de 2016, por medio de la cual se resuelve el recurso de reconsideración presentado por CENS en contra de la liquidación oficial de revisión N° 072412015000018 del 14 de septiembre de 2015. 2.

En consecuencia, declarar la firmeza de la declaración del impuesto de renta y complementarios, año gravable 2013, corregida mediante formulario N° 1104605862024 de fecha 16 de marzo de 2015. - A título de restablecimiento del derecho, ORDÉNESE a la demandada efectuar la devolución de la cantidad liquida de dinero pagada por parte de CENS S.A. E.S.P. por concepto del mayor impuesto de renta y complementarios y la sanción por inexactitud establecida en la resolución N° 007521 de fecha 4 de octubre de 2016, con los intereses corrientes y moratorios de conformidad con lo establecido en el artículo 863 del Estatuto Tributario. 3.

CONDÉNESE a la demandada para que paguen la indexación o corrección monetaria sobre las sumas adeudadas a mi representada desde el momento en que se efectuó el pago del mayor impuesto de renta y complementarios y la sanción por inexactitud.[pic] 4. ORDÉNESE a la demandada, el cumplimiento de la sentencia en los términos del artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 5.

CONDÉNESE a la entidad demandada, el pago de costas y agencias en derecho.[pic]» (…)” La demandante invocó como normas violadas, las siguientes: • Artículos 2, 29 y 83 de la Constitución Política. • Artículos 112, 113,130,197, 647, 683, 709, 714, 742, 743, 746, 772, 773, 774, 775 y 776 del Estatuto Tributario. Como concepto de la violación, expuso, en síntesis, lo siguiente: Es válida la declaración de corrección provocada por el requerimiento especial.

Con la respuesta al requerimiento especial, la demandante presentó declaración de corrección[10]. Aceptó parcialmente las glosas propuestas en el requerimiento especial y liquidó costos por $379.443.994.000, deducciones por $104.517.529.000, un saldo a favor de $10.627.876.000 y una sanción por inexactitud reducida de $58.026.000. La DIAN no podía invalidar la corrección presentada porque cumplió todas las exigencias del artículo 709 del E.T. Adicionalmente, la invalidez de la declaración debió decretarse dentro de un proceso de determinación oficial en el que se le permitiera a la actora ejercer el derecho de defensa y contradicción. Dentro de las causales que contemplan los artículos 580 y 594-2 del E.T para tener como no presentada una declaración tributaria no figura la presentación de las declaraciones dentro del término de respuesta al requerimiento especial, por lo que no podía invalidarse.

Además, el artículo 692 del Estatuto Tributario prevé que toda declaración de corrección que presente el contribuyente debe incluirse al proceso de determinación, siempre que este haya informado su existencia. Vulneración al debido proceso La DIAN desconoció el derecho al debido proceso de la demandante al no realizar la citación para la notificación personal de la liquidación oficial de revisión de 14 de septiembre de 2015, pues notificó el acto por correo.

Proceden los costos por depreciación fiscal solicitada en exceso de la contable ($5.972.768.000) y la deducción por depreciación fiscal en exceso de la contable ($529.266.000). Para la vigencia 2013, la actora constituyó la reserva de que trata el artículo 130 del E.T, por el exceso de la depreciación fiscal sobre la contable. El artículo 130 del Estatuto Tributario no contempla plazo para constituir la reserva obligatoria.

Teniendo en cuenta que la actora disponía de utilidades retenidas de 2013, tomó la decisión de ajustar la reserva fiscal sobre la diferencia de $6.502.034.023, cumpliendo con los requisitos de ley para su debida constitución. En efecto, en asamblea extraordinaria de 6 de febrero de 2015[11], se ordenó apropiar $4.551.589.727, de las utilidades disponibles de 2013, con el propósito de cumplir el requisito para la procedencia de la deducibilidad del costo y gasto por depreciación fiscal en exceso de la contable.

Con el comprobante de contabilidad JE848 del 6 de febrero de 2015, se registró la suma de $10.996.423.815 en los libros contables por concepto de ajuste a la reserva obligatoria por el exceso de la depreciación fiscal sobre la contable para el año 2013 de $15.709.176.880, distribuida así: costo depreciación fiscal $14.429.694.340 y gasto de $1.279.482.540.

La reserva del artículo 130 del E.T. fue ajustada al 70% de la mayor depreciación fiscal sobre la contable con el ánimo de no perder la deducibilidad en el año 2013. Con el fin de comprobar la disponibilidad de utilidades registradas en la contabilidad correspondientes al período 2013, se adjuntó certificado de revisor fiscal sobre el saldo de utilidades registradas en la cuenta 322501 - utilidades o excedentes acumulados de períodos anteriores, que son de libre disposición de la asamblea general de accionistas para ser utilizadas en cualquier período de tiempo, en lo que se considere pertinente.

Es válida la corrección provocada por el requerimiento especial. Deducciones por depreciación por reducción de saldos ($509.622.000) y por amortización de intangibles ($49.909.000). En la declaración de corrección provocada por el requerimiento especial se disminuyó la deducción por depreciación por reducción de saldos en $530.349.000, frente al valor propuesto por la DIAN ($509.622.000).

Igualmente, se redujo el gasto por amortización de intangibles, según el valor propuesto por la DIAN, esto es, $49.909.000. Los valores determinados por la DIAN no fueron exactos al momento de realizar los cálculos, ya que se realizaron sobre una base global y no con el detalle requerido. Es por esto que se presentan diferencias entre el valor corregido ($530.349.000) y el valor determinado por la DIAN ($509.622.000).

A pesar de que CENS corrigió su declaración, aceptando las glosas mencionadas, la DIAN nuevamente incluyó dichas glosas en la liquidación oficial de revisión. Al fundamentar la liquidación en una declaración ya reemplazada e inexistente (la inicial), incurrió en causal de nulidad de lo actuado, por violación del debido proceso administrativo.

Debe aceptarse la cuota anual deducible por provisión pensiones de jubilación ($9.237.695.000). Por concepto de amortizaciones del pasivo pensional, CENS solicitó como deducción $61.971.670.164, correspondientes a la cuota anual deducible, que se compone de los pagos netos de pensiones realizados en el año contra la provisión ($24.408.560.456 y $37.563.109.708), establecidos de conformidad con el artículo 113 del E.T. De este último rubro ($37.563.109.708), la DIAN rechazó $9.237.694.881.

La DIAN asegura, sin prueba alguna, que CENS no tiene amortizado su cálculo actuarial, por lo cual determinó una nueva cuota de amortización fiscal para la vigencia 2013. La diferencia entre el cálculo realizado por la DIAN y el realizado por CENS es que la actora tomó el valor del pasivo fiscal, es decir, el pasivo pensional certificado por el actuario, menos el valor por amortizar, que para este caso es cero, y lo dividió por el cálculo actuarial para establecer el 100% del pasivo amortizado.

Por su parte, la DIAN realizó el mismo cálculo, pero partiendo erradamente del pasivo neto contable del año 2012. El rechazo de la amortización del pasivo pensional por $9.237.694.881 no tiene sustento alguno y se deriva del desconocimiento del pasivo pensional por una errónea interpretación de las normas contables y fiscales. El formato 1732 - relevancia tributaria 2013- contiene el detalle de la información contable y fiscal presentada por CENS.

Se puede observar que el valor del pasivo fiscal informado para efectos de la declaración de renta corresponde a $193.662.366.000 y no a $241.438.409.126, como lo sostiene la DIAN. La anterior información también debió ser tenida en cuenta por la DIAN, al determinar el valor del pasivo fiscal por pensiones de jubilación y la cuota de amortización por pensiones para el periodo que se investiga.

En los saldos suministrados y certificados por el revisor fiscal, CENS demostró que el valor del impuesto diferido por pagar refleja exactamente que el valor fiscal se encuentra amortizado al 100%, al reconocer contablemente un impuesto diferido del 33%, equivalente a $15.877.578.104, producto de la diferencia entre el valor del pasivo pensional fiscal ($193.662.366.476) y el valor del saldo por pasivo pensional contable ($145.548.493.434).

No procede el rechazo de pasivos pensionales ($48.113.873.042) La demandante declaró $370.727.068.000 en el renglón 40 -pasivos- por el año gravable 2013, suma en la cual incluyó $193.662.366.476 por concepto de provisión para futuras pensiones, pasivo pensional amortizado al 100%, según la cuenta 2720 -pensiones de jubilación-. De la suma declarada, la DIAN rechazó $48.113.873.042, al considerar que, conforme con los asientos contables, el valor calculado para pensiones, vigencia 2013, corresponde a $145.508.493.434 y no a $193.662.366.476, pues para ese periodo se encontraba un saldo de $47.776.942.650 pendiente por amortizar.

Carece de sustento válido el rechazo de la DIAN y es procedente aceptar el valor total ($193.662.366.476) incluido en el pasivo, teniendo en cuenta que dicho valor fue certificado en la valuación actuarial, que indicó que el total de la reserva actuarial por tipo de negocio a 31 de diciembre de 2013 fue de $193.324.536.085, dato que fue certificado por la Superintendencia de Servicios Públicos mediante oficio N° 20142200253481 el 14 de mayo de 2014.

De lo cual se desprende que el pasivo pensional se encontraba amortizado al 100%, sin saldos pendientes. Los oficios de la Superintendencia que aprueban el pasivo pensional de 2011, 2012 y 2013, las conciliaciones contables-fiscales y el impuesto diferido por pagar reportado y certificado por el revisor fiscal de la compañía, evidencian que el pasivo pensional está amortizado fiscalmente al 100%.

Además, la contabilidad y el certificado del revisor fiscal son pruebas suficientes, pertinentes y conducentes según lo dispuesto por los artículos 772 a 776 del Estatuto Tributario. En consecuencia, el valor patrimonial del pasivo fiscal es el certificado por el actuario, esto es, $193.662.366.000. Debe levantarse la sanción por inexactitud La DIAN liquidó la sanción por inexactitud sin tener en cuenta que en la respuesta al requerimiento especial, la actora aceptó parcialmente las glosas correspondientes a la depreciación y, en consecuencia, liquidó y pagó la sanción reducida, de conformidad con el artículo 709 del E.T. De otra parte, la actora no incurrió en la sanción porque no tuvo la intención de ocultar o mostrar una situación tributaria diferente de la real.

Se trata de una diferencia de criterios en relación con la interpretación de las normas que se refieren a la depreciación y amortización como conceptos deducibles. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La DIAN se opuso a las pretensiones de la demanda, para lo cual sostuvo, en síntesis, lo siguiente[12]: La liquidación oficial de revisión fue debidamente notificada a la contribuyente El 15 de septiembre de 2015, la Administración notificó por correo a la demandante la liquidación oficial de revisión, notificación que fue recibida por la señora Lenys García. Las providencias que se notifican personalmente o por edicto son aquellas que deciden recursos, por lo que no se vulneró el debido proceso de la actora.

La declaración de corrección provocada no es válida En la liquidación oficial de revisión se declaró sin validez la declaración de corrección provocada por el requerimiento especial. Esto, porque no cumple los requisitos exigidos en el artículo 709 del Estatuto Tributario, pues la actora modificó renglones que no fueron propuestos en el requerimiento especial.

No está demostrado que la provisión para pensiones de jubilación para efectos fiscales se encuentra amortizada al 100% ($9.237.695.000) En el año gravable 2013, la actora declaró un pasivo por provisión para futuras pensiones de jubilación igual al cálculo actuarial efectuado para dicha vigencia fiscal y señaló que el mismo se encuentra amortizado al 100%.

En el formato 1732, correspondiente al año gravable 2012, la actora reportó pensiones de jubilación por amortizar fiscal y contablemente por $13.687.921.000, información que según el artículo 746 del Estatuto Tributario se considera cierta. Lo anterior implica que a 31 de diciembre de 2012 ese era el saldo de pensiones de jubilación que tenía CENS por amortizar, lo que es incongruente con lo informado a lo largo del proceso.

Para ese año, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, certificó que el cálculo actuarial de la reserva para pensiones de jubilación ascendió a $156.099.256.768 (folio 427 c.a), por lo que el porcentaje de amortización para dicho año gravable, de acuerdo con el numeral 1 del artículo 113 del E. T. fue del 91,23%, y no el 100%, como lo informó la demandante.

Todo ello lleva a concluir que la provisión para pensiones de jubilación para efectos fiscales no se encuentra amortizada al 100%. Esto, con base en la conciliación de las cifras contables y fiscales de cada uno de los renglones de la declaración de renta del año 2013, en la cual la actora informó un saldo fiscal pendiente de amortizar por $47.776.042.650, prueba suficiente para rechazar $48.113.873.041, correspondientes a pasivos inexistentes.

Además, en la conciliación contable y fiscal de cada uno de los renglones de la declaración de renta por el año gravable 2012, la actora mostró un saldo fiscal pendiente de amortización en la cuenta 272004 (pensiones actuales por amortizar), por $13.687.920.508,6 (folio 845). En efecto, si de acuerdo con el cálculo actuarial aprobado por la Superintendencia, el valor de la provisión fue de $156.099.256.768 y la actora manifiesta que para efectos fiscales, a 31 de diciembre de 2012, tenía un valor pendiente de amortización equivalente a $13.687.920.508,63, el valor de la deducción acumulada a 31 de diciembre fue de $142.411.336.259, que representa 91,23% del valor del cálculo efectuado para dicho año. El pasivo rechazado no se encuentra probado ($48.113.873.042) La DIAN rechazó la suma de $48.113.873.042, ya que, de acuerdo a los asientos contables, el valor calculado para pensiones, vigencia 2013, corresponde a la suma de $145.508.493.434 y no a $193.662.366.476, pues la provisión para pensiones de jubilación no se encuentra amortizada al 100%.

Ello, con base en la conciliación de las cifras contables y fiscales de cada uno de los renglones de la declaración de renta del año 2013, en donde la sociedad informó un saldo fiscal pendiente de amortizar por $47.776.942.650, prueba suficiente para rechazar $48.113,873.041, correspondientes a pasivos inexistentes. El artículo 113 del E.T. no reglamenta el pasivo estimado para pensiones de jubilación, solamente lo condiciona al cumplimiento de unas metodologías para su determinación, por lo que el pasivo fiscal debe observar las mismas reglas que se aplican para efectos contables, ello es, el monto del pasivo a declarar resulta del valor que arroja el estudio actuarial ($193.662.366.476), menos los valores pendientes por amortizar ($47.776.942.650).

No proceden los costos por depreciación por exceso de lo fiscal sobre lo contable ($5.972.768.000) ni la deducción por depreciación fiscal solicitado en exceso sobre la contable ($529.266.000.) En la declaración del impuesto sobre la renta del año 2013, la actora registró un mayor costo fiscal por depreciación de $14.429.694.340 y una mayor deducción por depreciación de $1.279.482.540, valores que, de acuerdo con el artículo 130 del E.T., debieron estar sujetos a la reserva del 70%, equivalente a $10.996.423.816.

El 25 de marzo de 2014, la asamblea de accionistas de la actora aprobó el proyecto de distribución de utilidades del año 2013 y de acuerdo con el artículo 130 del E.T., constituyó una reserva de $6.445.000.000, que corresponde al 70% de $9.207.142.857, quedando sin ampararse un remanente de $ 6.502.034.023. En la liquidación oficial de revisión se indicó que resultan improcedentes los mayores valores solicitados como costo y deducción, por no encontrarse cobijados por la reserva de que trata el artículo 130 del E.T. No es procedente el ajuste de la reserva fiscal realizado en la asamblea extraordinaria del 6 de febrero de 2015, por ser inoportuno, pues se debió efectuar el 25 de marzo de 2014, cuando la asamblea de accionistas aprobó el proyecto de distribución de utilidades del año 2013.

Proceden el rechazo de la deducción por depreciación por reducción de saldos ($509.622.000) y el rechazo de los gastos por exceso de amortización en cuantía de $49.909.000 La DIAN desconoció deducciones por $509.622.000, en razón al exceso en el cálculo de la depreciación efectuado por CENS con base en el sistema de reducción de saldos. Lo anterior, porque detectó diferencias en cuanto al cálculo de los bienes depreciados por el método de reducción de saldos, que registran una mayor deducción que la aceptada fiscalmente, estableciendo la improcedencia de tal suma.

De otra parte, la demandante no atendió el término del artículo 143 del Estatuto Tributario, ya que tratándose de activos intangibles su amortización no puede efectuarse en un plazo inferior a 5 años, a menos que se demuestre que por la naturaleza o duración del negocio se deba realizar en un término inferior. Conforme al análisis efectuado, se determinó que en los contratos de los respectivos activos intangibles no aparece el término de su duración, excepto en el de SIRIUS, en el que sí se especifica que el contrato duraría 3 años.

Adicionalmente, con el recurso de reconsideración, la actora aceptó la reducción de este gasto, según lo determinó la administración. Por tanto, deben mantenerse las glosas. Procede la sanción por inexactitud Debe mantenerse la sanción por inexactitud, pues se incluyeron costos y gastos por concepto de depreciaciones y amortizaciones de diferidos que no cumplen los requisitos legales para su procedencia y que disminuyeron el impuesto a cargo de la demandante.

Con base en el artículo 647 del E.T, debe liquidarse la sanción por inexactitud del 160% sobre la diferencia entre el saldo a pagar determinado oficialmente y el saldo declarado. No se evidencia ninguna diferencia de criterios, pues la discusión se centró en la interpretación de los hechos y pruebas que fundamentaron las glosas previstas en la liquidación oficial de revisión. SENTENCIA APELADA El Tribunal anuló parcialmente los actos administrativos demandados.

Las razones fueron las siguientes[13]: La declaración de corrección no se ajustó a lo dispuesto en el artículo 709 del Estatuto Tributario De lo aportado al proceso no es posible establecer cuáles fueron los valores aceptados por la demandante en la declaración de corrección, por lo que no es dable afirmar que se cumplió con lo indicado en el artículo 709 del Estatuto Tributario, específicamente con el requisito de aceptar total o parcialmente uno o varios de los hechos planteados en el acto preparatorio.

No procede el rechazo de gastos operacionales de administración ($9.237.695.000) La decisión de la DIAN de rechazar $9.237.695.000 de cuota anual deducible para pensiones no se ajustó a derecho, toda vez que partió de la concepción errónea de que el pasivo pensional no estaba amortizado al 100% para efectos fiscales, lo que no se ajusta a la realidad fiscal de la contribuyente.

No es dable pretender que los saldos contables y fiscales sean iguales, pues basta con señalar que en el cálculo de la cuota anual deducible por provisión de pensiones de jubilación no pueden tomarse como base los datos contables, dado que ese cálculo está previsto en el artículo 113 del Estatuto Tributario, que dispone que los datos que deben tenerse en cuenta son los fiscales.

No procede el rechazo de pasivos pensionales por $48.113.873.041. Los actos acusados incurrieron en falsa motivación al asegurar que la provisión para pensiones de jubilación no estaba amortizada al 100%, pues esa conclusión no corresponde a la realidad probatoria de CENS en sede administrativa y judicial. Las pruebas documentales y los testimonios recaudados dan cuenta de que para efectos fiscales la provisión sí estaba amortizada al 100% por lo que el rechazo de $48.113.874.041 resulta improcedente.

La DIAN no aportó las pruebas que sustenten su decisión, mientras que la actora allegó la evaluación actuarial de 2013, realizada por la firma Towers Watson Consultores, en el que se indicó que la deuda pensional a 31 de diciembre de 2013 ascendía a $193.662.366.477, cálculo que fue aprobado por la Superintendencia de Servicios Públicos. Así mismo, el revisor fiscal de la época no efectuó ninguna salvedad respecto del denuncio rentístico del periodo en cuestión. Estimó relevante el testimonio de la contadora, señora Liliana Arbeláez Jaramillo, que apoyó el proceso de preparación de la declaración del año 2013, quien manifestó que el rechazo del pasivo obedeció a que la Administración tomó el valor contable de la amortización y no el fiscal, y aseveró que el pasivo pensional está amortizado al 100% desde el año 2001.

La DIAN realizó una lectura equivocada de la información reportada por CENS en el auxiliar 272004 pensiones actuales por amortizar por valor de $47.776.042.650, puesto que al restar este valor de la suma reportada como calculo actuarial – pensiones actuales- cuenta 272003, el resultado sería de $193.662.366.477, como pasivo por pensiones de jubilación, que coincide con el valor certificado por el actuario.

De este modo, del análisis conjunto del material probatorio, se concluye que el valor declarado por la demandante, por concepto de pasivos por pensiones de jubilación, se ajusta a la realidad y, por tanto, no puede considerarse inexistente. No procede el rechazo de costos por depreciación fiscal en exceso de la contable por valor de $5.972.768.000 ni de la deducción por depreciación fiscal en exceso de la contable ($529.266.000).

El artículo 130 del E. T. no contempla un plazo preclusivo para la constitución de la reserva, sino que se entiende que la reserva debe constituirse con utilidades del respectivo año gravable. La actora demostró que constituyó la reserva por $6.444.834.088, que corresponde al 70% de la mayor depreciación solicitada, por lo que carece de fundamento la glosa.

Quedó demostrado que en sesión extraordinaria de 6 de febrero de 2015 la demandante apropió $4.551.589.727 con utilidades del año 2013, sin que tenga sustento la supuesta extemporaneidad manifestada por la DIAN. Por las mismas razones, se entiende que debe aceptarse la deducción por depreciación fiscal en exceso de la contable sin la reserva del artículo 130 del E.T ($529.266.000).

Procede el rechazo de $509.622.000 de la deducción por exceso de depreciación por reducción de saldos y de $49.909.000 por amortización de intangibles En la declaración de corrección provocada, la demandante aceptó el rechazo de $529.266.000 por exceso de depreciación (sic)[14] y de $49.909.000 por gastos de amortización de intangibles, pero esta fue desestimada por la Administración. Comoquiera que la demandante admitió el rechazo de las glosas en la declaración de corrección, su rechazo resulta procedente.

Sanción por inexactitud El Tribunal señaló que respecto a las glosas que se aceptan, la actora no incurrió en el hecho sancionable tipificado en el artículo 647 del Estatuto Tributario. No obstante, procede la sanción frente a las glosas que se mantienen, por lo que la Administración debe recalcular la sanción por inexactitud en proporción a dichos valores y aplicar el principio de favorabilidad conforme a lo dispuesto en la Ley 1819 de 2016.

De otra parte, ordenó devolver a la demandante el saldo a favor que resulte de la nueva liquidación ordenada, junto con los intereses corrientes y moratorios de conformidad con el artículo 863 del Estatuto Tributario. El Tribunal se abstuvo de condenar en costas, por no encontrarlas probadas. RECURSO DE APELACIÓN La demandante y la demandada apelaron, para lo cual sostuvieron lo siguiente: Demandante[15] Existe un error en el numeral 4 del restablecimiento del derecho que impuso la sentencia apelada.

El Tribunal incurrió en un error en el numeral 4 del restablecimiento del derecho de la sentencia, ya que aceptó, en su totalidad, las sumas de $529.266.000 y $5.972.768.000 como se aprecia en el numeral 3 del fallo, en el que se indicó que “la DIAN actuó sin soporte legal al decidir rechazar el exceso de depreciación fiscal sobre la contable por valor de $6.502.034.00.oo, que corresponden a costos [($5.972.768.000] y $529.266.000.oo [por] deducciones de la sociedad), pues tal decisión se tomó con base en criterios subjetivos sin fundamento en una norma legal”[16].

El concepto y el valor que debió utilizar el Tribunal, es el exceso en el cálculo de la depreciación por $509.622.398 suma que fue aceptada por la actora en la declaración de corrección del 16 de marzo de 2015, al igual que los gastos de amortización de intangibles por $49.909.000. Es válida la declaración de corrección presentada el 16 de marzo de 2015.

La declaración de corrección que se revisa goza de validez pues la demandante acató lo dispuesto en el artículo 709 del Estatuto Tributario, y en la respuesta al requerimiento especial indicó los valores y partidas que fueron objeto de modificación de acuerdo con la propuesta de la Administración. La DIAN no se pronunció sobre la validez de la declaración de corrección dentro del proceso de determinación oficial para garantizar el derecho de defensa de la contribuyente y debió tenerla en cuenta, pues se cumplen los requisitos del artículo 709 del E.T. Por tanto, la Administración debió proferir la liquidación oficial de revisión fundada en la última declaración presentada (la de corrección provocada).

Al basar la liquidación de revisión en una declaración inexistente, incurrió en la causal de nulidad de lo actuado por violación del debido proceso y del artículo 730 del Estatuto Tributario. En el recurso de reconsideración se explicaron nuevamente los hechos que la actora aceptó total o parcialmente y que se incluyeron en la corrección del 16 de marzo de 2015.

Además, en la declaración de corrección, la sanción por inexactitud se liquidó en una cuarta parte, de conformidad con el artículo 709 del Estatuto Tributario, para determinar un saldo a favor de $58.026.000. No procede la sanción por inexactitud El rechazo de los valores obedece a una diferencia de criterio presentada entre CENS y la Administración respecto de la procedencia de la declaración de corrección. Si no se acepta la reducción de la sanción en los términos del artículo 709 del Estatuto Tributario, debe aceptarse la reducción a la mitad de la sanción propuesta, conforme a lo señalado en el artículo 713 ibídem.

Demandada[17] Procede el rechazo de gastos operacionales por $9.237.695.000 correspondiente al valor de la cuota anual deducible para pensiones No procede la deducción por $9.237.694.881 por concepto de la cuota anual deducible por provisión de pensiones de jubilación (año gravable de 2013), pues de acuerdo con el cálculo actuarial aprobado por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, para efectos fiscales, a 31 de diciembre de 2012, el valor de la deducción acumulada a 31 de diciembre era de $142.411.336.259, que representa 91,23% del valor del cálculo efectuado para dicho año y no el 100%.

Así, de acuerdo con el artículo 113 del E.T., el porcentaje de amortización para el año 2013 fue del 91.23%, porcentaje que debía tenerse en cuenta al momento de calcular la cuota anual deducible por concepto de provisión pensiones de jubilación. Procede el rechazo de pasivos por pensiones de jubilación ($48.113.873.000) Para efectos de la provisión para futuras pensiones de jubilación, el reglamento de la contabilidad del sector público prevé que el valor del pasivo estimado corresponde a la diferencia entre el cálculo actuarial efectuado por cada uno de los años, registrado en las cuentas 272003, 272005 y 272007, y el valor pendiente de amortizar registrado en las cuentas 272004, 272006 y 272008, o, lo que es lo mismo, el valor que arroja el estudio actuarial menos los valores por amortizar.

Los artículos 112 y 113 del E.T no regulan el pasivo estimado para pensiones de jubilación. Lo condicionan al cumplimiento de unas metodologías para su determinación, de tal suerte que el valor del pasivo fiscal debe observar las mismas reglas que se aplican para efectos contables, esto es, el monto del pasivo a declarar resulta del valor que arroja el estudio actuarial ($193.662.366.477), menos los valores pendientes de amortizar ($47.776.942.650).

No está acreditado que para efectos fiscales la actora amortizó el 100% de la provisión para pensiones, pues contablemente se encontró un saldo pendiente por amortizar, por lo que no es procedente llevar al pasivo el valor el total que arrojó el estudio actuarial. Por las razones expuestas, la suma de $48.113.873.041, equivalente al saldo pendiente por amortizar, constituye un pasivo inexistente que debe ser rechazado.

Debe mantenerse el rechazo de costos por depreciación fiscal en exceso de la contable ($5.972.768.000) Procede el rechazo de $5.972.768.000 por no estar amparada en la reserva del artículo 130 del Estatuto Tributario para lo cual se remite a lo expuesto en la contestación de la demanda frente a este cargo. Destacó que el 25 de marzo de 2014, la asamblea de accionistas de la actora aprobó el proyecto de distribución de utilidades del año 2013 y de acuerdo con el artículo 130 del E.T., constituyó una reserva de $6.445.000.000, que corresponde al 70% de $9.207.142.857, quedando sin ampararse un remanente de $ 6.502.034.023.

En la liquidación oficial de revisión se indicó que resultan improcedentes los mayores valores solicitados como costo y deducción, por no encontrarse cobijados por la reserva de que trata el artículo 130 del E.T. Insistió en que no es procedente el ajuste de la reserva fiscal realizado en la asamblea extraordinaria del 6 de febrero de 2015, por ser inoportuno, pues se debió efectuar el 25 de marzo de 2014, cuando la asamblea de accionistas aprobó el proyecto de distribución de utilidades del año 2013.

Procede la deducción por exceso en el cálculo de la depreciación ($509.622.000) El exceso de $509.622.000 en el cálculo de la depreciación por el sistema de reducción de saldos corresponde a la depreciación de los activos relacionados en el folio 1356. En el recurso de reconsideración la contribuyente aceptó que el monto solicitado era mayor y realizó nuevamente los cálculos de la depreciación por el sistema de reducción de saldos y determinó un valor en exceso de $530.349.000.

Dado que el cálculo del fisco tuvo en cuenta los valores individuales y el global de los activos fijos, se decidió mantener la diferencia hallada en $509.622.000 en aplicación del artículo 683 del E. T. Procede la sanción por inexactitud La imposición de la sanción por inexactitud a CENS está ajustada a derecho. No se evidencia una diferencia de criterios toda vez que la demandante centró la discusión en la interpretación de los hechos y pruebas que fundamentaron las glosas propuestas por la Administración en el requerimiento especial y posteriormente en la liquidación oficial de revisión. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La demandante reiteró lo expuesto en la demanda y en el recurso de apelación [18].

La demandada reiteró los argumentos de la contestación de la demanda y el recurso de apelación [19]. El Ministerio Público pidió modificar la sentencia apelada, con fundamento en lo siguiente[20]: Debe mantenerse el rechazo de la depreciación calculada bajo el método de reducción de saldos ya que la reserva de que trata el artículo 130 del Estatuto Tributario debe conformarse antes de la presentación de la declaración de renta del año 2013.

La DIAN no desvirtuó la provisión fiscal para pensiones de jubilación declarada por CENS, por tanto, también procede la cuota deducible de provisión al estar ligada al pasivo declarado[21]. La suma de los gastos que es objeto de rechazo es $509.622.000, valor que CENS aceptó en la corrección y no $529.266.000, junto con la amortización de intangibles por $49.909.000.

Debe mantenerse el desconocimiento de la corrección presentada por la actora el 16 de marzo de 2015 por no cumplir con los requisitos del artículo 709 del Estatuto Tributario. CONSIDERACIONES DE LA SALA En los términos del recurso de apelación interpuesto por la demandante y la demandada, la Sala define lo siguiente: a) si es válida la corrección provocada por el requerimiento especial; b) si procede la aceptación de costos por $5.972.768.000, que corresponden a la cuota de depreciación fiscal solicitada en exceso de la contable; c) si deben aceptarse deducciones por amortizaciones del pasivo pensional ($9.237.695.000); d) si deben aceptarse pasivos pensionales por ($48.113.873.041) y e) si hay lugar a imponer sanción por inexactitud.

La Sala modifica la sentencia apelada, para lo cual reitera la sentencia de 30 de septiembre de 2021, exp 24928, en la que se analizó un asunto similar entre las mismas partes[22]: Sea lo primero precisar que la DIAN no apeló la procedencia de deducciones por valores de depreciación fiscal solicitados en exceso sobre la contable ($529.266.000), por lo que se mantiene la decisión del Tribunal de aceptar tal deducción. Por su parte, la demandante no apeló el rechazo de deducciones por exceso en el cálculo de la depreciación por reducción de saldos ($509.622.000) ni el rechazo de $49.909.000 por amortización de intangibles.

Considera que aceptó estas glosas al corregir la declaración de renta de 2013 con ocasión del requerimiento especial, por lo que debe analizarse la validez de dicha corrección. Validez de la corrección provocada En la sentencia apelada, el Tribunal sostuvo que no tiene validez la corrección provocada por el requerimiento especial porque la demandante no fue clara respecto a los valores y conceptos corregidos en la declaración respecto a las modificaciones propuestas por la DIAN.

Esta clase de corrección difiere de la corrección que el contribuyente realiza libre y espontáneamente, en la medida en que solo se puede basar en las glosas planteadas por la Administración en el requerimiento especial para determinar el contenido de la declaración.[23] Además, la noma permite que se acepten, en todo o en parte, las modificaciones propuestas oficialmente.

En el requerimiento especial, la DIAN propuso: (i) desconocer pasivos pensionales por $48.113.873.000; ii) desconocer $509.622.000 del renglón 49, costo de ventas, por corresponder a depreciación por reducción de saldos no calculada conforme a la legislación tributaria; iii) desconocer $5.972.768.000 del renglón 49, costo de ventas, por corresponder a una depreciación fiscal solicitada en exceso sobre la contable, sin estar amparada por la reserva respectiva; iv) desconocer $9.237.695.000 del renglón 52, deducciones, por improcedencia del valor solicitado por cuota anual deducible de la provisión para pensiones de jubilación; v) desconocer $529.266.000 del renglón 52, deducciones, por corresponder a valores por depreciación fiscal solicitados en exceso sobre la contable, sin estar amparados por la reserva respectiva; vi) desconocer $49.909.000 del renglón 52, deducciones, correspondientes a amortizaciones solicitadas sin tener en cuenta el término legal previsto para realizarla; y vii) sancionar por inexactitud por $6.519.706.000.

Con la respuesta al requerimiento especial, la demandante presentó declaración de corrección[24].Aceptó costos por $379.443.994.000, deducciones por $104.513.142.000, liquidó un saldo a favor de $10.627.876.000 y una sanción por inexactitud reducida de $58.026.000. Es decir, demandante aceptó parciamente las glosas propuestas por la DIAN y liquidó la sanción reducida.

En la liquidación oficial de revisión, la DIAN declaró sin validez la corrección provocada por el requerimiento especial, presentada por la actora, porque no cumplió los requisitos previstos en el artículo 709 del E.T, al no incluir, en forma precisa, los mayores valores aceptados por la Administración. Al respecto, la DIAN sostuvo lo siguiente[25]: “ [la corrección provocada] no cumple la totalidad de los requisitos exigidos en la norma, al no indicar o expresar en su respuesta los hechos aceptados, solo se puede observar que disminuye costos y gastos sin indicar a qué glosas (Depreciación, amortización) o hechos corresponde para aceptar como una corrección parcial[…]” No obstante, en la declaración de corrección, la actora aceptó parcialmente los valores propuestos por la DIAN en el requerimiento especial, en la medida en que disminuyó los costos y deducciones, respecto a los declarados inicialmente, así: |Concepto |Renglón|D. Privada |Requerimiento |D. Corrección| | | | |especial | | |Costos de venta |49 |379.462.455.00|372.980.065.00|379.443.994.0| |y prestación de | |0 |0 |00 | |servicios | | | | | |Total costos |51 |379.462.455.00|372.980.065.00|379.443.994.0| | | |0 |0 |00 | |Gastos |52 |98.434.619.000|88.617.749.000|97.872.822.00| |operacionales de| | | |0 | |Administración | | | | | |Total |56 |105.079.326.00|92.262.456.000|104.517.529.0| |deducciones | |0 | |00 | |Renta liquida |57 |9.330.734.000 |25.629.994.000|9.910.992.000| |ordinaria del | | | | | |ejercicio | | | | | |Renta liquida |60 |9.330.734.000 |25.629.994.000|9.910.992.000| |Renta liquida |64 |9.330.734.000 |25.629.994.000|9.910.992.000| |Gravable | | | | | |Impuesto sobre |69 |2.332.683.000 |6.407.499.000 |2.477.748.000| |la renta liquida| | | | | |gravable | | | | | |Impuesto neto de|71 |2.281.278.000 |6.356.094.000 |2.426.342.000| |renta | | | | | |Total impuesto a|74 |2.282.248.000 |6.357.064.000 |2.427. | |cargo | | | |312.000 | |Sanciones |82 |- |6.519.706.000 |58.026.000 | |Total saldo a |84 |10.830.966.000|236.444.000 |10.627.876.00| |favor | | | |0 | Así, la corrección provocada por el requerimiento especial se basó en la modificación propuesta por la DIAN, pues la demandante atendió parcialmente el rechazo oficial y liquidó la sanción reducida correspondiente, que no fue cuestionada.

En consecuencia, cumple los requisitos del artículo 709 del E.T y debe aceptarse. Por lo anterior, respecto a los $509.622.000 que la DIAN rechazó por concepto del exceso de depreciación de activos por el sistema de reducción de saldos, se advierte que la actora aceptó la glosa al corregir la declaración de manera provocada. Por tanto, se tiene como aceptada dicha glosa, como consecuencia de la validez de la corrección provocada por el requerimiento especial que se reconoce en esta providencia. Por las mismas razones, como consecuencia de la validez de la corrección provocada, se entiende que la actora aceptó el rechazo de deducciones por $49.909.000, correspondientes a amortización de intangibles.

Es de anotar que asiste razón a la demandante en el sentido de que el Tribunal incurrió en un error de transcripción al mantener el rechazo de “la deducción por depreciación fiscal en exceso de la contable por valor de $529.266.000.00”, pues, ese valor y el concepto que lo justifica fueron aceptados en el fallo apelado, con fundamento en que el artículo 130 del ET no fijó un plazo para la constitución de la reserva.

Del rechazo de costos por $5.972.768.000 como cuota de depreciación fiscal solicitada en exceso de la contable. El Tribunal aceptó costos por $5.972.768.000 como cuota de depreciación fiscal solicitada en exceso de la contable porque el artículo 130 del E.T no contempla un “plazo preclusivo” para la constitución de la reserva. La DIAN insiste en el rechazo de los costos por $5.972.768.000 como cuota de depreciación fiscal solicitada por la demandante en la declaración del impuesto sobre la renta del año gravable 2013, que excede la registrada en la contabilidad, al considerar que no está amparada en la reserva a que se refiere el artículo 130 del E.T, por ser extemporánea.

Sobre la constitución de reserva, el artículo 130 del Estatuto Tributario, vigente para la época de los hechos, preceptuaba, en lo pertinente, lo siguiente: "ARTÍCULO 130 Los contribuyentes que en uso de las disposiciones pertinentes soliciten en su declaración de renta cuotas de depreciación que excedan el valor de las cuotas registradas en el estado de pérdidas y ganancias, deberán, para que proceda la deducción sobre el mayor valor solicitado fiscalmente, destinar de las utilidades del respectivo año gravable como reserva no distribuible, una suma equivalente al setenta por ciento (70%) del mayor valor solicitado.

(…)” Conforme a la norma transcrita, cuando el gasto por depreciación fiscal es mayor que el gasto por depreciación contable, para que proceda la deducción sobre el mayor valor solicitado fiscalmente, de las utilidades del respectivo año gravable se debe destinar como reserva no distribuible, una suma equivalente al setenta por ciento (70%) del mayor valor solicitado en la declaración de renta.

En el caso concreto, el 25 de marzo de 2014, la asamblea de accionistas de CENS aprobó el proyecto de distribución de utilidades del año 2013 y acordó la constitución de una reserva en la suma de $6.445.000.000. Lo anterior, conforme lo dispuesto en el artículo 130 del E.T., teniendo en consideración que en las cuentas 5330 -depreciación de propiedad, planta y equipo- y 7517 – depreciaciones-, se registró un mayor gasto por depreciación fiscal que por depreciación contable, que generó una diferencia de $9.206.905.830,90, sobre la cual se liquidó el 70% correspondiente a la reserva ($6.444.834.081,63)[26].

La actora declaró un mayor costo fiscal por depreciación de $14.429.694.340 y una mayor deducción por depreciación fiscal de $1.279.482.540, para un total de $15.709.176.880, suma que constituye la base para liquidar la reserva prevista en el artículo 130 del E.T, así[27]: |RUBRO |VALOR | |Mayor valor de costo por depreciación |$14.429.694.340 | |fiscal | | |Mayor valor de deducción por depreciación|$1.279.482.540 | |fiscal | | |Exceso de depreciación objeto de reserva |$15.709.176.880 | |% apropiación artículo 130 E.T. | 70% | |Valor reserva del artículo 130 del E.T. |$10.996.423.816 | Con fundamento en lo anterior, el 6 de febrero de 2015, con utilidades acumuladas del año 2013, la asamblea de accionistas de CENS acordó ajustar el valor de la reserva previamente aprobado ($6.445.000.000), a la suma de $10.996.423.816, teniendo en cuenta los valores incluidos en la declaración de renta del periodo 2013[28].

Según el comprobante de contabilidad Nº JE848 de 6 de febrero de 2015, se registró en los libros contables el ajuste de la reserva obligatoria a la suma de $10.996.423.816 por el exceso de la depreciación fiscal sobre la contable, para la vigencia 2013. Así, en la asamblea de accionistas celebrada en marzo de 2014, al constituir una reserva de $6.445.000.000, se amparó un exceso del gasto por depreciación fiscal de $9.206.905.830, quedando pendientes $6.502.034.023[29], para el total del exceso del gasto declarado en $15.709.176.880.

Y el 6 de febrero de 2015, con utilidades de la vigencia 2013, se ajustó por remanente de reserva, la suma de $4.551.423.816, para completar un monto de reserva total de $10.996.423.816 que ampara el exceso de depreciación objeto de reserva por $15.709.176.880. Es de anotar que la disponibilidad de utilidades correspondientes al año 2013 se encuentra acreditada, según certificado de revisor fiscal sobre saldos en la cuenta 322501 -utilidades o excedentes acumulados en periodos anteriores-, para los periodos 2014 y 2015, cuyo valor probatorio no fue cuestionado por la DIAN.

Y contrario a lo afirmado por la DIAN, la norma en mención no fija un término para que se deba constituir dicha reserva. Por tanto, resulta procedente el ajuste de la reserva fiscal realizado en la asamblea extraordinaria del 6 de febrero de 2015, pues se efectuó con utilidades del año 2013, que no fueron repartidas. Por lo expuesto, se mantienen los costos por $5.972.768.000 como cuota por depreciación fiscal en exceso de la contable.

No prospera el cargo. Se mantienen las deducciones por $9.237.695.000 por cuota anual deducible por concepto de provisión pensiones de jubilación. El Tribunal aceptó la deducción porque el cálculo de la cuota anual deducible por concepto de pensiones de jubilación o invalidez por el año 2012, presentado por la demandante, resulta acorde con la metodología y las fórmulas contables establecidas en el artículo 113 del E.T y el Decreto 4565 de 2010.

CÓMO SE DETERMINA LA CUOTA ANUAL DEDUCIBLE DE LA PROVISIÓN. La cuota anual deducible por concepto de pensiones futuras de jubilación o invalidez, será la que resulte del siguiente cálculo: 1. Se determina el porcentaje que representa la deducción acumulada hasta el 31 de diciembre del año inmediatamente anterior, con relación al monto del cálculo actuarial efectuado para dicho año. 2.

El porcentaje así determinado se incrementa hasta en cuatro puntos y ese resultado se aplica al monto del cálculo actuarial realizado para el respectivo año o período gravable. 3. La cantidad que resulte se disminuye en el monto de la deducción acumulada hasta el 31 de diciembre del año inmediatamente anterior. La diferencia así obtenida constituye la cuota anual deducible por el respectivo año o período gravable.

PARÁGRAFO 1 º. El porcentaje calculado conforme al numeral 2 de este artículo, no podrá exceder del ciento por ciento (100%).

PARÁGRAFO 2 o. Cuando la cuota anual resulte negativa, constituirá renta líquida por recuperación de deducciones.

PARÁGRAFO 3. El cálculo actuarial se regirá por las disposiciones del artículo anterior, pero la tasa de interés técnico efectivo será la que señale el Gobierno, con arreglo a las normas determinadas en la Ley". Por su parte, el Decreto 4565 de 2010 estableció cómo se determinan el cálculo actuarial y la amortización de las pensiones que falten por provisionar, a partir de los estados financieros, en forma lineal, así: "Artículo 1 º.

Modifícase el artículo 77 del Decreto 2649 de 1993, modificado por los Decretos 2852 de 1994 y 1517 de 1998 y adicionado por el Decreto 051 de 2003, el cual quedará así: Pensiones de jubilación. Los entes económicos obligados como patronos por normas legales o contractuales a reconocer y pagar pensiones de jubilación y/o a emitir bonos y/o títulos pensionales, deberán al cierre de cada periodo, elaborar un estudio actuarial en forma consistente, de acuerdo con el método señalado por la entidad encargada de ejercer la inspección, vigilancia y/o control, con el objeto de establecer el valor presente de todas las obligaciones futuras, mediante el cargo a la cuenta de resultados, conforme se establece en el presente decreto.

Los entes económicos a los cuales se refiere el inciso anterior, deberán en la elaboración del cálculo actuarial a diciembre 31 de 2010, utilizar las tablas de mortalidad de rentistas hombres y mujeres, actualizadas por la Superintendencia Financiera de Colombia mediante Resolución número 1555 de julio 30 de 2010, el porcentaje de amortización que se establezca con respecto al alcanzado a diciembre de 2009 y lo que, falta por provisionar, deberá amortizarse a partir de los estados financieros con corte a 31 de diciembre de 2010 hasta el año 2029, en forma lineal de acuerdo con la siguiente metodología. Lo anterior sin perjuicio de terminar dicha amortización antes de 2029. 1.

Para establecer el porcentaje· anual de amortización, deberá procederse de la siguiente manera: PAR (O) = Vr. Amortizado a diciembre 31 de 2009 Vr. Cálculo actuarial a diciembre 2010 utilizando las nuevas tablas de mortalidad Porcentaje de amortización lineal anual = = J. PAR{0)-100 2. Los entes económicos que por efecto de fallos judiciales o por circunstancias plenamente justificadas y aceptadas por la Entidad competente de ejercer inspección vigilancia y control, deban reconocer pensiones de jubilación, podrán acogerse al plazo establecido en el presente decreto. 3.

Los entes económicos que a diciembre 31 de 2009 tenían amortizado el 100% de la reserva actuarial, podrán aplicar la amortización descrita en el numeral primero. 4. Una vez alcanzado el 100% en la amortización de la reserva, no podrá disminuirse dicho porcentaje. La obligación por pensión sanción, cuando a ella haya lugar sólo se debe incluir en los cálculos actuariales en el momento de determinar su real existencia. El monto inicial y los incrementos futuros deben afectar los resultados de los correspondientes períodos fiscales".

De las disposiciones transcritas se concluye que para calcular la cuota anual deducible por concepto de pensiones futuras de jubilación o invalidez es necesario aplicar la fórmula descrita en el artículo 113 del E.T., según la cual se debe determinar el porcentaje que representa la deducción acumulada hasta el 31 de diciembre del año inmediatamente anterior (2012), con relación al monto del cálculo actuarial efectuado para dicho año. En el expediente se encuentra el documento denominado "Valuación Actuarial Bajo Norma Local.

Reserva al 31/12/2013" de CENTRALES ELÉCTRICAS DEL NORTE DE SANTANDER S.A. E.S.P., realizado por la firma Towers Watson Consultores Colombia S.A., y aprobado por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. En el punto 3.17 se certifica que el total de la reserva actuarial por tipo de negocio a 31 de diciembre de 2013 es de $193.662.366.477[31]: |Concepto |2012 |2013 |2014 | |Pasivo Pensional |156.099.256.7|193.662.366.4|186.448.738.8| | |68 |77 |99 | |Pasivo amortizado |156.099.256.7|193.662.366.4|186.448.738.8| |fiscal |68 |77 |99 | |Pasivo por |0 |0 |0 | |amortizar fiscal | | | | |Porcentaje |100% |100% |100% | |amortizado del año | | | | |Cuota anual |4.794.231.331|37.563.109.70| | |deducible | |9 | | |Renta liquida por | | |7.213.627.578| |recuperación de | | | | |deducciones | | | | Para calcular la cuota de amortización fiscal para la vigencia 2013, la actora tomó el valor del pasivo fiscal, es decir, el pasivo pensional certificado por el actuario menos el valor por amortizar, que para este caso es cero, y lo dividió por el cálculo actuarial para establecer el 100% del pasivo amortizado.

De esa manera, en aplicación del artículo 113 del E.T. realizó el siguiente cálculo[32]: “[…] 1. Porcentaje de deducción acumulado frente al cálculo a diciembre/2012 correspondiente al porcentaje de amortización fiscal que viene de lo declarado en el año 2011 Pasivo pensiones de jubilación - fiscal 2012 156,099,256.768 Cálculo Actuarial año 2012 156,099,256.768 Nota.

Cens ya tiene amortizado fiscalmente al 100% su pasivo pensional desde el año 2001. 2. Fiscalmente la deducción anual por concepto de amortización del cálculo actuarial puede incrementarse hasta en cuatro (4) puntos, con relación al valor amortizado el año anterior; sin exceder del 100%. Porcentaje de amortización fiscal para el año 2013 Valor cálculo actuarial a 31 de diciembre de 2013 193,662,366,476 100% 193,662,366,476 La cantidad anterior se disminuye en el pasivo Fiscal a 31 Dic 156.099.256.768 Mayor gasto cálculo actuarial - fiscalmente deducible año 2013 $37.563.109.708 Neteo de cuotas partes pagadas vs recibidas -122.390.691 Pago de mesadas pensionales efectuadas en el año 2013 24.530.951.147 VALOR DEDUCIBLE FISCALMENTE POR PENSIONES DE JUBILACIÓN AÑO 2013 61.971.670.164” Cabe advertir que la actora y la DIAN tomaron el mismo monto de cálculo actuarial a 31/12/2012 ($156.099.256.768), certificado por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

Sin embargo, para establecer el porcentaje de amortización, CENS partió de una amortización del pasivo fiscal de pensiones de jubilación del año 2012 en la suma de $156.099.256.768, equivalente al 100% de la provisión, mientras que la DIAN lo estimó en $142.411.336.259, teniendo en cuenta el saldo registrado contablemente, valor que al ser restado del monto actuarial, generó una diferencia de $13.687.921.000 y un porcentaje de amortización equivalente al 91.23%.

Para determinar el porcentaje de amortización (91.23%), la DIAN aplicó la fórmula establecida en el Decreto 4565 de 2010. Para el efecto, tomó el saldo neto contable del año 2012 de la cuenta 2720 ($142.411.336.259), que es diferente al pasivo fiscal ($156.099'256.768), y luego aplicó la fórmula del artículo 113 del E.T. No es dable admitir el cálculo realizado por la DIAN comoquiera que partió de un valor contable y no fiscal, como lo señala el artículo 113 numeral 1 del E.T, lo que reflejó un saldo por amortizar y afectó el cálculo del porcentaje de amortización para la vigencia 2013.

En ese orden de ideas, dado que existen diferencias entre el valor del pasivo fiscal y el registrado en la contabilidad, pues se encuentra probado que fiscalmente la demandante llevó más rápidamente la deducción, resulta válido partir de la amortización fiscal como lo hizo CENS y no de la contable, como lo hizo la DIAN. En lo pertinente se destaca que la actora presentó la amortización histórica del cálculo actuarial, documento que no fue controvertido por la Administración y cuyos valores coinciden con los tomados por la actora para calcular el gasto declarado.

Por lo expuesto, se mantiene la aceptación de la deducción por $9.237.695.000 del renglón 52, gastos operacionales de administración, correspondientes al valor de la cuota anual deducible para pensiones de jubilación que declaró la demandante ($61.971.670.154). Se mantiene la aceptación del pasivo pensional por $48.113.873.041 Se encuentra acreditado que el pasivo pensional de CENS se encuentra amortizado fiscalmente al 100%.

Para la Administración, en la cuenta 272003 -cálculo actuarial de pensiones actuales- se reporta un valor de $241.438.409.126 y en las cuentas 272004 – pensiones actuales por amortizar- y 272007 -cálculo actuarial cuotas partes- un total de $48.113.873.041, los cuales considera que quedaron pendientes por amortizar. No obstante, al totalizar la cuenta 2720 – provisiones pensiones de jubilación-, según el catálogo general de cuentas, el valor resultante coincide con el certificado en el cálculo actuarial ($193.662.366.476), así: CUENTA VR.

FISCAL 2720 PENSIONES DE JUBILACIÓN $193,662,366,476 272003 CÁLCULO ACTUARIAL DE PENSIONES ACTUALES $241,438,409,127 272004 PENSIONES ACTUALES POR AMORTIZAR ($47,776,042,651) 272007 CÁLCULO ACTUARIAL CUOTAS PARTES $337,830,391 272008 CUOTAS PARTES POR AMORT ($337.830.391) Lo anterior indica que el valor fiscal de la cuenta de provisiones 2720 -pensiones de jubilación- es $193,662,366,476 y no hay lugar a restar sumas pendientes por amortizar, para calcular el pasivo, pues está probado que fiscalmente no hay valores pendientes de amortización, en el periodo gravable.

Así, es dable aceptar la suma de $193.662.366.476 incluida en el pasivo declarado por la actora. En suma, proceden la aceptación de los costos y deducciones analizados y pierde sustento la sanción por inexactitud derivada de estos. Por lo anterior, se modifican el numeral segundo de la sentencia apelada para, a título de restablecimiento del derecho, declarar la firmeza de la declaración de corrección presentada la actora el 16 de marzo de 2015.

Condena en costas No procede la condena en costas, pues conforme con el artículo 188 del CPACA[33], en los procesos ante esta jurisdicción, la condena en costas, que según el artículo 361 del C.G.P. incluye las agencias en derecho, se rige por las reglas previstas el artículo 365 del Código General del Proceso, y una de estas reglas es la del numeral 8, según la cual “solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”, requisito que no se cumple en este asunto.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1. MODIFICAR el numeral segundo de la sentencia apelada, que, en consecuencia, queda así:

SEGUNDO. A título de restablecimiento del derecho, DECLARAR la firmeza de la declaración de corrección presentada el 16 de marzo de 2015 por CENTRALES ELÉCTRICAS DEL NORTE DE SANTANDER S.A. E.S.P. 2. MODIFICAR el numeral tercero de la sentencia apelada, que, en consecuencia, queda así:

TERCERO: A título de restablecimiento del derecho, ORDENAR a la DIAN que devuelva a la actora, en los términos expuestos en la parte motiva de esta providencia, el saldo a favor de $10.627.876.000, que se fijó en la declaración de corrección presentada el 16 de marzo de 2015. 3. En lo demás, CONFIRMAR la sentencia apelada. 4. No condenar en costas.

La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha. (Con firma electrónica) (Con firma electrónica) MILTON CHAVES GARCÍA STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidente de la Sección | | | | | | | | | |(Con firma electrónica) |(Con firma electrónica) | |MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO |JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ | ----------------------- [1] Folios 492-504 c. p. [2] Según el objeto social descrito en el certificado de existencia y representación legal (folios 40-45 c.p.) [3] Folio 211 c. p. [4] Folios 65-70 c. p. [5] Folio 216 c.p. [6] Folios 79-99 c. p. [7] Folios 192-209 [8] Folios 103-134 c. p. [9] Folio 10-11 c. p. [10] Folio 216 c.p. [11] Folio 276-278 del c.p. [12] Folios 369-420 c. p. [13] Folios 585- 597 c. p. [14] En realidad, el Tribunal se refiere a la la deducción por exceso de depreciación por reducción de saldos por $509.622.000, que fue la que la actora aceptó en la corrección provocada. [15] Folios 616-622 c.p. [16] Folio 616 vto. del c.p.4. [17] Folios 599-616 c.p. [18] Índice 20 del expediente electrónico. [19] Índice 19 del expediente electrónico. [20] Folios 646-649 c. p. [21] Índice 22 del expediente electrónico. [22] Exp 54001-23-33-000-2017-00104 – 01 [24928], C.P Milton Chaves García. En el proceso 24928, la Sala analizó la legalidad de los actos por los cuales la DIAN modificó a la actora la declaración del impuesto sobre la renta CREE -año 2013.

Se precisa que la presentación de la declaración por impuesto sobre la renta CREE no excluye la presentación de la declaración del impuesto de renta y complementarios por el mismo periodo gravable, ya que el impuesto sobre la renta CREE tuvo una destinación especifica (financiación de los programas de inversión social orientada prioritariamente a beneficiar a la población usuaria más necesitada, y que estén a cargo del SENA y del ICBF), que justificó su imposición a personas jurídicas contribuyentes declarantes del impuesto de renta y complementarios.

Para el periodo 2013, la tarifa del impuesto de renta y complementarios fue del 25% y la tarifa del impuesto sobre la renta CREE fue del 9% (art. 23 de la Ley 1607 de 2012), lo que permitió que los sujetos pasivos de ambos tributos vieran gravada la renta de ese periodo a una tarifa total del 34%. [23] Sentencias del 3 de diciembre de 1993, exp. 4881, CP: Jaime Abella Zárate, del 13 de diciembre de 2017, exp. 20553, CP: Stella Jeannette Carvajal Basto, del 21 de febrero de 2019, exp. 21366, CP: Julio Roberto Piza Rodríguez, del 14 de mayo de 2020, exp. 22851, CP: Milton Chaves García. [24] Folio 216 C.P. [25] Folio 73-92 c.p.. [26] Para determinar el 70% de la reserva registrado en la declaración de 2013, CENS tomó como base la mayor depreciación fiscal ($ 21.864.716.600) sobre la contable ($12.657.810.769), considerando el costo histórico de los activos fijos y no los ajustes integrales por inflación, al considerar que estos constituyen una diferencia permanente en el tiempo, que no se revierte y por tanto no es susceptible de constituir la reserva prevista en el artículo 130 del E.T. (Folios 167, 168 y 981 c.p). [27] La Administración calculó el rechazo de la reserva frente a los mayores valores por costos y deducciones de la siguiente manera: (folio 85 c.p.): Mayor valor de costo por depreciación $14.429.694.340 91,86% Mayor valor de deducción por depreciación $ 1.279.482.540 8,14% Mayor valor solicitado objeto de reserva $15.709.176.880 100% Valor improcedente $ 6.502.034.023 Valor rechazo costo ($6.502.034.023*91,86%) $ 5.972.768.453 Valor rechazo deducciones ($6.502.034.023*8,14%) $ 529.265.569 [28] Folios 167, 168 y 981 c.p. [29] Este fue el valor que determinó la DIAN en los actos demandados. [30] Folio 281 c-p. [31] Folio 290-296 c.p. [32] Folios 252 c.p. Anexo N°8 Declaración de renta 2013. [33] CPACA.

Art. 188. Condena en costas. “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”.