25000-23-37-000-2017-01354-01 — Consejo de Estado

25000-23-37-000-2017-01354-01Consejo de Estado · SECCIÓN CUARTASentencia2021-11-11

Ponente: Myriam Stella Gutiérrez Argüello

Actor: Seguridad Logro Limitada·Demandado: Secretaría De Hacienda Distrital De Bogotá

De qué trata

Síntesis: Sobre el objeto del recurso de apelación el artículo 320 del Código General del Proceso, aplicable por remisión del artículo 306 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, determina: “Artículo 320. Fines de la apelación. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión (…)” (resaltos de la Sala) Ahora bien, revisado el recurso de apelación, se advierte que la entidad manifestó que “la administración tributaria se ratifica en todos y cada uno de los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, y en la etapa de alegaciones” (fl.205), seguidamente, expuso los motivos por los cuales no estaba de acuerdo con la sentencia de primera instancia pero, únicamente, en relación con el cargo sobre la aplicación del artículo 46 de la Ley 1607 de 2012, relativo al cálculo de la base gravable del ICA para las empresas dedicadas a la prestación de servicios de seguridad. En este asunto, encuentra la Sala que en el recurso no se manifestaron razones específicas de inconformidad respecto del análisis efectuado por el juez de primera instancia respecto de la declaratoria de la firmeza de las declaraciones privadas del ICA por los bimestres 3 y 4 del año gravable 2013 en razón a que el auto de inspección tributaria no tuvo la virtud de suspender los términos de firmeza de esas declaraciones. No se presentaron reparos respecto de los fundamentos que determinaron la decisión en tal sentido. Considerando lo anterior, no se pronunciará la Sala sobre este aspecto. (…) El artículo 154 del Decreto 1421 de 1993 “Por el cual se dicta el régimen especial para (…) Bogotá”, dispuso que la base gravable del ICA en el Distrito Capital, estaría conformada por los ingresos netos del contribuyente obtenidos durante el periodo gravable, y en el mismo sentido el artículo 42 del Decreto Distrital 352 de 2002 indicó que el impuesto se determina “con base en los ingresos netos del contribuyente obtenidos durante el período”. Con posterioridad, la Ley 1607 de 2012 en su artículo 46 parágrafo (modificatoria del artículo 462-1 del Estatuto Tributario) determinó: “Base gravable especial. Para los servicios …. de vigilancia, autorizados por la Superintendencia de Vigilancia Privada,…. la tarifa será del 16% en la parte correspondiente al AIU (Administración, Imprevistos y Utilidad), que no podrá ser inferior al diez por ciento (10%) del valor del contrato. Parágrafo. La base gravable descrita en el presente artículo aplicará ….. para los impuestos territoriales” (énfasis propio). De conformidad con la Ley 153 de 1887, artículo 2°, la ley posterior prevalece sobre la ley anterior y que, en caso de que una ley posterior sea contraria a otra anterior, se aplicará la ley posterior. Principio desarrollado por la Corte Constitucional, a cuyas voces se tiene: “El artículo 2º de la Ley 153 de 1887 dice que la ley posterior prevalece sobre la anterior y que en caso de que una ley posterior sea contraria a otra anterior, se aplicará la ley posterior. Ese principio debe entenderse en armonía con el plasmado en el artículo 3º Ibídem, a cuyo tenor se estima insubsistente una disposición legal por declaración expresa del legislador o por incompatibilidad con disposiciones especiales posteriores, o por existir una ley nueva que regule íntegramente la materia a que la anterior se refería.” Sin embargo, en el caso concreto, se precisa determinar la aplicabilidad del precepto nacional, de cara a la territorialidad del tributo, en orden a establecer si era menester que los entes territoriales lo adoptaran localmente. Encuentra la Sala que el asunto discutido ya ha sido objeto de decisión por parte de esta judicatura, por lo que se reiterará aquí, en lo pertinente, el criterio de decisión de las sentencias del 26 de febrero de 2020 (exp.24690, CP: Stella Jeannette Carvajal Basto) del 07 de mayo de 2020 (exp.24675, CP: Julio Roberto Piza Rodríguez), del 16 de julio de 2020 (exp.24694, CP: Milton Chaves García) y, en especial, la más reciente del 3 de diciembre de 2020 (exp.25088, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez). Al respecto, ha señalado esta Corporación: “De cara a interpretar ese precepto se impone resaltar que el ICA es un tributo de carácter local que grava el ejercicio de actividades comerciales, industriales y de servicios “en la jurisdicción del Distrito Capital de Bogotá” (artículo 32 del Decreto Distrital 352 de 2002). En ese sentido, aparece con absoluta claridad que dicho tributo se enmarca dentro del concepto de “impuestos territoriales” a que se refiere el parágrafo del referido artículo 46 de la Ley 1607 de 2012, por lo que la base gravable especial regulada por dicha norma se hizo extensiva a efectos de liquidar dicho gravamen y descarta la falta de certeza y seguridad jurídica en la que reparó la demandada para sostener que no procedía su aplicación.”(énfasis propio). En otra oportunidad, la Sección reconoció que la base gravable especial referida era aplicable directamente, sin que eso implicará el desconocimiento del principio de predeterminación de los entes territoriales, así: “De ahí que la base gravable especial creada por el legislador en la referida norma sea aplicable directamente por las entidades territoriales, sin que ello desconozca el principio de predeterminación de los tributos que consagra el artículo 338 de la Constitución Política. En efecto, “así como las disposiciones locales en cuanto a la base gravable general del ICA son de obligatoria aplicación por parte de los entes locales, las bases gravables especiales autorizadas por parte de la Ley, también deben ser aplicadas directamente por estos entes, como en este caso”. .”(énfasis propio). Al hilo de lo anterior, debe destacarse que si bien los municipios, distritos y demás entes territoriales, gozan de autonomía para la gestión de sus intereses, lo cual implica la potestad para administrar los recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones (artículos 1º, 287 y 300 de la CP) la misma se encuentra sujeta a “los límites de la Constitución y la ley”. En línea con lo anterior, ha precisado la Corte Constitucional en sentencia C-517 de 1992, que una interpretación teleológica y sistemática de los mandatos superiores conduce a afirmar que las potestades tributarias de las asambleas departamentales y concejos municipales y distritales, deben supeditarse a la ley. De ahí que sea inadmisible la existencia de tributos territoriales regulados exclusivamente por normas locales o delimitados por estas en contravía del precepto legal, pues la competencia normativa que asiste a las entidades territoriales en relación con los tributos debe ser ejercida dentro de los límites y parámetros fijados por la ley. Igualmente ha destacado la Corte que, el legislador conserva su potestad de configuración normativa con miras a definir y precisar el alcance de las figuras impositivas, “en especial, para delimitar sus elementos esenciales, como ocurre con la definición de los hechos y bases gravables” (sentencia C-587 de 2014, MP: Luis Guillermo Guerrero Pérez). Así también ha señalado esta Sección que, en el marco de los artículos 294 y 362 de la Constitución, el legislador tiene la potestad de modificar un tributo territorial, toda vez que la autonomía reconocida por nuestra carta fundamental a las entidades territoriales no deja desprovista de contenido, la competencia atribuida al Congreso para señalar los linderos de la actividad impositiva a nivel territorial. En el anterior contexto, resulta forzoso concuir que siendo el impuesto de industria y comercio un tributo de carácter local que grava el ejercicio de las actividades comerciales, industriales y de servicios en la jurisdicción de Bogotá y que por tanto se enmarca dentro del concepto de “impuestos territoriales” expresamente determinado en el parágrafo del artículo 46 de la Ley 1607 de 2012, la base gravable especial allí regulada le era aplicable. Lo anterior fue inclusive reiterado por la Ley 1819 de 2016, artículo 182, normativa que aunque posterior a la época de los hechos, resulta relevante referenciar, porque al al regular la especial base gravable que nos ocupa,determinó: PARÁGRAFO . Esta base gravable especial se aplicará igualmente al Impuesto de Industria y Comercio y Complementarios …..así como para otros impuestos, tasas y contribuciones de orden territorial.”(énfasis propio) Ahora bien, considera la Sala que, la previsión legal, para el caso, el artículo 46 de la Ley 1607 de 2012 es aplicable respecto del impuesto de industria y comercio, independientemente de que el concejo municipal o distrital la incorporen o no en el ordenamiento local, pues como se señaló la autonomía de las entidades territoriales se encuentra enmarcada en la ley. Si la ley determina los elementos del tributo, la aplicación por parte del ente territorial no resulta discrecional, deben ser acatados y aplicados. Sobre el particular, así se ha pronunciado la Sala: “Además, las normas de los entes territoriales que regulan los elementos de la obligación tributaria no pueden ser contrarias a la Constitución ni a la ley [29]. Se reitera, si un departamento, municipio o distrito adopta un tributo podrá establecer aquellos elementos del mismo que no hayan sido fijados por el Congreso de la República, pero si la ley determinó los sujetos de la obligación tributaria, el hecho generador, bases gravables o tarifas, las ordenanzas y acuerdos deberán estar conformes con la norma superior.”[1] Entonces, salvo que sea la propia ley la que sujeta la aplicación de una norma a su adopción por parte de la entidad territorial, la misma no podría supeditarse en su aplicación a que la acoja o no la regulación local. En ese orden, la Sala advierte que, la liquidación del gravamen de ICA sobre el AIU, se encontraba debidamente sustentado en el artículo 46 de la Ley 1607 de 2012.SOMETIMIENTO DEL JUEZ AL IMPERIO DE LA LEY - Reiteración de jurisprudenciaPor último, como el apelante solicita tener en cuenta los conceptos Nros. 2013EE72237 y 2014EE233375 expedidos por la Subdirección Jurídico Tributaria del Distrito, los cuales resolvieron sobre la aplicabilidad del artículo 46 de la Ley 1607 de 2012 y fueron declarados legales por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en sentencia del 21 de junio de 2017, exp. 2015-00143-01, debe advertir la Sala que de conformidad con el artículo 230 de la Constitución Política, los jueces solo están sometidos al imperio de la ley. Esa norma dispone que la equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial, lo que por demás ha sido precisado en reiterada jurisprudencia de esta Corporación.CONDENA EN COSTAS - Integración / CONDENA EN COSTAS - Improcedencia. Por falta de prueba de su causación[N]o habrá condena en costas procesales (gastos del proceso y agencias en derecho), porque no fue demostrada su causación según lo exige el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable en virtud del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.

RECURSO DE APELACIÓN – Objeto / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO ICA PARA LAS EMPRESAS DEDICADAS A LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE SEGURIDAD – Cálculo de la base gravable / DECLARATORIA DE LA FIRMEZA DE LAS DECLARACIONES PRIVADAS DEL ICA POR LOS BIMESTRES 3 Y 4 DEL AÑO GRAVABLE 2013 – No suspensión por inspección tributaria / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO ICA EN EL DISTRITO CAPITAL – Base gravable / PRINCIPIO DE PREDETERMINACIÓN DE LOS TRIBUTOS – No desconocimiento / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO ICA EN EL DISTRITO CAPITAL – Determinación del impuesto / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO ICA PARA LAS EMPRESAS DEDICADAS A LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE VIGILANCIA AUTORIZADOS POR LA SUPERINTENDENCIA DE VIGILANCIA PRIVADA – Base gravable especial / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO ICA PARA LAS EMPRESAS DEDICADAS A LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE VIGILANCIA AUTORIZADOS POR LA SUPERINTENDENCIA DE VIGILANCIA PRIVADA – Tarifa.

La tarifa será del 16% en la parte correspondiente al AIU (Administración, Imprevistos y Utilidad), que no podrá ser inferior al diez por ciento (10%) del valor del contrato / LEY POSTERIOR PREVALECE SOBRE LA LEY ANTERIOR – Efectos jurídicos / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO ICA PARA LAS EMPRESAS DEDICADAS A LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE VIGILANCIA AUTORIZADOS POR LA SUPERINTENDENCIA DE VIGILANCIA PRIVADA – Reiteración de jurisprudencia / BASE GRAVABLE ESPECIAL DEL ICA – Aplicación por parte de las entidades territoriales / POTESTAD PARA ADMINISTRAR LOS RECURSOS Y ESTABLECER LOS TRIBUTOS POR PARTE DE LOS MUNICIPIOS, DISTRITOS Y DEMAS ENTES TERITORIALES – Límites / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO – Tributo de carácter local / DETERMINACIÓN DE LOS ELEMENTOS DEL TRIBUTO POR PARTE DE LA LEY – Alcance.

Si la ley determina los elementos del tributo, la aplicación por parte del ente territorial no resulta discrecional, deben ser acatados y aplicados Sobre el objeto del recurso de apelación el artículo 320 del Código General del Proceso, aplicable por remisión del artículo 306 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, determina: “Artículo 320.

Fines de la apelación. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión (…)” (resaltos de la Sala) Ahora bien, revisado el recurso de apelación, se advierte que la entidad manifestó que “la administración tributaria se ratifica en todos y cada uno de los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, y en la etapa de alegaciones” (fl.205), seguidamente, expuso los motivos por los cuales no estaba de acuerdo con la sentencia de primera instancia pero, únicamente, en relación con el cargo sobre la aplicación del artículo 46 de la Ley 1607 de 2012, relativo al cálculo de la base gravable del ICA para las empresas dedicadas a la prestación de servicios de seguridad.

En este asunto, encuentra la Sala que en el recurso no se manifestaron razones específicas de inconformidad respecto del análisis efectuado por el juez de primera instancia respecto de la declaratoria de la firmeza de las declaraciones privadas del ICA por los bimestres 3 y 4 del año gravable 2013 en razón a que el auto de inspección tributaria no tuvo la virtud de suspender los términos de firmeza de esas declaraciones.

No se presentaron reparos respecto de los fundamentos que determinaron la decisión en tal sentido. Considerando lo anterior, no se pronunciará la Sala sobre este aspecto. (…) El artículo 154 del Decreto 1421 de 1993 “Por el cual se dicta el régimen especial para (…) Bogotá”, dispuso que la base gravable del ICA en el Distrito Capital, estaría conformada por los ingresos netos del contribuyente obtenidos durante el periodo gravable, y en el mismo sentido el artículo 42 del Decreto Distrital 352 de 2002 indicó que el impuesto se determina “con base en los ingresos netos del contribuyente obtenidos durante el período”.

Con posterioridad, la Ley 1607 de 2012 en su artículo 46 parágrafo (modificatoria del artículo 462-1 del Estatuto Tributario) determinó: “Base gravable especial. Para los servicios …. de vigilancia, autorizados por la Superintendencia de Vigilancia Privada,…. la tarifa será del 16% en la parte correspondiente al AIU (Administración, Imprevistos y Utilidad), que no podrá ser inferior al diez por ciento (10%) del valor del contrato.

Parágrafo. La base gravable descrita en el presente artículo aplicará ….. para los impuestos territoriales” (énfasis propio). De conformidad con la Ley 153 de 1887, artículo 2°, la ley posterior prevalece sobre la ley anterior y que, en caso de que una ley posterior sea contraria a otra anterior, se aplicará la ley posterior. Principio desarrollado por la Corte Constitucional, a cuyas voces se tiene: “El artículo 2º de la Ley 153 de 1887 dice que la ley posterior prevalece sobre la anterior y que en caso de que una ley posterior sea contraria a otra anterior, se aplicará la ley posterior.

Ese principio debe entenderse en armonía con el plasmado en el artículo 3º Ibídem, a cuyo tenor se estima insubsistente una disposición legal por declaración expresa del legislador o por incompatibilidad con disposiciones especiales posteriores, o por existir una ley nueva que regule íntegramente la materia a que la anterior se refería.” Sin embargo, en el caso concreto, se precisa determinar la aplicabilidad del precepto nacional, de cara a la territorialidad del tributo, en orden a establecer si era menester que los entes territoriales lo adoptaran localmente.

Encuentra la Sala que el asunto discutido ya ha sido objeto de decisión por parte de esta judicatura, por lo que se reiterará aquí, en lo pertinente, el criterio de decisión de las sentencias del 26 de febrero de 2020 (exp.24690, CP: Stella Jeannette Carvajal Basto) del 07 de mayo de 2020 (exp.24675, CP: Julio Roberto Piza Rodríguez), del 16 de julio de 2020 (exp.24694, CP: Milton Chaves García) y, en especial, la más reciente del 3 de diciembre de 2020 (exp.25088, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez).

Al respecto, ha señalado esta Corporación: “De cara a interpretar ese precepto se impone resaltar que el ICA es un tributo de carácter local que grava el ejercicio de actividades comerciales, industriales y de servicios “en la jurisdicción del Distrito Capital de Bogotá” (artículo 32 del Decreto Distrital 352 de 2002). En ese sentido, aparece con absoluta claridad que dicho tributo se enmarca dentro del concepto de “impuestos territoriales” a que se refiere el parágrafo del referido artículo 46 de la Ley 1607 de 2012, por lo que la base gravable especial regulada por dicha norma se hizo extensiva a efectos de liquidar dicho gravamen y descarta la falta de certeza y seguridad jurídica en la que reparó la demandada para sostener que no procedía su aplicación.”(énfasis propio).

En otra oportunidad, la Sección reconoció que la base gravable especial referida era aplicable directamente, sin que eso implicará el desconocimiento del principio de predeterminación de los entes territoriales, así: “De ahí que la base gravable especial creada por el legislador en la referida norma sea aplicable directamente por las entidades territoriales, sin que ello desconozca el principio de predeterminación de los tributos que consagra el artículo 338 de la Constitución Política.

En efecto, “así como las disposiciones locales en cuanto a la base gravable general del ICA son de obligatoria aplicación por parte de los entes locales, las bases gravables especiales autorizadas por parte de la Ley, también deben ser aplicadas directamente por estos entes, como en este caso”..”(énfasis propio). Al hilo de lo anterior, debe destacarse que si bien los municipios, distritos y demás entes territoriales, gozan de autonomía para la gestión de sus intereses, lo cual implica la potestad para administrar los recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones (artículos 1º, 287 y 300 de la CP) la misma se encuentra sujeta a “los límites de la Constitución y la ley”.

En línea con lo anterior, ha precisado la Corte Constitucional en sentencia C-517 de 1992, que una interpretación teleológica y sistemática de los mandatos superiores conduce a afirmar que las potestades tributarias de las asambleas departamentales y concejos municipales y distritales, deben supeditarse a la ley. De ahí que sea inadmisible la existencia de tributos territoriales regulados exclusivamente por normas locales o delimitados por estas en contravía del precepto legal, pues la competencia normativa que asiste a las entidades territoriales en relación con los tributos debe ser ejercida dentro de los límites y parámetros fijados por la ley.

Igualmente ha destacado la Corte que, el legislador conserva su potestad de configuración normativa con miras a definir y precisar el alcance de las figuras impositivas, “en especial, para delimitar sus elementos esenciales, como ocurre con la definición de los hechos y bases gravables” (sentencia C-587 de 2014, MP: Luis Guillermo Guerrero Pérez).

Así también ha señalado esta Sección que, en el marco de los artículos 294 y 362 de la Constitución, el legislador tiene la potestad de modificar un tributo territorial, toda vez que la autonomía reconocida por nuestra carta fundamental a las entidades territoriales no deja desprovista de contenido, la competencia atribuida al Congreso para señalar los linderos de la actividad impositiva a nivel territorial.

En el anterior contexto, resulta forzoso concuir que siendo el impuesto de industria y comercio un tributo de carácter local que grava el ejercicio de las actividades comerciales, industriales y de servicios en la jurisdicción de Bogotá y que por tanto se enmarca dentro del concepto de “impuestos territoriales” expresamente determinado en el parágrafo del artículo 46 de la Ley 1607 de 2012, la base gravable especial allí regulada le era aplicable.

Lo anterior fue inclusive reiterado por la Ley 1819 de 2016, artículo 182, normativa que aunque posterior a la época de los hechos, resulta relevante referenciar, porque al al regular la especial base gravable que nos ocupa,determinó:

PARÁGRAFO. Esta base gravable especial se aplicará igualmente al Impuesto de Industria y Comercio y Complementarios …..así como para otros impuestos, tasas y contribuciones de orden territorial.”(énfasis propio) Ahora bien, considera la Sala que, la previsión legal, para el caso, el artículo 46 de la Ley 1607 de 2012 es aplicable respecto del impuesto de industria y comercio, independientemente de que el concejo municipal o distrital la incorporen o no en el ordenamiento local, pues como se señaló la autonomía de las entidades territoriales se encuentra enmarcada en la ley.

Si la ley determina los elementos del tributo, la aplicación por parte del ente territorial no resulta discrecional, deben ser acatados y aplicados. Sobre el particular, así se ha pronunciado la Sala: “Además, las normas de los entes territoriales que regulan los elementos de la obligación tributaria no pueden ser contrarias a la Constitución ni a la ley [29].

Se reitera, si un departamento, municipio o distrito adopta un tributo podrá establecer aquellos elementos del mismo que no hayan sido fijados por el Congreso de la República, pero si la ley determinó los sujetos de la obligación tributaria, el hecho generador, bases gravables o tarifas, las ordenanzas y acuerdos deberán estar conformes con la norma superior.”[1] Entonces, salvo que sea la propia ley la que sujeta la aplicación de una norma a su adopción por parte de la entidad territorial, la misma no podría supeditarse en su aplicación a que la acoja o no la regulación local.

En ese orden, la Sala advierte que, la liquidación del gravamen de ICA sobre el AIU, se encontraba debidamente sustentado en el artículo 46 de la Ley 1607 de 2012. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 1 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 287 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 294 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 300 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 338 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 362 / LEY 1607 DE 2012 – ARTÍCULO 46 / DECRETO DISTRITAL 352 DE 2002 – ARTÍCULO 42 / DECRETO DISTRITAL 807 DE 1993 – ARTÍCULO 101 / LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) – ARTÍCULO 320 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 306 / DECRETO LEY 1421 DE 1993 – ARTÍCULO 154 / LEY 1819 DE 2016 – ARTÍCULO 182 PARÁGRAFO / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 462-1 / LEY 153 DE 1887 – ARTÍCULO 2 / LEY 153 DE 1887 – ARTÍCULO 3 / DECRETO DISTRITAL 352 DE 2002 – ARTÍCULO 32 SOMETIMIENTO DEL JUEZ AL IMPERIO DE LA LEY – Reiteración de jurisprudencia Por último, como el apelante solicita tener en cuenta los conceptos Nros. 2013EE72237 y 2014EE233375 expedidos por la Subdirección Jurídico Tributaria del Distrito, los cuales resolvieron sobre la aplicabilidad del artículo 46 de la Ley 1607 de 2012 y fueron declarados legales por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en sentencia del 21 de junio de 2017, exp. 2015-00143-01, debe advertir la Sala que de conformidad con el artículo 230 de la Constitución Política, los jueces solo están sometidos al imperio de la ley.

Esa norma dispone que la equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial, lo que por demás ha sido precisado en reiterada jurisprudencia de esta Corporación. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 230 / CONCEPTO 2013EE72237 DEL LA SUBDIRECCIÓN JURÍDICO TRIBUTARIA DEL DISTRITO DE BOGOTÁ / CONCEPTO 2014EE233375 DEL LA SUBDIRECCIÓN JURÍDICO TRIBUTARIA DEL DISTRITO DE BOGOTÁ / LEY 1607 DE 2012 – ARTÍCULO 46 CONDENA EN COSTAS – Integración / CONDENA EN COSTAS – Improcedencia. Por falta de prueba de su causación [N]o habrá condena en costas procesales (gastos del proceso y agencias en derecho), porque no fue demostrada su causación según lo exige el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable en virtud del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) – ARTÍCULO 365 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 188 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejera ponente: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá D.C., once (11) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-37-000-2017-01354-01 (25479) Actor: SEGURIDAD LOGRO LIMITADA Demandado: SECRETARÍA DE HACIENDA DISTRITAL DE BOGOTÁ FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia del 19 de febrero de 2020, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A (fls.176 a 193), que decidió: “PRIMERO. DECLÁRESE la nulidad de la Resolución No. 2317DDI010822 del 31 de marzo de 2016, por medio de la cual el Distrito Capital – Secretaría de Hacienda Distrital – Dirección Distrital de Impuestos profirió liquidación oficial de revisión por concepto del impuesto de industria, comercio, avisos y tableros correspondiente a los bimestres 3º, 4º, 5º y 6º del año gravable 2013 y 1º a 6º del año gravable 2014; y de la Resolución No. DDI028640 del 4 de mayo de 2017 que confirmó la anterior al desatar el recurso de reconsideración interpuesto, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. A título de restablecimiento del derecho DECLÁRESE la firmeza de las declaraciones del impuesto de industria y comercio presentadas por la sociedad Seguridad Logro Ltda. Para los períodos 3, 4, 5 y 6 del año 2013 y 1, 2, 3, 4, 5 y 6 del año 2014, y, en consecuencia, no debe cancelar la sanción por inexactitud.

TERCERO. Reconócese personería a la doctora Andrea Ospina García como apoderada judicial de la parte demandante, en los términos y para los efectos del poder que le fue sustituido (fls. 167).

CUARTO: No se condena en costa a la parte vencida, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia”

ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA Seguridad Logro Limitada (en adelante “Seguridad Logro”) presentó las declaraciones del impuesto de industria y Comercio por los bimestres 3º a 6º de 2013 y 1º al 6º del año 2014 ante el Distrito de Bogotá. Previo requerimiento especial y respuesta al mismo, la administración tributaria profirió la Liquidación Oficial de Revisión 2317DDI010822 de 31 de marzo de 2016 (fls.33 a 51), liquidándole un mayor impuesto a cargo y la imposición de la sanción por inexactitud por la indebida aplicación del artículo 46 de la Ley 1607 de 2012, mediante la cual, se estableció una base gravable especial para el impuesto de industria y comercio respecto de las empresas de vigilancia privada.

La anterior decisión fue confirmada mediante la Resolución Nro. DDI028640 del 4 de mayo de 2017 (fls. 54 a 70), con ocasión del recurso de reconsideración interpuesto por la actora.

ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN JUDICIAL Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contemplado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011 C.P.A.C.A), la parte demandante formuló las siguientes pretensiones (fls.152 a 154): “PRIMERA Que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: 1.

La Liquidación Oficial de Revisión No. 2317DDI010822 mediante las cuales fue liquidado el Impuesto de Industria y Comercio a cargo de SEGURIDAD LOGRO LTDA por los períodos gravables 2013-3 a 2013-6 y 2014-1 a 2014-6. 2. De la Resolución No. DDI028640 que resuelve el recurso de reconsideración, del 04 de mayo de 2017, notificado el 10 de mayo de 2017, mediante la cual fue resuelto el recurso de reconsideración contra liquidaciones oficiales aludidas.

SEGUNDA 1. Que a título de restablecimiento del derecho, solicito que se declare la firmeza de las declaraciones del impuesto de industria y comercio, presentadas por SEGURIDAD LOGRO LTDA en el año 2013 (períodos 3 a 6) y en el 2014 (períodos 1 a 6) en relación con las cuales la Secretaría Distrital de Hacienda de Bogotá profirió las liquidaciones oficiales cuya nulidad se demanda. 2.

Que de conformidad con lo consagrado en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, se condene en costas a la entidad demandada y se ordene la liquidación de las mismas.” La parte demandante citó como normas violadas los artículos 83 de la Constitución Política; 640 (sic) y 779 del Estatuto Tributario y 46 de la Ley 1607 de 2012. Los cargos de violación se resumen así: 1.

Nulidad de los actos administrativos demandados por violación del artículo 779 del Estatuto Tributario respecto de los períodos 3º y 4º de 2013 Expuso que la administración dentro del proceso de fiscalización expidió el auto de inspección tributaria, con lo cual suspendió el término de firmeza de las declaraciones del impuesto de industria y comercio presentadas por la sociedad de conformidad con el artículo 779 del Estatuto Tributario.

No obstante, aunque la inspección tributaria realizada por la entidad cumplió con los requisitos formales y legales, no lo hizo respecto del aspecto material del procedimiento, toda vez que en su práctica no solicitó pruebas diferentes ni novedosas a las ya contenidas en el expediente de fiscalización. Por tanto, dada la falta de trascendencia de la inspección, quedó en evidencia que su único fin fue prolongar el término con el que contaba la administración para proferir el requerimiento, y en este escenario faltó a la competencia y eficacia de la prueba.

Por lo anterior, operó la firmeza de las declaraciones tributarias concernientes a los bimestres 3º y 4º del año 2013, puesto que las presentó los días 18 de julio de 2013 y 16 de septiembre de 2013, respectivamente, adquiriendo firmeza el 18 de julio de 2015 y el 16 de septiembre de 2015, mientras que la notificación del requerimiento especial ocurrió el 17 de octubre de 2015, es decir, pasados más de dos años a que se refiere el artículo 96 del Decreto 807 de 2003 (sic). 2.

Nulidad de las liquidaciones oficiales por haber sido expedidas con violación del artículo 46 de la Ley 1607 de 2012. Adujo que la administración de manera errónea expuso en los actos acusados que la base gravable especial prevista en el artículo 46 de la Ley 1607 de 2012, correspondiente al AIU, no era aplicable a los impuestos territoriales hasta que el Concejo de Bogotá la adoptara, so pena del desconocimiento de los principios constitucionales de autonomía tributaria del Distrito Capital y de certeza tributaria.

Luego de hacer un recuento de la jurisprudencia y las normas constitucionales que consagran el poder tributario de las entidades territoriales, afirmó que resultaba imperativo para el Concejo de Bogotá, adoptar lo previsto por el legislador sobre la base gravable especial para las empresas dedicadas a los servicios de vigilancia establecida en el artículo 46 de la Ley 1607 de 2012, sin que ello implicara el desconocimiento de la autonomía territorial.

Sostuvo que la administración escudándose en una falta de claridad insuperable dejó de aplicar la norma discutida, cuando la misma en el parágrafo claramente dispuso que “la base gravable descrita en el presente artículo aplicará para efectos de la retención en la fuente del impuesto sobre la renta, al igual que para los impuestos territoriales”, por tanto, al ser el ICA un impuesto del orden territorial, la entidad estaba en la obligación de ceñirse a lo ordenado por el legislador.

Por tanto, contrario a la posición de la demandada, la sociedad liquidó el impuesto de industria y comercio en debida forma, con fundamento en la interpretación del artículo 46 de la Ley 1607 de 2012, aún cuando el Concejo de Bogotá no adoptó expresamente en su estatuto de rentas la base gravable especial contenida en dicha norma. Además, tratándose de una norma expedida directamente por el legislador era evidente que su aplicación debía ser inmediata respecto de los impuestos territoriales, pretender lo contrario, implicaría la vulneración directa de la libertad de configuración legislativa del Congreso. 3.

Nulidad de las liquidaciones oficiales por haber sido expedidas con violación directa del artículo 83 de la Constitución Política – Violación de los principios de buena fe y de confianza legítima. Expresó que la inaplicación de la base gravable especial contenida en el artículo 46 de la Ley 1607 de 2012 por parte de la administración, conlleva a una vulneración del principio de confianza legítima, el cual a su vez se presenta como una proyección del principio de buena fe, toda vez que pretende desconocer las condiciones fijadas previamente por el Congreso en el ejercicio de su poder tributario.

Sostuvo que el proceso de revisión no es el escenario para que la administración cuestione la legalidad del artículo 46 de la Ley 1607 de 2012, y si eso era lo pretendido por el Distrito ha debido acudir a la jurisdicción para obtener un fallo que declarara su nulidad. Adujo que esa omisión indujo a error a la sociedad al hacerle creer que esa normativa era aplicable en la determinación del ICA dada su naturaleza de impuesto territorial. 4.

Nulidad de los actos administrativos por ausencia de aplicación del artículo 647 del Estatuto Tributario. Alegó la improcedencia de la sanción por inexactitud propuesta en los actos demandados, toda vez que lo que ocurrió con la administración fue una diferencia de criterios en un punto de derecho como lo fue la aplicación de la base gravable descrita en la Ley 1607 de 2012 para calcular el ICA de la sociedad.

Además, los datos consignados en las declaraciones tributarias en su totalidad fueron verídicos, por lo que actuó conforme a la normativa vigente. En apoyo, cito jurisprudencia del Consejo de Estado. Oposición de la demanda La entidad controvirtió las pretensiones de la demanda (fls.91 a 102) con fundamento en lo siguiente: Respecto al primer cargo, esto es, la nulidad por violación del artículo 779 del Estatuto Tributario en relación con el alcance del auto de inspección tributaria y la suspensión de los términos para proferir el requerimiento especial, señaló que toda la actuación administrativa fue expedida de acuerdo con las facultades y competencias otorgadas a la administración distrital en la Constitución y las leyes que regulan la materia.

Resaltó que la inspección tributaria comporta el levantamiento de pruebas mediante visitas al contribuyente, recolección de información de fuentes exógenas, declaraciones tributarias, comparativos con las declaraciones de renta, entre otros, lo que no implicaba que debían ser pruebas provenientes únicamente del contribuyente, por lo que su alcance era muy variado, todo lo cual se hizo efectivamente como constaba en los antecedentes administrativos.

En consecuencia, no era procedente la nulidad relacionada con este aspecto, toda vez que el auto de inspección tributaria tiene el alcance de prorrogar términos para proceder a proferir el requerimiento especial, como en efecto ocurrió, sin que implique la vulneración del artículo 779 del Estatuto Tributario. En cuanto al segundo cargo, consistente en la aplicación del artículo 46 de la Ley 1607 de 2012 para liquidar y pagar el ICA teniendo en cuenta únicamente los ingresos por concepto de AIU, refirió la sentencia del 21 de junio de 2017, exp. 2015-00143-01 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la cual se analizó la legalidad de los conceptos Nros. 2013EE72237 y 2014EE233375 emitidos el 16 de abril de 2013 y el 27 de octubre de 2014, respectivamente, por la Secretaría de Hacienda Distrital, los cuales resolvieron una consulta sobre la aplicabilidad de dicha norma, en el sentido de indicar que sólo era válida una vez los órganos de representación popular en ejercicio de la potestad tributaria determinaran con claridad a qué impuestos territoriales era aplicable.

Puso de presente que estos conceptos fueron declarados legales en la mencionada sentencia, por lo que la sociedad al liquidar su base gravable de ICA descontando ingresos correspondientes al AIU amparada en el artículo 46 de la ley 1607, norma que no estaba vigente en el Distrito, incurrió en una inexactitud sancionable. Destacó que la jurisprudencia constitucional ha reconocido el principio de autonomía con que cuenta el Distrito Capital, derivándose de ello la no obligatoriedad de la norma invocada, como quiera que esto solo aplica para efectos de retenciones de los impuestos distritales para los contratos de prestación de servicios de vigilancia, entre otros, sin perjuicio del deber de presentar en debida forma las respectivas declaraciones de ICA.

Citó las sentencias C-594 de 2012, C-615 de 2013 y C-260 del 6 de mayo de 2015 de la Corte Constitucional. Sostuvo que la Administración nunca vulneró el principio de confianza legítima y buena fe invocados por la demandante en el tercer cargo de nulidad, comoquiera que no pretendió desconocer la ley, por el contrario, la controversia se dio por una mala interpretación o lectura inadecuada de la norma.

Relacionó nuevamente la legalidad de los conceptos Nros. 2013EE72237 y 2014EE233375 de la Secretaría de Hacienda Distrital. Por último, propuso la excepción genérica del artículo 282 del Código General del Proceso[1]. Sentencia apelada El Tribunal accedió a las pretensiones de la demanda y anuló los actos acusados, (fls.357 a 366), con fundamento en lo siguiente: 1.

Explicó que, el auto de inspección tributaria Nro. 2015EE86550 del 22 de abril de 2015 indicó los hechos materia de la prueba (ICA bimestres 2 a 6 del año 2013 y 1 a 6 del año 2014) y en virtud del mismo la administración practicó una primera visita el 17 de junio de 2015, posteriormente efectuó otra visita el 2 de septiembre de 2015, invocando como sustento no solo la inspección tributaria, sino también el auto de verificación o cruce.

Teniendo en cuenta que el auto de inspección tributaria Nro. 2015EE86550 del 22 de abril de 2015 fue notificado el 27 del mismo mes y año, el término para la práctica de pruebas venció el 27 de julio de 2015, las diligencias practicadas con posterioridad a esta fecha no se podrían entender surtidas en virtud de dicho auto. De manera que, la visita practicada a las instalaciones de la sociedad el 2 de septiembre de 2015 tuvo como fundamento el auto de verificación o cruce del 13 de febrero de 2015 y no el de la inspección tributaria.

Al confrontar las visitas practicadas en virtud del auto de verificación o cruce efectuadas el 18 de marzo y 2 de septiembre de 2015, con la visita efectuada en virtud del auto de inspección tributaria el 17 de junio de 2015, evidenció que ambas pruebas tuvieron el mismo propósito, llegaron a las mismas conclusiones, valoraciones de la información contable y tributaria de la sociedad, tal como se consignó en el requerimiento especial, además las pruebas allegadas en la visita del 17 de junio de 2015 corresponden a documentación que allegó el contribuyente sin que en el acta se consignara que hubiere sido previamente solicitada por la administración, y de serlo podría haberse efectuado en el requerimiento ordinario.

Así, la visita efectuada en virtud del auto de inspección tributaria no se realizó en los términos previstos en el artículo 779 del Estatuto Tributario, por lo tanto, no tuvo la entidad suficiente para suspender el término con el que contaba la administración para notificar el requerimiento especial respecto de las declaraciones de ICA por los bimestres 3º y 4º del año gravable 2013 presentadas por la sociedad, cuyo plazo venció el 19 de julio y 19 de septiembre de ese año, respectivamente, habiendo adquirido firmeza en los términos del artículo 705 del Estatuto Tributario el 18 de julio y 16 de septiembre de 2015 sin que se hubiese noticiado el requerimiento especial, lo cual sólo ocurrió hasta el 17 de octubre de de ese año- Por lo anterior, declaró la firmeza de las declaraciones privadas de ICA por los bimestres 3 y 4 del año gravable 2013 2.

En cuanto a la aplicación del artículo 46 de la Ley 1607 de 2012 con fundamento en la cual la sociedad liquidó la base gravable del ICA por los periodos fiscalizados, luego de un recuento normativo y jurisprudencial con relación a la potestad tributaria de los entes territoriales y el Congreso, el Tribunal consideró que lo dispuesto en esa normativa no implicaba una exención o un tratamiento preferente, porque ésta lo que busco fue la actualización de uno de los elementos del tributo a la realidad operacional de las empresas que prestan ese tipo de servicios, además, la exposición de motivos de la Ley 1607 dio cuenta que lo pretendido por el legislador fue adecuar la tributación de esos operadores económicos a su capacidad contributiva.

Así, esa norma no vació la autonomía de las entidades territoriales, sino que fijó una base gravable especial para las empresas que prestan el servicio de vigilancia. Por lo anterior, las declaraciones de ICA de los bimestres 5 y 6 del año gravable 2014 y 1 a 6 del período 2014, presentadas por la sociedad, estaban ajustadas a derecho, de conformidad con el artículo 46 de la Ley 1607 de 2012.

Aclaró que, la sentencia del 21 de junio de 2017 exp. 2015-00143-01 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, referida en la contestación de la demanda, y en la cual se analizó la legalidad de unos conceptos relacionados con la aplicabilidad de la norma discutida, fue rectificada por la misma Corporación en sentencia de 16 de noviembre de 2018 (exp. 2017-01336-00), en el sentido de establecer la posibilidad de liquidar la base gravable especial fijada para el ICA en relación con la prestación de servicios integrales de aseo y cafetería, al monto que corresponda al concepto AIU que perciben los prestadores dentro del respectivo período gravable.

No condenó en costas porque no se encontraron causadas en el expediente. Recurso de apelación La entidad demandada se opuso a la decisión de primera instancia con fundamento en lo siguiente (fls.205 a 207): En primer término, se ratificó en todos y cada uno de los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y etapa de alegaciones.

Sostuvo que, el numeral 5 del artículo 154 del Decreto Ley 1421 de 1993 estableció bases gravables especiales para el sector financiero, servicios públicos, domiciliarios, petroleros, entre otros, pero no dispuso un tratamiento tarifario especial para los servicios de aseo y vigilancia. Reiteró que los conceptos Nros. 2013EE72237 y 2014EE233375 expedidos por la Subdirección Jurídico Tributaria, los cuales resolvieron sobre la aplicabilidad del artículo 462-1 del Estatuto Tributario, modificado por el artículo 46 de la Ley 1607 de 2012, fueron declarados legales en la sentencia del 21 de junio de 2017, exp. 2015-00143-01 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Que dicha sentencia no había sido modificada por la Corporación que la profirió, la cual además concluyó que, para dar aplicación a la norma discutida, requería que el Concejo Distrital la adoptara y reglamentara para darle vigencia dentro de las normas locales. Posición que compartía la Administración, por cuanto la norma no fue clara y solo hasta la expedición de la Ley 1819 de 2016 el Legislador zanjó la discusión generada por los contribuyentes, estableciendo en el parágrafo del artículo 182 que la base gravable especial AIU se aplicaría igualmente al impuesto de industria y comercio.

En consecuencia, la demandante debió liquidar el ICA por los períodos fiscalizados de acuerdo con el artículo 42 del Decreto 352 de 2002. Sostuvo que era procedente la aplicación de la sanción por inexactitud, debido a que en este caso no hubo una diferencia de criterios, sino una diferencia de requisitos que debían tenerse en cuenta para declarar y pagar el ICA en el Distrito, lo que derivó en la utilización de datos equivocados por parte de la contribuyente al momento de presentar las declaraciones.

Alegatos de conclusión La parte demandada alegó de conclusión (índice 18 de Samai), reiterando los argumentos expuestos en la demanda y el recurso de apelación relacionados con que los actos acusados fueron expedidos conforme a las normas distritales que regulan la materia. La demandante por su parte presentó alegatos de conclusión con fundamento en los cargos de nulidad de la demanda (índice 19 de Samai) Concepto del Ministerio Público El agente del Ministerio Público no se pronunció en esta oportunidad.

CONSIDERACIONES DE LA SALA Decide la Sala sobre la legalidad de los actos censurados, atendiendo a los cargos de apelación formulados por la parte demandada contra la sentencia de primera instancia, que accedió a las pretensiones de la demanda. El problema jurídico se centra en determinar si la administración en los actos acusados transgredió el artículo 46 de la Ley 1607 de 2012 al calcular el impuesto de industria y comercio a cargo de la demandante a partir de la base gravable general prevista en el artículo 42 del Decreto Distrital 352 de 2002.

Definido lo anterior, se analizará, si resulta procedente, la imposición de la sanción por inexactitud, en los términos del artículo 101 del Decreto Distrital 807 de 1993. 1. Previo abordar el fondo del asunto, la Sala debe referirse al alcance de la apelación interpuesta por la parte demandada, habida consideración de la ausencia de cuestionamientos específicos frente a uno de los puntos de la decisión impugnada.

Sobre el objeto del recurso de apelación el artículo 320 del Código General del Proceso, aplicable por remisión del artículo 306 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, determina: “Artículo 320. Fines de la apelación. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión (…)” (resaltos de la Sala) Ahora bien, revisado el recurso de apelación, se advierte que la entidad manifestó que “la administración tributaria se ratifica en todos y cada uno de los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, y en la etapa de alegaciones” (fl.205), seguidamente, expuso los motivos por los cuales no estaba de acuerdo con la sentencia de primera instancia pero, únicamente, en relación con el cargo sobre la aplicación del artículo 46 de la Ley 1607 de 2012, relativo al cálculo de la base gravable del ICA para las empresas dedicadas a la prestación de servicios de seguridad.

En este asunto, encuentra la Sala que en el recurso no se manifestaron razones específicas de inconformidad respecto del análisis efectuado por el juez de primera instancia respecto de la declaratoria de la firmeza de las declaraciones privadas del ICA por los bimestres 3 y 4 del año gravable 2013 en razón a que el auto de inspección tributaria no tuvo la virtud de suspender los términos de firmeza de esas declaraciones.

No se presentaron reparos respecto de los fundamentos que determinaron la decisión en tal sentido. Considerando lo anterior, no se pronunciará la Sala sobre este aspecto. 2. Descendiendo a la discusión planteada con relación a la aplicación de la base gravable especial prevista en el artículo 46 de la Ley 1607 de 2012 para efectos de ICA, la parte apelante argumenta que, el numeral 5 del artículo 154 del Decreto Ley 1421 de 1993[2] estableció bases gravables especiales para el sector financiero, servicios públicos, domiciliarios, petroleros, entre otros, pero no dispuso un tratamiento tarifario especial para los servicios de aseo y vigilancia, como el caso de la actora.

Adujo que en los conceptos Nros. 2013EE72237 y 2014EE233375 expedidos por la Subdirección Jurídico Tributaria del Distrito, se resolvió sobre la aplicabilidad del artículo 46 de la Ley 1607 de 2012, en el sentido de indicar que esta norma previamente debía ser acogida por el Concejo Distrital mediante un acuerdo para que fuera válida en el Distrito, conceptos que fueron declarados legales por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en sentencia del 21 de junio de 2017, exp. 2015-00143- 01, sin que hasta la fecha fuera rectificada por la misma Corporación. Planteó también que fue sólo hasta la expedición de la Ley 1819 de 2016 que el legislador zanjó la discusión generada por los contribuyentes, para lo cual dispuso en el parágrafo del artículo 182 que la base gravable especial contenida en el artículo 46 de la Ley 1607 de 2012 también se aplicaría al ICA.

Por su parte, la demandante argumentó que, el artículo 46 de la Ley 1607 de 2012, modificatorio del artículo 462-1 del Estatuto Tributario, la habilitó expresamente para liquidar el impuesto de industria y comercio tomando como base gravable lo correspondiente al AIU (administración, imprevistos y utilidad), generado por la prestación del servicio de seguridad y vigilancia. Por esto, censura que la administración en desconocimiento de la voluntad del legislador, pretenda aplicarle la base gravable establecida en la norma local.

Para resolver, precisa la Sala contextualizar lo siguiente: El artículo 154 del Decreto 1421 de 1993 “Por el cual se dicta el régimen especial para (…) Bogotá”, dispuso que la base gravable del ICA en el Distrito Capital, estaría conformada por los ingresos netos del contribuyente obtenidos durante el periodo gravable, y en el mismo sentido el artículo 42 del Decreto Distrital 352 de 2002 indicó que el impuesto se determina “con base en los ingresos netos del contribuyente obtenidos durante el período”.

Con posterioridad, la Ley 1607 de 2012 en su artículo 46 parágrafo (modificatoria del artículo 462-1 del Estatuto Tributario) determinó: “Base gravable especial. Para los servicios …. de vigilancia, autorizados por la Superintendencia de Vigilancia Privada,…. la tarifa será del 16% en la parte correspondiente al AIU (Administración, Imprevistos y Utilidad), que no podrá ser inferior al diez por ciento (10%) del valor del contrato.

Parágrafo. La base gravable descrita en el presente artículo aplicará ….. para los impuestos territoriales” (énfasis propio). De conformidad con la Ley 153 de 1887, artículo 2°, la ley posterior prevalece sobre la ley anterior y que, en caso de que una ley posterior sea contraria a otra anterior, se aplicará la ley posterior. Principio desarrollado por la Corte Constitucional, a cuyas voces se tiene: “El artículo 2º de la Ley 153 de 1887 dice que la ley posterior prevalece sobre la anterior y que en caso de que una ley posterior sea contraria a otra anterior, se aplicará la ley posterior.

Ese principio debe entenderse en armonía con el plasmado en el artículo 3º Ibídem, a cuyo tenor se estima insubsistente una disposición legal por declaración expresa del legislador o por incompatibilidad con disposiciones especiales posteriores, o por existir una ley nueva que regule íntegramente la materia a que la anterior se refería.”[3] Sin embargo, en el caso concreto, se precisa determinar la aplicabilidad del precepto nacional, de cara a la territorialidad del tributo, en orden a establecer si era menester que los entes territoriales lo adoptaran localmente.

Encuentra la Sala que el asunto discutido ya ha sido objeto de decisión por parte de esta judicatura, por lo que se reiterará aquí, en lo pertinente, el criterio de decisión de las sentencias del 26 de febrero de 2020 (exp.24690, CP: Stella Jeannette Carvajal Basto) del 07 de mayo de 2020 (exp.24675, CP: Julio Roberto Piza Rodríguez), del 16 de julio de 2020 (exp.24694, CP: Milton Chaves García) y, en especial, la más reciente del 3 de diciembre de 2020 (exp.25088, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez).

Al respecto, ha señalado esta Corporación: “De cara a interpretar ese precepto se impone resaltar que el ICA es un tributo de carácter local que grava el ejercicio de actividades comerciales, industriales y de servicios “en la jurisdicción del Distrito Capital de Bogotá” (artículo 32 del Decreto Distrital 352 de 2002). En ese sentido, aparece con absoluta claridad que dicho tributo se enmarca dentro del concepto de “impuestos territoriales” a que se refiere el parágrafo del referido artículo 46 de la Ley 1607 de 2012, por lo que la base gravable especial regulada por dicha norma se hizo extensiva a efectos de liquidar dicho gravamen y descarta la falta de certeza y seguridad jurídica en la que reparó la demandada para sostener que no procedía su aplicación.”(énfasis propio).

En otra oportunidad, la Sección reconoció que la base gravable especial referida era aplicable directamente, sin que eso implicará el desconocimiento del principio de predeterminación de los entes territoriales, así: “De ahí que la base gravable especial creada por el legislador en la referida norma sea aplicable directamente por las entidades territoriales, sin que ello desconozca el principio de predeterminación de los tributos que consagra el artículo 338 de la Constitución Política.

En efecto, “así como las disposiciones locales en cuanto a la base gravable general del ICA son de obligatoria aplicación por parte de los entes locales, las bases gravables especiales autorizadas por parte de la Ley, también deben ser aplicadas directamente por estos entes, como en este caso”[4]..”(énfasis propio). Al hilo de lo anterior, debe destacarse que si bien los municipios, distritos y demás entes territoriales, gozan de autonomía para la gestión de sus intereses, lo cual implica la potestad para administrar los recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones (artículos 1º, 287 y 300 de la CP) la misma se encuentra sujeta a “los límites de la Constitución y la ley”.