ASPECTOS PROBATORIOS SOBRE PAGOS EFECTUADOS – Alcance / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO ICA – Base de liquidación / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO ICA – Determinación del AIU / COSTO LABORAL – No prueba / DETERMINACIÓN DE COSTOS LABORALES EN PLANILLAS DE PAGOS DE SEGURIDAD SOCIAL – Imposibilidad / DETERMINACIÓN DE COSTOS LABORALES EN DECLARACIONES DE RENTA – Improcedencia / CERTIFICADO EXPEDIDO POR REVISOR FISCAL – No prueba.
No hay evidencia alguna de que el certificado haya sido aportado en sede administrativa con ocasión de la petición de devolución ni que se hubiera solicitado su traslado de algún otro tipo de proceso administrativo / DICTAMEN PERICIAL – No realización Advierte la Sala que el problema jurídico se concreta exclusivamente en aspectos probatorios sobre los pagos efectuados conforme a lo decidido por el tribunal; no se controvierten temas relacionados con la procedibilidad de la solicitud por no mediar la corrección de la declaración. (…) [A]dvierte la Sala inconsistencias en la información así: Los ingresos que la demandante tuvo como base para liquidar el impuesto de industria y comercio en Barranquilla (columna 4 del cuadro 1), coinciden con los balances de prueba aportados al proceso sólo respecto de los años 2007 y 2008, pero no para los años 2009 y 2010 (…) Es de observar que la información de los ingresos no se encuentra discriminada en los componentes a que alude el apelante (AIU y el ingreso “contrapartida” del costo laboral).
En relación con el costo laboral que se referencia en el cuadro 2, por la suma de $14.347.278.982, no reposan pruebas documentales o contables que soporten este concepto. Por otra parte, de las planillas de los pagos de seguridad social tampoco es posible determinar los costos labores invocados por la demandante, comoquiera que esas planillas contienen el pago de aportes mes a mes, por un valor total que excede los valores que identifica la demandante como pagados por los empleados que prestaron los servicios a los usuarios de la empresa.
Nótese que sólo los pagos de las planillas del año 2008 ascienden a la suma de $17.321.729.842 y los costos solicitados por la demandante por todos los años cuestionados son de $14.347.278.982. Con la información disponible no es posible conciliar lo correspondiente a los trabajadores de Barranquilla. De las planillas no se puede establecer qué monto de los valores pagados por aportes corresponden al Distrito de Barranquilla, ni la remuneración base de los empleados para hacer esos pagos de seguridad social, inclusive las planillas no identifican los trabajadores.
Si bien en el expediente reposan las copias de las declaraciones de renta de la sociedad por los períodos cuestionados, estas tampoco permiten inferir los costos laborales de la demandante, toda vez que en las declaraciones se registran todos los ingresos percibidos y no se desagregan por municipio. En esa medida, la sociedad no logró demostrar el valor de los costos laborales correspondientes al servicio prestado en jurisdicción del Distrito de Barranquilla, que detraídos del total de los ingresos, permitiera llegar al AIU, base del impuesto de industria y comercio.
Debe destacar la Sala que el recurrente hace reiterada referencia a un certificado expedido por revisor fiscal el cual que señala fue allegado con la solicitud de devolución. (…) Conforme con lo anterior, no hay evidencia alguna de que el certificado haya sido aportado en sede administrativa con ocasión de la petición de devolución ni que se hubiera solicitado su traslado de algún otro tipo de proceso administrativo.
(…) [N]o se observa que la parte demandante haya advertido la ausencia de documentos en los antecedentes que fueron remitidos por la parte demandada. Con el recurso de apelación la demandante no aportó ninguna prueba. Ahora bien, observa la Sala que habiendo tenido el demandante la oportunidad de probar mediante el dictamen pericial no lo hizo, pues el expediente da cuenta de que luego de varios intentos por nombrar perito, tomó posesión del cargo el contador Johny Coronado Martínez (fl.504), quien desistió del mismo, mediante escrito radicado el 27 de septiembre de 2018, toda vez que no contaba con recursos para el traslado y los apoderados de la demandante no habían allegado la información requerida (fl.515).
Dado que resultaba determinante demostrar el AIU, debió el demandante asegurarse de aportar al proceso prueba idónea y asumir una postura colaborativa en sede judicial para la práctica de las pruebas que podían sustentar su posición. Respecto del cargo relacionado con el desconocimiento del objeto social de la actora por parte del tribunal advierte la Sala que la decisión del a quo no se sustentó en tal aspecto, sino en la falta de prueba de los ingresos que retribuían el costo laboral, lo que igualmente se echa en falta en esta instancia. FUENTE FORMAL: CONCEPTO 152 DE 1997 DE LA JUNTA CENTRAL DE CONTADORES CONDENA EN COSTAS – Integración / CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA – Improcedencia. Por falta de prueba de su causación [N]o habrá en esta instancia condena en costas procesales (gastos del proceso y agencias en derecho), porque no fue demostrada su causación según lo exige el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable en virtud del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.
FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 188 / LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) – ARTICULO 365 NUMERAL 8 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejera ponente: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá D.C., once (11) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 08001-23-33-000-2014-00671-01 (25251) Actor: SERVICIOS TEMPORALES PROFESIONALES BOGOTÁ S.A. SERTEMPO BOGOTÁ S.A. Demandado: DISTRITO ESPECIAL, INDUSTRIAL Y PORTUARIO DE BARRANQUILLA FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 4 de octubre de 2019, expedida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sección A, que negó las pretensiones de la demanda y no condenó en costas (fls.573 a 596).
ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA La sociedad demandante presentó y declaró el impuesto de industria y comercio ante el Distrito Especial de Barranquilla por el bimestre 6º del año gravable 2007, bimestres 1º al 6º del 2008 y por los años 2009 y 2010 (fls.372 a 388). El 31 de agosto de 2012, la actora presentó ante la Administración solicitud de devolución de la suma de $96.809.671 por pago de lo no debido originado en las declaraciones y por los períodos mencionados, dado que la base gravable se liquidó con la totalidad de los valores de las facturas, cuando correspondía únicamente al AIU.
Esta solicitud fue negada por la Secretaría Distrital de Hacienda, Gerencia de Gestión de Ingresos de Barranquilla mediante la Resolución GGI-RE-RS-No -00354-12 del 6 de noviembre de 2012 (fls.53 a 57). En este acto se expuso que la contribuyente sí es sujeto pasivo del impuesto y por tanto estaba obligado a cumplir con sus obligaciones formales y sustanciales, además, que debió corregir sus denuncios privados con el fin de disminuir la base gravable y el valor total a pagar del impuesto y al no hacerlo las declaraciones se encuentran en firme.
Igualmente, se expuso que las decisiones de nulidad de un acto administrativo de otro ente territorial solo tienen efectos para ese municipio y no afectan la legalidad de las normas de Barranquilla. La anterior decisión fue confirmada en la Resolución GGI-DT-RS-00077 del 12 de febrero de 2014 (fls.21 a 32), con ocasión del recurso de reconsideración interpuesto por la contribuyente.
ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN JUDICIAL Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contemplado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011 C.P.A.C.A), la parte demandante formuló las siguientes pretensiones (fls.96 a 99)[1]: Primera-.
Anular el acto administrativo demandado, compuesto por: A-. Resolución No. GGI-RE-RS-00354-12 del 6 de noviembre de 2012, por la cual se resolvió la solicitud de devolución formulada. B-. Resolución No. GGI-DT-RS-0077 de 12 de febrero de 2014, notificado por edicto fijado el día 28 de febrero de 2014 y desfijado el 13 de marzo de 2014.
Segunda-. A título de restablecimiento del derecho se ordene la devolución de las siguientes sumas de dinero, correspondiente al impuesto de industria y comercio indebidamente pagado por concepto del servicio temporal y que hace referencia a los costos laborales de los trabajadores en misión, los cuales no representan un incremento patrimonial ni hacen parte de la retribución del servicio, para las siguientes vigencias fiscales: |AÑO |PERÍODO |DIFERENCIA | |2007 |NOV-DIC |5.130.818 | |2008 |ENE-FEB |3.837.478 | |2008 |MAR-ABR |3.490.864 | |2008 |MAY-JUN |4.315.864 | |2008 |JUL-AGO |4.463.572 | |2008 |SEP-OCT |3.683.674 | |2008 |NOV-DIC |3.474.857 | |2009 |ENE-FEB |3.425.374 | |2009 |MAR-ABR |3.148.957 | |2009 |MAYO-JUN |3.040.904 | |2009 |JUL-AGO |4.187.602 | |2009 |SEP-OCT |3.888.181 | |2009 |NOV-DIC |4.966.217 | |2010 |ENERO |1.896.258 | |2010 |FEBRERO |1.827.200 | |2010 |MARZO |2.381.846 | |2010 |ABRIL |2.293.816 | |2010 |MAYO |1.748.092 | |2010 |JUNIO |1.722.742 | |2010 |JULIO |2.361.747 | |2010 |AGOSTO |2.276.083 | |2010 |SEPTIEMBRE |1.136.186 | |2010 |OCTUBRE |1.079.898 | |2010 |NOVIEMBRE |859.710 | |2010 |DICIEMBRE |1.009.731 | | |TOTAL |96.809.671 (sic) | En total la reclamación asciende a la suma de noventa y seis millones ochocientos nueve mil seiscientos y un mil pesos moneda legal ($96.809.671) o lo que se pruebe en el proceso.
Tercero-. A título de restablecimiento del derecho se determine el pago de intereses moratorios conforme al artículo 863 del E.T., desde la fecha en que se debió devolver y hasta que finalmente se entregue el pago de la devolución, según la tasa prevista en el artículo 864 del E.T. Cuarto-. Abstenerse de solicitar caución por tratarse de una devolución de sumas que ya pagó el contribuyente.
Quinto-. Por tratarse de un asunto de pleno derecho, de conformidad con el artículo 179 del Código Procesal Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sírvase surtir el proceso en única audiencia. Sexto-. Solicitar copia íntegra de los antecedentes administrativos a la Secretaría de Hacienda Distrital de Barranquilla. La parte demandante invocó como normas violadas los artículos 13, 95 numeral 9 y 363 de la Constitución Política; 683 del Estatuto Tributario; 405 y 408 del Decreto Distrital 0924 de 2011; 16 del Decreto 2277 de 2012 y 59 de la Ley 788 de 2002.
Los cargos de la violación se resumen así (fls.5 a 14): Explicó que la sociedad tiene como objeto social único la prestación de servicios temporales conforme a la Ley 50 de 1990, por lo que siguiendo las directrices del Distrito de Barranquilla presentó las declaraciones de ICA por los períodos del 2007 al 2010 incluyendo en la base gravable el total de la factura por los servicios prestados.
Puso de presente que el Consejo de Estado en la sentencia del 2 de mayo de 2013, exp.18830, reconoció (i) la calidad de intermediario de las empresas de servicios temporales, (ii) que el costo laboral percibido por estas era un ingreso para terceros que no estaba gravado con el ICA y (iii) anuló los conceptos 172, 195 y 198 de los que se servía Bogotá y otros Distritos como Barranquilla para negar que la base gravable de este tipo de empresas estuviese conformada únicamente por el AIU.
Que, dado el criterio reconocido por el Consejo de Estado sobre la calidad de intermediario de la sociedad, presentó ante la Administración solicitud de devolución por pago de lo no debido, la cual fue negada mediante los actos acusados bajo el argumento que la contribuyente debía corregir las declaraciones y que la oportunidad para ello había precluido.
No obstante, alegó que contrario a lo considerado por la entidad y de conformidad con el artículo 408 del Decreto Distrital 0924 de 2011, no era necesario que el contribuyente corrigiera sus declaraciones tributarias para solicitar y obtener la devolución de las sumas pagadas indebidamente. Al efecto, citó varias sentencias de esta Corporación[2] que reiteraban el criterio según el cual en los eventos en los que se hubiera efectuado un pago sin causa legal alguna, como ocurrió en su caso, procedía la devolución de dicho pago sin previa corrección de las declaraciones privadas.
Agregó que el título no era la declaración como lo erróneamente lo manifestó la demandada en los actos, sino que el título era el hecho generador del impuesto definido por la ley, que consagra como tal la realización de una actividad de servicios gravada con una base cuantificada por la propia ley, esto es, el ingreso que genera dicha actividad representado en todo aquello que incrementa su patrimonio.
Indicó que incluir en la base del impuesto (por un error provocado por la Administración y por el Consejo de Estado antes de la expedición de la sentencia del 2 de mayo de 2013) un reembolso de gastos y un ingreso de terceros, que no incrementaban el patrimonio de la sociedad, no correspondía con lo que la ley ha querido que contribuya la sociedad frente a las cargas públicas, lo que escapa de los límites propios de la relación jurídico tributaria y lleva a concluir que dicho pago carecía de título.
Por último, expuso que a la Administración le fue entregada la prueba de los ingresos con la discriminación de los costos por los períodos fiscalizados, de donde claramente se podía extraer que “lo que corresponde al exceso es el AIU, dado que toda factura expedida por mi Representada contiene el costo laboral y el AIU, si demuestro el costo laboral, conozco el ingreso total, que fue lo que se declaró inicialmente” Oposición de la demanda La entidad controvirtió las pretensiones de la demanda (fls.109 a 117) con fundamento en las siguientes razones: Explicó que entre la demandante, empresa dedicada a la prestación de servicios temporales, y sus usuarios existía una prestación de servicios que implicaba una remuneración que en su totalidad no constituía ingreso gravado con ICA, puesto que parte de esa remuneración correspondía a “ingresos para terceros”, teniendo en cuenta que iba dirigida a sufragar los pagos laborales de los trabajadores en misión y, de ese modo, debía evidenciarse en el ejercicio contable de la compañía, es decir, se debe reflejar el valor total de sus ingresos y cuántos de ellos correspondían a los percibidos a favor de los empleados en misión. Dicha diferencia era la que constituía la base gravable especial sujeta al impuesto para las empresas de intermediación, posición que se encontraba ajustada a la norma y a la jurisprudencia del Consejo de Estado (sentencia de 7 de junio de 2012, exp.17682) al señalar que la base gravable del ICA para este tipo de empresas frente a los trabajadores en misión, era la consagrada en el parágrafo 2 del artículo 33 de la Ley 14 de 1983, esto es, el promedio mensual de ingresos brutos entendidos como tales los honorarios, comisiones y demás ingresos propios percibidos para sí. Señaló que en este caso no hubo un pago de lo no debido, teniendo en cuenta que la sociedad no podía ser tratada de manera integral como un no sujeto obligado al impuesto y a la obligación de declarar, por consiguiente, no podía considerarse que las declaraciones por los períodos en discusión fueron presentadas por un no obligado y no surtieron efecto legal, para de esa manera pedir sumas en devolución sin haberse efectuado antes el procedimiento de corrección de la declaración. Sostuvo que en el curso de la investigación fiscal y, en especial, en la diligencia de inspección contable practicada a la demandante, no se logró comprobar en su ejercicio contable qué parte de los ingresos brutos registrados pertenecían a los que debía entregar a los empleados en misión, por lo que no cabía duda que la empresa realizó una actividad sujeta al ICA por la que presentó las declaraciones de manera voluntaria, las cuales además tenían presunción de veracidad en los términos del artículo 746 del Estatuto Tributario Nacional.
Que el funcionario que practicó la diligencia no podía tomar el análisis de los costos que la sociedad tenía reflejados en su contabilidad como referencia para entregar la suma pedida en devolución, porque el ICA no grava la utilidad sino la realización de ciertas actividades, para lo cual toma como base el total de los ingresos brutos en los respectivos períodos.
Señaló que solo es procedente no exigir la corrección de una declaración, cuando esta fue presentada por un no obligado o se trata de declaraciones que se tienen como no presentadas. Para este caso, las declaraciones del ICA presentadas por la actora constituían título ejecutivo de conformidad con el numeral 1 del artículo 828 del Estatuto Tributario, igualmente estos denuncios privados adquirieron firmeza, por lo cual son inmodificables tanto para la Administración como para el contribuyente.
Así mismo, no hubo un pago de lo no debido ni un pago en exceso, porque las declaraciones fueron válidamente presentadas, no fueron corregidas y en ellas consta que el valor a pagar fue el que efectivamente se canceló. Agregó que no era posible determinar con los elementos de juicio aportados en el proceso administrativo y judicial, si dentro de los ingresos brutos declarados existen o no sumas de dinero que provengan de las actividades de intermediación, caso en el cual era obligatorio presentar las declaraciones y discriminar los respectivos ingresos.
De esa manera, si quien presenta su denuncio fiscal incurre en errores al diligenciarlo generándole un mayor impuesto a pagar deberá acatar el procedimiento para corregir disminuyendo el valor a pagar y generando un saldo a favor, procedimiento que la sociedad no efectuó dentro del término legal que corresponde. Por último, propuso como excepción la prescripción extintiva de todos los pagos de lo no debido que no hubieren sido reclamados en el término legal[3].
Sentencia apelada El Tribunal negó las pretensiones de la demanda por lo que pasa a exponerse (fls.573 a 595). De acuerdo con el precedente del Consejo de Estado las empresas de servicios temporales son sujetos pasivos del impuesto de industria y comercio por las actividades de prestación de servicios de intermediación laboral que desarrollan, de manera que el cálculo de la base gravable del impuesto se determina, cuando se trate de entidades que realizan intermediación comercial, con los ingresos que reciben para sí. Consideró que, en este caso, la parte actora no logró demostrar cuáles de sus ingresos, en las fechas reclamadas, correspondían a los que percibió a favor de terceros producto de la intermediación laboral entre ésta y los usuarios, y cuáles ingresos recibió para sí. Lo anterior era importante para establecer pagos en excesos, pues sólo los ingresos que recibió la sociedad para sí eran los gravados con el impuesto discutido.
Precisó que de la prueba de los costos reflejados por la sociedad en su contabilidad no era posible determinar si había lugar a la devolución o no, toda vez que, como lo indicó la demandada, el ICA no grava la utilidad sino la realización de ciertas actividades. Además, de las otras pruebas aportadas al proceso, en especial el concepto contable emitido por el funcionario comisionado por el Distrito, no fue posible establecer si dentro de los ingresos brutos declarados existían o no algunos que provinieran de actividades de intermediación laboral, producto de las relaciones entre esa empresa de servicios temporales y los usuarios, lo que era necesario para discriminar los referidos ingresos.
Señaló que el pago de lo no debido surgía cuando se cancelara un valor sin causa legal para ello, pero en el caso objeto de estudio, la parte actora sí era sujeto pasivo del ICA y, si bien su base gravable debía determinarse con los ingresos que recibía para sí, no logró demostrar cuáles de sus ingresos correspondieron a los que percibió a favor de terceros.
Explicó que el Tribunal dispuso todo a su alcance para practicar la prueba pericial decretada en audiencia inicial y solicitada por la actora, comoquiera que era de gran importancia para establecer el AIU de la sociedad para cada uno de los períodos discutidos. Sin embargo, varios de los peritos no acudieron a tomar posesión del cargo, y el que sí lo hizo no contó con la colaboración de la empresa para practicar el dictamen.
No condenó en costas por no encontrarse causadas ni probadas en el proceso. Recurso de apelación La parte demandante apeló la decisión de primera instancia con fundamento en lo siguiente (fls.598 a 604): 1. En relación con la carga de la prueba expresó que contrario a lo señalado en la sentencia apelada, está probado que incluyó montos en la base gravable que no procedía, desde la sede administrativa, pues con ocasión de la solicitud de devolución de lo pagado indebidamente, se allegaron las declaraciones y el certificado de revisor fiscal sobre el monto de los ingresos, documento que constituía plena prueba de conformidad con el artículo 777 del Estatuto Tributario, que cumple con los requisitos jurisprudenciales para su validez, y además, nunca fue desvirtuado por la administración. Precisó que, tanto en la solicitud de devolución como en la demanda, efectuó la liquidación de los ingresos que no constituían ingresos para la sociedad, los cuales concordaban con el análisis contable del Distrito y que fueron validados por el Tribunal en la sentencia de primera instancia cuando señaló: “ Ahora, no es posible determinar de los costos que refleja la contabilidad si hay lugar a la devolución o no, pues como acertadamente lo indicó el Distrito de Barranquilla el impuesto de industria y comercio no grava la utilidad, sino la realización de ciertas actividades.
Luego entonces, la prueba de los costos no es útil para establecer el valor de los ingresos que probablemente pudieron ser objeto de devolución”. Sin embargo, el Tribunal prefirió fallar con fundamento en las afirmaciones equivocadas del Distrito y negar las pretensiones. Aclaró que en la prueba contable consta la totalidad de los ingresos de la sociedad, que concordaban con los señalados en la solicitud de devolución y en la demanda, y que el AIU, que constituye su verdadero ingreso, esta diferenciado claramente en la contabilidad de las empresas de servicios temporales.
Expresó que el objeto social de la compañía era la de asumir la calidad de empleador de un recurso humano y que la empresa usuaria no era la responsable de la relación laboral respecto de los trabajadores que recibiera en misión, por lo que de conformidad con el artículo 2184 del Código Civil, los costos en que incurriera la intermediaria (demandante) para el cumplimiento del objeto del contrato eran reembolsables.
Es decir, todos los costos en que incurren los intermediarios para lograr el objeto del mandato son reembolsables, sin que ello implique el incremento de su patrimonio, más aún cuando la empresa de servicios temporales obraba como un mandatario sin representación. Agregó que el mandato sin representación hace que se facture y se cobre el costo laboral, que es el gasto en que incurre la empresa de servicios temporales por asumir la calidad de empleador del recurso humano que con carácter temporal le suministra al usuario, por ende, el ingreso que se refleja en la cuenta 41 tiene dos componentes: el valor del costo laboral, que es sujeto del reembolso y el AIU que es la diferencia. En esa medida, una vez determinado el costo de los servicios prestados, valor que no incrementa el patrimonio de la demandada, se debe excluir de la base gravable, lo que constituye el AIU, que es la base para esta clase de empresas tal como lo ha señalado el Consejo de Estado en varias providencias.
Citó el Concepto 152 de 1997 de la Junta Central de Contadores, destacando el aparte que señala: “ 2. Con respecto a los intereses y demás cargos financieros que se derivan de tales obligaciones, obviamente deben reflejarse en el correspondiente Estado de Resultados como un costo o gasto propio, identificando a su vez los ingresos obtenidos para la recuperación de los mismos por parte del mandante.
En cuanto a las comisiones que tiene derecho el mandatario, éstas se deben registrar como un ingreso obtenido en la ejecución del contrato mencionado” al hilo de ello, indica que, en el contrato de servicios temporales, en el que media un mandato sin representación, los costos que se reflejan como propios, que son reembolsables, también se llevan en la contrapartida en el ingreso.
Dicha regla fue la que siguió la demandante, lo que explica por qué el costo es el mismo ingreso reembolsable objeto de la solicitud de devolución. Advirtió que, conforme al Concepto 97610 de 2000 de la DIAN, a quien le corresponde registrar el costo laboral es al empleador, es decir, en este caso a la sociedad demandante por ser esta su finalidad y función económica. 2.
Alegó el desconocimiento del objeto social de la empresa conforme al artículo 71 de la Ley 50 de 1990, por lo que el Tribunal dejó de valorar que, del certificado del revisor fiscal y la relación de ingresos de la demandante, se establecía el total de los ingresos generados por su actividad y el costo laboral, así como el AIU que es excedente a dicho costo laboral.
Se observa un error por parte del Tribunal al pretender imputar otras fuentes de ingresos para negar la decisión, cuando estaban plenamente identificados los ingresos, así como los costos laborales que son ingresos reembolsables y no eran parte de la base gravable. 3. Manifestó que el dictamen pericial, decretado en la audiencia de pruebas, era una prueba complementaria y que el perito se negó a verificar la información y solo reclamó viajar a Bogotá sin ser necesario, por lo que la compañía no insistió en la práctica de la misma.
Además, el dictamen del revisor fiscal no fue desvirtuado y las pruebas derivadas de la inspección judicial decretadas en sede administrativa compilaron todos los ingresos generados y los costos, por lo que se podía determinar fácilmente la base gravable de ICA en este caso. 4. Por último, la solicitud de devolución era procedente, comoquiera que los hechos de la demanda dieron cuenta de un pago de lo no debido al incluir en la liquidación pagos que no estaban sujetos al gravamen, por cuanto se llevaron dentro del ingreso tanto los costos como el verdadero y único ingreso (AIU), relacionado e identificado desde la solicitud de devolución. Alegatos de conclusión La demandada alegó de conclusión con fundamento en los mismos argumentos de la contestación de la demanda y solicitó confirmar la sentencia apelada (índice 17 de Samai).
La demandante presentó alegatos de conclusión solicitando la revocatoria de la sentencia apelada al considerar que el Tribunal olvidó analizar el artículo 71 de la Ley 50 de 1990 y lo dispuesto por el Consejo de Estado en el proceso 18830. Enfatizó en que con las pruebas obrantes en proceso se desprende claramente el pago de lo no debido.
Definió nociones como: medición inicial y posterior, depreciación de activos fijos, método de depreciación, impuestos a las ganancias, reconocimiento de ingresos de actividades ordinarias, costos y gastos, y efectivo y equivalente de efectivo (índice 18 de Samai). Concepto del Ministerio Público El agente del Ministerio Público no se pronunció en esta oportunidad.
CONSIDERACIONES DE LA SALA Le corresponde a la Sala revisar la legalidad de las Resoluciones GGI-RE-RS No 00354-12 del 6 de noviembre de 2012 y GGI-DT-RS-00077 de 12 de febrero de 2014, mediante las cuales la entidad demandada negó la solicitud de devolución de las sumas que reclamaba la actora como pagadas indebidamente, originadas en las declaraciones del impuesto de industria y comercio por el bimestre 6 del año 2007, los 6 bimestres de 2008 y por los años 2009 y 2010.
El recurrente cuestiona la decisión del tribunal aduciendo que está demostrado, con información contable y el certificado de revisor fiscal, la inclusión en la base gravable de ingresos que corresponde a los costos laborales por los trabajadores en misión. Manifiesta que se equivoca el tribunal al señalar que no podían considerarse los costos para determinar los ingresos objeto de devolución. Aseguró que, en la prueba contable, consta la totalidad de los ingresos de la sociedad, que concordaban con los señalados en la solicitud de devolución y en la demanda, y que el AIU, que constituye su verdadero ingreso, está diferenciado claramente en la contabilidad de las empresas de servicios temporales.
Insistió en que los costos laborales en que incurrió para la prestación del servicio eran reembolsables sin que ello implique el incremento de su patrimonio, más aún cuando obraba como un mandatario sin representación, asumiendo la calidad de empleador de quienes prestan el servicio a los usuarios y que por tanto el ingreso se componía del valor del costo laboral (sujeto a reembolso) y el AIU que es la diferencia, lo cual apoyó en el concepto 152 de 1997 de la Junta Central de Contadores, para señalar que los costos reembolsables tienen contrapartida en el ingreso.
Respecto del dictamen pericial, que no se llevó a cabo, señaló que era una prueba complementaria, por lo que la compañía no insistió en su práctica. Frente al dictamen del revisor fiscal expuso que no fue desvirtuado y que las pruebas derivadas de la inspección efectuada en sede administrativa compilaron los ingresos y los costos. Por su parte, la demandada aseguró que, en sede administrativa, con ocasión de la inspección contable, no se logró comprobar en su ejercicio contable qué parte de los ingresos brutos registrados pertenecían a los que debía entregar a los empleados en misión. Advierte la Sala que el problema jurídico se concreta exclusivamente en aspectos probatorios sobre los pagos efectuados conforme a lo decidido por el tribunal; no se controvierten temas relacionados con la procedibilidad de la solicitud por no mediar la corrección de la declaración. Para resolver, encuentra la Sala lo siguiente: • La demandante presentó el siguiente cuadro en el que discriminó los ingresos totales, los ingresos de Barranquilla, el impuesto de industria y comercio declarado y la suma solicitada en devolución ante la Secretaría de Hacienda por valor de $96.809.671: [pic] • Igualmente, se observa un cuadro efectuado por la demandante, en el que referencia los costos laborales por $14.347.278.982, así: [pic] • Obran en el expediente los balances de pruebas del período noviembre y diciembre de 2007 y de los años 2008 a 2010 (fls.199 a 208). • Reposan los libros auxiliares de las ventas por los períodos cuestionados (fls.209 a 299). • También fueron allegadas las planillas de los pagos a seguridad social mediante la plataforma “SIMPLE” (fls.323 a 371) • Se aportaron las copias de las declaraciones de renta (fls.300, 302, 309,316) de la sociedad por los años 2007 a 2010.
Analizado lo anterior, advierte la Sala inconsistencias en la información así: Los ingresos que la demandante tuvo como base para liquidar el impuesto de industria y comercio en Barranquilla (columna 4 del cuadro 1), coinciden con los balances de prueba aportados al proceso sólo respecto de los años 2007 y 2008, pero no para los años 2009 y 2010, así |Año |Ingresos cuadro|Ingresos en |Folios Balance | | | |contabilidad |Prueba | |2007 |1.203.296.000 |1,203.295.827 |199 | |2008 |5.548.255.000 |5.548.254.833 |200-205 | |2009 |4.774.205.000 |2.612.581.233 |206 | |2010 |3.997.513.000 |2.498.178.738 |208 | |TOTAL |15.523.269.000 |11.862.310.630 | | Es de observar que la información de los ingresos no se encuentra discriminada en los componentes a que alude el apelante (AIU y el ingreso “contrapartida” del costo laboral).
En relación con el costo laboral que se referencia en el cuadro 2, por la suma de $14.347.278.982, no reposan pruebas documentales o contables que soporten este concepto. Por otra parte, de las planillas de los pagos de seguridad social tampoco es posible determinar los costos labores invocados por la demandante, comoquiera que esas planillas contienen el pago de aportes mes a mes, por un valor total que excede los valores que identifica la demandante como pagados por los empleados que prestaron los servicios a los usuarios de la empresa.
Nótese que sólo los pagos de las planillas del año 2008 ascienden a la suma de $17.321.729.842[4] y los costos solicitados por la demandante por todos los años cuestionados son de $14.347.278.982. Con la información disponible no es posible conciliar lo correspondiente a los trabajadores de Barranquilla. De las planillas no se puede establecer qué monto de los valores pagados por aportes corresponden al Distrito de Barranquilla, ni la remuneración base de los empleados para hacer esos pagos de seguridad social, inclusive las planillas no identifican los trabajadores.
Si bien en el expediente reposan las copias de las declaraciones de renta de la sociedad por los períodos cuestionados, estas tampoco permiten inferir los costos laborales de la demandante, toda vez que en las declaraciones se registran todos los ingresos percibidos y no se desagregan por municipio. En esa medida, la sociedad no logró demostrar el valor de los costos laborales correspondientes al servicio prestado en jurisdicción del Distrito de Barranquilla, que detraídos del total de los ingresos, permitiera llegar al AIU, base del impuesto de industria y comercio.
Debe destacar la Sala que el recurrente hace reiterada referencia a un certificado expedido por revisor fiscal el cual que señala fue allegado con la solicitud de devolución. Sobre este particular se resalta los siguiente: En la resolución que resuelve la solicitud de devolución se hizo constar que el apoderado de la demandante allegó con la petición las siguientes pruebas (fl.53): • Certificado de existencia y representación • Formatos resumen en donde se relacionan los ingresos de la entidad en la ciudad de Barranquilla por los períodos cuestionados. • Fotocopia de las declaraciones de ICA • Fotocopia de las cédulas del representante y el apoderado • Fotocopia certificación bancaria del banco AV Villas • Resolución No. GGI-DT-RS-00513-11 del 8 de julio de 2011 Por su parte, en el recurso de reconsideración, en el acápite de pruebas, se expuso: “solicito oficiar a las autoridades que ostentan la competencia en la Gerencia de Gestión de Ingresos, a efectos de que alleguen con destino a este proceso los expediente contentivos de la Fiscalización realizada a: CONTACAMOS;
ORGANIZACIÓN SERVICIOS Y ASESPRIAS; LABOR EMPRESARIAL; ENFOQUE LTDA; LINEA HUMANA DE SERVICIOS: SU SERVICIO TEMPORAL; TRAS, AYUDAMOS, con el fin de que se advierta sobre el efectivo reconocimiento de derechos a estas sociedades y cuyo tratamiento igual se solicita con mi Representada, vía devolución del pago de lo no debido, al tener en consideración que se trata de sociedades con un mismo objeto social” (fl.188).
Conforme con lo anterior, no hay evidencia alguna de que el certificado haya sido aportado en sede administrativa con ocasión de la petición de devolución ni que se hubiera solicitado su traslado de algún otro tipo de proceso administrativo. Ahora en sede judicial se observa que en la demanda las pruebas aportadas fueron (fl.14): • Poder • Certificación de existencia y representación legal • Resolución GGI-RE-RS00354 del 6 de noviembre de 2012 • Resolución GGI-DT-RS-00077 de febrero 12 de 2014 • Edicto emplazatorio • En el CD se incluyen las normas no nacionales.
Igualmente, en la misma oportunidad, solicitó como prueba un dictamen pericial “a efectos de que un experto contador establezca el AIU para cada uno de los períodos en discusión, con base en la información que reposa en el expediente y la que le suministre mi Representada”. En la adición de la demanda, en el acápite de pruebas (i) se hizo mención al poder, certificado, los actos demandados, (ii) se solicitó que se oficiara a la Secretaría de Hacienda de Barranquilla para que allegara la totalidad de antecedentes administrativos y (iii) se pidió la práctica del dictamen pericial (fl.82).
El tribunal, en audiencia inicial celebrada el 19 de abril de 2016, resolvió en el numeral 1 tener “como pruebas los documentos allegados con la demanda y la contestación de la misma igualmente los aportados posteriormente”. En el numeral 2 se decretó el dictamen pericial solicitado por la demandante. Esta decisión fue notificada en estrados y no fue recurrida.
Sin embargo, no se observa que la parte demandante haya advertido la ausencia de documentos en los antecedentes que fueron remitidos por la parte demandada. Con el recurso de apelación la demandante no aportó ninguna prueba. Ahora bien, observa la Sala que habiendo tenido el demandante la oportunidad de probar mediante el dictamen pericial no lo hizo, pues el expediente da cuenta de que luego de varios intentos por nombrar perito, tomó posesión del cargo el contador Johny Coronado Martínez (fl.504), quien desistió del mismo, mediante escrito radicado el 27 de septiembre de 2018, toda vez que no contaba con recursos para el traslado y los apoderados de la demandante no habían allegado la información requerida (fl.515).
Dado que resultaba determinante demostrar el AIU, debió el demandante asegurarse de aportar al proceso prueba idónea y asumir una postura colaborativa en sede judicial para la práctica de las pruebas que podían sustentar su posición. Respecto del cargo relacionado con el desconocimiento del objeto social de la actora por parte del tribunal advierte la Sala que la decisión del a quo no se sustentó en tal aspecto, sino en la falta de prueba de los ingresos que retribuían el costo laboral, lo que igualmente se echa en falta en esta instancia. Por lo anterior, se confirmará la sentencia de primera instancia. Por último, no habrá en esta instancia condena en costas procesales (gastos del proceso y agencias en derecho), porque no fue demostrada su causación según lo exige el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable en virtud del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1. Confirmar la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sección A. 2. Sin condena en costas en esta instancia. Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen.
Cúmplase La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha. |(Firmado electrónicamente) |(Firmado electrónicamente) | |MILTON CHAVES GARCÍA |STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO | |Presidente | | |(Firmado electrónicamente) |(Firmado electrónicamente) | |MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO |JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ | ----------------------- [1] La demandante presentó adición a la demanda (fls.80 a 83), la cual fue admitida por el Tribunal en auto del 14 de mayo de 2015 (fls.101 a 102). [2] Consejo de Estado, Sección Cuarta.
Sentencias del 11 de noviembre de 2009, exp.26567 C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, del 16 de julio y 27 de agosto de 2009, y del 23 de septiembre de 2019, exp.16655, 16881 y 17669, respectivamente, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia. [3] En audiencia inicial celebrada el 19 de abril de 2016 (fls.402 a 408), el Tribunal manifestó que resolvería la excepción previa de prescripción extintiva en la sentencia de primera instancia, la cual en todo caso no prosperó como quiera que las pretensiones de la demandada fueron negadas. [4] Folios 325 a 337