11001-33-31-000-2007-00162-01 — Consejo de Estado

11001-33-31-000-2007-00162-01Consejo de Estado · SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN BSentencia2021-10-11

Ponente: Fredy Ibarra Martínez

Actor: Instituto De Desarrollo Urbano - Idu·Demandado: Andrés Trujillo Mosquera Y Otros

De qué trata

Síntesis: El artículo 90 Superior previó que en los casos en que el Estado es obligado a reparar un daño debe repetir contra su agente cuando la condena ha sido el resultado de una conducta dolosa o gravemente culposa; de igual manera, la figura ha tenido desarrollo legal en el Decreto-ley 01 de 1984 y en forma más reciente en la Ley 678 de 2001. En tal virtud la jurisprudencia de la Corporación ha sido unánime en determinar los presupuestos para la prosperidad de la acción de repetición a saber: (i) la existencia de una condena al Estado a reparar un daño antijurídico causado a un particular; (ii) el pago efectivo a la víctima del daño y (iii) la existencia de una conducta dolosa o gravemente culposa del agente como factor determinante de la condena.ACCIÓN DE REPETICIÓN / REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / PRESUPUESTOS DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / CONDENA CONTRA EL ESTADO / SENTENCIA CONDENATORIA / INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / PAGO DE LA CONDENA / NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / NULIDAD DE LA RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA / ACTO DE ADJUDICACIÓN DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO / RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOPara la Sala no hay duda de la existencia de una condena judicial impuesta contra la parte actora consistente en pagar una suma de dinero pues se encuentra en el plenario la copia de la sentencia (…) emitida por la Sala de Descongestión de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que declaró la nulidad de la Resolución (…) emitida por el IDU y ordenó a título de restablecimiento del derecho el pago (…) por concepto de perjuicios materiales a favor de la Unión Temporal (…), decisión que adquirió firmeza.REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / PRESUPUESTOS DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / PAGO DE LA CONDENA / PAGO DE LA CONDENA EN LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / PRUEBA DEL PAGO DE LA CONDENA EN LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / PRUEBA DEL PAGO / CERTIFICACIÓN / ORDEN DE PAGO / ORDEN DE PAGO DE LA CONDENA / ACTO DE CUMPLIMIENTO DE SENTENCIA CONDENATORIA / CUMPLIMIENTO DE LA CONDENA JUDICIAL / CUMPLIMIENTO DE LA SENTENCIA CONDENATORIA / ACTO ADMINISTRATIVO / MEDIOS DE PRUEBALa Resolución (…) de la Dirección Técnica Legal del IDU que ordenó dar cumplimiento a la sentencia proferida por la Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo (…) dentro del proceso contractual. (…) La orden de pago (…). El comprobante de pago (..) por concepto de la sentencia condenatoria (…). Poderes firmados por los integrantes de la Unión Temporal (…) para el inicio y trámite de la acción de controversias contractuales que incluyen la facultad de recibir. (…) Certificado del Banco Davivienda (…). A partir de los elementos antes reseñados la Sala llega a una conclusión contraria a la expresada por el tribunal de primera instancia y algunos demandados, por cuanto estos en su conjunto sí constituyen elementos capaces de demostrar el pago total de la condena. Tal postura se encuentra acorde con lo señalado por esta Subsección que en oportunidades anteriores ha afirmado que no existe disposición legal que exija como prueba que la constancia del pago deba provenir del acreedor y que otros medios de prueba, tales como documentos públicos con presunción de autenticidad son suficientes para demostrar el mencionado requisito.NOTA DE RELATORÍA: Sobre los requisitos de procedibilidad de la acción de repetición, ver sentencia del 5 de mayo de 2020, Exp. 45522, C.P. Martín Bermúdez MuñozNORMATIVA APLICABLE DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / NORMATIVIDAD DEL LLAMAMIENTO EN GARANTÍA CON FINES DE REPETICIÓN / APLICACIÓN DE LA LEY SUSTANCIAL / APLICACIÓN DE LA NORMA SUSTANCIAL / CONCEPTO DE ACCIÓN DE REPETICIÓN / FINALIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / CONCEPTO DE DOLO / CONCEPTO DE CULPA GRAVE / CONDUCTA DEL AGENTE DEL ESTADO / PRESUNCIÓN LEGAL / PRESUNCIÓN DEL DOLO / PRESUNCIÓN DE CULPA / CARGA DE LA PRUEBA / CARGA DE LAS PARTES EN LA ACCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOPara la determinación del régimen legal aplicable al caso debe tenerse en cuenta que los hechos se refieren a las presuntas actuaciones de los demandados desplegadas dentro de un proceso de licitación pública tramitado por el IDU en el año 2003, época en la que ya estaba vigente la Ley 678 de 2001 bajo cuyo ordenamiento podría ser posible analizar el presente caso pero con las precisiones que a continuación se señalan. Sobre el punto debe resaltarse que los artículos 5 y 6 de la Ley 678 de 2001 previeron los eventos en los que es posible presumir la culpa grave o el dolo del agente o exagente estatal, presunciones que corresponden a las denominadas iuris tantum, esto es, que pueden ser desvirtuadas probatoriamente.REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / PRESUPUESTOS DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / ACCIÓN DE REPETICIÓN CONTRA SERVIDOR PÚBLICO / AGENTE DEL ESTADO / ACTUACIÓN DEL FUNCIONARIO PÚBLICO / ACTUACIÓN DEL SERVIDOR PÚBLICO / CONDUCTA DEL AGENTE DEL ESTADO / DOLO / CULPA GRAVE / PRESUNCIÓN LEGAL / PRESUNCIÓN DEL DOLO / PRESUNCIÓN DE CULPA / DESVIRTUACIÓN DE LA PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD / ALCANCE DE LA SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL / DERECHO DE ACCESO A LOS MEDIOS DE PRUEBA / DERECHO AL DEBIDO PROCESO / CARGA DE LA PRUEBA / CARGA DE LAS PARTES EN LA ACCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / REGLAS DE LA CARGA DE LA PRUEBA / DEBERES DEL DEMANDANTE / DERECHO DE DEFENSA / PRINCIPIO DE CONTRADICCIÓN DE LA PRUEBAAl respecto la Corte Constitucional en ejercicio del control de constitucionalidad estimó que las presunciones legales tienden a corregir la desigualdad material frente al acceso a la prueba no comprometen el debido proceso y no implican atribución de culpabilidad en cabeza del demandado, no obstante, es deber de la entidad actora expresar la presunción de dolo o culpa grave en orden a permitir que el demandado tenga la oportunidad de ejercer su derecho de defensa y contradicción frente a un cargo específico. (…) [E]s deber de la entidad actora especificar la presunción de dolo o culpa grave, a lo cual se agrega que debe hacerlo de manera clara para que cada uno de los demandados cuente con la certeza de conocer qué se le endilga y frente a qué comportamiento específico y en esa medida tengan la oportunidad de ejercer su derecho de defensa y contradicción frente a un cargo particular.REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / PRESUPUESTOS DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / ACCIÓN DE REPETICIÓN CONTRA SERVIDOR PÚBLICO / CALIDAD DE SERVIDOR PÚBLICO / EXSERVIDOR PÚBLICO / AGENTE DEL ESTADO / PARTICULARES QUE EJERCEN LA FUNCIÓN PÚBLICA / ACTUACIÓN DEL FUNCIONARIO PÚBLICO / ACTUACIÓN DEL SERVIDOR PÚBLICO / CONDUCTA DEL AGENTE DEL ESTADO / DOLO / CULPA GRAVE / CONTRATISTA / INSTITUTO DE DESARROLLO URBANOExiste claridad en el proceso sobre la condición de agentes estatales de la mayoría de los demandados por cuanto para la época de los hechos estos estaban vinculados con el IDU (…). Aparte de los funcionarios antes mencionados es preciso referirse a la demandada (…) respecto de quien se conoce que fungía como contratista del IDU en la Subdirección Técnica de Licitaciones y Concursos y pese a que en los hechos probados aparece que acudió a las sesiones (…) al Comité de Contratación como asistente, lo cierto es que no está clara su condición de agente estatal para la época de los acontecimientos aquí debatidos (…). En cuanto al resto de los demandados se observa que algunos integraban el Comité Contractual del IDU y otros acudían como meros asistentes, sin embargo, no existe claridad sobre el papel que allí desempeñaban y qué grado de influencia tenían en la toma de las decisiones, especialmente en cuanto a la potestad de rechazar propuestas o poner a consideración proponentes dentro de los diferentes procesos de selección de contratistas que adelantaba en su momento el IDU.NEGACIÓN DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / INEXISTENCIA DE LA CULPA GRAVE / DOLO / PRUEBA DEL DOLO / AUSENCIA DEL DOLO / DEMOSTRACIÓN DEL DOLO / FALTA DE PRUEBA / AUSENCIA DE PRUEBA / FACULTAD PARA ADJUDICAR CONTRATO / FACULTAD PARA CELEBRAR CONTRATO ESTATAL / ACTO ADMINISTRATIVO DE ADJUDICACIÓN / EXPEDICIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / COMITÉ DE EVALUACIÓN DE PROPUESTAS / LICITACIÓN PÚBLICA[N]o está probado que dicho funcionario tuviera la facultad para adjudicar o celebrar contratos en los términos de los artículos 11 y 12 de la Ley 80 de 1993 de ahí que no sea posible derivar responsabilidad en cabeza suya máxime cuando no fue quien suscribió el correspondiente acto administrativo de adjudicación. (…) En estos términos serán negadas las pretensiones de la demanda pues tanto respecto de los miembros del comité de evaluación que participaron en el proceso de licitación pública (…) donde no resultó elegida la Unión Temporal (…) como de aquel funcionario que procedió a la adjudicación del contrato no se demostró su obrar doloso o gravemente culposo por ausencia de prueba.NEGACIÓN DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / INEXISTENCIA DE LA CULPA GRAVE / DOLO / PRUEBA DEL DOLO / AUSENCIA DEL DOLO / DEMOSTRACIÓN DEL DOLO / FALTA DE PRUEBA / AUSENCIA DE PRUEBA / FACULTAD PARA ADJUDICAR CONTRATO / FACULTAD PARA CELEBRAR CONTRATO ESTATAL / ACTO ADMINISTRATIVO DE ADJUDICACIÓN / EXPEDICIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / COMITÉ DE EVALUACIÓN DE PROPUESTAS / LICITACIÓN PÚBLICA / CARGA DE LA PRUEBA / CARGA DE LAS PARTES EN LA ACCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / REGLAS DE LA CARGA DE LA PRUEBA / DEBERES DEL DEMANDANTE / CONDUCTA OMISIVA DE LA PARTE DEMANDANTE / INCUMPLIMIENTO DE CARGA DE LA PRUEBALa Sala concluye que le asistió razón al tribunal de primera instancia por no dar por acreditado el elemento subjetivo para la prosperidad de la acción de repetición de suerte que la decisión apelada deba ser confirmada. Pese a que los hechos se presentaron en vigencia de la Ley 678 de 2001 la indebida formulación de los cargos en la demanda no permitió aplicar las presunciones allí previstas por lo que en los términos del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil correspondía en este caso a la parte demandante probar que los accionados actuaron con culpa grave o dolo en los hechos que dieron lugar a los perjuicios por cuyo pago el Instituto de Desarrollo Urbano ejerció la presente acción de repetición, pero al no probarse tal supuesto subjetivo en este caso las pretensiones de la demanda deben ser negadas.NOTA DE RELATORÍA: Sentencia con aclaración de voto del honorable consejero Martín Bermúdez Muñoz.

ACCIÓN DE REPETICIÓN / FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES / DISPOSICIÓN CONSTITUCIONAL / CLAUSULAS DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO / NORMATIVA APLICABLE DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / PRESUPUESTOS DE PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / FINALIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD / ACTUACIÓN DEL FUNCIONARIO PÚBLICO / REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / PRESUPUESTOS DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / CONDENA CONTRA EL ESTADO / SENTENCIA CONDENATORIA / INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / PAGO DE LA CONDENA / CALIDAD DE SERVIDOR PÚBLICO / AGENTE DEL ESTADO / ACTUACIÓN DEL FUNCIONARIO PÚBLICO El artículo 90 Superior previó que en los casos en que el Estado es obligado a reparar un daño debe repetir contra su agente cuando la condena ha sido el resultado de una conducta dolosa o gravemente culposa; de igual manera, la figura ha tenido desarrollo legal en el Decreto-ley 01 de 1984 y en forma más reciente en la Ley 678 de 2001.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / LEY 678 DE 2001 ACCIÓN DE REPETICIÓN / REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / PRESUPUESTOS DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / CONDENA CONTRA EL ESTADO / SENTENCIA CONDENATORIA / INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / PAGO DE LA CONDENA / NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / NULIDAD DE LA RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA / ACTO DE ADJUDICACIÓN DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO / RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Para la Sala no hay duda de la existencia de una condena judicial impuesta contra la parte actora consistente en pagar una suma de dinero pues se encuentra en el plenario la copia de la sentencia (…) emitida por la Sala de Descongestión de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que declaró la nulidad de la Resolución (…) emitida por el IDU y ordenó a título de restablecimiento del derecho el pago (…) por concepto de perjuicios materiales a favor de la Unión Temporal (…), decisión que adquirió firmeza.

REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / PRESUPUESTOS DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / PAGO DE LA CONDENA / PAGO DE LA CONDENA EN LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / PRUEBA DEL PAGO DE LA CONDENA EN LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / PRUEBA DEL PAGO / CERTIFICACIÓN / ORDEN DE PAGO / ORDEN DE PAGO DE LA CONDENA / ACTO DE CUMPLIMIENTO DE SENTENCIA CONDENATORIA / CUMPLIMIENTO DE LA CONDENA JUDICIAL / CUMPLIMIENTO DE LA SENTENCIA CONDENATORIA / ACTO ADMINISTRATIVO / MEDIOS DE PRUEBA La Resolución (…) de la Dirección Técnica Legal del IDU que ordenó dar cumplimiento a la sentencia proferida por la Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo (…) dentro del proceso contractual.

(…) La orden de pago (…). El comprobante de pago (..) por concepto de la sentencia condenatoria (…). Poderes firmados por los integrantes de la Unión Temporal (…) para el inicio y trámite de la acción de controversias contractuales que incluyen la facultad de recibir. (…) Certificado del Banco Davivienda (…). A partir de los elementos antes reseñados la Sala llega a una conclusión contraria a la expresada por el tribunal de primera instancia y algunos demandados, por cuanto estos en su conjunto sí constituyen elementos capaces de demostrar el pago total de la condena.

Tal postura se encuentra acorde con lo señalado por esta Subsección que en oportunidades anteriores ha afirmado que no existe disposición legal que exija como prueba que la constancia del pago deba provenir del acreedor y que otros medios de prueba, tales como documentos públicos con presunción de autenticidad son suficientes para demostrar el mencionado requisito.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre los requisitos de procedibilidad de la acción de repetición, ver sentencia del 5 de mayo de 2020, Exp. 45522, C.P. Martín Bermúdez Muñoz NORMATIVA APLICABLE DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / NORMATIVIDAD DEL LLAMAMIENTO EN GARANTÍA CON FINES DE REPETICIÓN / APLICACIÓN DE LA LEY SUSTANCIAL / APLICACIÓN DE LA NORMA SUSTANCIAL / CONCEPTO DE ACCIÓN DE REPETICIÓN / FINALIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / CONCEPTO DE DOLO / CONCEPTO DE CULPA GRAVE / CONDUCTA DEL AGENTE DEL ESTADO / PRESUNCIÓN LEGAL / PRESUNCIÓN DEL DOLO / PRESUNCIÓN DE CULPA / CARGA DE LA PRUEBA / CARGA DE LAS PARTES EN LA ACCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Para la determinación del régimen legal aplicable al caso debe tenerse en cuenta que los hechos se refieren a las presuntas actuaciones de los demandados desplegadas dentro de un proceso de licitación pública tramitado por el IDU en el año 2003, época en la que ya estaba vigente la Ley 678 de 2001 bajo cuyo ordenamiento podría ser posible analizar el presente caso pero con las precisiones que a continuación se señalan.

Sobre el punto debe resaltarse que los artículos 5 y 6 de la Ley 678 de 2001 previeron los eventos en los que es posible presumir la culpa grave o el dolo del agente o exagente estatal, presunciones que corresponden a las denominadas iuris tantum, esto es, que pueden ser desvirtuadas probatoriamente. FUENTE FORMAL: LEY 678 DE 2001 - ARTÍCULO 5 / LEY 678 DE 2001 - ARTÍCULO 6 REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / PRESUPUESTOS DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / ACCIÓN DE REPETICIÓN CONTRA SERVIDOR PÚBLICO / AGENTE DEL ESTADO / ACTUACIÓN DEL FUNCIONARIO PÚBLICO / ACTUACIÓN DEL SERVIDOR PÚBLICO / CONDUCTA DEL AGENTE DEL ESTADO / DOLO / CULPA GRAVE / PRESUNCIÓN LEGAL / PRESUNCIÓN DEL DOLO / PRESUNCIÓN DE CULPA / DESVIRTUACIÓN DE LA PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD / ALCANCE DE LA SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL / DERECHO DE ACCESO A LOS MEDIOS DE PRUEBA / DERECHO AL DEBIDO PROCESO / CARGA DE LA PRUEBA / CARGA DE LAS PARTES EN LA ACCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / REGLAS DE LA CARGA DE LA PRUEBA / DEBERES DEL DEMANDANTE / DERECHO DE DEFENSA / PRINCIPIO DE CONTRADICCIÓN DE LA PRUEBA Al respecto la Corte Constitucional en ejercicio del control de constitucionalidad estimó que las presunciones legales tienden a corregir la desigualdad material frente al acceso a la prueba no comprometen el debido proceso y no implican atribución de culpabilidad en cabeza del demandado, no obstante, es deber de la entidad actora expresar la presunción de dolo o culpa grave en orden a permitir que el demandado tenga la oportunidad de ejercer su derecho de defensa y contradicción frente a un cargo específico.

(…) [E]s deber de la entidad actora especificar la presunción de dolo o culpa grave, a lo cual se agrega que debe hacerlo de manera clara para que cada uno de los demandados cuente con la certeza de conocer qué se le endilga y frente a qué comportamiento específico y en esa medida tengan la oportunidad de ejercer su derecho de defensa y contradicción frente a un cargo particular.

REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / PRESUPUESTOS DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / ACCIÓN DE REPETICIÓN CONTRA SERVIDOR PÚBLICO / CALIDAD DE SERVIDOR PÚBLICO / EXSERVIDOR PÚBLICO / AGENTE DEL ESTADO / PARTICULARES QUE EJERCEN LA FUNCIÓN PÚBLICA / ACTUACIÓN DEL FUNCIONARIO PÚBLICO / ACTUACIÓN DEL SERVIDOR PÚBLICO / CONDUCTA DEL AGENTE DEL ESTADO / DOLO / CULPA GRAVE / CONTRATISTA / INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO Existe claridad en el proceso sobre la condición de agentes estatales de la mayoría de los demandados por cuanto para la época de los hechos estos estaban vinculados con el IDU (…).

Aparte de los funcionarios antes mencionados es preciso referirse a la demandada (…) respecto de quien se conoce que fungía como contratista del IDU en la Subdirección Técnica de Licitaciones y Concursos y pese a que en los hechos probados aparece que acudió a las sesiones (…) al Comité de Contratación como asistente, lo cierto es que no está clara su condición de agente estatal para la época de los acontecimientos aquí debatidos (…).

En cuanto al resto de los demandados se observa que algunos integraban el Comité Contractual del IDU y otros acudían como meros asistentes, sin embargo, no existe claridad sobre el papel que allí desempeñaban y qué grado de influencia tenían en la toma de las decisiones, especialmente en cuanto a la potestad de rechazar propuestas o poner a consideración proponentes dentro de los diferentes procesos de selección de contratistas que adelantaba en su momento el IDU.

NEGACIÓN DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / INEXISTENCIA DE LA CULPA GRAVE / DOLO / PRUEBA DEL DOLO / AUSENCIA DEL DOLO / DEMOSTRACIÓN DEL DOLO / FALTA DE PRUEBA / AUSENCIA DE PRUEBA / FACULTAD PARA ADJUDICAR CONTRATO / FACULTAD PARA CELEBRAR CONTRATO ESTATAL / ACTO ADMINISTRATIVO DE ADJUDICACIÓN / EXPEDICIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / COMITÉ DE EVALUACIÓN DE PROPUESTAS / LICITACIÓN PÚBLICA [N]o está probado que dicho funcionario tuviera la facultad para adjudicar o celebrar contratos en los términos de los artículos 11 y 12 de la Ley 80 de 1993 de ahí que no sea posible derivar responsabilidad en cabeza suya máxime cuando no fue quien suscribió el correspondiente acto administrativo de adjudicación. (…) En estos términos serán negadas las pretensiones de la demanda pues tanto respecto de los miembros del comité de evaluación que participaron en el proceso de licitación pública (…) donde no resultó elegida la Unión Temporal (…) como de aquel funcionario que procedió a la adjudicación del contrato no se demostró su obrar doloso o gravemente culposo por ausencia de prueba.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 11 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 12 NEGACIÓN DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / INEXISTENCIA DE LA CULPA GRAVE / DOLO / PRUEBA DEL DOLO / AUSENCIA DEL DOLO / DEMOSTRACIÓN DEL DOLO / FALTA DE PRUEBA / AUSENCIA DE PRUEBA / FACULTAD PARA ADJUDICAR CONTRATO / FACULTAD PARA CELEBRAR CONTRATO ESTATAL / ACTO ADMINISTRATIVO DE ADJUDICACIÓN / EXPEDICIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / COMITÉ DE EVALUACIÓN DE PROPUESTAS / LICITACIÓN PÚBLICA / CARGA DE LA PRUEBA / CARGA DE LAS PARTES EN LA ACCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / REGLAS DE LA CARGA DE LA PRUEBA / DEBERES DEL DEMANDANTE / CONDUCTA OMISIVA DE LA PARTE DEMANDANTE / INCUMPLIMIENTO DE CARGA DE LA PRUEBA La Sala concluye que le asistió razón al tribunal de primera instancia por no dar por acreditado el elemento subjetivo para la prosperidad de la acción de repetición de suerte que la decisión apelada deba ser confirmada.

Pese a que los hechos se presentaron en vigencia de la Ley 678 de 2001 la indebida formulación de los cargos en la demanda no permitió aplicar las presunciones allí previstas por lo que en los términos del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil correspondía en este caso a la parte demandante probar que los accionados actuaron con culpa grave o dolo en los hechos que dieron lugar a los perjuicios por cuyo pago el Instituto de Desarrollo Urbano ejerció la presente acción de repetición, pero al no probarse tal supuesto subjetivo en este caso las pretensiones de la demanda deben ser negadas.

FUENTE FORMAL: LEY 678 DE 2001 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 177 NOTA DE RELATORÍA: Sentencia con aclaración de voto del honorable consejero Martín Bermúdez Muñoz. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Bogotá DC, once (11) de octubre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-33-31-000-2007-00162-01(55945) Actor: INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU Demandado: ANDRÉS TRUJILLO MOSQUERA Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE REPETICIÓN Síntesis del caso: Se dirige la acción contra nueve exfuncionarios del Instituto de Desarrollo Urbano - IDU, por cuanto estos habrían obrado con dolo o culpa grave en la calificación del ítem de experiencia de la propuesta de un oferente a quien no se le adjudicó el contrato al término de una licitación pública, pero que luego de adelantar una acción de controversias contractuales logró la nulidad del acto de adjudicación por falsa motivación. La demandante pretende repetir por lo valores por las que fue condenada a título de restablecimiento del derecho.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el Instituto de Desarrollo Urbano - IDU (fls. 117 a 120 cdno. apelación) contra la sentencia proferida el 16 de septiembre de 2015 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Tercera - Subsección B (fls. 102 a 115 cdno. apelación) mediante la cual se dispuso: “FALLA PRIMERO: Negar las excepciones de caducidad y falta de legitimación en la causa propuestas por los demandados.

SEGUNDO: Negar las pretensiones de la demanda.

TERCERO: Sin condena en costas.

CUARTO: Ejecutoriada la presente providencia liquídense por secretaría los gastos ordinarios del proceso y en caso de remanentes devuélvanse al interesado, lo anterior de conformidad con lo establecido por el artículo séptimo y noveno del Acuerdo no. 2552 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.

QUINTO: Contra la presente resolución procede el recurso de apelación ante el Consejo de Estado”. (fls. 114 vlto. y 115 cdno apelación - negrillas del texto original). I.

ANTECEDENTES 1. La demanda Mediante escrito presentado el 5 de marzo de 2007[1] (fl. 14, cdno. ppal. no. 1) el Instituto de Desarrollo Urbano - IDU interpuso demanda de repetición consagrada en el inciso segundo del artículo 86 del Código Contencioso Administrativo modificado por el artículo 31 de la Ley 446 de 1998 (fls. 2 a 14 cdno. ppal. no. 1) con las siguientes súplicas: “PRIMERO: Que se declare que los señores ANDRÉS TRUJILLO MOSQUERA, ALEJANDRO ATUESTA MENESES, MARIO VILLEGAS ZULUAGA, JULIA COLLAZOS DE GÓMEZ, SANTIAGO RIVADENEIRA RESTREPO, ALBA DOLORES LÓPEZ HOYOS, PATRICIA ESCOBAR LONDOÑO, ANDREA VARGAS MARÍN y HELDA MARÍA TORRES HERRERA son responsables por los perjuicios patrimoniales causados al Instituto de Desarrollo Urbano, toda vez que desconocieron los principios de selección objetiva, igualdad, el pliego de condiciones, al revisar y evaluar cada una de las ofertas de la licitación pública IDU-LP-DTE-082-2002, por esta razón y dando aplicación al artículo 6º de la Ley 678 de 2001, se presume que existe culpa grave en el agente público.

SEGUNDO: Que como consecuencia de la anterior declaración, se condene a los demandados, a cancelar al Instituto de Desarrollo Urbano - IDU, la suma de CUARENTA Y DOS MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL SETECIENTOS VEINTINUEVE PESOS ($42.753.729, oo). TERCERA: Ordenar la actualización del valor de la condena en los términos indicados por el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo.

CUARTA: Ordenar el cumplimiento de la sentencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 334 y 339 del C. De. P., en concordancia con lo establecido en el artículo 179 del Código Contencioso (sic)”. (fl. 2 cdno. ppal. 1 - mayúsculas fijas del texto original). 2. Hechos Como fundamento de las pretensiones la parte demandante expuso en el escrito contentivo de la demanda lo siguiente: a) En el año 2002 el IDU dio apertura a la licitación pública número IDU- LP-DTE-082-2002 para la realización de estudios diseños y la construcción a precios unitarios del puente peatonal ubicado en la avenida calle 26 con carrera 25 de la ciudad de Bogotá. b) Al proceso de licitación se presentaron los siguientes proponentes: Unión Temporal Puente Peatonal Calle 26, Unión Temporal AVP, Unión Temporal Nuevo Puente Peatonal y el Consorcio Puentes. c) Mediante la Resolución no. 1584 del 21 de febrero de 2003 la licitación fue adjudicada a la Unión Temporal Nuevo Puente Peatonal. d) La Unión Temporal Puente Peatonal Calle 26 presentó demanda de controversias contractuales contra la resolución de adjudicación y en sentencia del 20 de enero de 2005 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró la nulidad del acto de adjudicación, es decir la Resolución número 1584 del 21 de febrero de 2003. e) La nulidad se sustentó en la indebida evaluación de experiencia de la propuesta presentada por la Unión Temporal Puente Peatonal Calle 26 pues quedó en desventaja frente a los demás proponentes cuando el Comité de Evaluación del IDU le descontó el AIU correspondiente a un contrato celebrado por uno de sus integrantes con esa misma entidad pública, el identificado con el número 397 de 2001; en esos términos fue dejada de lado la mejor propuesta, so pretexto de no cumplir con la experiencia específica en construcción. f) Por los perjuicios materiales causados por la no adjudicación el IDU fue condenado en la suma de $42.753.729, valor que fue pagado a los beneficiarios de la condena. 3.

Fundamentos de la demanda El IDU refirió a los artículos 90 de la Constitución Política, 77 del Código Contencioso Administrativo, 33 de la Ley 446 de 1998 y 63 del Código Civil. Expresó que según informe de la Subdirección Técnica de Contratos y Convenios del IDU del 4 de octubre de 2006 los funcionarios y/o contratistas que participaron en dicho proceso de selección fueron los aquí demandados cuya conducta dio lugar a la condena por haber evaluado de manera inadecuada el proceso de licitación y desconocer los principios de igualdad y selección objetiva, comportamiento que constituyó el fundamento para que el acto de adjudicación fuera anulado por falsa motivación. Insistió en que los errores en la evaluación de las propuestas devenían del comportamiento de los funcionarios que participaron en el comité contractual a quienes les era aplicable la presunción prevista en el artículo 6º de la Ley 678 de 2001. 4.

Contestación de la demandada La demanda fue admitida el 10 de abril de 2013 (fls. 396 a 398 cdno. ppal. no. 1), providencia en la que se ordenó la notificación personal de Andrés Trujillo Mosquera, Alejandro Atuesta Meneses, María Villegas Zuluaga, Julia Collazos de Gómez, Santiago Rivadeneira Restrepo, Alba Dolores López Hoyos, Patricia Escobar Londoño, Andrea Vargas Marín y Helda Torres. 4.1 Helda María Torres Herrera Contestó la demanda a través de apoderado el 5 de agosto de 2013 (fls. 444 a 449, cdno. ppal. no. 1) donde se opuso a las pretensiones de la demanda en apoyo de lo cual sostuvo: a) Para la fecha de los hechos pertenecía a la subdirección técnica de licitaciones y concursos del IDU en calidad de evaluadora financiera. b) Se rechazó la propuesta de la Unión Temporal Nuevo Puente Peatonal, por cuanto uno de los integrantes (la empresa SITT y Cía. S en C) no cumplió en un inicio con lo exigido en el numeral 2.2.9 del pliego de condiciones, referente a la información financiera y aclaró que la decisión de adjudicar la tomaba un comité del IDU, pero que ella no participó en tal determinación. c) Formuló las siguientes excepciones: “Falta de prueba para la prosperidad de la acción de repetición” ya que dentro del proceso no aparecía prueba de las razones en las que se fundamentó la demanda de repetición. “Falsa imputación de dolo” pues según el artículo 5º de la Ley 678 de 2001 la conducta es dolosa cuando el agente del Estado busca la realización de un hecho ajeno a las finalidades del servicio, lo que no estaba demostrado.

“Falsa imputación de culpa grave” por cuanto sobre ese tipo de comportamiento el artículo 6º de la Ley 678 de 2001 exigía la demostración de una infracción directa a la Constitución o a la ley, o de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones. “No es responsable de actos de terceros” en razón a que dentro de las funciones de dicha demandada no se hallaba la de seleccionar la mejor oferta. 2.

Mario Eugenio Villegas Zuluaga El 18 de febrero de 2014 dicho demandante presentó contestación de demanda (fls. 1 a 26, cdno. ppal. no. 2) en la que se opuso a las pretensiones y formuló las siguientes excepciones: a) Caducidad, pues a pesar de que el pago de la condena se realizó el 7 de septiembre de 2006 y la demanda se presentó el 25 de junio de 2007 lo cierto era que a raíz de la declaratoria de la nulidad de lo actuado dentro de este proceso la demanda tardó en admitirse hasta el 10 de abril de 2013 por lo que era extemporánea. b) “Ineptitud de la demanda por falta de requisitos formales” por cuanto los comprobantes aportados por la demandante no acreditaban el pago objeto de repetición ya que no reposaba constancia alguna emitida por la Unión Temporal Puente Peatonal Calle 26 sobre dicho hecho. c) “Inexistencia de dolo o culpa grave del demandado” pues actuó conforme a sus funciones y las normas de contratación estatal. d) “Ineptitud de la demanda” dado que el IDU no fijó el grado de participación de cada uno de los demandados en la causación del daño. e) “Falta de legitimación del sujeto activo” porque la demanda se presentó luego de los 6 meses fijados en el artículo 8º de la Ley 678 de 2001. f) “Carencia de fundamentos para la prosperidad de la acción” en vista de que el IDU no aportó constancia de las razones por las cuales el comité de conciliación decidió ejercer la acción de repetición. g) “Inoponibilidad de la sentencia del tribunal que declaró nula la resolución de adjudicación” debido a que ese pronunciamiento solo producía efectos inter-partes y no participó del proceso de controversias contractuales ni fue llamado en garantía. 4.3 Andrea Vargas Marín Contestó a través de abogado de confianza el 28 de julio de 2014 (fls. 67 a 79 cdno. ppal. no. 2) donde afirmó que la demanda no cumplió con el requisito de procedibilidad, consistente en allegar el acta del comité de conciliación que autoriza el ejercicio de la acción de repetición. Dijo que no podía ser responsabilizada por los daños patrimoniales sufridos por el IDU por cuanto: a) No integró el comité de evaluación y aunque la llamaban para asistir a algunas reuniones solo lo hacía en calidad de invitada sin poder de decisión alguno, al punto que no suscribió las correspondientes actas. b) La entidad demandante no acudió en su momento a la figura del llamamiento en garantía de manera que en este proceso tenía la carga de demostrar el dolo o culpa grave a través de pruebas que debían ser independientes de las que soportaron la nulidad del acto administrativo de adjudicación. c) Propuso las siguientes excepciones: (i) “inexistencia de dolo o culpa en la determinación de rechazar la propuesta de la Unión Temporal Puente Peatonal Calle 26” pues no tomó ninguna decisión que diera lugar al acto administrativo anulado;

(ii) “falta de legitimación en la causa por pasiva” al no existir ninguna prueba de la cual pudiera sustentarse su responsabilidad por no contar con poder de decisión; (iii) “deficiencia probatoria para demostrar uno de los requisitos para instaurar acción de repetición, como es el pago de la sentencia” ya que solo se aportó constancia de la transferencia electrónica, pero no prueba de que la unión temporal recibió el pago, tal como lo sería un paz y salvo emitido por la beneficiaria; y (iv) “excepción de deficiencia probatoria para demostrar los requisitos para instaurar acción de repetición” ya que algunas pruebas documentales aportadas no eran auténticas y carecían de valor probatorio. 4.4 Andrés Trujillo Mosquera Dicho demandado fue representado por curador ad-litem quien contestó la demanda el 11 de febrero de 2015 (fls. 122 y 123 cdno. ppal. no. 2) donde expresó que no se oponía a lo solicitado, siempre que no se violaran los derechos fundamentales de su representado. 5.

Alba Dolores López, Santiago Rivadeneira Restrepo, María Patricia Escobar, Alejandro Atuesta Meneses y Julia Collazos Los demandados mencionados también fueron representados por curador ad- litem, pero dentro del término fijado no contestó la demanda. 5. Alegatos de conclusión El 13 de julio de 2015 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B corrió traslado a las partes por el término de diez (10) para que alegaran de conclusión e igualmente al Ministerio Público para que rindiera concepto (fls. 81 y 82 cdno. ppal. no. 2).

Dentro del término conferido presentaron alegatos los apoderados de Andrea Vargas Marín, (fls. 87 a 90 cdno. ppal. no. 2), Helda María Torres (fls. 83 a 86 cdno. ppal. no. 2), Mario Eugenio Villegas Zuluaga (fls. 87 a 93, cdno. ppal. no. 2) y el Instituto de Desarrollo Urbano - IDU (fls. 94 a 100 cdno ppal. no. 2) donde reiteraron los argumentos de la demanda y contestación, respectivamente. 6.

La sentencia impugnada El 16 de septiembre de 2015 la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda (fls. 102 a 115 cdno. apelación) por cuanto: a) No encontró acreditado el pago pese a que con la demanda se aportó: orden de pago, el poder otorgado al abogado de la unión temporal con la facultad de recibir, un formato de transferencia electrónica y una certificación de la cuenta perteneciente a dicho apoderado.

Lo anterior ya que “extraña la Sala para considerar acreditado el pago, es la prueba de la transferencia a favor del antes citado, de la suma reconocida en la sentencia objeto de repetición”. b) No obstante agregó que el comportamiento doloso o gravemente culposo de los demandados no estaba demostrado por cuanto la sentencia condenatoria no expresó que fueron aquellos los que dieron lugar a la falsa motivación del acto anulado, pronunciamiento que por sí mismo no servía de fundamento para predicar la responsabilidad que los servidores contra los que se ejercía la repetición. c) La demanda no identificó las razones que motivaron la acción de repetición ni explicó la participación de cada uno de los demandados en la producción del daño y el ámbito de su competencia, circunstancia que no se suplía por la existencia de las presunciones de dolo o culpa grave. 7.

El recurso de apelación El Instituto de Desarrollo Urbano - IDU presentó recurso de apelación el 14 de octubre de 2015 donde solicitó se revocara la sentencia de primera instancia y se acogieran las pretensiones de la demanda (fls. 117 a 1290 cdno. apelación) con sustento en lo siguiente: a) La condena impuesta por la jurisdicción contenciosa administrativa se sustentó en los errores cometidos en la etapa de evaluación de las propuestas por parte de los funcionarios o ex funcionarios que participaron en el comité de evaluación, servidores que son los llamados a responder conforme al artículo 6º de la Ley 678 de 2001 ya que su conducta fue contraria a los principios de igualdad y selección objetiva e influyó en la indebida adjudicación de la licitación provocándole perjuicios al proponente Unión Temporal Puente Peatonal Calle 26. b) Sí se acreditó el pago de la condena como hecho sustentado en los siguientes documentos: (i) el comprobante de pago no. 2452 del 7 de septiembre de 2006 donde se hizo constar el desembolso de la suma de $42.753.729 por concepto de la sentencia emitida dentro del proceso no. 2003-00768;

(ii) el certificado de reserva presupuestal número 2970 de 2 de agosto de 2006 emitido por la Dirección Técnica Financiera - Subdirección Técnica de Presupuesto y Registro Contable; y (iii) los actos administrativos que ordenaron el cumplimiento y pago de la condena. 8. Actuación surtida en segunda instancia Por auto del 14 de octubre de 2016 se admitió el recurso de apelación (fls. 141 y 142 cdno. apelación) y, posteriormente, el 11 de noviembre de 2016 (fl. 413 cdno. apelación) se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión por el término común de diez (10) días y, por el mismo lapso al Ministerio Público para que emitiera concepto. a) Andrea Vargas Marín dijo que compartía la decisión de primera instancia por cuanto era inexistente la prueba del pago y de su conducta dolosa o gravemente culposa pues la parte actora inició la presente acción solo con fundamento en la sentencia condenatoria del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho sin precisar cómo su conducta incidió en el daño provocado a la entidad pública, máxime cuando no hizo parte del comité de evaluación pues era una invitada sin poder de decisión (fls. 143 a 150 cdno. apelación). b) El Instituto de Desarrollo Urbano - IDU insistió en que la condena se fundamentó en la errada evaluación de uno de los proponentes de la licitación, por cuanto los funcionarios involucrados incurrieron en la presunción legal tipificada en el artículo 6º de la Ley 678 de 2001, por lo tanto la culpa grave se desprendía de la inobservancia de los principios de igualdad y selección objetiva según lo ordenado en los artículos 13 de la Constitución Política y 29 de la Ley 80 de 1993.

Destacó que en la evaluación realizada la Unión Temporal Puente Peatonal Calle 26 se descontó el valor de un contrato en lo que correspondía al AIU (contrato 397 de 2001 celebrado entre el IDU con la Sociedad de Ingeniería Sólida Ltda.) como criterio que no fue aplicado respecto de los contratos presentados por los otros proponentes para acreditar su experiencia específica sin que pueda exigírsele desligar la imputabilidad de cada uno de los accionados, mas que su participación en el comité de evaluación (fls. 151 a 157 cdno. apelación). c) Helda María Torres reiteró lo expuesto en la contestación de la demanda pues actuó ajustada a los parámetros fijados en su momento por el IDU en su condición de evaluadora financiera en cuyo sustento agregó que no desconoció ningún principio de selección y por sus funciones no era de su resorte determinar el contratista a elegir ni tomar la decisión para seleccionar la oferta (fls. 158 a 160 cdno. apelación). d) Mario Eugenio Villegas Zuluaga estuvo de acuerdo con que no se había acreditado el pago de la condena ya que para ello debía existir constancia o paz y salvo expreso emanado del acreedor.

Destacó que sus actuaciones en el comité contractual no tenían la capacidad de provocar daño y se ciñó al cumplimiento de aquello que le correspondía en el marco de sus funciones, además, no realizaba evaluación de las ofertas presentadas pues eran preparadas por otros funcionarios y llevadas después al comité contractual para que este emitiera la recomendación de adjudicación. Agregó que la verdadera causa del daño sufrido por la entidad fue la ausencia de defensa técnica del IDU que en el proceso de controversias contractuales no aclaró que a la oferta de la Unión Temporal Puente Peatonal Calle 26 no se le había descontado el AIU referente a la experiencia siendo que se dio aplicación a lo señalado en los numeral 2.2.6 y 2.2.7 de los pliegos de condiciones, conforme a los cuales no podía calificar la experiencia por cuanto el anexo correspondiente contenía información errónea, error que no era subsanable (fls. 161 a 165 cdno. apelación).

Los demás demandados guardaron silencio. 9. Concepto del Ministerio Público La Procuraduría 5º Delegada ante el Consejo de Estado solicitó la confirmación de la sentencia apelada (fls. 167 a 175 cdno. apelación) por cuanto: a) No se acreditó el pago efectivo de la condena, solo una intención de pago ya que no había prueba de que los dineros hayan sido efectivamente desembolsados al acreedor. b) Sobre el dolo o culpa grave dijo que la sola referencia a las presunciones de la Ley 678 de 2001 no eximían a la parte actora de su deber de explicar la manera cómo los funcionarios demandados incidieron en la causación del perjuicio, carga que en el presente caso no se había cumplido, sin que fuera posible determinar de qué modo se subsumía el comportamiento de cada uno de los accionados en los supuestos de presunción fijados por la señalada ley.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado procede la Sala a resolver el presente asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) síntesis de la controversia y decisiones que se adoptarán, 2) análisis de la impugnación, 3) conclusión y 4) condena en costas. 1.

Síntesis de la controversia y decisiones que se adoptarán Presentada la demanda de manera oportuna[2] el objeto de la controversia consiste en determinar si se reúnen los requisitos necesarios para atribuirle responsabilidad personal a los demandados a quienes se les enrostra la indebida evaluación de las propuestas presentadas dentro del proceso de licitación número IDU-LP-DTE-082-2002 que culminó con la Resolución no. 1584 del 21 de febrero de 2003 expedida por el IDU que adjudicó el contrato a la Unión Temporal Nuevo Puente Peatonal, acto que posteriormente fue anulado por la jurisdicción contenciosa administrativa que ordenó el pago de una indemnización a favor de uno de los proponentes afectados.

El tribunal de primera instancia negó las pretensiones de la demanda por la no acreditación del pago pero agregó que tampoco se probó que los accionados actuaran con dolo o culpa grave; frente a esto el IDU en la apelación insistió en que sí existía prueba del pago y que sus exfuncionarios actuaron con culpa grave sin que fuera necesario individualizar la conducta de cada uno de ellos.

La sentencia de primera instancia será confirmada pues pese a que sí aparecen pruebas que respaldan el pago de la condena no las hay respecto de la conducta dolosa o gravemente culposa de los accionados. De este modo el problema jurídico en esta instancia consiste en determinar lo siguiente: Si los elementos objetivos de la acción de repetición se hallan acreditados, con especial énfasis en el pago de la condena impuesta.

Si los accionados obraron con culpa grave o dolo en la causación del daño antijurídico por el cual el Instituto de Desarrollo Urbano - IDU fue condenado a indemnizar perjuicios a favor de terceros y como consecuencia de ello deben reembolsar las sumas pagadas por la entidad demandante. 2. Análisis de la impugnación Para el análisis del presente caso la Sala abordará su estudio en el siguiente orden: 1) generalidades de la acción de repetición, 2) la existencia de una condena judicial o de un acuerdo conciliatorio, 3) la acreditación del pago, y 4) la calificación de la conducta de los demandados. 2.1 Generalidades de la acción de repetición El artículo 90 Superior previó que en los casos en que el Estado es obligado a reparar un daño debe repetir contra su agente cuando la condena ha sido el resultado de una conducta dolosa o gravemente culposa[3]; de igual manera, la figura ha tenido desarrollo legal en el Decreto-ley 01 de 1984 y en forma más reciente en la Ley 678 de 2001.

En tal virtud la jurisprudencia de la Corporación ha sido unánime en determinar los presupuestos para la prosperidad de la acción de repetición a saber: (i) la existencia de una condena al Estado a reparar un daño antijurídico causado a un particular; (ii) el pago efectivo a la víctima del daño y (iii) la existencia de una conducta dolosa o gravemente culposa del agente como factor determinante de la condena. 2.2 La existencia de una condena judicial o de un acuerdo conciliatorio Para la Sala no hay duda de la existencia de una condena judicial impuesta contra la parte actora consistente en pagar una suma de dinero pues se encuentra en el plenario la copia de la sentencia del 20 de enero de 2005 emitida por la Sala de Descongestión de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que declaró la nulidad de la Resolución no. 1584 del 21 de febrero de 2003 emitida por el IDU y ordenó a título de restablecimiento del derecho el pago de $42.753.729 por concepto de perjuicios materiales a favor de la Unión Temporal Puente Peatonal Calle 26 (fls. 16 a 41 cdno. no. 3), decisión que adquirió firmeza el 31 de marzo de 2006[4]. 2.3 La acreditación del pago El pago de la condena se soporta en los siguientes documentos: a) La Resolución número 4329 del 12 de septiembre de 2006 de la Dirección Técnica Legal del IDU que ordenó dar cumplimiento a la sentencia proferida por la Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del proceso contractual no. 2003-00768 (fls. 51 y 52 cdno. no. 3). b) La orden de pago número 2452 del 3 de agosto de 2007 de la Dirección Técnica Financiera del IDU a favor de Ingeniería Sólida Ltda. Colombia, uno de los miembros de la Unión Temporal Puente Peatonal Calle 26 por valor de $42.753.729 (fl. 42 cdno. no. 3). c) El comprobante de pago número 2452 con sello del 7 de septiembre de 2006 por concepto de la sentencia condenatoria por valor de $42.753.729 suscrito por el subdirector técnico de Tesorería y Recaudo y el director técnico Financiero del IDU (fl. 43 cdno. no. 3). d) Poderes firmados por los integrantes de la Unión Temporal Puente Peatonal Calle 26 a favor del abogado Álvaro Benito Escobar Henríquez para el inicio y trámite de la acción de controversias contractuales que incluyen la facultad de recibir (fls. 44 a 47 cdno. no. 3). e) Certificado del Banco Davivienda del 13 de julio de 2006 donde hizo constar que el señor Álvaro Benito Escobar Henríquez tenía una cuenta corriente de esa entidad bajo el número 006960020102 (fl. 49 cdno. no. 3). f) Documento de archivo de pagos realizados a terceros “OcciRed” donde figura que al señor Álvaro Escobar Henríquez el 6 de septiembre de 2006 le fue abonada en la cuenta número 006960020102 la cantidad de $42.753.729 (fl. 50 cdno. no. 3).

A partir de los elementos antes reseñados la Sala llega a una conclusión contraria a la expresada por el tribunal de primera instancia y algunos demandados, por cuanto estos en su conjunto sí constituyen elementos capaces de demostrar el pago total de la condena. Tal postura se encuentra acorde con lo señalado por esta Subsección que en oportunidades anteriores ha afirmado que no existe disposición legal que exija como prueba que la constancia del pago deba provenir del acreedor y que otros medios de prueba, tales como documentos públicos con presunción de autenticidad son suficientes para demostrar el mencionado requisito[5]. 2.4 Calificación de la conducta de los demandados La Sala pasa a pronunciarse frente a la conducta de los demandados y la posibilidad de calificarla como dolosa o gravemente culposa, par ello el análisis se realizará con el siguiente derrotero: 1) régimen aplicable, 2) hechos probados, y 3) análisis de la conducta específica de los demandados. 2.4.1 Régimen aplicable Para la determinación del régimen legal aplicable al caso debe tenerse en cuenta que los hechos se refieren a las presuntas actuaciones de los demandados desplegadas dentro de un proceso de licitación pública tramitado por el IDU en el año 2003, época en la que ya estaba vigente la Ley 678 de 2001[6] bajo cuyo ordenamiento podría ser posible analizar el presente caso pero con las precisiones que a continuación se señalan.

En la demanda se aludió al artículo 6º de la Ley 678 de 2001 pero no se expresó de manera específica a qué presunción de las allí previstas se refiere y de qué forma es atribuible a cada uno de los demandados, solo se realizó una aseveración general acerca de una inadecuada evaluación del proceso de licitación con desconocimiento de los principios de igualdad y selección objetiva.

Esas imprecisiones impiden aplicar las presunciones de la Ley 678 de 2001 pues es deber de la entidad actora especificar la presunción de dolo o culpa grave, a lo cual se agrega que debe hacerlo de manera clara para que cada uno de los demandados cuente con la certeza de conocer qué se le endilga y frente a qué comportamiento específico y en esa medida tengan la oportunidad de ejercer su derecho de defensa y contradicción frente a un cargo particular.

Dado que en el presente caso no se realizó un adecuado planteamiento de los cargos la Sala no aplicará ninguna presunción y entenderá que es deber de la demandante probar que los accionados obraron con dolo o culpa grave y no de estos desvirtuar presunción alguna. 2.4.2 Hechos probados Conforme a las pruebas debidamente recaudadas se destacan como hechos relevantes para el presente asunto los siguientes: a) El 6 diciembre del año 2002 el Instituto de Desarrollo Urbano - IDU emitió la Resolución no. 11691 que dio apertura al proceso de licitación pública no. IDU-LP-DTE-082-2002, con miras a la adjudicación de un contrato para el “estudio y diseño a precio global fijo y la construcción a precios unitarios fijos sin fórmula de reajuste del puente peatonal ubicado en la avenida calle 26 por carrera 25 (Colsubsidio)”; el acto de apertura fue suscrito por el director técnico del Espacio Público el señor Andrés Trujillo Mosquera (fls. 14 y 15 cdno no. 8). b) En el numeral 2.2.8 del pliego de condiciones referente a la información de otros contratos vigentes o adjudicados sin iniciar con el IDU se contempló que los proponentes debían incluir esos datos en el anexo 5.1 de manera separada pero, con distinción de la participación de cada uno de los miembros del consorcio o unión temporal en razón de las labores que cada uno desarrolló (fls. 1 a 51 cdno. no. 5). c) El cierre de dicha licitación tuvo lugar en audiencia del 20 de enero de 2003 donde se procedió a la apertura de los sobres que contenían las diferentes propuestas presentadas por: Consorcio Puentes, Unión Temporal Nuevo Puente Peatonal, Unión Temporal AVP y la Unión Temporal Puente Peatonal Calle 26 (fl. 347 cdno. no. 8). d) Durante el mes de enero de 2003 la Subdirectora Técnica de Licitaciones y Concursos del IDU Alba Dolores Hoyos remitió sendos oficios a la Unión Temporal Puente Peatonal Calle 26 para que se sirviera aclarar su propuesta del anexo 6 sobre el valor total de los pasivos y un certificado de existencia y representación legal (fls. 398 y 372, cdno, no. 8). e) Según acta número 04 del 30 de enero de 2003, en esa fecha se reunieron los integrantes del Comité Contractual del IDU integrado por: María Isabel Patiño Osorio (Directora General), Alejandro Atuesta Meneses (Subdirector General Corporativo), Mario Villegas Zuluaga (Subdirector General Técnico), Julia Collazos de Gómez (Directora Técnica Legal), Andrés Trujillo Mosquera (Director Técnico del Espacio Público) y Santiago Rivadeneira Restrepo (Director Técnico de Malla Vial); también aparecen como asistentes Alba Dolores López Hoyos (Subdirectora Técnica de Licitaciones y Concursos), Norman Ricardo Sánchez Dueñas, María Patricia Escobar Londoño y Giovanni Rodríguez.

En esa oportunidad se sometió a consideración la evaluación inicial de la licitación pública IDU-LP-DTE-082-2002 donde se rechazaron las propuestas de algunos proponentes sobre el componente legal y financiero pero respecto de la Unión Temporal Puente Peatonal Calle 26 se dijo que cumplía con los requisitos del pliego de condiciones (fls. 61 a 65 cdno. no. 3). f) El 7 de febrero de 2003 la Unión Temporal AVP presentó observaciones frente a las evaluaciones y solicitó el rechazo de la propuesta de la Unión Temporal Puente Peatonal Calle 26 por cuanto anexó el contrato no. 397 de 2001 celebrado con el IDU cuyo objeto era el “montaje de la rampa y construcción de la plazoleta de acceso del puente peatonal de la Cra 73 con calle 80 (Minuto de Dios)”, no obstante la obra había sido erigida por el Consorcio Puentes Distrito Capital y no refería de manera específica a la construcción de puentes, solo de escaleras y una plazoleta que aplicaba para otro tipo de obras como lo eran las de urbanismo (fls. 70 a 74 cdno. no. 5). g) Conforme al acta no. 6 del 13 de febrero de 2003, en esa fecha se reunieron nuevamente los integrantes del Comité Contractual antes mencionado, esto es: Alejandro Atuesta Meneses, Mario Villegas Zuluaga, Julia Collazos de Gómez, Andrés Trujillo Mosquera y Santiago Rivadeneira Restrepo; donde se relacionaron como asistentes a los señores: Alba Dolores López Hoyos, Norman Ricardo Sánchez Dueñas, María Patricia Escobar Londoño y Giovanni Rodríguez.

En la reunión se pusieron a consideración del comité las respuestas a las observaciones formuladas por la Unión Temporal AVP sobre la evaluación técnica del proponente Unión Temporal Puente Peatonal Calle 26 y se concluyó que debía ser rechazada por cuanto “no cumple con la experiencia específica exigida, por cuanto relaciona el valor total del contrato y no el valor de las actividades desarrolladas, numeral 2.2.8 del Pliego de Condiciones” (fls. 51 a 55 cdno. no. 3). h) La referida acta contiene el anexo 1 como documento contentivo de “la respuesta a las observaciones formuladas por los proponentes” que sobre la Unión Temporal Puente Peatonal Calle 26 y el contrato no. 397 de 2001 expresó que su objeto se derivaba de la construcción de otra obra principal a cargo del Consorcio Puentes Distrito Capital y bajo estos términos solo podía tenerse en cuenta lo relacionado con el montaje de la rampa, de acuerdo al porcentaje de participación de solo uno de los miembros de la Unión Temporal que participó en dicho contrato, esto es, Ingeniería Sólida Ltda. que equivalía en su momento a 260.53 salarios mínimos legales mensuales vigentes, de manera que “teniendo en cuenta que el proponente relacionó la totalidad del contrato y no lo correspondiente a las actividades requeridas, procede la observación y se califica la propuesta como inadmisible” (fls. 87 a 95 cdno no. 3). i) El 21 de febrero de 2003 se expidió la Resolución no. 1584 firmada por el director técnico del Espacio Público (Andrés Trujillo Mosquera) que adjudicó la licitación pública IDU-LP-DTE-082-2002 a la Unión Temporal Nuevo Puente Peatonal ya que obtuvo el mayor puntaje sobre los factores de experiencia general, específica y aseguramiento de la calidad (fls. 96 a 99 cdno. no. 3). j) La Unión Temporal Puente Peatonal Calle 26 demandó en acción de controversias contractuales la nulidad de la Resolución número 1584 del 21 de febrero de 2003 en proceso que se tramitó bajo el número 2003-00768 y culminó con sentencia del 20 de enero de 2005 de la Sala de Descongestión de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que accedió a la nulidad de dicho acto y ordenó a título de restablecimiento del derecho el pago de $42.753.729 por concepto de perjuicios materiales relativos a la ganancia que la unión temporal hubiera obtenido de habérsele adjudicado el contrato.

El fallo se apoyó en un dictamen pericial practicado dentro de ese proceso que concluyó que a la Unión Temporal Puente Peatonal Calle 26 se le descontaron ítems relacionados con la experiencia específica, consistente en el valor total del AIU del contrato no. 397 del 2001 con una disminución del 19.74%, deducción que no se había aplicado a los contratos relacionados como experiencia por los demás proponentes como situación que afectaba el principio de igualdad previsto en el artículo 13 de la Constitución Política.

De esta forma se había desconocido el numeral 5 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993 referente a la obligatoriedad del pliego de condiciones pues, no se tuvieron en cuenta ítems tales como redes de servicios, manejo ambiental y obras complementarias como barandas, andenes y escaleras, inherentes a la construcción de puentes peatonales que no debieron ser excluidos; tampoco se había garantizado el principio de selección objetiva del artículo 29 de la Ley 80 de 1993 que indicaba que debía escogerse el ofrecimiento más favorable que era el de la Unión Temporal Puente Peatonal Calle 26[8].

Sobre la falsa motivación expresó: “La Sala después de analizar las pruebas existentes dentro del expediente considera que realmente existió FALSA MOTIVACIÓN en la Resolución no. 1584 del 21 de febrero de 2003, pues realmente la Unión Temporal Puente Peatonal Calle 26, cumplió con los requisitos de la referencia, el fin de un proceso de contratación es concluir con la celebración de un contrato, para conseguir el objetivo que se propone el Estado mediante este mecanismo, que no es otro que la continua y eficiente prestación de los servicios, por ello este cargo prospera”.

(fls. 16 a 41 cdno. no. 3). 2.4.3 Análisis de la conducta específica de los demandados En este orden de ideas y con apoyo en los postulados del artículo 63 del Código Civil le atañe a esta Corporación determinar si los demandados actuaron con negligencia tal que esta se pueda equiparar con la que despliega la persona más descuidada en sus negocios propios o, si hubo una intención de los involucrados en provocar los daños por los cuales el Insitituto de Desarrollo Urbano - IDU fue condenado en el proceso de controversias contractuales.

Existe claridad en el proceso sobre la condición de agentes estatales de la mayoría de los demandados por cuanto para la época de los hechos estos estaban vinculados con el IDU como pasa a relacionarse: (i) Andrés Trujillo Mosquera se desempeñaba en el cargo de Director Técnico código 026 grado 03 de la Dirección Técnica del Espacio Público[9];

(ii) Alejandro Atuesta Meneses fungía como Subdirector General Corporativo del IDU código 084 grado 04[10]; (iii) Mario Eugenio Villegas Zuluaga laboraba como Subdirector General del IDU código 84 grado 5[11]; (iv) Vivien Julia Collazos de Gómez se desempeñaba como Directora Técnica código 026 grado 3 del IDU[12]; (v) Santiago Rivadeneira Restrepo se desempeñaba como Director Técnico código 026 grado 03 del IDU[13];

(vi) Alba Dolores López Hoyos laboraba como Subdirectora Técnica código 88 grado 01[14]; (vii) Andrea Vargas Marín se desempeñaba en el IDU como técnica código 401 grado 03[15]; y (viii) Helda María Torres Herrera era Profesional Universitaria código 340 grado 3.[16] Aparte de los funcionarios antes mencionados es preciso referirse a la demandada María Patricia Escobar Londoño respecto de quien se conoce que fungía como contratista del IDU en la Subdirección Técnica de Licitaciones y Concursos[17] y pese a que en los hechos probados aparece que acudió a las sesiones del 30 de enero y 7 de febrero de 2003 al Comité de Contratación como asistente, lo cierto es que no está clara su condición de agente estatal para la época de los acontecimientos aquí debatidos ya que la copia del contrato aportada a este expediente suscrita entre dicha persona y el IDU refiere al contrato identificado con el número 105 de 5 de marzo de 2003[18], esto es, con fecha posterior a las evaluaciones sin que se sepa cuál era el objeto del contrato vigente para los meses de enero y febrero de 2003, por lo que al no agotarse ese requisito no se estudiará si actuó con dolo o culpa grave.

No obstante, la Sala de decisión se referirá a las funciones de cada uno de los accionados y su actividad específica según el manual de funciones vigente para la época de los hechos y adoptado por Resolución número 2183 de 2002 del IDU y si es posible contar con alguna prueba que indique que actuaron con negligencia dentro del proceso de evaluación donde quedó excluido el proponente Unión Temporal Puente Peatonal Calle 26. 2.4.3.1 Alejandro Atuesta Meneses Sobre Alejandro Atuesta Meneses quien se desempeñaba como subdirector General Corporativo se observa que le correspondía la función de asistir como delegado de la Dirección General a las audiencias preliminares convocadas para aclarar o precisar los pliegos de condiciones y términos de referencia en los procesos de licitaciones y concursos (fl. 18, cdno. no. 7) pero en el manual de funciones nada se dice acerca de qué papel tenía dentro del denominado Comité Contractual, de manera que no es posible verificar si actuó en este caso con dolo o culpa grave.

Aparte de ello no está probado que dicho funcionario tuviera la facultad para adjudicar o celebrar contratos en los términos de los artículos 11 y 12 de la Ley 80 de 1993 de ahí que no sea posible derivar responsabilidad en cabeza suya máxime cuando no fue quien suscribió el correspondiente acto administrativo de adjudicación. 2.4.3.2 Mario Villegas Zuluaga Mario Villegas Zuluaga era subdirector General Técnico y tenía funciones similares a las antes descritas pero, además, le correspondía actuar como delegado de la Dirección General en las diferentes reuniones de las juntas, comités externos e internos de la entidad (fl. 29 cdno. no. 7) sin que se precise tampoco el papel que desempeñaba dentro de ese Comité Contractual, situación que por sí sola y sin más pruebas imposibilita conocer si actuó con dolo o culpa grave en los hechos de la presente demanda.

Sobre este funcionario se reiteran las consideraciones en cuanto a que no tenía facultad para adjudicar o celebrar contratos en los términos de los artículos 11 y 12 de la Ley 80 de 1993. 2.4.3.3 Julia Collazos Gómez Julia Collazos Gómez se desempeñaba como directora técnica Legal y sobre ella el manual de funciones aportado al expediente arroja que le correspondía la labor de asesoramiento legal y elaboración de conceptos para todas las dependencias del IDU, incluidos los “comités de adjudicaciones” (fl. 311 cdno. no. 7) sin que se sepa en este caso qué influencia tuvo en la decisión de excluir del proceso de licitación al proponente Unión Temporal Puente Peatonal calle 26 y menos si actuó con dolo o culpa grave.

Tal como en los demás eventos antes señalados tampoco se advierte que tuviera competencia para adjudicar o celebrar contratos en los términos de los artículos 11 y 12 de la Ley 80 de 1993. 2.4.3.4 Santiago Rivadeneira Restrepo Santiago Rivadeneira Restrepo era el director técnico de la Malla Vial, según el manual de funciones le correspondía coordinar y responder por la información técnica para la elaboración de los pliegos de condiciones para la contratación de estudios, diseños y construcción de la malla vial, asistir a reuniones y comités internos de la entidad (fl. 428 cdno. no. 7) pero, como en los demás casos no hay prueba que indique cómo era su participación en el Comité Contractual y que función desempeñaba allí para poder evaluar si actuó con dolo o culpa grave.

Sin perjuicio de aquella consideración no se observa que este funcionario tuviera atribuciones para para adjudicar o celebrar contratos en los términos de los artículos 11 y 12 de la Ley 80 de 1993. 2.4.3.5 Alba Dolores López Hoyos Se observa que una de los asistentes del Comité Contractual era Alba Dolores López Hoyos a quien en su condición de Subdirectora Técnica de Licitaciones y Concursos el manual de funciones le asignaba la de dirigir y orientar la presentación de conceptos sobre los procesos de licitación, asesorar a los oferentes que solicitaran información sobre el contenido de los pliegos de condiciones, orientar en las audiencias de adjudicación y proyectar respuestas a los proponentes en los procesos de selección contractual (fl. 340 cdno. no. 7).

Esa faceta se relaciona con algunas pruebas aportadas al proceso que indican que dentro del proceso de licitación número IDU-LP-DTE-082-2002 se encargó de solicitarle a los oferentes que aclararan o complementaran la información presentada en sus propuestas (fls. 398 y 372 cdno. no. 8). No obstante, sobre el hecho específico de la evaluación del ítem de experiencia de la oferta de la Unión Temporal Puente Peatonal Calle 26 no se advierte qué incidencia tuvo en la descalificación de su propuesta, máxime cuando en las actas de los Comités de Contratación no se la identifica como integrante y solo como asistente, lo que deja dudas sobre su poder de decisión en dicho aspecto e impide contar con elementos para conocer si actuó con dolo o culpa grave; cuestión que se complementa con la consideración según la cual no le asistía competencia para adjudicar o celebrar contratos en los términos de los artículos 11 y 12 de la Ley 80 de 1993. 2.4.3.6 Andrea Vargas Marín Andrea Vargas Marín laboraba como técnica código 401 grado 03 de la Subdirección Técnica de Contratación y le correspondía colaborar en la organización y revisión de documentos de las propuestas de las licitaciones, elaborar informes y cuadros comparativos de las ofertas (fl. 554 cdno. no. 7).

Sin embargo, no se observa que haya participado en ninguna de las reuniones del Comité Contractual donde se excluyó la oferta de la Unión Temporal Puente Peatonal Calle 26, lo que coincide con lo dicho por ella en la contestación de la demanda donde expresó que no podía ser responsabilizada en tanto en esos comités solo era una invitada sin poder de decisión, al punto que no suscribió las correspondientes actas y de ahí que no sea posible verificar si actuó con dolo o culpa grave.

No obstante lo anterior, tampoco tenia competencia para adjudicar o celebrar contratos en los términos de los artículos 11 y 12 de la Ley 80 de 1993. 2.4.3.7 Helda María Torres Herrera En relación con Helda María Torres Herrera se avizora que se desempeñaba en el cargo de Profesional Universitaria código 340 grado 3, y según lo afirmado en la contestación de la demanda hacía parte de la Subdirección Técnica de Licitaciones y Concursos como evaluadora financiera, de ahí que conociera que se había rechazado la propuesta de la Unión Temporal Nuevo Puente Peatonal por no cumplir los requisitos de la información financiera.

Los hechos a los que alude la accionada en la contestación de la demanda refieren a la intervención en la calificación de la propuesta del oferente al que finalmente le fue adjudicado el contrato, esto es, la Unión Temporal Nuevo Puente Peatonal a la que le fue excluida su propuesta en la evaluación inicial del 30 de enero de 2003[19] pero que fue reconsiderada el 13 de febrero de 2003 por el Comité de Contratación que volvió a incluir su oferta luego de analizadas las observaciones[20].

Lo antes descrito no guarda relación con lo que en este caso se discute por cuanto los hechos versan sobre la exclusión de la oferta de la Unión Temporal Puente Peatonal Calle 26 por razones que atienden a la calificación de su experiencia, no al aspecto financiero. En este sentido respecto de dicha funcionaria no es posible establecer su incidencia en los hechos que dieron lugar a la condena contra el IDU y menos si actuó con dolo o culpa grave.

Sin perjuicio de las consideraciones realizadas, tampoco tenia potestad para adjudicar o celebrar contratos en los términos de los artículos 11 y 12 de la Ley 80 de 1993. 2.4.3.8 Andrés Trujillo Mosquera Andrés Trujillo Mosquera era el director técnico del Espacio Público y su función era responder por el diseño, construcción, mantenimiento y sostenibilidad del espacio público, formular planes y proyectos para su adecuado desarrollo (fl. 484 cdno. no. 7).

De las pruebas también está claro que fue quien firmó el acto administrativo que dio apertura a la licitación pública el 6 de diciembre del año 2002 (fls. 14 y 15 cdno 8) y además participó en el Comité Contractual que se llevó a cabo el 7 de febrero de 2003 donde se efectuó el rechazo de la propuesta de la Unión Temporal Puente Peatonal Calle 26 (fls. 70 a 74 cdno 5).

Adicionalmente suscribió la Resolución No. 1584 del 21 de febrero de 2003 a través de la cual se adjudicó el contrato a la Unión Temporal Nuevo Puente Peatonal y que fue posteriormente anulada por la jurisdicción contenciosa administrativa (fls. 96 a 99 cdno. no. 3). Sobre esto último es importante destacar que sus funciones se avienen a lo dispuesto en la Resolución No. 2162 del 4 de septiembre de 2001 emitida en su momento por la Directora General del IDU que en el artículo 2 delegó en cabeza de los directores técnicos la “potestad de celebrar contratos, cuya cuantía inicial no supere 27.973 salarios mínimos legales mensuales vigentes y realizar todos los trámites requeridos para su adjudicación, suscripción, debida ejecución, modificación, adición, prórroga terminación, liquidación y demás actos inherentes de la actividad contractual”.

Ello lleva a la Sala a inferir que en cabeza de ese funcionario se encontraba la dirección del proceso contractual del caso de marras y sobre quien eventualmente podría verificarse de manera más clara la responsabilidad sobre el deber de motivar adecuadamente el acto de adjudicación que fue anulado por falsa motivación Pese a que en el fallo condenatorio se diga que hubo una indebida calificación y que debió escogerse al proponente Unión Temporal Puente Peatonal Calle 26 al que se le vulneró el derecho a la igualdad por no tener en cuenta los ítems de un contrato previamente celebrado que hubiere incrementado su puntaje de experiencia, lo cierto es que del contenido del acto se advierte que el mencionado funcionario siguió las recomendaciones del Comité Contractual que en su momento consideró como la mejor propuesta la de la Unión Temporal Nuevo Puente Peatonal, hecho que no es suficiente para determinar con las pruebas arrimadas la existencia de dolo o culpa grave.

Al contrario, lo que se evidencia es que no se trató de una actuación arbitraria sino que fue consultada y debatida en un comité a donde asistían un grupo de expertos en la materia quienes estimaron que la propuesta de la Unión Temporal Puente Peatonal Calle 26 debía ser rechazada. Nótese además que el rechazo de la propuesta presentada por la Unión Temporal Puente Peatonal Calle 26 no aparece como un comportamiento caprichoso o arbitrario pues era una posibilidad contemplada en el pliego de condiciones donde se dispuso que debía descontarse de la experiencia aquellos ítems de construcción en los que no interviniera alguno de los integrantes de las uniones temporales o de los consorcios, luego dicho oferente respecto del contrato 397 de 2001 celebrado con el IDU no podía reportar todo su objeto como experiencia sino lo que realmente ejecutó, tal como lo era el montaje de la rampa y construcción de una plazoleta.

Además, en este proceso de repetición la Sala no cuenta con prueba con sustento en la cual sea posible determinar que esa omisión de realizar la evaluación con base en las mismas condiciones para todos los proponentes fue realizada por los miembros del Comité de Contratación de manera arbitraria o si simplemente no se percataron de que ese mismo parámetro debía aplicarse a los demás aspirantes pues, también hay que anotar que el reparo sobre los requisitos de experiencia no los realizó la entidad motu proprio sino que se percató de ello a partir de las observaciones que realizó otro de los proponentes, la Unión Temporal AVP.

En estos términos serán negadas las pretensiones de la demanda pues tanto respecto de los miembros del comité de evaluación que participaron en el proceso de licitación pública IDU-LP-DTE-082-2002 donde no resultó elegida la Unión Temporal Calle 26 como de aquel funcionario que procedió a la adjudicación del contrato no se demostró su obrar doloso o gravemente culposo por ausencia de prueba. 3.

Conclusión La Sala concluye que le asistió razón al tribunal de primera instancia por no dar por acreditado el elemento subjetivo para la prosperidad de la acción de repetición de suerte que la decisión apelada deba ser confirmada. Pese a que los hechos se presentaron en vigencia de la Ley 678 de 2001 la indebida formulación de los cargos en la demanda no permitió aplicar las presunciones allí previstas por lo que en los términos del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil correspondía en este caso a la parte demandante probar que los accionados actuaron con culpa grave o dolo en los hechos que dieron lugar a los perjuicios por cuyo pago el Instituto de Desarrollo Urbano ejerció la presente acción de repetición, pero al no probarse tal supuesto subjetivo en este caso las pretensiones de la demanda deben ser negadas. 4.

Costas No hay lugar a la imposición de costas debido a que no se evidencia en el caso concreto actuación temeraria de alguna de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda de esta forma. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A 1º) Confírmase la sentencia del 16 de septiembre de 2015 proferida por la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las pretensiones de la demanda. 2º) Abstiénese de condenar en costas en esta instancia procesal a la parte demandante. 3º) Ejecutoriada esta providencia, por secretaría devuélvase el expediente al Tribunal de origen con las correspondientes constancias.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente de la Subsección (Firmado electrónicamente) FREDY IBARRA MARTÍNEZ MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado ponente Magistrado (Firmado electrónicamente) Aclaración de voto (Firmado electrónicamente) Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sala de decisión en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 2 del Decreto Legislativo 806 de 2020.

REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / PRESUPUESTOS DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / ACCIÓN DE REPETICIÓN CONTRA SERVIDOR PÚBLICO / AGENTE DEL ESTADO / ACTUACIÓN DEL FUNCIONARIO PÚBLICO / ACTUACIÓN DEL SERVIDOR PÚBLICO / CONDUCTA DEL AGENTE DEL ESTADO / DOLO / CULPA GRAVE / CLÁUSULA DE RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO Aunque estoy de acuerdo con la decisión adoptada en la providencia en el sentido de negar las pretensiones de la demanda, no considero que el estudio de la culpabilidad de los agentes demandados deba hacerse con fundamento en las disposiciones del Código Civil.

De acuerdo con dicha codificación, el análisis de la culpa debe ser abordado de modo objetivo, es decir mediante la comparación de la conducta externa del demandado con la de una persona diligente. A la luz del artículo 90 de la C.P., los agentes demandados solamente pueden ser condenados si se demuestra su actuar doloso o gravemente culposo, es decir, de acuerdo con un análisis subjetivo de su culpabilidad.

Ello implica que el juicio sobre la conducta de los agentes debe atender su situación en concreto, acorde con las circunstancias particulares de los demandados en su situación específica. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B ACLARACIÓN DE VOTO Consejero: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá DC, once (11) de octubre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-33-31-000-2007-00162-01(55945) Actor: INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU Demandado: ANDRÉS TRUJILLO MOSQUERA Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE REPETICIÓN Tema: Acción de repetición. El estudio de la culpabilidad del agente debe realizarse en concreto.

Aclaración de voto del magistrado Martín Bermúdez Muñoz Aunque estoy de acuerdo con la decisión adoptada en la providencia en el sentido de negar las pretensiones de la demanda, no considero que el estudio de la culpabilidad de los agentes demandados deba hacerse con fundamento en las disposiciones del Código Civil. De acuerdo con dicha codificación, el análisis de la culpa debe ser abordado de modo objetivo, es decir mediante la comparación de la conducta externa del demandado con la de una persona diligente.

A la luz del artículo 90 de la C.P., los agentes demandados solamente pueden ser condenados si se demuestra su actuar doloso o gravemente culposo, es decir, de acuerdo con un análisis subjetivo de su culpabilidad. Ello implica que el juicio sobre la conducta de los agentes debe atender su situación en concreto, acorde con las circunstancias particulares de los demandados en su situación específica.

Fecha ut supra, | | | | |Con firma electrónica | |MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ | |Magistrado | [pic] ----------------------- [1] La demanda correspondió por reparto al Juzgado 18 Administrativo del Circuito de Bogotá – Sección Segunda, autoridad que el 14 de marzo de 2007 remitió el asunto por competencia a la Sección Tercera de dichos juzgados (fls. 17 a 21 cdno. ppal. no. 1).

La demanda fue admitida el 2 de octubre de 2007 por el Juzgado 35 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá (fls. 25 y 26, cdno. ppal. no. 1). El proceso continuó su trámite en el Juzgado 20 Administrativo de Descongestión de Bogotá que dictó sentencia el 29 de febrero de 2012 negando las pretensiones de la demanda (fls. 290 a 299 cdno. ppal. no. 1).

Apelado dicho fallo, conoció del asunto la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que declaró la nulidad de lo actuado por auto del 5 de noviembre de 2012 por falta de competencia y avocó el conocimiento del asunto en primera instancia (fls. 338 a 338 cdno. ppal. no. 1). [2] En el asunto bajo estudio la sentencia del 20 de enero de 2005 de la Sala de Descongestión de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que condenó al Instituto de Desarrollo Urbano - IDU cobró firmeza el 31 de marzo de 2006 y como el pago se realizó dentro del plazo de los 18 meses pues se hizo efectivo el 7 de septiembre de 2006 el término para demandar fenecía el 8 de septiembre de 2008, pero como la demanda fue radicada el 5 de marzo de 2007 fue oportuna. [3] Constitución Política de Colombia, artículo 90, inciso segundo: “…en el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste”. [4] En constancia emitida el 5 de junio de 2015 por el secretario de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, aparece que contra la sentencia del 20 de enero de 2005 se interpuso en tiempo recurso de apelación, no obstante, mediante auto del 21 de marzo de 2006, el Consejo de Estado declaró desierto dicho recurso (fl. 162, cdno 2).

Según el sistema de registro Siglo XXI de la Rama Judicial, este último auto fue notificado por estado el 28 de marzo de 2006, de manera que acorde con los artículos 331 y 348 del Código de Procedimiento Civil, la referida sentencia adquirió ejecutoria tres días después, el 31 de marzo de 2006. Consultado en https://procesos.ramajudicial.gov.co/procesoscs/ConsultaJusticias21.aspx?Ent ryId=oA%2fJ2lyg%2fP0OVC1cFHyvqR32ASs%3d. [5] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B sentencia del 5 de mayo de 2020, expediente número 45522 MP Martín Bermúdez Muñoz. [6] Promulgada en el Diario Oficial No. 44.509 de 4 de agosto de 2001. [7] Corte Constitucional, sentencia C-374 de 2002. [8] Llegó a la conclusión de que el demandante en ese proceso tenía la mejor propuesta, por cuanto: “El IDU calificó como no admisible la propuesta del demandante, a pesar de que se cumplía con la experiencia específica exigida en el pliego de condiciones.

Sin tener en cuenta en el contrato 397 de 2001, la experiencia de la Unión Temporal es de 4581,63 smlmv. Si a este valor se agrega el valor reconocido por el Instituto de Desarrollo Urbano – IDU en la resolución de adjudicación, en el documento de respuesta a las observaciones a la evaluación de las propuestas, y en la evaluación final de las propuestas, la experiencia exitosa específica del proponente en construcción sería de 48432,16 smlmv.

Como en el pliego de condiciones se establece que se debe relacionar el valor total facturado de los contratos cuyo objeto consiste o incluye la construcción de puentes peatonales o vehiculares, sin descontar el AIU, tenemos entonces que el valor aceptado por el IDU del contrato 397 de 2001 se le debe agregar el 19.74%. Si al valor aceptado por el IDU se le agrega el 19.74%, el valor del contrato 397 de 2001 sería de $96.394.391, que equivale a 311,96 smlmv.

En estas circunstancias la experiencia específica del proponente en construcción sería de 4893,59 smlmv…” [9] Dentro de las pruebas aparece que el señor Lázaro Andrés Trujillo Mosquera fue nombrado en el señalado cargo mediante Resolución no. 1526 del 12 de junio de 2001 (fl. 102 cdno 3), quien se posesionó el 19 de junio de 2001 (fl. 101 cdno no. 3) y le fue aceptada su renuncia el a partir del 3 de marzo de 2003 (fl. 100 cdno. no. 3). [10] Quien fue nombrado en dicho cargo mediante Resolución 1597 del 19 de junio 2001 y posesionado en la misma fecha (fls. 104 y 105 cdno. no. 3) y le fue aceptada la renuncia a partir del 9 de junio de 2003 en Resolución número 4588 del 4 de junio de 2003 (fl. 106 cdno. no. 3). [11] Conforme al nombramiento realizado el 2 de enero de 2003 a través de la Resolución número 02 (fl. 108 cdno. no. 1) y posesión del 7 de enero siguiente (fl. 107 cdno. no. 3).

Y a quien le fue aceptada la renuncia a partir del 1 de abril de 2004, mediante Resolución no. 430 del 25 de marzo de 2004 (fl. 106 cdno 1). [12] Quien fue nombrada mediante Resolución número 1558 del 14 de junio de 2001 (fl. 115 cdno. no. 3) y se posesionó el 19 de junio de ese año (fl. 114 cdno. no. 3). Le fue aceptada su renuncia a partir del 16 de febrero de 2003, mediante Resolución número 566 del 24 de enero de 2003 (fl. 113 cdno. no. 3). [13] Según nombramiento realizado mediante Resolución número 3 del 2 de enero de 2003 (fl. 118 cdno. no. 3) y posesión del 7 de enero de ese año (fl. 117 cdno. no. 3).

Se aceptó su renuncia a partir del 12 de abril de 2004, a través de Resolución número 4376 del 2 de abril de 2004 (fl. 116 cdno. no. 3). [14] Nombrada mediante Resolución número 1726 del 3 de julio de 2001 y posesionada el 16 de julio de ese año (fls. 121 y 122 cdno. no. 3). Fue aceptada su renuncia a partir del 1º de junio de 2004, a través de la Resolución número 6204 del 19 de mayo de 2004 (fl. 121 cdno. no. 3). [15] Según nombramiento realizado por Resolución número 213 del 1º de febrero de 2002 y acta de posesión de la misma fecha (fls. 135 y 136 cdno. no. 3). [16] Según nombramiento realizado mediante Resolución número 1921 del 30 de julio de 2001 (fl. 108 y 109 cdno. no. 3) y posesión del 1 de agosto de ese año (fl. 138 cdno. no. 3). [17] Según contrato de prestación de servicios profesionales número 105 del 5 de marzo de 2003, por el término de 12 meses (fls. 125 a 132 cdno. no. 3). [18] Según este contrato cuya fecha de celebración es posterior al de las evaluaciones, el objeto era el siguiente: “prestar sus servicios … en lo relacionado con el proceso de selección para el proyecto de Transmilenio el cual comprende; la elaboración del pliego de condiciones o términos de referencia, la evaluación técnica de las ofertas y la adjudicación del mismo.” (fls. 125 a 128 cdno. 3). [19] La razón de su rechazo fue al siguiente: “El integrante de la Unión Temporal SITT & Cía. S. en C.A. no cumple con lo establecido en el numeral 2.2.9. del párrafo 7 del pliego de condiciones” (fl. 63 cdno. no. 3). [20] En al reunión celebrada por el Comité Contractual del IDU el 13 de febrero de 2003, sobre el proponente Unión Temporal Nuevo Puente Peatonal se dijo: “Evaluación financiera: Analizado el Anexo 6, enviado con la propuesta y dentro del periodo de observaciones, se observa que las cifras financieras son idénticas, que el proponente solo incurrió en una inconsistencia en el mes de corte de la información, por lo tanto no se está adicionando, mejorando o complementando la propuesta, razón por la cual se habilita la misma” (fl. 53 cdno. no. 3).