73001-23-33-000-2017-00461-01 — Consejo de Estado

RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN / FACTORES SALARIALES / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL - Sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 Para dar respuesta al problema jurídico planteado, la Subsección aplicará la regla y subreglas jurisprudenciales fijadas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales.

La misma Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos “(…) a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”.

El actor no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicio, porque al ser beneficiario del régimen de transición, adquirió el estatus pensional al cumplir la edad y el tiempo de servicios previsto en la Ley 33 de 1985, y el monto de su pensión corresponde al 75% (tasa de remplazo) sobre un ingreso de liquidación IBL equivalente “al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

Con fundamento en lo anterior, la Sala precisa que la reliquidación de la pensión del actor, bajo el régimen de transición debe tener en cuenta el periodo previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y los factores sobre los que realizó los aportes o cotizaciones al sistema de pensiones. Razón por la cual no procede la reliquidación pensional tomando como ingreso base de liquidación la totalidad de los factores devengados en el último año de servicio.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 21 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 / DECRETO 1158 DE 1994 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B" Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., catorce (14) de octubre de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 73001-23-33-000-2017-00461-01(1237-19) Actor: LUIS ALBERTO RUIZ RODRÍGUEZ Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIA DE PENSIONES - COLPENSIONES Referencia: MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LEY 1437 DE 2011.

ASUNTO: RELIQUIDACIÓN PENSIONAL LEY 33 DE 1985 - APLICACIÓN DEL PRECEDENTE VINCULANTE - SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DE LA SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE 28 DE AGOSTO DE 2018[1] - EL IBL DEL ARTÍCULO 21 DE LA LEY 100 DE 1993 - RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. ASUNTO La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por la parte accionada y el Procurador 27 Judicial II Administrativo del Ministerio Público, contra la sentencia del 12 de julio de 2018, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Tolima accedió a las pretensiones de la demanda. l.

ANTECEDENTES Demanda Pretensiones El señor Luis Alberto Ruiz Rodríguez acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad de los siguientes actos administrativos contenidos en las Resoluciones SUB 6793 del 14 de marzo de 2017, SUB 122188 del 10 de julio de 2017 y DIR 12045 del 31 de julio de 2017, por las cuales Colpensiones le negó la reliquidación de la pensión de jubilación sin incluir la totalidad de factores salariales.

A título restablecimiento del derecho pidió que se reliquide la pensión de vejez con el 75% de la asignación del promedio mensual del salario devengado en el último año de servicio, con la inclusión de todos los factores salariales como lo son: el sueldo encargo, prima de diciembre, prima de junio, prima de vacaciones, bonificación por servicios, bonificación por recreación, bonificación quinquenal, prima de navidad, prima semestral, y cualquier otro factor que no haya sido tenido en cuenta; así como el pago de las mesadas adicionales y los demás reajustes previstos en la ley, desde la fecha en que adquirió el derecho.

Que se reconozcan y paguen las mesadas atrasadas, junto con los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993; la actualización de la condena de conformidad con lo previsto en el artículo 195 del CPACA con el reajuste del valor desde la fecha de exigibilidad hasta la ejecutoria del fallo definitivo; que a la sentencia favorable se le dé cumplimiento en los términos establecidos en los artículos 192, 193 y 195 del CPACA; y que se condene en costas a la entidad demandada.

Los hechos en que se fundamentan las pretensiones son los siguientes[2]: El señor Luis Alberto Ruiz Rodríguez nació el 14 de octubre de 1958; prestó sus servicios al extinto INCORA desde el 17 de septiembre de 1979 hasta el 30 de julio de 2013, en calidad de servidor público. Mediante Resolución GNR 141312 de 13 de mayo de 2016, Colpensiones le reconoció una pensión mensual vitalicia de vejez, a partir del 1 de septiembre de 2015, sin tener en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.

El día 19 de octubre de 2015 elevó solicitud de reliquidación pensión conforme a lo establecido en la Ley 33 de 1985, es decir, en cuantía del 75% de los factores salariales devengados en el último año de servicios. No obstante, la entidad por medio de la Resolución SUB 6793 de 14 de marzo de 2017, resuelve negar la solicitud. La anterior decisión fue confirmada mediante las Resoluciones SUB 122188 de 10 de julio de 2017 y DIR 12045 de 31 de julio de 2017, al resolver los recursos de reposición y apelación. Normas violadas y concepto de violación De la Constitución Política, los artículos, 1, 2, 4, 5, 13, 44, 48 y 53.

De la Ley 33 de 1985, el artículo 1. De la Ley 62 de 1985, el artículo 1. De la Ley 100 de 1993, el artículo 36. Al explicar el concepto de violación el accionante señaló que al ser beneficiario del régimen de transición le son aplicables, en su integridad, las disposiciones previstas en la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año. Agregó que, de acuerdo con la sentencia del 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado, el listado de los factores contenido en la Ley 62 de 1985 no es taxativo, sino que aquellos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios.

Contestación de la demanda Colpensiones se opuso a las pretensiones de la demanda[3]. Manifestó que la Corte Constitucional, en sentencia SU 230 de 2015, determinó el modo correcto de reliquidar las pensiones en virtud del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; según el cual, el ingreso base de liquidación no fue un aspecto de transición y, por tanto, son las reglas contenidas en el régimen general, las que deben aplicarse para establecer el monto pensional con independencia del régimen especial a que se pertenezca.

Propuso las excepciones que denominó inexistencia de la obligación y prescripción. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Tolima accedió a las pretensiones de la demanda. Declaró la nulidad de las Resoluciones No. SUB 6793 del 14 de marzo del 2017, No. SUB 122188 del 10 de julio de 2017 y la No. DIR 12045 del 31 de julio del 2017.

A título de restablecimiento del derecho, condenó a Colpensiones a reliquidar y pagar la pensión de jubilación del señor Luis Alberto Ruiz Rodríguez, tomando como base el 75% del promedio salarial devengado en el último año de servicio, del año 2002 a 2003, incluyendo todos y cada uno de los factores salariales devengados para dicho periodo, los cuales corresponden a: sueldo básico, sueldo encargo, la 1/60 parte del quinquenio y las 1/12 doceavas partes de la prima de junio, prima de diciembre, prima de vacaciones y bonificación por servicios prestados[4].

Destacó que el actor es beneficiario del régimen de transición porque para la fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, contaba con más de 15 años de servicios. Por ello, para el reconocimiento de su pensión, le es aplicable las reglas previstas en la Ley 33 de 1985. Anotó que, en principio el actor prestó sus servicios en una entidad privada y posteriormente, el 7 de septiembre de 1979 empezó a laborar al servicio del INCORA.

Por lo anterior, a la fecha en que entró en vigencia la Ley 33 de 1985, esto es, el 13 de febrero de 1985, no contaba con los 15 años de servicios que exigía la norma para ser beneficiario del régimen de transición previsto en dicha disposición. Precisó que al accionante le es aplicable en su integridad la Ley 33 de 1985 en virtud del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Consideró que para establecer la base de liquidación de la pensión no se puede aplicar el inciso 3 del artículo 36 de la ley 100, puesto que, se escinde de la ley y se desnaturaliza el régimen a aplicar. Frente a los factores salariales que han de tenerse en cuenta para liquidar la pensión de jubilación, el Tribunal se amparó en los parámetros establecidos por el Consejo de Estado, en sentencia del 4 de agosto de 2010, en el sentido de que es válido tener en cuenta no solo los factores salariales sobre los cuales se efectuó la deducción legal, sino todas aquellas sumas que habitual y periódicamente recibió el empleado como retribución de sus servicios.

Condenó en costas a la entidad demandada. El recurso de apelación La entidad accionada solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia con fundamento en lo siguiente[5]. Sostuvo que a los afiliados beneficiarios del régimen de transición pensional del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, le es aplicable del régimen anterior, en lo atinente a la edad, tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión de vejez, elemento último que debe ser entendido únicamente respecto del porcentaje de la pensión, pues para el ingreso base de liquidación se acude al artículo 21 o el inciso 3° del artículo 36 de aquella ley, según el caso.

Insistió que la Sentencia SU-230 de 2015, proferida por la Sala Plena de la Corte Constitucional, en aras de dilucidar las múltiples controversias suscitadas en torno al tema, logró determinar que el ingreso base de liquidación no es un aspecto sometido a transición; por tanto, se aplican las reglas contenidas en el régimen general. Refirió que la solicitud del accionante fue presentada el 5 de febrero de 2016, con posterioridad a la jurisprudencia de la Corte Constitucional en mención, vigente desde el 29 de abril de 2015; por tal motivo resulta vinculante para el caso en concreto.

Señaló que la información de los factores salariales devengados por la parte actora, y respecto de los cuales cotizó no reposa en el fondo pensional, toda vez que, al momento de efectuarse la correspondiente cotización al sistema, aquellos no son discriminados, pagándose una única suma mensual por concepto de cada afiliado; encontrándose dicha información en poder de los empleadores.

“Por lo anterior, la entidad acostumbra a solicitar a sus afiliados que alleguen un certificado laboral en el cual consten la totalidad de los factores salariales devengados en el último año laborado, motivo por el cual, en caso de no ser atendido dicho requerimiento, el fondo se verá en la obligación de efectuar la liquidación de la mesada pensional con la información que reposa en el expediente administrativo del respectivo afiliado”.

Advirtió que la liquidación de las pensiones de regímenes especiales no puede incluir todos los factores salariales, en tanto solo deben incorporarse aquellos que sean directamente remunerativos del servicio sobre los cuales los beneficiarios hayan realizado los correspondientes aportes, en consonancia con la sentencia SU-395 de 2017 de la Corte Constitucional.

El Ministerio Público presentó recurso de apelación exponiendo lo siguiente[6]. Adujo que la norma de transición de la cual es beneficiario el demandante no es la Ley 33 de 1985 sino la Ley 71 de 1988, pues el demandante nació el 14 de octubre de 1958 e ingresó a laborar desde el 17 de septiembre de 1979 hasta el 30 de julio de 2003, en calidad de servidor público del INCORA.

De modo que, el actor “para el 1 de abril de 1994 tenía 35,46 años de edad y 14,67 años de servicios; con lo cual no cumpliría con ninguno de los requisitos para ser beneficiario del régimen de transición”. Sin embargo, aclaró que si cumple los 15 años de servicios si se suma el tiempo laborado con anterioridad, en una entidad privada. Agregó que en caso de concluirse que al demandante se le debe aplicar la Ley 33 de 1985, por haber laborado por más de 20 años al servicio de una entidad pública, la decisión de ordenar la integración del IBL con todos los factores salariales devengados por el demandante durante el último año de servicios al INCORA, es contraria a derecho.

En tanto, el régimen de transición conserva de la norma anterior la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. Mientras que, los factores y demás elementos para establecer el IBL, son los establecidos en la Ley 100 de 1993. Alegatos de conclusión La parte demandante afirmó que le son aplicables las disposiciones previstas en la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año, los cuales establecen 20 años de servicios continuos o discontinuos y 55 años de edad; requisitos que el demandante cumple a cabalidad, teniendo en cuenta que el 14 de octubre de 2013 cumplió la edad requerida y el 17 de septiembre de 1999 el tiempo de servicio[7].

La parte demandada reiteró lo expuesto en el recurso de apelación. Añadió que con la reciente sentencia de unificación jurisprudencial emitida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, se dejaron atrás las dicotomías que por muchos años se tuvo con la Corte Constitucional respecto de determinar que el IBL no fue un aspecto sometido a transición.[8].

El Ministerio Público no guardó silencio. II. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. Problema jurídico En los términos de los recursos de apelación presentados por la entidad accionada y el Ministerio Público, corresponde a la Sala determinar si revoca el fallo de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda.

Para el efecto se analizará si el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación del actor, reconocida conforme la Ley 33 de 1985, incluye la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, o si por el contrario se rige por los artículos 36 y 21 de la Ley 100 de 1993. Lo probado en el proceso El señor Luis Alberto Ruiz Rodríguez nació el 14 de octubre de 1958[9].

La Administradora Colombiana de Pensiones, mediante la Resolución GNR 141312 del 13 de mayo de 2016[10], reconoció al actor una pensión mensual de vejez en cuantía de $1.712.597 efectiva a partir del 1 de septiembre de 2015. Para lo cual se tuvo en cuenta lo siguiente: 1. El interesado acredita un total de 11.564 días laborados, correspondientes a 1652 semanas. 2.

Nació el 14 de octubre de 1958. 3. Le es aplicable el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 por remisión del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 4. Que para obtener el ingreso base de liquidación de la presente prestación, se toman los factores salariales establecidos en el artículo 1 del Decreto 1158 del 3 de junio de 1994, de conformidad por la Circular 01 de 2012. 5.

De acuerdo con la Sentencia SU-230 del 29 de abril de 2015 proferida por la Corte Constitucional, Colpensiones expidió la circular No. 16. de 2015, donde se determinó la definición y entendimiento del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en el entendido que el ingreso base de liquidación no fue un aspecto sometido al régimen de transición. Además, los únicos factores salariales que se deberán tener en cuenta al momento de determinar el ingreso base de liquidación serán los contemplados en el Decreto 1158 de 1994, siempre y cuando sobre los mismos se hubieren efectuado los aportes al Sistema General de Pensiones.

Criterio aplicable a todos los servidores públicos, independientemente del régimen pensional que resulte aplicable en su condición de beneficiarios del régimen de transición. 6. Se procedió a realizar la liquidación de la prestación reconocida, la cual se resumen de la siguiente manera: IBL: 2,283,463 x 75.00 = $1.712.597 (a 2015). 7.

Para el análisis de la pensión reconocida se tomó en cuenta que el peticionario cumple los requisitos para los siguientes tipos de pensión, siendo aplicada por favorabilidad la siguiente: |Nombre |Fecha |Fecha |Valor |%IBL |Valor | | |Status |Efectividad|IBL 1 | |Pensión | | | | |(Mejor | |Mensual | | | | |IBL) | | | |20 años de |14 de |1 de |2,283,46|75.00|1,828,54| |servicios al|octubre de|septiembre |3 | |0 | |Estado y 55 |2013 |de 2015 | | |(2016) | |años de edad| | | | | | |(Transición | | | | | | |frente a Ley| | | | | | |33) | | | | | | 8.

Teniendo en cuenta los tiempos cotizados a otras cajas y en virtud de lo señalado en la Circular Interna No. 17 del 6 de agosto de 2015, que modifica la Circular Interna No. 10 del 15 de mayo de 2014, se define el mecanismo de financiación de la pensión y se procederá con la liquidación y cobro a las entidades que corresponda. 9. Son disposiciones aplicables: Ley 100 de 1993, Ley 33 de 1985, Acto Legislativo 01 de 2005 y CPACA.

La Resolución SUB 6793 del 14 de marzo de 2017 (acto demandado)[11] negó una solicitud de reliquidación pensional, por considerar que no es procedente la tomar el último año de servicio, pues lo que quiso el legislador al expedir la Ley 100 de 1992, fue impedir que el Ingreso Base de Liquidación de los regímenes anteriores tuviera efecto ultractivos.

Se procedió a realizar el estudio de la reliquidación, considerando lo siguiente: 1. El interesado acredita un total de 11.589 días laborados, correspondientes a 1655 semanas. 2. Nació el 14 de octubre de 1958 y actualmente cuenta con 58 años de edad. 3. Que el peticionario cumple los requisitos para los siguientes tipos de pensión: |Nombre |Fecha |Fecha |Valor|Valor |%IBL |Valor | | |Status |Efectivida|IBL 1|IBL 2 | |Pensión | | | |d | | | |Mensual | |20 años |14 de |1 de |2,009|1,599,34|75.00 |1,701,668| |de |octubre |septiembre|,481 |1 | | | |servicios|de 2013 |de 2015 | | | | | |al Estado| | | | | | | |y 55 años| | | | | | | |de edad | | | | | | | |(Transici| | | | | | | |ón frente| | | | | | | |a Ley 33)| | | | | | | Además, la entidad indicó que teniendo en cuenta que acredita más de 1250 semanas, la presente reliquidación se efectuó teniendo en cuenta toda la vida aboral (IBL2) y los últimos 10 años (IBL1), siéndole más favorable el IBL 1, al cual se le aplicó una tasa de reemplazo del 75%.

Así las cosas, la entidad ultimó que “una vez realizado el estudio de la solicitud de reliquidación, se establece que no se generaron valores a favor del pensionado, toda vez que la mesada pensional actual, corresponde a la suma de $1.933.681 y con la presente liquidación disminuiría a $1.701.688. Así las cosas, teniendo cuenta que no existen motivos de hecho o derecho que permitan generar retroactivo alguno o incrementar la mesada pensional, se niega la solicitud de reliquidación”.

La Resolución SUB 122188 del 10 de julio de 2017 (acto demandado)[12], resolvió un recurso de reposición, confirmando en todas y cada una de sus partes la anterior resolución. Procedió a realizar un nuevo estudio de la liquidación de la prestación, teniendo en cuenta para la liquidación de la prestación en los años de 2009 al 2011, solo lo tiempos cotizados como empleado público con la Universidad del Tolima, el cual se resume de la siguiente manera: IBL: 2.009.760,481 X 75.00 = $1.507.111.

Indicó que en ese orden de ideas el asegurado tiene derecho a una pensión de vejez por valor de $1.701.668 y no de $1.933.681 valor que se le paga en la actualidad. Lo anteriormente expuesto fue confirmado a través de la Resolución DIR 12045 de 31 de julio de 2017 (acto demandado)[13], que resolvió un recurso de apelación. Solución del caso concreto En el asunto bajo análisis, la entidad accionada reconoció y liquidó la pensión vitalicia de vejez aplicando la Ley 33 de 1985, en cuando al ingreso base de liquidación acudió a la Ley 100 de 1993 y a los factores salariales del Decreto 1158 de 1994.

El accionante solicita la nulidad de los actos administrativos que le negaron la reliquidación de la pensión, para que sea calculada con todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio. El Tribunal de instancia accedió a las pretensiones de la demanda. En este sentido, anuló los actos demandados y ordenó la reliquidación de la pensión, en cuantía del 75% del promedio mensual de los factores salariales devengados en el último año de servicio comprendido entre 2002 a 2003, incluyendo el sueldo básico, sueldo encargo, la 1/60 parte del quinquenio y las 1/12 doceavas partes de la prima de junio, prima de diciembre, prima de vacaciones y bonificación por servicios prestados, en las proporciones establecidos en la ley.

Inconforme con esta decisión, la entidad demandada y el Procurador 27 judicial administrativo solicitan que se revoque la decisión de primera instancia, porque acorde con la jurisprudencia reiterada de la Corte Constitucional, el ingreso base de liquidación no es un aspecto sometido a la transición de la Ley 100 de 1993, la cual solo comprende de la norma anterior, la edad, tiempo de servicios y el monto (tasa de reemplazo).

Para dar respuesta al problema jurídico planteado, la Subsección aplicará la regla y subreglas jurisprudenciales fijadas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales[14].

La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fue la siguiente: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”.

La razón jurídica que sustenta la regla de interpretación y aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios del régimen de transición, es la siguiente: “(…) 85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.

(…) el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.

Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas.

(…) 91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables.

(…)”. En cuanto a las subreglas: la primera se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: “- Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.” La segunda determina “que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”.

Esta subregla se justifica, así: “99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.

De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”.

De acuerdo con las reglas del precedente, el IBL para quienes están en transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. Estas personas se pensionan con los requisitos de “edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”.

La tesis que plantea esta Sala para dar respuesta al problema jurídico en el caso concreto es la siguiente: El señor Luis Alberto Ruiz Rodríguez no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicio, porque al ser beneficiario del régimen de transición, adquirió el estatus pensional al cumplir la edad y el tiempo de servicios previsto en la Ley 33 de 1985, y el monto de su pensión corresponde al 75% (tasa de remplazo) sobre un ingreso de liquidación IBL equivalente “al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”[15].

Razón por la cual no procede la reliquidación pensional tomando como ingreso base de liquidación la totalidad de los factores devengados en el último año de servicio. Ahora bien, frente a lo expuesto por el Procurador Judicial en el recurso de apelación, debe decirse que prima facie que en el presente caso no es materia de litigio que el accionante es beneficiario del régimen de transición. En todo caso, se precisa que el legislador previó un régimen de transición con el propósito de proteger las expectativas legítimas que tenían los trabajadores afiliados al régimen de prima media que al momento de entrar en vigencia el sistema general de pensiones, es decir, el 1° de abril de 1994 en el ámbito nacional o el 30 de junio de 1995 en el orden territorial, estaban próximos a adquirir su derecho a la pensión de jubilación. En virtud de dicho régimen, aquellos pueden hacer efectivo su derecho a la pensión de jubilación, conforme con los requisitos previstos en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, ante la creación de un nuevo ordenamiento que exige mayores cargas para acceder a tal prestación. El legislador creó el régimen de transición a favor de tres categorías de trabajadores, como lo indicó en el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que establece: 1.- Los hombres que tuvieran más de cuarenta años 2.- Las mujeres mayores de treinta y cinco años 3.- Los hombres y mujeres que, independientemente de su edad, tuvieran más de quince años de servicios cotizados Estos requisitos se deben cumplir al momento de entrar en vigencia el sistema general de pensiones (1° de abril de 1994, para el nivel nacional; para el orden territorial, el 30 de junio de 1995) y, son disyuntivos, por lo que basta con que en cabeza de una persona se configure alguna de las premisas anteriormente descritas para que frente al Estado Social de Derecho aquel ostente un derecho adquirido al régimen de transición[16].

Ahora bien, el legislador no estableció que los 15 años de servicios para ser beneficiario del régimen de transición deben ser exclusivamente prestados al servicio público o privado. Se resalta que los 15 años de servicios son un requisito habilitante que permite al trabajador preservar el régimen anterior aplicable en virtud de la transición, al cual se encontraba afiliado antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

Aunque, ciertamente en algunos casos, el pensionado puede ser beneficiario de varias normas anteriores, en esta hipótesis puede escoger la más favorable. Nótese entonces que el actor prestó sus servicios al extinto INCORA desde el 17 de septiembre de 1979, en calidad de servidor público, y antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tuvo vinculaciones en el sector privado.

Al cumplir el requisito de 15 años de servicios cotizados antes de la entrada en rigor del Sistema General de Pensiones de la citada ley es beneficiario de la transición y se puede pensionar con su norma anterior, siendo más favorable para su caso la Ley 33 de 1995 que la Ley 71 de 1988, toda vez que adquirió el estatus pensional a la edad de 55 años.

Es menester hacer énfasis en que a la fecha de entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, 25 de julio de 2005, el actor acreditó 750 semanas cotizadas, por ello contaba con la posibilidad de acreditar los requisitos de su régimen anterior para pensionarse, hasta el 31 de diciembre de 2014. Como en efecto aconteció pues cumplió su estatus pensional 14 de octubre de 2013, por lo que no pierde el régimen de transición y conserva el derecho a pensionarse bajo la Ley 33 de 1985.

Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Teniendo en cuenta que en el trámite de esta instancia no se observa que se hayan causado, esta Sala no condenará en costas.

DECISIÓN Bajo estas consideraciones se debe revocar el fallo apelado, proferido por el Tribunal Administrativo del Tolima, para en su lugar negar las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA REVOCAR la sentencia de primera instancia, proferida el 12 de julio de 2018, por el Tribunal Administrativo del Tolima, que accedió a la pretensión de reliquidación de la pensión. En su lugar: PRIMERO.- NEGAR las pretensiones de la demanda, de conformidad con la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- Sin condena en costas en las dos instancias TERCERO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen una vez ejecutoriada esta providencia.

CUARTO: Por secretaria atiéndase la solicitud de copias de las piezas procesales presentada por el Juzgado Doce Administrativo de Ibagué visible a índices 19 y 20 del aplicativo Samai. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) CARMELO PERDOMO CUÉTER SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr. ----------------------- [1] Expediente: 52001-23-33-000-2012-00143-01.

Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. Demandado: Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. en Liquidación [2] Folios 75-84. [3] Folios 106-115. [4] Folios 157-164. [5] Folios 173-176. [6] Folios 177-183. [7] Folios 217-222. [8] Folios 227-236.. [9] Según consta en la Resolución GNR 141312 del 13 de mayo de 2016, que le reconoció la pensión mensual al actor. [10] Folios 13-16. [11] Folios 30-34. [12] Folios 59-62. [13] Folios 64-68. [14] La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: “[…] sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales.

Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones […]”. [15] Se le aplica el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 porque a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho. [16] Sentencia SU-062 del 3 de febrero de 2010.