DIPUTADOS - Régimen salarial y prestacional / RÉGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL DE LOS DIPUTADOS - La Ley 1871 de 2017 estableció el régimen de remuneración, prestacional y seguridad social / CESANTÍAS - Se liquidaron de acuerdo a la norma aplicable / SANCIÓN MORATORIA - No procede Por mandato del artículo 29 de la Ley 617 de 2000 el régimen pensional y asistencial está comprendido en la Ley 100 de 1993 que regula la seguridad social, sin embargo, ha de tenerse en cuenta que en materia pensional se deben mantener las disposiciones anteriores, en virtud del régimen de transición si a ello hubiere lugar.

Lo anterior, por cuanto las normas citadas no resultan contrarias a la Constitución y no han sido derogadas ni declaradas inexequibles. Solo a partir del momento en que entró a regir la Ley 1871 de 2017, se estableció el régimen de remuneración, prestacional y seguridad social de los miembros de las asambleas departamentales; por lo cual, además de las cesantías e intereses a las cesantías, tienen derecho al reconocimiento y pago de vacaciones, prima de vacaciones, capacitación, y gastos de viaje.

Como quiera que las cesantías se liquidaron conforme a la ley, permite concluir que no son procedentes las pretensiones de reliquidación de las cesantías, ni el reconocimiento de los intereses de las mismas, ni la sanción moratoria, por la no inclusión de dichos factores salariales; ya que a partir de la Ley 1871 de 2017, se estableció el régimen de remuneración, prestacional y seguridad social de los miembros de las asambleas departamentales.

FUENTE FORMAL: LEY 617 DE 2000 - ARTÍCULO 29 / LEY 1871 DE 2017 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B" Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., dieciséis (16) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 73001-23-33-000-2016-00109-01(1969-17) Actor: JUAN CARLOS MENDOZA RAYO Demandado: DEPARTAMENTO DEL TOLIMA Y ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DEL TOLIMA Referencia: MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LEY 1437 DE 2011.

ASUNTO: RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS DIPUTADOS, PRIMAS DE VACACIONES Y DE SERVICIOS. La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por las partes, demandante y demandada, contra la sentencia de 10 de marzo de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, mediante la cual se accedió a la reliquidación de las cesantías teniendo en cuenta la asignación básica y 1/12 parte de la prima de navidad, 1/12 de la prima de servicios y prima de vacaciones, negó la sanción moratoria por el pago tardío de la reliquidación de las cesantías con dichos factores y condenó en costas a la demandada.

I.

ANTECEDENTES 1. La demanda El señor Juan Carlos Mendoza Rayo, a través de apoderado y ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho del artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Código Contencioso Administrativo, presentó demanda contra el Departamento y Asamblea del Tolima, solicitó la nulidad del siguiente acto administrativo: La nulidad de la Resolución Nº 031 de 17 de marzo de 2014 expedida por la Asamblea del Departamento de Tolima, por medio de la cual se negó la petición de reconocimiento de reliquidación de las prestaciones sociales.

A título de restablecimiento del derecho pretende lo siguiente: Que se cancele la diferencia dejada de percibir en las cesantías, por la no inclusión de las doceavas partes de los emolumentos salariales, para los años 2010 y 2011. El reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de la reliquidación de las cesantías por los años 2010 y 2011, establecida en la Ley 50 de 1990.

Que la sentencia se cumpla en los términos del artículo 192 de la Ley 1437 de 2011. 1.2. Los hechos Los hechos sobre los cuales se fundamentan las pretensiones se resumen así[1]: Manifestó el actor que fue elegido Diputado para la Asamblea del Departamento de Tolima, por los períodos 2008 a 2011, y tomó posesión del cargo el 1 de enero de 2008.

Informó que al liquidarse las cesantías, solo liquidó con la remuneración mensual y la 1/12 de la prima de navidad, no se le tuvo en cuenta los factores salariales prima de vacaciones y de servicios. Señaló que los valores consignados por la Asamblea departamental en la liquidación de las cesantías para los años 2010 y 2011, fue inferior a la que debió realizarse conforme a la ley.

Indicó que solicitó a la Asamblea departamental y al departamento del Tolima, el reconocimiento y pago de la reliquidación de las cesantías y el pago de la sanción moratoria, por el pago tardío de aquellas de conformidad con el artículo 99 de la ley 50 de 1990. La Asamblea departamental dio respuesta a la solicitud mediante la Resolución No 031 del 17 de marzo de 2014, lo cual negó lo pretendido. 1.3.

Normas violadas y concepto de la violación En la demanda se citó como norma vulnerada la siguiente: artículo 99 de la Ley 50 de 1990. Manifestó como concepto de violación que la demandada liquidó las cesantías por los años 2010 y 2011, mientras se desempeñó como Diputado de la Asamblea Departamental del Tolima, incluyendo la asignación básica y la doceava parte de la prima de navidad, esto es, sin incluir los demás factores salariales percibidos durante dicho periodo, lo que arroja una diferencia entre lo pagado y lo que se debido pagar, hecho que configura la sanción moratoria prevista en la norma. 2.

Contestación de la demanda Departamento del Tolima - Asamblea departamental del Tolima Manifestó el apoderado de la entidad que se opone a las pretensiones de la demanda, teniendo en cuenta que no se ha vulnerado los derechos al accionante y que el acto administrativo goza de presunción de legalidad, por cuanto no le asiste derecho, ya que por mandato constitucional y prohibición legal, los diputados no perciben prima de vacaciones, prima de servicios, vacaciones[2].

Indicó que la Asamblea departamental no es una entidad autónoma e independiente del departamento, no goza de personería jurídica para actuar y solo tiene autonomía presupuestal para ordenar el gasto en desarrollo de las apropiaciones incorporadas, por lo cual el prepuesto del gasto hace parte del presupuesto departamental. Señaló que “(…) por mandato constitucional (art. 299 C.N.) LOS DIPUTADOS TIENEN LA CALIDAD de servidores públicos y no de empleados públicos y gozan de las prestaciones sociales reconocidas a los demás empleados en el artículo 17 de la ley 6 de 1945”;

Así las cosas “(…) cual se considera que no tienen derecho al reconocimiento y pago de vacaciones, prima de servicios, prima de vacaciones, por no existir sustento normativo que justifique su pago (…)”. Dijo respecto del accionante lo siguiente: que pese a tener pleno conocimiento de su situación laboral y prestacional, nunca peticionó, solicitó, reclamó o puso en conocimiento de la presidencia de la Asamblea Departamental y de la oficina financiera y de presupuesto.

La correspondiente liquidación de los valores cancelados por cesantías durante los periodos de causación y los aquí demandados es decir, pese a tener conocimiento de que los recursos de la asamblea departamental de materializa mediante apropiaciones, las cuales fueron giradas en su totalidad por el Departamento del Tolima, en cumplimiento estricto y en el mono (SIC) establecido por la ley, es decir nunca la Asamblea Departamental del Tolima, por intermedio de su presidente, de la oficina financiera y de presupuesto, ni del aquí demandante solicitar las apropiaciones presupuestales pertinentes y necesarias tendientes a cubrir el valor de las cesantías reclamadas.

De lo anterior se colige, que el Departamento del Tolima, giró los recursos determinados en la ley y los solicitados, por ende por mal podría endilgarse ahora el incumplimiento de lo establecido en el artículo 90 de la ley 50 de 1990, máxime que la obligación primaria corresponde es a la Asamblea Departamental, a tal punto que solo hasta el año 2013, manifiestan su vulneración de los derechos laborados reclamados por vía judicial, aseveración que sin el hecho de realizar prejuzgamientos, constituirían o evidenciarían que el aquí demandante constituyo la mora pretendida en su propia culpa o dejación y descuido de la reclamación y/o iniciación de todas las gestiones administrativas y presupuestales, para la satisfacción de las mismas, configurándose el principio UNIVERSAL “NEMO AUDITUR PROPIAM TURPITUDINEM ALLEGANS - nadie puede alegar su propia culpa.” Formuló las excepciones de i) falta de integración del litis consorcio necesario; ii) falta de causa jurídica o legal para pretender la nulidad del acto administrativo acusado; iii) falta de vicio en los actos administrativos que se acusan; iv) interpretación errónea de la norma cuya aplicación se depreca; v) cobro de lo no debido; vi) inexistencia de la obligación demandada; vii) aplicación del principio universal que dice que nadie puede alegar su propia culpa en beneficio propio; viii) inexistencia del nexo causal; ix) buena fe; x) prescripción y la genérica.

La Asamblea Departamental del Tolima presentó escrito de contestación la demanda, pero al surtirse la audiencia inicial, el Tribunal no la tuvo en cuenta porque dicha Corporación no tiene personería jurídica para actuar, así que solo se trabo la Litis con el Departamento del Tolima. 3. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Tolima accedió a las pretensiones y declaró la nulidad del acto acusado que negó la reliquidación de las cesantías por los años 2010 y 2011, con la inclusión de nuevos factores; y como restablecimiento del derecho condenó al Departamento del Tolima - Asamblea Departamental a reliquidar las cesantías correspondientes a los mencionados años, teniendo en cuenta 1/12 parte de la prima de navidad, 1/12 parte de la prima de servicio y prima de vacaciones, de acuerdo a la sentencia del 7 de julio de 2013 del Consejo de Estado, que estudió un caso similar donde se accedió igualmente a las pretensiones[3].

Señaló que en la Ley 6 de 1945 y sus modificaciones, establece las prestaciones para el empleado, entre esas el auxilio de cesantías el cual se liquida a razón de un mes de sueldo por cada año de servicio, con el promedio de lo devengado las primas, bonificaciones, vacaciones, gastos de representación, de conformidad con lo previsto en el artículo 1 del Decreto 2567 de 1946.

Manifestó el A quo que no hay lugar a la sanción moratoria del numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por cuanto el pago de las cesantías fue realizado dentro del término establecido, es decir fueron consignadas antes del 15 de febrero de cada año. Además, lo relacionado con los factores constituye una situación accesoria que debe ser estudiada por el juez, al momento que exista un pronunciamiento que reconozca el derecho, se podrá hacer exigible la sanción. Condenó en costas a la entidad demandada, de acuerdo a lo previsto en el artículo 188 del CPACA, siempre y cuando se demuestre que se causaron y en la medida de su comprobación, equivalente a un smlmv por concepto de agencias en derecho, además la liquidación de los gastos procesales. 4.

La apelación Parte demandante El apoderado de la parte actora presenta recurso de apelación por la inconformidad con la decisión y solicita se revoque parcialmente la sentencia y se acceda a la totalidad de las pretensiones, puesto que la indemnización solicitada se hacía por la no inclusión de las doceavas partes de la prima de servicios y navidad, en la liquidación de las cesantías con fundamento de la Ley 50 de 1990, es decir por una indebida liquidación de las cesantías, y no como lo estudio el Tribunal, por el pago tardío de las mismas.

Señaló jurisprudencia del Consejo de Estado, como soporte de los argumentos expuestos, los cuales hacen referencia que a que se condenado a la entidad demandada por la omisión en la inclusión de los factores de salario en la liquidación de las cesantías de los diputados, por lo cual desconoce el marco normativo de la Ley 65 de 1946 y Decreto 2567 del mismo año, el cual es aplicable al presente caso.

Parte demandada Advirtió que no comparte la decisión del juez de instancia en cuanto a reliquidar las cesantías incluyendo factores salariales de prima de navidad, prima de servicios y vacaciones, ya que el reconocimiento de dichos factores por parte de la Asamblea Departamental es ilegal, pues no tenía la facultad para hacerlo. Alegó que, de acuerdo con el artículo 299 de la Constitución y artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, los diputados tienen calidad de servidores públicos y, no de empleados públicos, tienen derecho a percibir auxilio de cesantías, intereses a las cesantías y prima de navidad.

Reitera que no existe sustento normativo que justifique el pago de factores como las vacaciones, prima de vacaciones y prima de servicios, porque la competencia para fijar el régimen salarial y prestacional, es del Congreso de la República, que hasta la fecha no ha expedido norma específica que fije el régimen salarial y prestacional para los diputados, vació normativo que se ha llenado con la interpretación de los artículos 99 de la Ley 50 de 1990 y 28 de la ley 617 de 2000, de la cual se desprende que solo hace referencia a la remuneración salarial tasada, razón por lo cual se considera que cada emolumento diferente es ilegal, por carecer de fundamento jurídico y legal. 5.

Alegatos de conclusión. Por medio de providencia de fecha 22 de agosto de 2017, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión, no obstante, el Ministerio Público guardó silencio. Parte demandante No se pronunció en esta etapa procesal, según constancia secretarial a folio 428. Parte demandada Reiteró los argumentos de la contestación de la demanda y del recurso de apelación, referentes que no se puede reconocer prestaciones sin respaldo legal o equiparar a los Diputados con otros funcionarios para beneficiarlos, ya que existen consideraciones del orden fiscal que no dan posibilidad al reconocimiento.

Asamblea departamental del Tolima Presentó escrito a folio 419 a 427, el cual no se tendrá en cuenta, ya que la Asamblea no tiene personería jurídica y está representada por el Departamento del Tolima. II. CONSIDERACIONES Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 1.

El Problema Jurídico En el presente caso, el problema jurídico se circunscribe a establecer si las cesantías del demandante, por los años 2010 y 2011, se deben liquidar con la inclusión de los factores denominados prima de servicio y prima de vacaciones; y, si se debe reconocer y pagar la indemnización moratoria. Para la resolución del problema jurídico que se ha planteado, la Sala desarrollará la siguiente metodología: (i) en primer lugar se analizará el régimen salarial y prestacional de los diputados y;

(ii) el caso concreto. 2. Marco normativo 2.1. Régimen prestacional de los diputados El régimen prestacional de los diputados se reguló el artículo 7º de la Ley 48 de 1962[4], dispuso que “los miembros del congreso y de las asambleas departamentales, gozarán de las mismas prestaciones e indemnizaciones sociales consagradas para los servidores públicos en la ley 6 de 1945 y demás disposiciones que la adicionen o reformen”; así las cosas, el artículo 17 de la norma citada determina, cuáles son aquellos prestaciones de los cuales son beneficiarios: “ARTÍCULO 17.

Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: a) Auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio. Para la liquidación de este auxilio solamente se tendrá en cuenta el tiempo de servicios prestados con posterioridad al 1 de enero de 1942. b) Pensión vitalicia de jubilación, cuando el empleado u obrero haya llegado o llegue a cincuenta (50) años de edad, después de veinte (20) años de servicio continuo o discontinuo, equivalente a las dos terceras partes del promedio de sueldos o jornales devengados, sin bajar de treinta pesos ($30) ni exceder de doscientos pesos ($200) en cada mes.

La pensión de jubilación excluye el auxilio de cesantía, menos en cuanto a los anticipos, liquidaciones parciales o préstamos que se le hayan hecho lícitamente al trabajador, cuya cuantía se ira deduciendo de la pensión de jubilación en cuotas que no excedan del 20% de cada pensión. c) Pensión de invalidez al empleado u obrero que haya perdido su capacidad de trabajo para toda ocupación u oficio, mientras dure la incapacidad, equivalente a la totalidad del último sueldo o salario devengado, sin bajar de cincuenta pesos ($50) ni exceder de doscientos pesos ($200).

La pensión de invalidez excluye la cesantía y la pensión de jubilación. d) Seguro por muerte del empleado u obrero, equivalente a la cesantía que le hubiere correspondido y que se pagará a sus beneficiarios o herederos. e) Auxilio por enfermedad no profesional contraída por el empleado u obrero en desempeño de sus funciones, hasta por ciento ochenta (180) días de incapacidad comprobada para trabajar, así: las dos terceras partes del sueldo o jornal durante los primeros (90) días, y la mitad por el tiempo restante. f) Asistencia médica, farmacéutica, quirúrgica y hospitalaria en los casos a que haya lugar, sin pasar de seis (6) meses. g) Los gastos indispensables del entierro del empleado u obrero PARÁGRAFO.- Los empleados que hayan prestado sus servicios al Congreso durante veinte legislaturas continúas o discontinuas, tendrán derecho a todas las prestaciones sociales contenidas en este artículo.” De igual forma, el Decreto Ley 1222 de 1986[5] dispuso que los integrantes de las Asambleas Departamentales gozaran de las mismas prestaciones e indemnizaciones sociales consagradas para los servidores públicos en la Ley 6ª de 1945 y demás disposiciones que la adicionen o reformen.

Por su parte, la Constitución Política de 1991, en el artículo 299 que fue modificado el Acto Legislativo 1 de 1996[6], por el cual se eliminó el pago de honorarios a favor de los diputados, se creó un régimen laboral, se estableció remuneración durante las sesiones correspondientes, así: “ARTÍCULO 299. En cada Departamento habrá una Corporación Administrativa de elección popular que se denominará Asamblea Departamental, la cual estará integrada por no menos de once miembros ni más de treinta y uno. Dicha corporación gozará de autonomía administrativa y presupuesto propio.

El régimen dé inhabilidades e incompatibilidades de los diputados será fijado por la Ley. No podrá ser menos estricto que el señalado para los congresistas en lo que corresponda. El período de los diputados será de tres (3) años y tendrán la calidad de servidores públicos (…). Los miembros de la Asamblea Departamental tendrán derecho a una remuneración durante las sesiones correspondientes y estarán amparados por un régimen de prestaciones y seguridad social, en los términos que fije la Ley.

“(Subrayas fuera de texto original) En este sentido, por mandato del artículo 29 de la Ley 617 de 2000 el régimen pensional y asistencial está comprendido en la Ley 100 de 1993 que regula la seguridad social, sin embargo, ha de tenerse en cuenta que en materia pensional se deben mantener las disposiciones anteriores, en virtud del régimen de transición si a ello hubiere lugar.

Lo anterior, por cuanto las normas citadas no resultan contrarias a la Constitución y no han sido derogadas ni declaradas inexequibles. Al respecto el H. Consejo de Estado[7] sostuvo: «[…] La doctrina transcrita permite afirmar que las normas a las cuales se refiere la providencia reseñada, han tenido por objeto reorganizar la estructura de la administración pública del orden nacional y establecer el régimen salarial y prestacional de los empleados y trabajadores oficiales de dicho orden, razón por la cual, se reitera, se redujo el campo de aplicación de la ley 6a. de 1945 a los empleados del orden territorial, y por expresa remisión de los artículos 7o. de la ley 48 de 1962 y 56 del decreto 1222 de 1986, los miembros de las asambleas departamentales disfrutan de las prestaciones sociales consagradas en el artículo 17 de la mencionada ley 6a.

En conclusión, hasta tanto el legislador se pronuncie, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 299 de la Constitución Nacional el régimen prestacional de los diputados es el establecido en la ley 6a. de 1945, con las modificaciones introducidas en materia de seguridad social por la ley 100 de 1993, que es ley derogatoria de los regímenes generales y especiales de pensiones, razón por la cual en esta materia la ley 6a. sólo es aplicable a los diputados en los términos del régimen de transición o sea del artículo 36 de la ley.

Asimismo, no puede olvidarse que con respecto a las cesantías del orden territorial la mencionada ley 6ª fue modificada por las leyes 344 de 1996 y 362 de 1997. […]» En igual sentido, se ha pronunciado la Corte Constitucional[8] al señalar que si bien a partir de la reforma constitucional de 1996, la competencia para fijar el régimen prestacional de los miembros de las Asambleas Departamentales era exclusiva del legislador, se debía tener en cuenta que mientras el Congreso de la República no profiriera una nueva ley en la materia, debía entenderse que el régimen prestacional de los diputados era el recogido en la Ley 6ª de 1945, con las modificaciones introducidas por las Leyes 100 de 1993, 344 de 1996 y 362 de 1997.

Ahora bien, recientemente, la Ley 1871 de 2017 se fijó el régimen de remuneración, prestacional y seguridad social de los miembros de las asambleas departamentales, en el que se señaló lo siguiente: “ARTÍCULO 3. Régimen prestacional de los diputados. El servidor público que ejerza como diputado tendrá derecho a seguro de vida con cargo a la sección presupuestal del sector central del Departamento y a percibir las siguientes prestaciones: 1.

Auxilio de cesantía e intereses sobre las cesantías, cuya liquidación se orientará por los artículos 3° y 4° de la Ley 5 de 1969 y el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 o por las normas que lo adicionen o modifiquen. 2. Prima de Navidad, se reconocerá de conformidad con lo establecido en el artículo 11 de la Ley 4a de 1966.

PARÁGRAFO 1 º. A partir de la presente ley, cada Departamento deberá homologar las prestaciones que hubiere reconocido hasta el momento y reemplazarla con las establecidas en el presente régimen”. (Resalta la Sala)

ARTÍCULO 5. Derechos de los diputados. Los diputados tendrán derecho a: 1. Vacaciones y prima de vacaciones. La cuantía y término se reconocerá de conformidad con lo establecido en la Decreto número 1045 de 1978 y se hará en forma colectiva. Para el reconocimiento se tendrá en cuenta como si se hubiese sesionado todo el año. 2. Capacitación. Se extenderá a los diputados y directivos de federaciones y confederaciones de diputados to dispuesto en los articulas 25, 26, 27 y 28 de la Ley 1551 de 2012. 3.

Gasto de Viaje. Las asambleas departamentales podrán pagar del rubro de gasto de funcionamiento, los gastos de viajes de sus Diputados con ocasión del cumplimiento de comisiones oficiales dentro y fuera del departamento. (Resaltado es propio)” En virtud de lo anterior, solo a partir del momento en que entró a regir la Ley 1871 de 2017, se estableció el régimen de remuneración, prestacional y seguridad social de los miembros de las asambleas departamentales; por lo cual, además de las cesantías e intereses a las cesantías, tienen derecho al reconocimiento y pago de vacaciones, prima de vacaciones, capacitación, y gastos de viaje. 2.2.

Hechos probados El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: -El demandante pretende que las cesantías correspondientes a los años 2010 y 2011, se reliquiden teniendo en cuenta, además de la prima de navidad, las primas de vacaciones y de servicios, por cuanto quedaron mal liquidadas al no tenerle en cuenta las 1/12 partes a dichos factores.

Además, solicitó el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías. -El accionante el 30 de diciembre de 2013 presentó petición[9], ante la Asamblea del Departamento del Tolima, con la siguiente solicitud: a) Constancia de 17 de diciembre de 2013, suscrita por el profesional universitario de la Asamblea del Tolima, en la que se certifica que el accionante fue diputado y devengó en los años 2010 y 2011 (f. 18), los siguientes emolumentos: |CONCEPTO |AÑO 2010 |AÑO 2011 | |Remuneración mensual |$12.875.000 |$13.390.000 | |Prima de navidad |$12.875.000 |$13.390.000 | |Prima de servicios |$6.437.500 |$3.347.500 | |Prima de vacaciones |$6.437.500 |$6.695.000 | |Indemnización de vacaciones |$9.012.499 |$9.819.333 | |Cesantías |$13.947.917 |$14.505.833 | |Intereses a las cesantías |$1.673.750 |$1.740.700 | -El demandante el 20 de diciembre de 2013, solicitó de la asamblea del Tolima la reliquidación de sus cesantías de los años 2010 y 2011, con la inclusión de las primas de servicios y vacaciones; y la sanción establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, equivalente a un día de salario por cada día de retardo en el pago en el señalado reajuste.

(fl. 2 a 5). -Mediante Resolución 031de 17 de marzo de 2014, el presidente de la Asamblea del Tolima, negó los reconocimientos solicitados por la parte actora antes señalados. (fl. 11 a 16). 2.3. Solución al caso. Lo que pretende el demandante es la reliquidación de las cesantías correspondientes a los años 2010 y 2011, y que se tengan en cuenta, además de la prima de navidad, las primas de vacaciones y de servicios.

Igualmente, la pretensión del actor está encaminada a que se le reconozca la indemnización moratoria por el pago tardío de la reliquidación de las cesantías. Así las cosas, de acuerdo con las normas citadas, observa la Sala que los Diputados no cuentan con un régimen prestacional propio, puesto que el competente es el Congreso de la República y hasta que no emita una regulación legal al respecto, el régimen prestacional aplicable a estos servidores públicos, será el régimen general previsto en la Ley 6 de 1945, con las modificaciones introducidas por las Leyes 100 de 1993, 344 de 1996 y 362 de 1997.

Una vez revisado el régimen, en éste se reconoce las siguientes prestaciones: auxilio de cesantía, pensión de jubilación, pensión de invalidez, seguro por muerte, auxilio por enfermedad no profesional, asistencia médica, farmacéutica, quirúrgica y hospitalaria, y gastos de entierro, que de conformidad a lo previsto en la Ley 4 de 1966, se prevé el reconocimiento de la prima de navidad.

Bajo ese entendido, ni en la Ley 6ª de 1945 ni en las normas posteriores que desarrollan o modifican hacen relación a las vacaciones, prima de vacaciones y de servicios como factores a devengar, lo que impide el reconocimiento y pago de dichos emolumentos en favor de los Diputados, por ausencia de norma legal que así lo regule. Por lo anterior, como quiera que las cesantías se liquidaron conforme a la ley, permite concluir que no son procedentes las pretensiones de reliquidación de las cesantías, ni el reconocimiento de los intereses de las mismas, ni la sanción moratoria, por la no inclusión de dichos factores salariales; ya que a partir de la Ley 1871 de 2017, se estableció el régimen de remuneración, prestacional y seguridad social de los miembros de las asambleas departamentales.

Sobre la condena en costas De la interpretación del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, esta Sala ha sido del criterio que la norma transcrita deja a disposición del juez valorar la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida, debe tener certeza de su causación y que la conducta desplegada adolece de temeridad y mala fe, no basta el simple hecho de las resultas del proceso[10].

En el caso concreto, si bien es cierto, la parte demandada fue vencida en el proceso, no es menos que revisado su proceder a lo largo de la actuación, no se evidencia temeridad o mala fe, sino simplemente la defensa propia de sus intereses. Sin embargo, dado que el fallo apelado, en el numeral cuarto de la parte resolutiva la condenó en costas, se dispondrá su revocatoria, conforme se ha precisado.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 10 de marzo de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda interpuesta por el señor Juan Carlos Mendoza Rayo, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia. En su lugar, negar las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO. - RECONOCER personería a la abogada Johana Milena Garzón Blanco con tarjeta profesional número 169572 del C.S.J., para actuar como apoderada de la Gobernación del Tolima, en los términos y para los efectos del poder allegado en memorial. TERCERO.- Sin condena en costas en las dos instancias.

CUARTO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. Discutida y aprobada en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr. ----------------------- [1] Folios 93 a 100 [2] Folio 111 a 131. [3] Folios 356 a 363 [4] Dicha disposición fue reiterada en el artículo 6 del Decreto 1723 de 1964 a través del cual “Los diputados a las asambleas departamentales tendrán derecho a las mismas prestaciones e indemnizaciones sociales consagradas para los servidores públicos en la ley 6ª de 1945 y demás disposiciones que la adicionen o reformen, en las mismas condiciones señaladas para los miembros del Congreso en el presente decreto.

El seguro por muerte de los diputados se reconocerá y liquidará como el de los trabajadores oficiales» [5] El artículo 56 “Por el cual se expide el Código de Régimen Departamental” [6] Acto legislativo del 15 de enero de 1996 [7] Consejo de estado, concepto de 14 de diciembre de 2005, radicado 1700. [8] Corte Constitucional, Sentencia C-700 de 6 de septiembre de 2010, Revisión oficiosa de las objeciones gubernamentales presentadas al proyecto de ley número 136 de 2006 –Senado-, 240 de 2007 –Cámara-, «por medio de la cual se dictan disposiciones en materia salarial y prestacional de los miembros de las asambleas departamentales». [9] Folio 6-8 [10]Consejo de Estado.

Radicación 15001-23-33-000-2013-00072.providencia de 27 de enero de 2017 MP. Carmelo Perdomo Cuéter Radicación 13000-33-33-000- 2014-00390 (1327-16) providencia de 8 de septiembre de 2017, M.P. Sandra Lissett Ibarra Vélez.