SANCIÓN MORATORIA - Indexación / INDEXACIÓN DE LA SANCIÓN MORATORIA - Improcedente No es viable ordenar el ajuste de valor de la sanción moratoria, a título de indexación, tal como se resolvió en primera instancia, pero que lo anterior no implicaba desconocer el ajuste de la eventual condena, en los términos del artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Es decir que sí es viable disponer el ajuste de la condena, en tanto que ello comprende un imperativo legal, derivado de la norma en cita, en el entendido de que la condena conlleva el pago de una suma líquida de dinero, lo que no es igual a reconocer, en forma simultánea, indexación y sanción moratoria. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 187 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "A" Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., treinta (30) de septiembre de dos mil veintiuno (2021).
Radicación número: 68001-23-33-000-2018-00071-01(4850-19) Actor: WILSON PICO Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. TEMAS: SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDÍO DE CESANTÍAS DEFINITIVAS. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA. Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la Nación (Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio) contra la sentencia proferida el 27 de junio de 2019 por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda. 1.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Wilson Pico, por conducto de apoderado, formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en orden a que se declare la nulidad del acto ficto o presunto negativo que surgió por la omisión en que incurrió la Nación (Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio) al no dar respuesta a la petición formulada el 10 de octubre de 2016, en la cual reclamaba el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago inoportuno de sus cesantías definitivas.
Como consecuencia de la anterior declaración, solicitó (i) condenar a la entidad demandada a reconocer y pagar la sanción por la mora en el pago de sus cesantías definitivas, dispuesta en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de retraso en el pago; (ii) reconocer los ajustes de valor sobre las sumas adeudadas, de conformidad con lo previsto en el artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo;
(iii) disponer el cumplimiento de la sentencia en los términos del artículo 192 de la Ley 1437 de 2011; y (iv) condenar en costas a la parte accionada. 1.1.2. Hechos Los hechos que fundamentaron las pretensiones son, en síntesis, los siguientes: (i) El artículo 3 de la ley 91 de 1989 creo el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica y, en su artículo 15, parágrafo 2, le asignó la competencia de pagar las cesantías de los docentes a los establecimientos educativos del sector oficial.
(ii) Como el demandante presta sus servicios docentes en un centro educativo estatal, el 9 de diciembre de 2014 formuló petición en la que le solicitó a la Nación (Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio) el reconocimiento y pago «de la cesantía a que tenía derecho». (iii) Las cesantías se reconocieron a través de la Resolución 221 del 9 de febrero de 2015 y se ajustaron a través de la Resolución 0319 de 25 de febrero de 2016, pero la prestación tan solo se pagó el 15 de julio de 2016.
(iv) El 10 de octubre de 2016, el demandante formuló petición a través de la cual reclamó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria producto de la tardanza en que incurrió la administración para reconocer y pagar su prestación. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron los artículos 2, 6, 25 y 29 de la Constitución Política; 5 y 15 de la Ley 91 de 1989; 1 y 2 de la ley 244 de 1995; y 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006.
Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado del demandante manifestó lo siguiente: (i) El pago de las cesantías de los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio siempre ha sido tardío, porque la entidad pagadora, en forma injustificada, retarda su pago, mientras que para los demás servidores del Estado estas sí se cancelan, a más tardar, dentro de los 30 días siguientes a su solicitud.
(ii) Por la anterior circunstancia, se expidieron las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, que regularon la situación particular del pago de las cesantías parciales y definitivas de los servidores públicos; en ellas se estableció in término perentorio de 15 días para su reconocimiento y de 45 días posteriores para el pago. Además, en caso de incumplimiento de ese plazo, se previó una sanción a cargo del empleador incumplido, equivalente a un día de salario por cada día de retraso.
(iii) En el caso de los docentes, sus prestaciones sociales están a cargo de la Nación y su pago corresponde al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tal como lo dispone el artículo 2, numeral 5, de la Ley 91 de 1989, por ello, esa es la entidad obligada a responder por la sanción pretendida. 1.2. Contestación de la demanda La Nación (Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio), por conducto de su apoderada, contestó la demanda[1] y se opuso a la prosperidad de las pretensiones, para lo cual expuso las razones que se relacionan a continuación: (i) Producto de la descentralización educativa que tuvo lugar con las Leyes 60 de 1993 y 715 de 2001 el Ministerio de Educación perdió la facultad de ente nominador, en materia educativa y se trasladó a los entes territoriales, la facultad de administrar los recursos.
Además, la ley 115 de 1994 radica en cabeza de esos entes, la administración de las instituciones educativas y de personal docente y administrativo de los planteles educativos. (ii) Por otro lado, el Decreto 2831 de 2005, trasladó a las entidades territoriales la función de reconocer y pagar las prestaciones sociales de los docentes, por ello, la entidad del orden central carece de competencia y legitimidad para ejercer tales funciones.
Adicional a ello, para la administración del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se celebró un contrato de fiducia mercantil con la Fiduciaria La previsora S.A., es decir, que esta es la responsable en lo que respecta a la administración del patrimonio autónomo a ella entregado, por lo que es ella quien defiende sus intereses y responde por los actos necesarios para el cumplimiento de sus fines.
(iii) En ese orden, se formula oposición frente a las pretensiones, pues todas sus actuaciones de han desarrollado de acuerdo con las disposiciones legales de cada caso; además la Ley 1071 de 2006 no es aplicable a los docentes y, en todo caso, esa entidad no es responsable de las reclamaciones incoadas por los docentes. (iv) Finalmente, propuso la excepción de prescripción, con fundamento en los Decreto 1848 de 1969 y 3135 de 1968. 1.3.
La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Santander mediante sentencia proferida durante la continuación de la audiencia inicial celebrada el 27 de junio de 2019,[2] accedió a las pretensiones de la demanda, con sustento en lo siguiente: (i) Según la sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ-SII-012-2018 del Consejo de Estado, se concluye que los docentes oficiales sí tienen derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la tardanza en el pago de sus cesantías definitivas y la causación de la sanción procede a partir de que se cumplen los 70 días posteriores a la radicación de la solicitud de reconocimiento de las cesantías, que comprenden 15 días para expedir el acto, 10 días de ejecutoria y 45 días para el pago.
(ii) En el caso concreto del demandante, la fecha de solicitud de las cesantías definitivas fue el 9 de diciembre de 2014, el acto administrativo que ordenó su reconocimiento, fue la Resolución 21 del 9 de febrero de 2015, es decir, se expidió en forma extemporánea pues sobrepasó los 15 días con que la administración contaba para tal efecto y el pago se produjo el 15 de julio de 2016, es decir, en forma tardía, pues la prestación se debió pagar el 20 de marzo de 2015, esto es, al transcurrir 70 días posteriores a la solicitud; además no se configuró el fenómeno extintivo, porque la reclamación de la sanción moratoria se formuló el 10 de octubre de 2015.
La orden de pago se impuso a la entidad demandada, Nación (Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio). (iii) En lo que respecta a la indexación de las sumas debidas, y de conformidad con el antecedente de unificación, «se descarta la indexación de la sanción por mora en el pago de las cesantías, porque ésta sanción legal es una penalidad severa que de reconocer la indexación implicaría doble castigo por la misma causa».
Sin embargo, en la parte resolutiva de la providencia se ordenó «[el] pago de la sanción moratoria equivalente a un día de salario por cada día de retardo, suma que se actualizará en el período comprendido entre la fecha de pago de la cesantías o cese de la mora a la fecha de esta sentencia». 1.4. El recurso de apelación La Nación, (Ministerio de Educación—Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio), por conducto de su apoderado, interpuso recurso de apelación,[3] con base en los argumentos que se enuncian a continuación: (i) La decisión del tribunal es incongruente, porque aunque señala que no es viable aplicar la indexación de la sanción moratoria, en la parte resolutiva, ordena aplicar el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, que trata sobre la actualización de la suma debida.
En ese entendido, la decisión es contradictoria y lesiva para los recursos públicos. (ii) Al indexar la suma reconocida, el valor a pagar se incrementa en aproximadamente 10 millones de pesos, lo que constituye una doble sanción; por ello, se pide modificar la parte resolutiva, en cuanto ordenó dar aplicación al artículo 187 de la Ley 1437 de 2011 y, en caso de proferir decisión contraria al recurso, no condenar en costas a la entidad, pues lo que se busca es la modificación de la orden de primera instancia por lo que se hace improcedente una condena de tal naturaleza. 1.5.
Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.5.1. El demandante El señor Wilson Pico, por intermedio de su apoderado, descorrió el término para alegar[4] y solicitó no acceder a los argumentos formulados por la parte demandada en la alzada y confirmar la indexación ordenada pues esta tiene fundamento en el artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 1.5.2.
La Nación (Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio) La entidad demandada guardó silencio durante esta etapa procesal.[5] 1.6. El Ministerio Público No rindió concepto[6]. La Sala decide, previas las siguientes 2. CONSIDERACIONES 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer si la indexación ordenada por el a quo, implica una doble sanción producto de la mora en el pago de las cesantías definitivas a favor del demandante. 2.2.
Marco normativo El artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo determina cuál es el contenido que deben tener las sentencias en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo, y determina que ellas (i) deben ser motivadas; (ii) deben contener un breve resumen de la demanda y de su contestación y un análisis crítico de las pruebas y de los razonamientos legales, de equidad y doctrinarios estrictamente necesarios para fundamentar las conclusiones;
(iii) deben contener la decisión acerca de las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada y que (iv) para restablecer el derecho particular, se podrán estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas y modificar o reformar estas. De igual manera, ordena: Las condenas al pago o devolución de una cantidad líquida de dinero se ajustarán tomando como base el Índice de Precios al Consumidor. 2.3.
Hechos probados De conformidad con el acervo probatorio que obra en el expediente, se puede establecer lo siguiente: (i) El 9 de diciembre de 2014,[7] el demandante formuló solicitud de reconocimiento de sus cesantías definitivas, por los servicios prestados como docente en el plantel del municipio de Guadalupe en el departamento de Santander.
(ii) El 9 de febrero de 2015,[8] la Secretaría de Educación del departamento de Santander expidió la Resolución 221, por la cual reconoció y ordenó el pago de las cesantías definitivas a favor del demandante. (iii) El 25 de febrero de 2016,[9] la Secretaría de Educación del departamento de Santander expidió la Resolución 0319, por la cual reconoció y ordenó el pago de un ajuste a las cesantías definitivas a favor del demandante.
(iv) El 15 de julio de 2016,[10] se efectuó el pago de las cesantías a favor del demandante, según comprobante del bbva. (v) El 10 de octubre de 2016,[11] el demandante formuló petición ante el Ministerio de Educación Nacional (Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio) orientada al pago de la sanción moratoria por el pago inoportuno de sus cesantías definitivas, equivalente a un día de salario por cada día de retraso, con sustento en lo dispuesto en la Ley 1071 de 2006. 2.4.
El caso concreto. Análisis de la Sala A efecto de resolver el problema jurídico planteado, la Sala debe precisar que este pronunciamiento se circunscribirá al único reparo formulado en la alzada por la entidad demandada, que consiste en la oposición en torno a la actualización dispuesta por el a quo, respecto de la sanción moratoria ordenada.
Lo anterior, en aplicación de lo dispuesto en los artículos 320 y 328, inciso 1, del Código General del Proceso. Para resolver lo anterior, se debe señalar que el segundo problema jurídico resuelto en la sentencia recurrida, por el Tribunal Administrativo de Santander fue el siguiente: ¿Es jurídicamente viable, indexar la sanción moratoria reseñada en el ítem anterior? Y la respuesta a tal interrogante fue no. El fundamento jurídico que se invocó, fue el siguiente: Sentencia de Unificación Ib., según la cual, se descarta la indexación de la sanción por mora en el pago de las cesantías, porque ésta sanción legal es una penalidad severa que de reconocer la indexación implicaría doble castigo por la misma causa.
Además, en el régimen anualizado de cesantías, la base para calcularla será el correspondiente al de la ocurrencia del retardo, en donde el salario como retribución por los servicios prestados, necesariamente y por definición vienen reajustando cada año con los índices de previos al consumidor o en su defecto, con el aumento que disponga el ejecutivo, se si (sic) trata de relaciones legales y reglamentarias.
Lo anterior “no implica el ajuste a valor de la condena eventual, en los términos descritos en el Art. 187 del CPACA que permite la actualización del valor de la sanción, desde la fecha en que cesa la mora a la fecha de la sentencia. En consideración a lo anterior, el apoderado de la entidad demandada plantea que la orden de actualización dispuesta por el a quo, constituye una doble sanción por causa del hecho de la mora en el pago de las cesantías; sin embargo, la Sala difiere de la anterior conclusión, como para a explicarse.
En la sentencia de unificación que el a quo tomó como base para resolver la controversia, se analizó in extenso,[12] lo relativo a la indexación y, en torno a ello, precisó los siguientes aspectos: 166. De acuerdo con lo anterior, como rasgos característicos de la indexación, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación, de la Corte Suprema y de la Corte Constitucional podemos señalar los siguientes: 1.
Es un proceso objetivo al que se le aplican índices de público conocimiento, como el IPC. 2. Es un proceso que garantiza la efectividad del derecho sustantivo. 3. Permite que el pago de una obligación sea total y no parcial por la pérdida del poder adquisitivo de la moneda en el tiempo. 4. Desarrolla la justicia y la equidad 5. Cuando se indexa una suma de dinero causada no se condena en el presente a un mayor valor, sino exactamente al mismo valor pasado pero en términos actuales. 6.
Apunta al mantenimiento de la capacidad de adquisición de bienes y servicios proyectada en el tiempo, y por tanto, tiene relación indiscutible con las prestaciones periódicas. 7. Versa sobre derechos patrimoniales. A partir de lo anterior y, al realizar un análisis de confrontación entre la sanción moratoria por la tardanza en el pago de las cesantías y la indexación, concluyó: 175.
Es evidente, que la jurisprudencia de la Sección Segunda se inclinó por descartar la procedencia de la indexación de la sanción moratoria, porque ésta penaliza la negligencia del empleador en la obligación de reconocer y pagar oportunamente las cesantías a sus empleados, que en términos monetarios constituyen sumas de dinero mayores a la actualización a valor presente. 176.
No obstante lo anterior, con el ánimo de esclarecer aún más el punto de la indexación de la sanción moratoria, y amparados en el rol de órgano de cierre de la jurisdicción que en el contexto del artículo 271 del CPACA, la Sala se permite reiterar el ya expuesto criterio jurisprudencial, ofreciendo razones adicionales que lo refuerzan. […] 185.
En tal sentido, al no tratarse de un derecho laboral, sino de una penalidad de carácter económica que sanciona la negligencia del empleador en la gestión administrativa y presupuestal para reconocer y pagar en tiempo la cesantía, no es procedente ordenar su ajuste a valor presente, pues, se trata de valores monetarios que no tienen intención de compensar ninguna contingencia relacionada con el trabajo ni menos remunerarlo. […] 191.
En suma, la naturaleza sancionadora, el cuantioso cómputo sistemático y prolongado en el tiempo sin que implique periodicidad, y la previsión intrínseca del ajuste del salario base con el IPC, indican con toda certeza que la sanción moratoria no puede indexarse a valor presente, razón por la cual, la Sección Segunda del Consejo de Estado sentará jurisprudencia en tal sentido.
Sin embargo, ello no implica el ajuste a valor de la condena eventual, en los términos descritos en el artículo 187 del CPACA. [Se destaca] Lo anterior quiere decir que fue el propio precedente aplicado por el a quo el que dispuso que no es viable ordenar el ajuste de valor de la sanción moratoria, a título de indexación, tal como se resolvió en primera instancia, pero que lo anterior no implicaba desconocer el ajuste de la eventual condena, en los términos del artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Es decir que sí es viable disponer el ajuste de la condena, en tanto que ello comprende un imperativo legal, derivado de la norma en cita, en el entendido de que la condena conlleva el pago de una suma líquida de dinero, lo que no es igual a reconocer, en forma simultánea, indexación y sanción moratoria. Valga señalar que en la propia sentencia de unificación empleada como precedente para resolver la controversia, en su parte resolutiva se determinó como regla de unificación la siguiente: cuarto: sentar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que es improcedente la indexación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías.
Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del cpaca. En las anteriores condiciones, la Sala concluye que el a quo aplicó, en su integridad, el precedente sobre la materia, el cual permite disponer la aplicación del artículo 187 de la ley 1437 de 2011, para efecto de ajustar la condena. 2.5. Condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016,[13] respecto de la condena en costas en vigencia del cpaca, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.
Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso. Valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en ese análisis se incluya la mala fe o temeridad de las partes.
Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en los numerales 1 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso,[14] en criterio de la Sala no se condenará en costas en segunda instancia teniendo en consideración que lo relativo al ajuste de la condena deriva de la aplicación de las reglas jurisprudenciales sentadas en la sentencia de unificación que se invocó para resolver la controversia. 3.
Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, se establece que el a quo aplicó el precedente en lo que respecta a la orden de ajuste de valor de la condena, en los términos del artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, por lo que se deberá confirmar la sentencia recurrida y no se condenará en costas de segunda instancia al recurrente.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero. Confirmar la sentencia proferida el 27 de junio de 2019, por el Tribunal Administrativo de Santander, que accedió a las pretensiones de la demanda formulada por Wilson Pico contra la Nación (Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio), de conformidad con lo manifestado en las consideraciones que anteceden.
Segundo. Abstenerse de condenar en costas de segunda instancia. Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada samai.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del cpaca. DDG Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr. ----------------------- [1] Folios 59 a 67. [2] Folios 105 a 110. [3] Folios 112 a 114. [4] Según memorial radicado vía correo electrónico el 25 de febrero de 2021, tal como consta en el índice 16 de la plataforma samai. [5] Según informe secretarial que obra en folio 150. [6] Folio 150. [7]Según se desprende de la resolución que obra en folio 31. [8] Folios 31 y 32. [9] Folios 34 a 35. [10] Folio 37. [11] Folios 26 a 30. [12] Ver acápite 3.4. de la sentencia CE-SUJ-SII-012-2018 de la Sección Segunda del Consejo de Estado. [13] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33- 000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez. [14] «1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código» y «8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación».