LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIO - Se da cuando el oficial o suboficial haya cumplido los requisitos para el reconocimiento de la asignación de retiro / ACTO ADMINISTRATIVO DE LLAMAMIENTO A CALIFICAR - No requiere motivación / ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA - No pude ser absoluta o perpetua / MÍNIMO VITAL - No vulnerado / DESVIACIÓN DE PODER - No demostrada Una de las causales para efectuar el retiro del personal de los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional, es el llamamiento a calificar servicios y la única exigencia que se requiere para disponer esta medida es que el oficial o suboficial haya cumplido los requisitos para el reconocimiento de la asignación de retiro.

Aunado a ello, para el caso de los oficiales, se necesita el concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa. El Consejo de Estado ha sostenido que el llamamiento a calificar servicios corresponde al ejercicio de una facultad discrecional, cuya materialización depende de las necesidades del servicio, atiende a un concepto de evolución institucional y permite un relevo dentro de la línea jerárquica de las fuerzas armadas, facilitando el ascenso y promoción del personal, en desarrollo de la cual el nominador tiene libertad para apreciar, valorar, juzgar y escoger la oportunidad y el contenido de su decisión dentro de las varias posibilidades.

En consecuencia, según el criterio del Consejo de Estado no debe motivarse expresamente el acto administrativo que dispone el retiro por llamamiento a calificar servicios de los oficiales y suboficiales, dado que se presume expedido con la finalidad de relevar la línea jerárquica en aras del buen servicio. La estabilidad laboral reforzada en personas que padecen VIH/SIDA no es absoluta o perpetua.

El empleador puede dar por terminada la relación laboral cuando: i) demuestre una causa objetiva y; ii) el Ministerio de Trabajo autorice la desvinculación laboral del trabajador en el caso de que el retiro del servicio se realice como consecuencia de la disminución de aquel. Es clara la obligación que tienen los empleadores de dar un trato especial a las madres cabeza de familia debido a su condición, siempre y cuando no exista una causal justa de despido o del retiro del servicio, por tanto dicha condición no constituye un derecho absoluto a permanecer en el cargo.

Se observa que el llamamiento a calificar servicios, no le genera un daño irreparable frente a la continuidad del acceso al sistema de seguridad social en salud ni afecta su mínimo vital toda vez que devenga una asignación de retiro, prestación que le garantiza un ingreso para vivir de manera digna y solventar sus necesidades vitales. Encontrándose así materializado el mandato previsto en la Carta Política de brindar especial protección a las personas que tienen dicho padecimiento.

Bajo esta línea, la Sala observa que más allá de las afirmaciones de la libelista, no obran pruebas que permitan advertir que la finalidad del acto demandando fue diferente a la prevista en ley y la jurisprudencia o que la intención del retiro fue ajena al relevo jerárquico del mando. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "A" Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D.C., treinta (30) de septiembre de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 50001-23-33-000-2014-00093-01(6002-18) Actor: LUZ MERY ÁVILA MONDRAGÓN Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. TEMA: RETIRO DEL SERVICIO. LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS. ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA POR PADECIMIENTO DE VIH Y SER MADRE CABEZA DE FAMILIA.

IMPROCEDENTE REINTEGRO. NO SE DEMOSTRÓ LA DISCRIMINACIÓN. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA. LEY 1437 DE 2011. O-215- 2021 ASUNTO Decide la Subsección el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 23 de agosto de 2018 por el Tribunal Administrativo del Meta, que denegó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La señora Luz Mery Ávila Mondragón, a través de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 2011[1], formuló en síntesis las siguientes: Pretensiones (folios 4 y 5, C.1) 1. Que se declare la nulidad parcial del Decreto 0837 del 24 de abril de 2013, mediante el cual el Ministerio de Defensa Nacional retiró del servicio activo de la Policía Nacional e incluyó en forma temporal con pase a la reserva por llamamiento a calificar servicios, entre otros, a la demandante. 2.

A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la entidad demandada disponer el reintegro de la señora Luz Mery Ávila Mondragón sin solución de continuidad, al mismo grado y cargo que venía desempeñando, en iguales condiciones de trabajo a las que poseía al momento de su retiro o a otro de igual o superior jerarquía. 3. Que se ordene a la Policía Nacional ascienda a la libelista al grado al que tuviera derecho, con la antigüedad y las condiciones de los oficiales compañeros, con la exigencia de la realización de los cursos respectivos para tal fin. 4.

Se conmine a la entidad demandada al pago de todos los salarios, primas, reajustes o aumentos de sueldo, y demás emolumentos dejados de percibir por la señora Ávila Mondragón, como consecuencia del retiro por llamamiento a calificar servicios hasta que se produzca el reintegro efectivo. 5. Que para todos los efectos legales, relacionados con prestaciones sociales y tiempo de servicio, se considere que no ha existido solución de continuidad. 6.

Que se prohíba efectuar los descuentos por dineros percibidos del erario, producto de una relación laboral o de cualquier tipo, toda vez que la condena es a título de indemnización. 7. Se disponga la protección de los derechos laborales de la demandante de conformidad con la Ley 1232 de 2008 y se conceda el retén social por padecer una enfermedad terminal, tener un hijo menor, no contar con vinculación laboral alguna y ser madre de cabeza de familia. 8.

Que se condene a la Policía Nacional al pago de perjuicios morales causados a la señora Luz Mery Ávila Mondragón y a su hijo menor. 9. Se dé cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 189 del CPACA y se condene en costas a la entidad demandada. Si no se efectúa el pago de forma oportuna, se liquidarán intereses comerciales como lo ordenan los artículos 192 y 195 ibidem.

Supuestos fácticos relevantes (folios 1 a 4, C.1) 1. El 5 de noviembre de 1994, la señora Luz Mery Ávila Mondragón fue dada de alta de la Policía Nacional en el grado de teniente, después de haber aprobado el curso de formación y capacitación para oficiales en dicha institución. 2. Durante 20 años de vinculación a la entidad demandada ejerció múltiples cargos, los cuales le merecieron reconocimientos y condecoraciones al mérito, menciones honoríficas; destacándose así en la prestación del servicio. 3.

Realizó varios cursos de formación policial y ostentó diversos títulos profesionales y de especialización. 4. Durante los últimos años de su carrera en el grado de oficial de la Policía Nacional, se destacó por los resultados dados en el desarrollo de los programas de dicha institución, motivo por el cual siempre fue evaluada en nivel superior con un puntaje de 1200, sin haber sido sujeto de llamados de atención. 5.

El Ministerio de Defensa Nacional por medio del Decreto 0837 del 24 de abril de 2013, dispuso el retiro de un personal de la Policía Nacional por la causal de llamamiento a calificar servicios, entre ellos, a la señora Luz Mery Ávila Mondragón, el cual le fue notificado a la interesada el 3 de mayo de la mencionada anualidad. 6. En dicho acto administrativo se hizo alusión a la recomendación dada por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional, la cual no le fue puesta de presente a la demandante y tampoco se le entregó una copia al momento de notificársele su retiro. 7.

La libelista al momento de ser desvinculada de la institución castrense era madre cabeza de familia y padecía una enfermedad «de alto costo». En este sentido, fue discriminada y «rechazada» por la Policía Nacional. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»[2], porque es guía y ajuste de esta última.

De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial.

De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por las partes se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia. Fecha de la audiencia inicial: 12 de mayo de 2016.

Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones: «Auto de sustanciación El Despacho advierte que la Nación - Policía Nacional al dar contestación a la demanda no propuso excepciones previas de las contempladas en el artículo 100 del C.G.P., ni alguna de las excepciones mixtas descritas en el numeral 6° del art. 180 del CPACA, las que tampoco se advierten de oficio, resulta procedente continuar con el propósito de la audiencia.».

(Folio 198 y CD visible a folio 201 del plenario). Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos: «[…] Hechos que se encuentran probados: 1. Que la señora LUZ MERY ÁVILA MONDRAGÓN fue dada de alta como Teniente de la Policía Nacional, el 5 de noviembre de 1994. 2. Que la Policía Nacional durante los años que laboró la señora ÁVILA MONDRAGÓN, le realizó varios reconocimientos por el compromiso y dedicación con la referida institución. 3.

Que con fundamento en lo establecido en la Ley 857 de 2003, el Ministerio de Defensa Nacional a través del Decreto No. 837 de 2013, procedió a retirar del servicio activo de la Policía Nacional, por llamamiento a calificar servicios a la Mayor LUZ MERY ÁVILA MONDRAGÓN, entre otros. 4. Que el tres (3) de mayo de 2013, se le notificó a la señora LUZ MERY ÁVILA MONDRAGÓN, ese Decreto No. 837 de 24 de abril de 2013.

Auto sustanciación Así las cosas, en el esquema procesal advertido el asunto se centra a determinar si hay lugar a declarar la nulidad parcial del Decreto No. 837 de 24 de abril de 2013, proferido por el Ministerio de Defensa Nacional, en cuanto retiró del servicio activo a la Mayor LUZ MERY ÁVILA MONDRAGÓN, por la causal de llamamiento a calificar servicios y, en caso positivo, determinar si la demandante tiene derecho a ser reincorporada a la entidad demandada o si, por el contrario, tal determinación se ajustó a los propósitos Constitucionales y legales de esa potestad.».

(Folio 198 anverso y reverso y CD que reposa a folio 201 del expediente). Se notificó la decisión en estrados y las partes no interpusieron recursos. SENTENCIA APELADA (Folios 354 a 379, C.1) El a quo profirió sentencia escrita el 23 de agosto de 2018, por medio de la cual denegó las pretensiones de la demandante con fundamento en las siguientes consideraciones: Inicialmente, el tribunal de primera instancia analizó el marco normativo que regula el retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios, para señalar que esta facultad constituía una potestad discrecional legítima de Gobierno Nacional, con el fin de permitir la renovación del personal de la Fuerza Pública, que por su naturaleza, no requería motivación alguna, en virtud a que se presumía ejercida en aras del buen servicio, y solo era posible desvirtuar la legitimidad del acto de retiro si se demuestra que aquel fue resultado de un acto de discriminación o fraudulento.

Frente al sub examine indicó que, la condición de madre de cabeza de familia de la libelista no fue desconocida, toda vez que si bien la jurisprudencia constitucional prevé que tal condición genera un deber de propiciar un trato preferencial en materia laboral, tal circunstancia no le era aplicable, en la medida en que la entidad demandada no se desligó de la obligación de garantizar el bienestar del núcleo familiar.

En relación con el argumento de que la demandante no podía ser retirada por la causal de llamamiento a calificar servicios, dado que gozaba de un fuero de estabilidad, en atención a su estado de salud, puntualizó que la Corte Constitucional frente a los portadores del VIH, ha aplicado un criterio proteccionista que permite a aquel grupo de personas acceder a los bienes y servicios esenciales para su subsistencia y de su grupo familiar, empero, dicho criterio, no determina una total inamovilidad de aquellos, por lo que se permite que en casos de presentarse una justa causa de despido, se pueda terminar el vínculo laboral.

Bajo esa intelección, advirtió que la decisión de retirar del servicio a la señora Luz Mery Ávila Mondragón no implicó una conducta discriminatoria por parte de la Policía Nacional, habida cuenta que conserva la protección y garantía de los derechos a la dignidad humana, salud y acceso al Sistema de Seguridad Social, dado que al ser desvinculada de la institución demandada, CASUR asumió inmediatamente el pago de la asignación de retiro vitalicia y de proveer los servicios médicos asistenciales.

En consonancia con lo anterior, el a quo señaló que no podía presumirse que el retiro de la libelista haya tenido origen en su padecimiento del virus, puesto que, es evidente que la figura propia del régimen castrense del llamamiento a calificar servicios supone el mejoramiento del servicio y se deriva de la confiabilidad y de eficiencia, en procura del cumplimiento de las funciones constitucionales y legalmente asignadas, lo cual implica que los altos mandos pueden contar en condiciones de absoluta fiabilidad respecto del personal bajo su dirección, ello bajo los criterios de razonabilidad y proporcionalidad.

Finalmente, condenó en costas a la demandante. RECURSO DE APELACIÓN (Folios 271 a 290, C.1) La parte demandante formuló recurso de apelación contra la decisión reseñada anteriormente y solicitó que esta sea revocada y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda. Para tal fin argumentó que, si bien la Policía Nacional goza de un régimen especial, no es dable dejar de lado que el artículo 43 Superior prevé que «la mujer no puede ser sometida a ningún tipo de discriminación y que el Estado apoyará a la mujer cabeza de familia», es por ello que se debe dar aplicación a las Leyes 361 de 1997 y 1232 de 2008.

Al respecto recalcó que, dentro del proceso se encuentra demostrado que la libelista es madre de un menor de edad, el cual no tiene padre toda vez que fue concebido mediante un proceso in vitro, situación de la cual era conocedora la entidad demandada, sin embargo decidió desvincularla, vulnerando así sus derechos fundamentales y los de su hijo.

Para apoyar su argumento citó apartes de la sentencia T-102 de 2012 que analiza el estado de debilidad manifiesta y la estabilidad laboral reforzada de las madres cabeza de familia. Asimismo, aludió que mediante Oficio fechado el 14 de enero de 2014, expedido por la directora encargada del Hospital Central de la Policía Nacional obrante en el plenario, se hizo constar que la demandante es una paciente «con una enfermedad terminal» al padecer VIH y que viene siendo tratada, circunstancia que no puede ser desconocida por la entidad demandada, pues de lo contrario, se vulnera su derecho al trabajo, conforme lo analizó la Corte Constitucional en sentencia SU-256 de 1996.

Bajo esa óptica, manifestó que el legislador en desarrollo de los artículos 13, 47, 54 y 68 de la Constitución, promulgó la Ley 361 de 1997, en la cual previó mecanismos de integración social de las personas en condición de discapacidad e impuso que dicha circunstancia no puede ser motivo para obstaculizar la vinculación laboral a menos que esta sea incompatible, aunado a ello creó un requisito sine qua non para que proceda la desvinculación, esto es, la autorización de la Oficina del Trabajo.

De otra parte, advirtió que la señora oficial Luz Mery Ávila Mondragón no fue evaluada para los períodos 2011 a 2013, y fue retirada por la causal de llamamiento a calificar servicios sin que la Junta Asesora del Ministerio de Defensa verificara su hoja de vida y evitar que fuera objeto de discriminación y abuso del poder, que en efecto ocurrió en el sub lite.

Agregó que durante las mentadas anualidades también se desapareció la hoja de vida, con el fin de desmeritar su trabajo y se impidió ejercer la contradicción a través de la prueba testimonial. Puntualizó que el acto administrativo demandado «se construyó sobre la discriminación y abuso de poder», y por ello el juez se encuentra en la obligación de estudiar que la herramienta de llamamiento a calificar servicios no se emplee para contrariar los preceptos constitucionales y los derechos fundamentales de los servidores, que hacen parte del conglomerado social y que otorga el Estado Social del Derecho.

Realizó una transcripción de apartes de la sentencia de primera instancia, para señalar que aquella desconoció el precedente jurisprudencial en el cual se ha sostenido que cuando a una persona le asista el derecho a una estabilidad laboral reforzada, tiene como prebenda que su empleador no pueda finalizar la vinculación laboral sin la autorización del Ministerio del Trabajo, aunque exista justa causa para terminar la relación laboral, conforme lo indicó la Corte Constitucional en sentencia SU-040 de 2018.

En este sentido, indicó que los precedentes respecto al tema no fueron tenidos en cuenta por el a quo, toda vez que debió dar prelación a los derechos fundamentales de la libelista y analizar que los salarios en actividad son superiores a los percibidos con ocasión de la asignación de retiro, y en el caso particular la señora Ávila Mondragón solo devenga el 62% del sueldo básico y las partidas computables que se le pagaban en actividad, lo cual afecta su calidad de vida y tratamiento médico, pues los alimentos que tiene que consumir deben ser de alta calidad.

Arguyó que el numeral 3.° del artículo 22 del Decreto 1791 de 2000, determina que previo a que se emita un concepto por parte de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional, se debe respetar el debido proceso administrativo y el reglamento, lo cual no sucedió en el caso concreto, pues no se aportó el acta donde la Junta de Evaluación y Clasificación de la Policía Nacional recomendó el retiro soportado en la hoja de vida de la aquí demandante, incumplimiento que afecta la legalidad del acto de retiro por desviación de poder y desconocimiento de las normas en que debía fundarse.

Bajo dicha línea, argumentó que contrario a lo señalado por la sentencia SU- 091 de 2016, no solo son los requisitos de la Ley 857 de 2003, pues deben valorarse otros, y verificar si se vulneraron los derechos fundamentales, como el debido proceso al no darse aplicación al numeral 3.° del artículo 22 de la Ley 1791 de 2000, desconocimiento del reglamento que afecta el principio de intangibilidad, del cual el Consejo de Estado ya se ha pronunciado.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante (folios 307 a 317, C.1): reprodujo los argumentos esgrimidos en el recurso de apelación e insistió que la libelista al ser madre cabeza de familia y portadora del VIH, goza de una protección laboral reforzada de conformidad con las Leyes 361 de 1997 y 1232 de 2008, que son de aplicación general en el sector público y privado, condiciones que han sido protegidas por la Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia. La entidad demandada (folios 323 a 325, C.1): solicitó se confirme la sentencia de primera instancia, toda vez que el acto administrativo que retiró del servicio a la demandante se profirió con apego a las normas legales y con plena observancia del precedente jurisprudencial fijado por el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, esto es, estuvo precedido de una recomendación por parte de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional y el derecho a la asignación de retiro.

El Ministerio Público guardó silencio en esta etapa procesal según constancia secretarial visible a folio 326 del cuaderno 1. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en la respectiva alzada. En el presente caso solo presentó impugnación vertical la parte demandante. Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico que se debe resolver en esta instancia se circunscribe a los aspectos planteados en el recurso de apelación, los cuales se resumen en la siguiente pregunta: ¿El acto de retiro del servicio de la señora Luz Mery Ávila Mondragón por llamamiento a calificar servicios, se ajustó a las exigencias legales y jurisprudenciales fijadas para este tipo de decisiones dentro de la Policía Nacional o, por el contrario, la entidad demandada incurrió en la desviación de poder o falsa motivación al discriminar a la demandada por su condición de salud y ser madre cabeza de familia? Como tesis frente a este cuestionamiento, la Subsección sostendrá la siguiente: la demandante no logró probar que el acto administrativo a través del cual fue retirada del servicio no hubiera sido adecuado a los fines que consagra el llamamiento a calificar servicios o que contenía finalidades ocultas, distintas a las previstas en los artículos artículos 1.º y 3.º de la Ley 857 de 2003, que modificó el Decreto 1791 de 2000, aunado a que no demostró la discriminación que alude por su condición de sujeto de especial protección constitucional, por lo que la presunción de legalidad no fue desvirtuada, como se sustenta a continuación: ➢ Del retiro del personal de la Policía Nacional El artículo 1.º de la Ley 857 2003[3], previó lo siguiente: «Artículo 1.º Retiro.

El retiro del personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, es la situación por la cual este personal, sin perder el grado, cesa en la obligación de prestar servicio. El retiro de los Oficiales se efectuará a través de decreto expedido por el Gobierno Nacional. El ejercicio de esta facultad, podrá ser delegada en el Ministro de Defensa Nacional hasta el grado de Teniente Coronel.

El retiro de los Suboficiales se efectuará a través de resolución expedida por el Director General de la Policía Nacional. El retiro de los Oficiales deberá someterse al concepto previo de la junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, excepto cuando se trate de Oficiales Generales. La excepción opera igualmente en los demás grados, en los eventos de destitución, incapacidad absoluta y permanente, gran invalidez, cuando no supere la escala de medición del decreto de evaluación del desempeño y en caso de muerte.».

Dentro de las causales de retiro del servicio consagradas en el artículo 55 del Decreto Ley 1791 de 2000, modificado por el artículo 2.º de la Ley 857 de 2003, se encuentra el «llamamiento a calificar servicios». Consagra la norma lo siguiente: Artículo 55. Causales de retiro. El retiro se produce por las siguientes causales: 1. Por solicitud propia. 2.

Por llamamiento a calificar servicios.  3. Por disminución de la capacidad sicofísica.  4. Por incapacidad absoluta y permanente o gran invalidez.  5. Por destitución. 6. Por voluntad y del Ministro de Defensa Nacional, o la Dirección General de la Policía Nacional por delegación, para el nivel ejecutivo y los agentes.  7. Por no superar la escala de medición del Decreto de Evaluación del Desempeño Policial. 8.

Por incapacidad académica. 9. Por desaparecimiento. 10. Por muerte. (Se destaca). A su vez, el artículo 3.º de la aludida ley señaló: «El personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, podrá ser retirado por llamamiento a calificar servicios, sólo cuando cumpla los requisitos para hacerse acreedor a la asignación de retiro».

(Resaltado de la Sala). Conforme a la normativa en cita, se observa que una de las causales para efectuar el retiro del personal de los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional, es el llamamiento a calificar servicios y la única exigencia que se requiere para disponer esta medida es que el oficial o suboficial haya cumplido los requisitos para el reconocimiento de la asignación de retiro.

Aunado a ello, para el caso de los oficiales, se necesita el concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa. ➢ Retiro por llamamiento a calificar servicios Al respecto ha considerado la Corte Constitucional que el retiro del personal uniformado de la Fuerza Pública por llamamiento a calificar servicios es una forma normal de retiro del servicio activo cuando se cumple el requisito de tiempo de servicio, para permitirle al uniformado ser beneficiario de la asignación de retiro[4].

La causal de retiro en comento, se constituye en un instrumento importante para la administración, que permite el relevo generacional dentro de la línea jerárquica que supone el ascenso de algunos miembros y la separación del servicio de otros, de ahí la especial connotación que adquiere frente a otras formas de retiro laboral. Tal característica ha sido objeto de análisis de la jurisprudencia en varias oportunidades.

En efecto, la Corte Constitucional[5] sostuvo: «[…] "calificar servicios", acepción que implica el ejercicio de una facultad discrecional que, si bien conduce al cese de las funciones del oficial o suboficial en el servicio activo, no significa sanción, despido ni exclusión infamante o desdorosa, sino valioso instrumento institucional de relevo dentro de la línea jerárquica en cuya virtud se pone término al desempeño de unos para permitir el ascenso y la promoción de otros, lo cual, en cuanto constituye ejercicio de una facultad inherente a la normal renovación del personal de los cuerpos armados y a la manera corriente de culminar la carrera oficial dentro de ellos, no puede equipararse con formas de retiro cuyos efectos son puramente laborales y sancionatorios, como la destitución. Tal atribución hace parte de las inherentes al ejercicio del poder jerárquico de mando y conducción de la fuerza pública, cuyas autoridades deben disponer de poderes suficientes para sustituir, en la medida de las necesidades y conveniencias, con agilidad y efectividad, al personal superior y medio de las jerarquías militares y de policía, con base en apreciaciones y evaluaciones de naturaleza institucional y según el cometido que les es propio. […]» (Resaltado intencional).

Igualmente, el pronunciamiento contenido en la sentencia SU-091 de 2016[6] se refirió a la motivación del acto de retiro por llamamiento a calificar servicios para indicar que en este caso, aquella está dada expresamente por la ley y para que proceda es necesario que se configuren dos requisitos, a saber: (i) tener un tiempo mínimo de servicios y (ii) ser acreedor de la asignación de retiro, regla que en la sentencia SU-217 de 2016[7], juzgó conveniente para promover la «[…] necesaria renovación de los cuadros de mando en la Fuerza Pública y se observan todas las garantías procesales y sustanciales de los oficiales que son objeto de esta medida que, a diferencia del retiro por voluntad de la Dirección General o del Gobierno, no es una sanción sino una manera decorosa de culminar la carrera militar o policial. […]».

En esta última providencia la Corte Constitucional hizo énfasis en que la ley «[…] no impone un estándar de razonabilidad y proporcionalidad sobre estas decisiones más allá de que se configuren las causales objetivas para que se pueda proceder a retirar […]», de manera que es claro que no es exigible que el nominador exponga razones adicionales para la adopción de la decisión. Por su parte el Consejo de Estado[8] ha sostenido que el llamamiento a calificar servicios corresponde al ejercicio de una facultad discrecional, cuya materialización depende de las necesidades del servicio, atiende a un concepto de evolución institucional y permite un relevo dentro de la línea jerárquica de las fuerzas armadas, facilitando el ascenso y promoción del personal, en desarrollo de la cual el nominador tiene libertad para apreciar, valorar, juzgar y escoger la oportunidad y el contenido de su decisión dentro de las varias posibilidades.

Por otro lado, frente a la motivación del acto administrativo de retiro por llamamiento a calificar servicios, el Consejo de Estado[9] ha considerado: «[…] El retiro por llamamiento a calificar servicios se produce en ejercicio de una facultad discrecional, la cual por su naturaleza no requiere motivación, se presume ejercida en aras del buen servicio y quien afirme que en su expedición concurrieron razones diferentes, tiene a su cargo la obligación de aducir e incorporar la prueba que así lo demuestre. […] Insiste la Sala, es incuestionable que el Gobierno Nacional está autorizado por la Ley para retirar (por llamamiento a calificar servicios) a los oficiales, después de haber cumplido quince (15) o más años de servicio, facultad que, como ya se hizo precisión, se presume ejercida en beneficio del buen servicio público. […]» En consecuencia, según el criterio del Consejo de Estado no debe motivarse expresamente el acto administrativo que dispone el retiro por llamamiento a calificar servicios de los oficiales y suboficiales, dado que se presume expedido con la finalidad de relevar la línea jerárquica en aras del buen servicio.

Ahora bien, dadas las particularidades del llamamiento a calificar servicios, principalmente, el hecho de que es reconocida como una manera decorosa de culminación de servicios en la Fuerza, esta jurisdicción sostuvo que un excelente desempeño de las funciones no riñe con la legitimidad del acto administrativo que así ordene el retiro. En efecto, el buen cumplimiento de las funciones, ha sido entendido como connatural al ejercicio de la labor y por ello, no genera fuero e inamovilidad en el empleo[10].

De igual forma, también se ha precisado que el retiro por llamamiento a calificar servicios no es una sanción o trato degradante, sino un instrumento por el cual se permite que los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y de Policía disfruten de la asignación de retiro[11]. Bajo esa óptica, la causal de llamamiento a calificar no requiere motivación en consideración a que ella está dada expresamente por la ley y para que proceda solamente es necesario que el militar demuestre: (i) tener un tiempo mínimo de servicios y (ii) ser acreedor de la asignación de retiro, además del concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional.

Colofón, el acto administrativo mediante el cual se retira del servicio a los miembros de las Fuerzas Militares y de Policía con ocasión de la prerrogativa de llamamiento a calificar servicios, no debe motivarse, empero, cuando se advierten sus fundamentos, el juez debe analizar aquellos, con el fin de verificar si la administración atendió los límites legales y constitucionales. ➢ La estabilidad laboral reforzada de los empleados portadores del VIH/SIDA Conforme a lo regulado en el artículo 13 Superior, el Estado tiene la obligación de garantizar el derecho a la igualdad, para lo cual debe adelantar políticas de prevención, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y síquicos, y así conseguir que todas las personas gocen de los mismos derechos, libertades y oportunidades, prohibiendo todo tipo de discriminación, y otorgar un trato igualitario para aquellas personas que por sus condiciones se encuentran en una circunstancia de debilidad manifiesta, como ocurre con los pacientes que padecen el Virus de Inmunodeficiencia Humana y del Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida.

Al respecto, con el fin de evitar su discriminación en todos los ámbitos de su vida, con inclusión del laboral, se han desarrollado una serie de herramientas dirigidas a proteger a las personas que tienen esta enfermedad. Una de estas medidas fue el Decreto 1543 de 1997[12] en la cual se incluyó la no obligación de los portadores de dicho virus, ya sean empleados públicos o privados, de informar a sus empleadores su condición, y si lo hicieren, esto no puede ser causal de despido[13].

A su turno, la Ley 361 de 1997[14] incluyó algunas medidas generales para fortalecer la garantía de la estabilidad laboral de personas que se encontraran en alguna situación de discapacidad. En relación con la desvinculación del servicio de aquellas personas, el artículo 26 ibidem previó: «Artículo 26. En ningún caso la limitación de una persona, podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha limitación sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar.

Así mismo, ninguna persona limitada podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su limitación, salvo que medie autorización de la oficina de Trabajo. No obstante, quienes fueren despedidos o su contrato terminado por razón de su limitación, sin el cumplimiento del requisito previsto en el inciso anterior, tendrán derecho a una indemnización equivalente a ciento ochenta días del salario, sin perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas que lo modifiquen, adicionen, complementen o aclaren.».

(Resaltado intencional). Dicha disposición fue objeto de examen de constitucionalidad por parte de la Corte Constitucional que en sentencia C-531 de 2000, en la cual resolvió: «Declarar EXEQUIBLE la expresión "salvo que medie autorización de la oficina de Trabajo", contenida en el inciso 1o. del artículo 26 de la Ley 361 de 1997» y «Declarar EXEQUIBLE el inciso 2o. del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 bajo el supuesto de que en los términos de esta providencia y debido a los principios de respeto a la dignidad humana, solidaridad e igualdad (C.P., arts. 2o. y 13), así como de especial protección constitucional en favor de los disminuidos físicos, sensoriales y síquicos (C.P., arts. 47 y 54), carece de todo efecto jurídico el despido o la terminación del contrato de una persona por razón de su limitación sin que exista autorización previa de la oficina de Trabajo que constate la configuración de la existencia de una justa causa para el despido o terminación del respectivo contrato.».

Lo anterior, conforme a los siguientes fundamentos: «En cuanto al primer contenido normativo acusado por los actores, expuesto en el inciso 1o. del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, que señala que ninguna persona limitada puede ser despedida o su contrato terminado por razón de su limitación, salvo que medie autorización de la oficina de Trabajo, para la Corte es claro que en lugar de contradecir el ordenamiento superior, lo desarrolla.

Lo anterior, pues se evidencia como una protección del trabajador que sufre de una disminución física, sensorial o síquica, en cuanto impide que ésta se configure per se en causal de despido o de terminación del contrato de trabajo, pues la misma sólo podrá alcanzar dicho efecto, en virtud de "la ineptitud del trabajador para realizar la labor encomendada" (C.S.T., art. 62, literal a-13), y según el nivel y grado de la disminución física que presente el trabajador.

En tal situación, el requerimiento de la autorización de la oficina de Trabajo para proceder al despido o terminación del contrato de trabajo debe entenderse como una intervención de la autoridad pública encargada de promover y garantizar el derecho al trabajo según el ordenamiento jurídico nacional e internacional vigente sobre estas materias, para corroborar la situación fáctica que describe dicha causa legal de despido y proteger así al trabajador. […]».

(Negrillas de la Sala). Bajo esta línea legal y jurisprudencial, la Sala advierte que la exigencia de autorización previa por parte del Ministerio del Trabajo se depreca cuando se desvincula al disminuido físico, sensorial o síquico por razón de la limitación que padece, y en caso de que el empleador contravenga esa disposición, deberá asumir además de la ineficacia jurídica de la actuación, el pago de la respectiva indemnización sancionatoria.

Por otra parte, la Ley 972 de 2005[15] en su artículo segundo señala acerca de las personas portadoras de VIH/SIDA que: «en ningún caso se pueda afectar la dignidad de la persona; producir cualquier efecto de marginación o segregación, lesionar los derechos fundamentales a la intimidad y privacidad del paciente, el derecho al trabajo, a la familia, al estudio y a llevar una vida digna.».

Aunado a lo anterior, el derecho a la estabilidad laboral reforzada tiene sustento en los distintos instrumentos internacionales sobre la materia que integran el control de convencionalidad. Así por ejemplo en la Declaración Universal de los Derechos Humanos (DUDH) de 1948 en su artículo 23; el Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966 en su artículo 6.°; la Declaración de los Derechos de los Impedidos de Naciones Unidas de 1975; la Observación General 5 del Comité DESC de 1994 relativa a las personas con discapacidad; la Observación General 18 del Comité DESC de 2005 sobre derecho al trabajo; el Convenio 159 de la OIT, sobre la readaptación profesional y el empleo (personas con discapacidad) de 1983; las Normas uniformes sobre la igualdad de oportunidades para las personas con discapacidad, proclamadas por la Asamblea General en su resolución 48/96, de 20 de diciembre; la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad del 13 de Diciembre de 2006 y la Clasificación Internacional del Funcionamiento y la Discapacidad CIDDM―2 de la Organización Mundial de la Salud de 1999, entre otros.

Específicamente en cuanto a personas con VIH/SIDA, la Organización de las Naciones Unidas, profirió las Directrices internacionales al respecto, con el fin de determinar algunas líneas para guiar y adecuar el comportamiento de los Estados en orden a respetar y proteger los derechos humanos. En relación con el asunto de la protección en el trabajo la Quinta Directriz[16] preceptúa: «Los Estados deberían promulgar o fortalecer las leyes que combaten la discriminación u otras leyes que protegen contra la discriminación en los sectores tanto público como privado a las poblaciones clave de mayor riesgo, las personas que viven con el VIH y las discapacitadas, velar por el respeto de la vida privada, la confidencialidad y la ética en la investigación sobre seres humanos, insistir en la formación y conciliación, y aportar medios administrativos y civiles prontos y eficaces.».

Por su parte, la Organización Internacional del Trabajo, en la Recomendación 200 sobre el Trabajo y el VIH[17], prevé una serie de lineamientos para llevar a cabo la protección de los derechos consagrados en los distintos Acuerdos de esa organización. En efecto, el párrafo 10 de la Recomendación citada estipula que el «estado serológico, real o supuesto, no debería ser un motivo de discriminación que impida la contratación, la permanencia en el empleo o el logro de la igualdad de oportunidades», de conformidad con las disposiciones del Convenio sobre la discriminación (empleo y ocupación), 1958 (número 111).

De igual forma, el párrafo 12 insta a los Estados a «proveer una protección eficaz contra la discriminación relacionada con el VIH en el lugar de trabajo y a velar por su aplicación efectiva y transparente». La Recomendación señala explícitamente que el estado serológico respecto del VIH, real o supuesto, no debería ser un motivo para terminar una relación laboral (párrafo 11).

Además, estipula que «no debe existir discriminación en relación con los términos y las condiciones de empleo, incluidas las prestaciones relacionadas con el empleo». Teniendo en cuenta lo anterior, la Corte Constitucional[18] ha fijado unas subreglas encaminadas a materializar la estabilidad laboral reforzada para personas que se encuentren en esta condición (portadoras de VIH/SIDA) y que debido a su enfermedad, están en una situación de debilidad manifiesta, con el fin de garantizar su permanencia en el empleo, indicando que el empleador está obligado a: i) demostrar una causal de despido objetiva y (ii) acudir al Ministerio de Trabajo para que autorice la desvinculación laboral de los trabajadores portadores del virus.

Se hace necesario resaltar que, el mentado Alto Tribunal también ha sostenido que esta garantía no aplica de manera automática por el simple hecho de la existencia del virus, sino que es obligatorio «probar la conexidad entre la condición de debilidad manifiesta y la desvinculación laboral, constitutiva de un acto discriminatorio y un abuso del derecho»[19], ya que si no se comprueba un nexo no se concreta el acto discriminatorio.

Posteriormente, y en aras de proteger al trabajador, se fijó otro criterio que trasladó la carga de la prueba en cuanto al nexo entre el despido y la condición del empleado, al empleador[20]. Todo lo anterior se puede sintetizar en que la estabilidad laboral reforzada en personas que padecen VIH/SIDA no es absoluta o perpetua. El empleador puede dar por terminada la relación laboral cuando: i) demuestre una causa objetiva y; ii) el Ministerio de Trabajo autorice la desvinculación laboral del trabajador en el caso de que el retiro del servicio se realice como consecuencia de la disminución de aquel. ➢ De la estabilidad laboral reforzada de las madres cabeza de familia El artículo 43 Superior preceptúa que «[…] El Estado apoyará de manera especial a la mujer cabeza de familia […]»; amparo que se debe brindar aún si aquella no es madre de los demás miembros del núcleo familiar que dependen de ella, ya sean abuelos, padres, o hermanos. En este sentido, el artículo 1.° de la Ley 1232 de 2008[21], precisa qué se entiende por madre cabeza de familia de la siguiente forma: «ARTÍCULO 1º.

El Artículo 2º de la Ley 82 de 1993 quedará así: ARTÍCULO 2º. Jefatura femenina de hogar. Para los efectos de la presente ley, la Jefatura Femenina de Hogar, es una categoría social de los hogares, derivada de los cambios sociodemográficos, económicos, culturales y de las relaciones de género que se han producido en la estructura familiar, en las subjetividades, representaciones e identidades de las mujeres que redefinen su posición y condición en los procesos de reproducción y producción social, que es objeto de políticas públicas en las que participan instituciones estatales, privadas y sectores de la sociedad civil.

En concordancia con lo anterior, es Mujer Cabeza de Familia, quien, siendo soltera o casada, ejerce la jefatura femenina de hogar y tiene bajo su cargo, afectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar. […]».

(Resaltado intencional). Al respecto, la Corte Constitucional en reiterados pronunciamientos[22] ha sostenido que no toda mujer, por el hecho de que esté a su cargo la dirección del hogar, ostenta la calidad de cabeza de familia, pues para tener tal condición se requiere la constatación de varios elementos, tales como: i) que la mujer tenga a su cargo la responsabilidad de hijos menores de edad o de otras personas incapacitadas para trabajar; ii) que la responsabilidad exclusiva de la mujer en la jefatura del hogar sea de carácter permanente; iii) es necesario que exista una auténtica sustracción de los deberes legales de manutención por parte del progenitor de los menores de edad que conforman el grupo familiar y; iv) que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual implica la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar.

Dicho Alto Tribunal en sentencia T- 803 de 2013, reiteró que con la protección a las madres cabeza de familia se busca preservar las condiciones dignas de sus hijos y de las personas que dependen de ella. Al respecto precisó: «[…] La categoría de mujer cabeza de familia busca entonces “preservar condiciones dignas de vida a los menores y personas que se encuentran en estado de debilidad manifiesta a cargo de ella, al tiempo que se pretende apoyar a la mujer a soportar la pesada carga que por razones, sociales, culturales e históricas han tenido que asumir, abriéndoles oportunidades en todas las esferas de su vida y de su desarrollo personal y garantizándoles acceso a ciertos recursos escasos”.

Tal condición encierra el cuidado de los niños y de personas indefensas bajo su custodia, lo que repercute en los miembros de la familia, e implica de igual manera, por vía de interpretación, la protección hacia el hombre que se encuentre en situación similar. En conclusión, la protección a la mujer por su especial condición de madre cabeza de familia, se desprende de lo dispuesto en los artículos 13 y 43 constitucionales, a los cuales se suman los preceptos 5° y 44 ib., que prevén la primacía de los derechos inalienables de la persona, al tiempo que amparan a la familia y de manera especial a los niños”. […]».

(Negrillas fuera del texto original). En consecuencia, las mujeres que tienen bajo su cargo en forma permanente la responsabilidad de hijos menores propios o ajenos y de otras personas incapacitadas para trabajar y, que dependan de ella, tanto afectiva como económicamente, tienen especial protección constitucional. En línea con lo expuesto, en sentencia T-061 de 2006 la Corte Constitucional se refirió a la estabilidad laboral reforzada de la que gozan las madres cabeza de familia, sin embargo enfatizó en que si bien debido a su condición de vulnerabilidad cuentan con una estabilidad en el cargo, ello no puede confundirse con inmunidad en el empleo[23].

En esta medida, resaltó: «[…] Entonces, cuando una de las partes de la relación laboral está conformada por un sujeto especialmente protegido según la Constitución- mujer cabeza de familia-, niños, el principio a la estabilidad en el empleo, adquiere particular prevalencia, como consecuencia de la protección especial de la cual se viene hablando con respecto a este grupo de personas, siempre y cuando no exista una causal justificativa del despido, pues la estabilidad laboral reforzada no debe confundirse con el otorgamiento de una inmunidad que exonere de las obligaciones a su cargo o que proteja frente a las medidas disciplinarias, fiscales o penales que eventualmente puedan ejercerse en su contra.[…]».

(Destaca la Sala). De esta forma, es clara la obligación que tienen los empleadores de dar un trato especial a las madres cabeza de familia debido a su condición, siempre y cuando no exista una causal justa de despido o del retiro del servicio, por tanto dicha condición no constituye un derecho absoluto a permanecer en el cargo. ➢ De la falsa motivación Conforme a los artículos 137 y 138 del Código de Procedimiento Administrativo y lo Contencioso Administrativo, que consagran los medios de control de nulidad simple y nulidad y restablecimiento del derecho, los actos administrativos pueden ser impugnados, entre otras causales, por falsa motivación del acto.

En este sentido, el Consejo de Estado[24] ha indicado que los motivos de un acto administrativo constituyen uno de sus fundamentos de legalidad, a tal punto que cuando se demuestra que estas razones que se expresan en el acto, como fuente del mismo, no son reales, no existen o están distorsionadas, se presenta un vicio que lo invalida, llamado falsa motivación. Por ello, ha explicado[25] que el vicio de nulidad es el que afecta el elemento causal de la decisión, relacionado con los antecedentes de hecho y derecho que facultan su expedición y, por lo tanto, el impugnador tiene la carga de demostrar que lo expresado en el acto administrativo no corresponde a la realidad.

Según lo precedente, el Consejo de Estado[26] ha afirmado que la falsa motivación del acto ocurre cuando: i) se presenta inexistencia de fundamentos de hecho o de derecho en la manifestación de voluntad de la administración pública; ii) los supuestos de hecho esgrimidos en el acto son contrarios a la realidad, bien sea por error o por razones engañosas o simuladas; iii) el autor del acto le ha dado a los motivos de hecho o de derecho un alcance que no tienen, y iv) razones que sirven de fundamento al acto no justifiquen la decisión. En lo que se refiere al acto administrativo de llamamiento a calificar servicios, según se expuso, no tiene que ser motivado por la administración, dado que su motivación la contiene la ley y consiste en la acreditación de que el militar retirado cumple los requisitos para acceder a la asignación de retiro y, cuando es procedente, que existe concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional, según la normativa analizada en precedencia. ➢ La desviación de poder Las autoridades públicas o los particulares que cumplan funciones administrativas no gozan de autonomía, al contrario, es heterónomo, toda vez que la ley regula deberes y prohibiciones.

Es decir, un variopinto de restricciones a los destinatarios para que se garantice el cumplimiento de los fines públicos. Por ello, el artículo 6.º de la Constitución Política prevé que los servidores públicos además de ser responsables por infringir la Constitución y las leyes, lo son también, por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.

Es decir, que están positivamente limitados, de allí que los servidores públicos solo pueden hacer lo que les está permitido por la Constitución, las leyes, los reglamentos, etc. Bajo dicho entendido, cuando la conducta (activa u omisiva) es explícitamente contraria a una norma regulativa de mandato, se torna en «ilícita» porque el sujeto activo hizo lo prohibido o no hizo lo debido.

Es decir, los ilícitos típicos son las conductas o actos opuestos a una regla de derecho. Se entiende «ilícito» en el sentido más amplio, esto es, como antijurídico o ilegal y no necesariamente como delictual. Sin embargo, también existen ilícitos atípicos. Manuel Atienza explica que «[…] Los ilícitos atípicos, por así decirlo, invierten el sentido de una regla: prima facie existe una regla que permite la conducta en cuestión; sin embargo - y en razón de su oposición a algún principio o principios-, esa conducta se convierte, una vez considerados todos los factores, en ilícita.

Esto es, abuso del derecho, el fraude a la ley y la desviación de poder […]»[27]. Sobre la desviación de poder, se ha dicho que se configura cuando quien ejerce función administrativa expide un acto de dicha naturaleza que, si bien puede ajustarse a las competencias de que es titular y a las formalidades legalmente exigidas, da cuenta del uso de las atribuciones que le corresponden a efectos de satisfacer una finalidad contraria a los intereses públicos o al propósito que buscó realizar el legislador al momento de otorgar la competencia en cuestión. Al respecto, el abuso o desviación de poder[28] es creación jurisprudencial del Consejo de Estado francés, como reacción al formalismo excesivo del derecho público y con el fin de someter los actos administrativos discrecionales al control judicial.

Se ha llegado a sostener incluso que precisamente el eje central del derecho administrativo es el control de la discrecionalidad. Al respecto, García de Enterría señala lo siguiente: «[…] La cuestión del control judicial del ejercicio de las potestades discrecionales de la Administración es un tema clásico de la teoría del Derecho. Está en los orígenes mismo del Derecho Administrativo y cada época ha ido dejando en él la huella de sus propias reflexiones teóricas, así como de las sucesivas experiencias prácticas y jurisprudenciales […] […] será justamente en la III República cuando se asiente y se desarrolle de forma espectacular el excès de pouvoir, que dará plena madurez al Derecho Administrativo y que impulsará resueltamente al juez contencioso a extender su control sobre las decisiones de la administración. Desde 1872 hasta hoy mismo los poderes del juez, su instrumentario técnico de análisis de la validez de los actos discrecionales, la extensión de sus poderes de control sobre los actos de la Administración, no han hecho sino incrementarse, y hay que decir que la tendencia continúa […]»[29].

Bajo esta intelección, esta figura ha sido aceptada como una de las técnicas de control del ejercicio de facultades administrativas discrecionales, pues se ha entendido que la atribución de ciertos márgenes de libertad decisoria a la administración no significa en modo alguno que esta se encuentre habilitada para definir, sustituir o desconocer la teleología a la que constitucional y legalmente responde la norma.

Lo anterior condujo a que el juez administrativo perfeccionara sus facultades con el examen constitucional, y que el control del exceso de poder, o la desviación de poder, se fortaleciera con los principios constitucionales. Por último, es importante recalcar que el uso de la norma que confiere poder, el cual está permitido por una regla regulativa, genera un resultado institucional o cambio normativo, bien sea un contrato, un acto administrativo o una ley[30].

En esos términos, al tratarse la conducta de un «ilícito atípico» provoca un daño, consistente en el agravio o amenaza de derechos e intereses colectivos. Una característica importante del citado daño, es el de ser indirecto o mediato. Por su parte, esta Subsección[31] ha efectuado el análisis sobre la desviación de poder desde esta misma óptica.

Al respecto: «[…] La desviación de poder ha sido comprendida por la jurisprudencia de esta Corporación como el vicio que afecta la finalidad del acto administrativo, bajo el entendido de que el propósito que el acto persigue configura un requisito que hace a su legalidad y que debe hallarse en el marco de la función administrativa y del ordenamiento jurídico; y por tanto, se configura cuando se está ante la presencia de una intención particular, personal o arbitraria de un sujeto que actúa a nombre de la administración, en la búsqueda de un fin opuesto a las normas a las que debe someterse. […]».

(Negrita fuera del texto original). Del análisis anterior, la Sala concluye que en este caso la definición de la existencia de un vicio de poder transita por llegar a la convicción de la voluntariedad o intencionalidad de la administración en la expedición del acto administrativo apartándose de los fines constitucional o legalmente previstos, cuestión que, por el hecho de revestir un alto nivel de complejidad en el mayor de los casos, no exime, ni alivia la carga que tiene el interesado consistente en acreditar suficientemente su configuración. Sobre el particular, la Sección Segunda ha sostenido lo siguiente: «[…] demostrar la causal de desviación de poder implica llevar al juzgador a la convicción plena de que la intención de quien profirió el acto se alejó de la finalidad del buen servicio y se usó con fines distintos a los previstos por la norma. […]»[32].

De esta forma, dado que el acto administrativo de retiro del servicio de la aquí demandante por llamamiento a calificar servicios se encuentra motivado (folios 152 a 157, C.1) y toda vez que la demandante alega que por sus condiciones especiales, fue sujeto discriminación por parte de la entidad demandada, la Subsección procederá a analizar aquellos y verificará si se advierten los vicios que se endilgan. ➢ Estudio de legalidad del acto de retiro demandado bajo las normas y jurisprudencia desarrollada De acuerdo con las precisiones normativas y jurisprudenciales de rango constitucional y legal expuestas, relativas al retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios y, a la luz del caso en estudio, se encuentra acreditado lo siguiente: • Según la Hoja de Servicio 51889122 del 14 de mayo de 2013, expedida por la Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional, la señora Luz Mery Ávila Mondragón prestó sus servicios a dicha institución por 19 años, 4 meses y 2 días, entre el 5 de julio de 1994 hasta el 3 de agosto de 2013, incluidos los 3 meses de alta.

(Folio 138 vuelto, C.1). • La Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional mediante Acta 002-APROP-GRURE-3-22 del 5 de febrero de 2013, señaló lo siguiente «RETIROS […] B) Por llamamiento a calificar servicios. Se propone retirar por llamamiento a calificar servicios al personal de oficiales relacionado más adelante, luego de tener en cuenta las siguientes consideraciones. […] Que consultado el Sistema de Información para la Administración del Talento Humano SIATH de la Policía Nacional, el personal de oficiales que más adelante relacionado (sic), tiene más de dieciocho (18) años de servicio, por lo tanto, cumple con los requisitos para hacerse acreedores a una asignación de retiro, así: […] Se somete a consideración de la Junta Asesora el retiro por llamamiento a calificar servicios de la señora Mayor LUZ MERY AVILA (SIC) MONDRAGON (SIC) […] quien ingresó a la Policía Nacional el 05 JUL (SIC) 1994 y actualmente se encuentra adscrita al Departamento de Policía Meta y luego de establecer que acumula un tiempo de servicio de 18 años, 06 meses y 24 días, tiempo que lo (sic) hace acreedor a una asignación mensual de retiro, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 24 del Decreto 4433 de 2004, los integrantes de la Junta Asesora aprueban por unanimidad, recomendar el retiro del mencionado (sic) oficial por la causal de llamamiento a calificar servicios.

Se somete a consideración de la Junta Asesora y al no haber objeción alguna se aprueba por unanimidad el retiro por llamamiento a calificar servicios. […].» (Negrillas, subrayas y mayúsculas del texto original). (Folios 159 a 174, ídem). • Según el Decreto 0837 del 24 de abril 2013, el ministro de defensa retiró del servicio activo «por llamamiento a calificar servicios», entre otros, a la señora Luz Mery Ávila Mondragón. De acuerdo con las siguientes consideraciones: «[…] Que la Ley 857 de 2003, por medio de la cual se dictan nuevas normas para regular el retiro el personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, modificó el Decreto 1791 de 2000.

El artículo 3° de la citada Ley indica que “el personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional podrá ser retirado por llamamiento a calificar servicios, solo cuando cumpla los requisitos para hacerse acreedor a la asignación de retiro”. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 24 del Decreto 4433, los Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional que a la entrada en vigencia del citado decreto, sean retirados después de dieciocho (18) años de servicio, por llamamiento a calificar servicios, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, se (sic) les pague una asignación mensual de retiro.

Que las anteriores disposiciones normativas, dan soporte jurídico para que la determinación de retiro por llamamiento a calificar servicios, sea entendida en el sentido de ser una causal de terminación normal de la situación administrativa laboral de un uniformado dentro de la Institución y que tal como lo ha establecido la Honorable Corte Constitucional en sentencia C-072 de 1996. […].

Que según lo expuesto por la Corte Constitucional y con fundamento en la función que desempeña la Policía Nacional, el llamamiento a calificar servicios se aplica como mecanismo de renovación dentro de la línea jerárquica institucional que busca garantizar la dinámica de la carrera de los uniformados en la Policía Nacional, constituyéndose en una herramienta de relevo y permeabilización en pro del mejoramiento y excelencia institucional al permitir el ascenso de los más sobresalientes.

Que de igual forma el Consejo de Estado - Sala Plena de lo Contencioso Administrativo […], al dar respuesta al recurso extraordinario de súplica interpuesto por el accionante, estableció claramente al confirmar la sentencia proferida por la Sección Segunda, Subsección B de esta Corporación que: […]. De lo descrito se concluye, que si la ley está exigiendo como requisito indispensable de procedencia para que pueda operar la causal de retiro por llamamiento a calificar servicios, el haber cumplido un tiempo mínimo de servicio, con el fin de garantizar el acceso a una asignación mensual de retiro, como reconocimiento a la labor desempeñada y al servicio prestado, este mecanismo de terminación normal de la carrera policial procederá por la sola prestación del servicio, dentro del lapso preestablecido por la normatividad, requisito único además para hacerse acreedor a la asignación DE RETIRO.

De lo anterior se colige ciertamente, que la exigencia de haberse cumplido como mínimo dicho tiempo de servicio activo dentro de la institución - circunstancia que de suyo no conlleva al retiro del servidor, antes de ir en contra del mismo, constituye una limitante a la libre disposición del superior y a favor de aquel, en la medida que y tratándose del retiro por llamamiento a calificar servicios, otorga la certidumbre de que el nominador no podrá hacer uso de la precitada facultad sino después de transcurrido dicho lapso de tiempo al servicio de la Institución, período que le asegura al retirado, como mínimo, el derecho a un porcentaje equivalente de las partidas computables pertinentes, equiparándose esta situación administrativa a lo que en el régimen laboral privado equivale a pensión de jubilación. Aunado a lo anterior, las disposiciones mencionadas facultan al Nominador de la Policía Nacional, para decidir el llamamiento a calificar servicios a los uniformados que cumplan con el requisito de tiempo de servicio exigido que garantiza el acceso a una asignación de retiro, puesto que solo se está dando aplicación a una norma positiva que prevé la situación específica del retiro del servicio por el cumplimiento del lapso en servicio activo, preestablecido por la ley.

Que como consta en el Acta No. 002 del 05 de febrero de 2013, la Honorable Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional, recomendó al Gobierno Nacional el retiro por llamamiento a calificar servicios de los señores Oficiales que se relacionan en el presente acto administrativo. Que consultado el Sistema de Información para la Administración del Talento Humano SIATH de la Policía Nacional, el personal de oficiales que más adelante relacionado (sic), tiene más de dieciocho (18) años de servicio, por lo tanto, cumple con los requisitos para hacerse acreedores a una asignación de retiro, así: […] “Señora Mayor LUZ MERY AVILA (SIC) MONDRAGON (SIC), identificada con cédula de ciudadanía No. 51.889122, quien ingresó a la Policía Nacional el 05 de julio de 1994 y actualmente se encuentra adscrita al Departamento de Policía Meta y luego de establecer que acumula un tiempo de servicio de 18 años, 06 meses y 24 días, tiempo que lo (sic) hace acreedor a una asignación mensual de retiro, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 24 del Decreto 4433 de 2004, los integrantes de la Junta Asesora aprueban por unanimidad, recomendar el retiro del mencionado (sic) Oficial por la causal de llamamiento a calificar servicios”.».

(Negrillas, mayúsculas y subrayas conforme a la transcripción). (Folios 152 a 157, ídem). • El anterior acto administrativo fue notificado personalmente a la interesada el 3 de mayo de 2013. (Folio 158, ídem). • La Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional a través de Resolución 4556 del 7 de junio de 2013 le reconoció a la señora Ávila Mondragón asignación de retiro, en cuantía equivalente al 66% del sueldo básico de actividad y partidas legalmente computables, efectiva a partir del 3 de agosto de la mencionada anualidad.

(Folio 137 anverso y reverso, ídem). • Conforme con certificación fechada 31 de octubre de 2014 y signada por el coordinador del Grupo de Registro y Control de Usuarios del Subsistema de Salud de la Policía Nacional se hizo constar que la señora Luz Mery Ávila Mondragón se encuentra activa en dicho subsistema como titular y tiene como beneficiario a su hijo Diego Emanuel Ávila Mondragón. (Folio 121, ídem).

Se allegó asimismo el registro de citas asignadas al menor. (Folios 122 a 123, ídem). • Se aportaron los certificados salariales de los meses de abril, mayo, junio, julio y agosto de 2013 de la libelista. (Folios 126 a 134 y 143 a 151, ídem). • Acorde con el testimonio de la señora Concepción Sepúlveda de Pérez, la demandante es madre cabeza de familia, por cuanto no le conoce pareja estable y no tiene apoyo de ningún familiar o personas ajenas.

Asimismo, advirtió que ha intentado buscar trabajo, después de su retiro de la Policía Nacional y no tiene conocimiento en qué lugar labora actualmente. (Minuto 12:20 a 20:09 del cd visible a folio 222, ídem). • Ello, fue corroborado por las declaraciones extraproceso rendidas el 15 de noviembre de 2013 ante la Notaría Única el Círculo de Mosquera, Cundinamarca, por parte de las señoras Sayda Parra Escobar y Concepción Sepúlveda de Pérez, quienes manifestaron que la señora Luz Mery Ávila Mondragón no convive con el padre de su hijo y que el menor depende económicamente de ella.

(Folio 30, ídem). • Del extracto de la hoja de vida, se advierte que la oficial de la Policía Nacional demandante obtuvo la siguiente formación académica: i) licenciada en español, licenciada en administración y supervisión educativa, especialista en gerencia educativa, especialista en legislación educativa y procedimientos, profesora policial; ii) 7 cursos, entre los que se destacan los de informática básica, docente en investigación educativa, de las pruebas saber, formación de instructores de la Fuerza Pública en DICA y DDHH; iii) 12 seminarios de los que se resaltan los de capacitación pedagógica, normatividad de la educación superior y autoevaluación institucional y de programas académicos y el sistema de educación de la Policía Nacional, principios y técnicas de gestión integral, sistema de carrera administrativa; iv) 3 simposios de desarrollo comparado de las conceptualizaciones y experiencias pedagógicas en Colombia y Alemania, de sensibilización y de criminalística; v) diplomado en coordinación y gestión académica en la educación superior.

(Folios 256, 258, 265, 274, 299, 317, 320, 331, 353, 355, 360, 403, 498, 630, 633, 645 del anexo 1. Folios 12, 17 y 25 del anexo 4. Folios 362, 442, 515, 516 del anexo 5. Folios 570 y 654 del anexo 6). • Asimismo, le obran 4 condecoraciones y menciones honoríficas, de las cuales se destacan: i) mérito cívico; ii) collar de oro; iii) escudo de la Escuela de Policía General Rafael Reyes en 2 oportunidades; • También se advierten en su hoja de vida 36 felicitaciones durante el ejercicio de la carrera policial (Folio 278, 283 a 286, 288 a 293, 296, 298, 303, 304, 314 a 316, 318, 320, 321, 324, 326, 329, 330, 332, 348, 352, 357, 358, 360, 361, 363, 368, 369, 402, 404 del anexo 1). • De igual forma, con ocasión de 3 procesos disciplinarios llevados a cabo por la Policía Nacional, le fue impuesta multa de 5 días de salario, amonestación escrita y 8 días de salario según fallos del 3, 5 y 13 de octubre de 1995 (folios 156 a 158, 180 a 182 y 239 a 241 del anexo 4).

El Tribunal Superior Militar decretó extinguida la acción penal en su contra por los delitos de peculado por uso y abuso de autoridad por prescripción de la acción penal. (Folios 529 a 530 del anexo 6). • Según la historia clínica de la señora Ávila Mondragón le fue detectado VIH desde el mes de octubre de 2009, siendo atendida en la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional por su padecimiento.

De igual forma, se observa que su hijo menor fue concebido por inseminación in vitro. (Folios 2 a 96 del anexo 2). • Conforme Acta 003 de Clasificación del Personal de Oficiales del Departamento de Policía Meta realizada el 1.° de enero de 2012, la demandante obtuvo un puntaje de 1200 puntos. En el año 2013 no se incluyó entre otros, a la libelista por cuanto el formulario fue devuelto para corrección o se encontraba en período de vacaciones (Folios 98 a 107 del anexo 3).

De la relación probatoria que precede, la Sala encuentra que, como se vio, la motivación exigible para el llamamiento a calificar servicios está dada por el cumplimiento de los requisitos de tener un tiempo mínimo de servicios a fin de ser acreedor de la asignación de retiro, que se encuentran plenamente satisfechos en el expediente, pues según se desprende de su hoja de vida, la demandante estuvo vinculada a la Policía Nacional por un tiempo mayor a 19 años, esto es, más de los 18 años que prevé el artículo 24 del Decreto 4433 de 2004.

Además de ello, su retiro como miembro de la Policía Nacional en el grado de oficial contó con el concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional. Al respecto, la Sala al revisar las consideraciones del Decreto 0837 del 24 de abril de 2013, encontró que el Ministerio de Defensa Nacional dispuso el retiro del servicio de la señora Luz Mery Ávila Mondragón por llamamiento a calificar servicios con fundamento en lo siguiente: i) en que es una facultad consagrada en la Ley 857 de 2003 la cual explicó en qué consiste y; ii) en que la mencionada oficial cumplió los 18 años requeridos para el reconocimiento de la asignación de retiro.

Por lo anterior, el Ministerio se ajustó a la motivación que exigen los artículos 1.º y 3.º de la Ley 857 de 2003, que modificó el Decreto 1791 de 2000, para sustentar el retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios de la demandante. Se observa, además, que tales fundamentos resultan ciertos, puesto que consta en su hoja de vida que acreditó más de 19 años de servicio, tiempo superior a los 18 años que consagra el artículo 24 del Decreto 4433 de 2004, para el reconocimiento de la asignación de retiro para los Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional en servicio activo.

Es necesario destacar que el óptimo desempeño de las funciones de la demandante, situación que la hizo merecedora de felicitaciones, condecoraciones y reconocimientos, tampoco le brinda un fuero de estabilidad adicional, que impida ser retirada por la causal en mención, pues como se dijo, el cumplimiento de esta característica se entiende como connatural al ejercicio de la labor policial.

Se recalca que la finalidad de la prerrogativa otorgada a la administración denominada «llamamiento a calificar servicios», como se analizó en precedencia, es el relevo de la línea jerárquica en la Fuerza Pública, y el único presupuesto, conforme lo señaló la Corte Constitucional[33] es «[…] haber cumplido un tiempo mínimo en la institución y tener derecho a la asignación de retiro […]».

En ese orden, se reitera que es necesario probar que en la expedición del acto se tuvieron finalidades ocultas, esto es, demostrar la desviación de poder, ello, dado que en el sub lite no se analiza la facultad discrecional del Gobierno Nacional que propende por el mejoramiento del servicio, sino que nos encontramos ante una potestad que busca precisamente el relevo generacional.

Al respecto, el Alto Tribunal Constitucional en la mentada sentencia SU-091 de 2016, efectuó la señalada distinción de la siguiente forma: «[…] En síntesis, el retiro por llamamiento a calificar servicios es una herramienta con la que cuentan las instituciones de la Fuerza Pública para garantizar la renovación o el relevo del personal uniformado dentro de las escalas jerarquizadas propias de la institución y permitir con ello el ascenso y la promoción de otros funcionarios, régimen especial dispuesto por mandato constitucional y desarrollado en los Decretos Ley 1790 y 1791 de 2000 y las Leyes 857 de 2003 y 1104 de 2006.

El presupuesto que da razón a la aplicación de esta causal tal y como se mencionó es haber cumplido un tiempo mínimo en la institución y tener derecho a la asignación de retiro[45]. A diferencia de lo anterior, el retiro Discrecional en las Fuerzas Militares y el retiro por Voluntad del Gobierno Nacional o del Director General de la Policía Nacional han sido instituidas con la finalidad de velar por el mejoramiento del servicio frente a casos de corrupción o graves situaciones que afecten el desempeño de la función institucional, en aras de garantizar la seguridad ciudadana y la misma seguridad del Estado, sin que se requiera que el uniformado haya tenido un tiempo mínimo de servicio con el cual adquiera el derecho a una asignación de retiro. […]».

(Subrayado y negrita de texto original). Así, el llamamiento a calificar servicios constituye una garantía para el miembro de la Fuerza Pública que es desvinculado, para disfrutar de su asignación de retiro así como a continuar con sus derechos a la seguridad social, bienestar y recreación[34]. Se destaca que, al analizar el acto administrativo enjuiciado, aquel atendió la normativa aplicable, esto es, garantizar el relevo del personal uniformado y el derecho a la asignación de retiro de la libelista.

Es de resaltar, que en el evento de que se estime que el llamamiento a calificar servicios fue ilegal, el interesado es quien tiene la carga de la prueba de demostrar que su desvinculación no obedeció al relevo de los mandos y que no cumplió el tiempo de servicio requerido, sino a otras condiciones particulares que desconocen la finalidad de dicha figura.

En efecto, como quedó analizado en apartes anteriores, cuando se trata de la desviación de poder por el torcido ejercicio de una facultad discrecional que está en la voluntad del agente que desempeñaba la función, es preciso acreditar comportamientos suyos que lo hayan llevado a un determinado proceder para que quede claramente definida la relación de causalidad entre el acto administrativo y el motivo que lo produjo.

En este contexto se debe señalar en primer lugar, que la demandante considera que su condición de madre cabeza de familia fue desconocida al momento de ser retirada del servicio por cuanto goza de fuero de estabilidad. Al respecto es necesario indicar que conforme quedó analizado en el marco normativo y constitucional citado en precedencia, si bien existen una serie de medidas afirmativas con el fin de proteger a este grupo poblacional, entre ellas, procurar su estabilidad laboral, lo cierto es que al haber cumplido el tiempo mínimo para hacerse acreedora de la asignación de retiro, dicha circunstancia constituye una garantía tanto para ella y su entorno familiar, toda vez que le asegura el derecho a devengar una prestación de forma vitalicia con las partidas computables pertinentes.

De esta forma, también le permite el disfrute de los derechos a la seguridad social, bienestar y recreación a su favor y para su hijo menor, lo que a su vez le garantiza la continuidad de la economía familiar, pues durante toda su existencia va a ser beneficiaria de la asignación de retiro. Cabe resaltar que conforme lo ha sostenido la Corte Constitucional la estabilidad laboral de que gozan las madres cabeza de familia no se traduce en un fuero de inamovilidad, habida cuenta de que cuando se advierte una causal de retiro y que como en este caso, no se le vulneran sus derechos familiares al tener derecho a una prestación vitalicia que le permite un sustento en condiciones dignas para ella y para quien depende económicamente, no puede alegarse una estabilidad que le permita continuar vinculada laboralmente de forma perpetua, pues con la contingencia que pretende cubrir la prestación que le fue reconocida, no se afecta su mínimo vital derivado del hecho de que la asignación mensual vitalicia es la fuente de su sustento económico.

En esta línea de intelección, la desvinculación no puso en riesgo los derechos fundamentales de la demandante ni de su hijo menor, pues si bien su salario se vio disminuido en su porcentaje con el reconocimiento de la asignación, dicho concepto es suficiente para garantizar una vida en condiciones dignas, teniendo la posibilidad de disfrutar de los ahorros que ha acumulado durante toda su vida laboral lo que, en la práctica impide, una situación de orfandad prestacional, es decir, con ocasión del reconocimiento de la asignación de retiro, no quedó desprovista de los recursos económicos que procuraran su subsistencia. En segunda medida, la señora Luz Mery Ávila Mondragón sostiene que fue discriminada y se le vulneraron sus derechos fundamentales, al ser desvinculada de la Policía Nacional, en atención a su estado de salud, por tanto, no podía ser llamada a calificar servicios.

Aunado a ello, consideró que el acto administrativo de retiro es ilegal por cuanto no se solicitó el permiso al Ministerio del Trabajo para llevar a cabo su desvinculación. Al respecto la Sala advierte que, pese a encontrarse demostrado que la demandante padece VIH, conforme se observa en la historia clínica allegada, la cual da cuenta además de que la Policía Nacional tenía conocimiento de dicha situación, en tanto le brindó el tratamiento correspondiente por medio del servicio de salud de sanidad, lo cierto es que la decisión de llamarla a calificar servicios, no implicó una conducta discriminatoria por parte de la entidad.

Lo anterior se afirma, teniendo en cuenta que por la figura que se envió a reserva a la libelista, se conservan las garantías que pretende favorecer la Corte Constitucional en su reiterada jurisprudencia señalada en acápites anteriores, esto es, la protección y garantía de los derechos a la dignidad humana, a la salud y al sistema de seguridad social, puesto que todos los beneficios de que gozaba cuando se encontraba en servicio activo, fueron asumidos por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional cuando le reconoció la asignación de retiro a través de Resolución 4556 del 7 de junio de 2013, efectiva a partir del 3 de agosto de dicha anualidad.

Bajo esta óptica, se reitera que la causal de llamamiento a calificar servicios no debe entenderse como una sanción al miembro de la Fuerza Pública, sino que es una herramienta que le permitió a la institución policial, pasar a la reserva a la mayor Ávila Mondragón con el máximo respeto de sus derechos fundamentales, sin tener que buscar motivaciones distintas a las contempladas en la ley, teniendo en cuenta que los requisitos para que opere este casual es contar con la recomendación previa de la Junta Asesora y tener el tiempo mínimo para ser acreedora a la asignación de retiro, los cuales se insiste, se encuentran satisfechos en el sub lite.

Nótese que de la verificación de la hoja de vida y de la historia clínica, no se observa por parte de la entidad demandada alguna conducta discriminatoria en su contra, por el contrario, el padecimiento de la enfermedad fue detectado en el año 2009, y durante dicho lapso hasta el año 2013 que fue desvinculada, desempeñó su cargo en el diferentes instituciones educativas dada su profesión de licenciada en español, sin que su condición de portadora de VIH fuera un elemento diferenciador en la prestación del servicio.

Aunado a ello, no se observa ningún incidente que dé cuenta de algún acto que pusiera en entredicho su desempeño laboral en razón a su padecimiento. No es de recibo para esta Subsección, el argumento esgrimido en el recurso de alzada, según el cual se debió solicitar el permiso al Ministerio del Trabajo para la desvinculación de la señora Luz Mery Ávila Mondragón al tenor del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, pues conforme quedó demostrado, el retiro del servicio no ocurrió por su condición de portadora de VIH sino con ocasión de que cumplió el tiempo mínimo en la institución para ser acreedora a la asignación de retiro, contó con la recomendación previa de la Junta Asesora, y se llevó a cabo en uso de la facultad que tiene por finalidad el relevo jerárquico dentro de la Fuerza Pública.

En esta medida, se destaca que acorde con los razonamientos expuestos por la Corte Constitucional en abundante jurisprudencia, la estabilidad laboral reforzada en personas que padecen VIH no es absoluta o perpetua, aunado a ello, se demostró: i) una causal válida de retiro objetiva; ii) la desvinculación no obedeció a su discapacidad ni se constituyó en un acto discriminatorio en su contra.

Todo lo contrario, su retiro obedeció a una causa legal y constitucionalmente permitida y; iii) dentro del plenario no se observa prueba que permita advertir una relación de causalidad entre la enfermedad de la demandante y la terminación de la relación laboral. Con todo, se observa que el llamamiento a calificar servicios, no le genera un daño irreparable frente a la continuidad del acceso al sistema de seguridad social en salud ni afecta su mínimo vital toda vez que devenga una asignación de retiro, prestación que le garantiza un ingreso para vivir de manera digna y solventar sus necesidades vitales.

Encontrándose así materializado el mandato previsto en la Carta Política de brindar especial protección a las personas que tienen dicho padecimiento. Bajo esta línea, la Sala observa que más allá de las afirmaciones de la libelista, no obran pruebas que permitan advertir que la finalidad del acto demandando fue diferente a la prevista en ley y la jurisprudencia o que la intención del retiro fue ajena al relevo jerárquico del mando.

Ahora bien, en cuanto a la aseveración efectuada en el recurso de alzada, respecto de que la ausencia de evaluación de su desempeño para los años 2011 a 2013 lo cual en su criterio, debe tenerse como un indicio grave de discriminación, la Sala encuentra que la demandante fue calificada hasta el año 2011 (folios 641 a 645 del anexo 6), y en mayo de 2013 fue retirada del servicio, por lo que solo en el 2012 se omitió llevar a cabo este proceso, lo cual no implica per se un acto discriminatorio, habida cuenta de que no existen elementos de juicio que permitan concluir que dicha omisión fue consecuencia de su enfermedad.

En lo atinente a que el acto administrativo enjuiciado ese nulo por desviación de poder, en atención a que no se llevó a cabo el procedimiento previsto en el numeral 3.° del artículo 22 de la Ley 1791 de 2000[35], la Sala observa que dicho argumento no fue invocado en el libelo introductor y en esa medida se vulneraría el derecho al debido proceso y contradicción de la entidad demandada al estudiar un nuevo elemento que no tuvo la posibilidad de controvertir.

Empero, en gracia de discusión, la trayectoria de la interesada sí fue evaluada en el año 2012, según Acta 003 de Clasificación del Personal de Oficiales del Departamento de Policía Meta realizada el 1.° de enero de 2012. En el año 2013 no se incluyó entre otros, a la libelista por cuanto el formulario fue devuelto para corrección o se encontraba en período de vacaciones (Folios 98 a 107 del anexo 3).

Y en todo caso, se reitera que los requisitos para que proceda la causal de llamamiento a calificar servicios según la ley y la jurisprudencia aplicable son: i) el concepto previo o recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional y; ii) tiempo de servicios para obtener la asignación de retiro. Conforme a lo anteriormente trasuntado, esta Sala considera que en el presente caso no es evidente un nexo causal entre la situación de debilidad de la demandante y la desvinculación laboral, toda vez que no se probó que su condición fue el origen de la utilización de la figura del llamamiento a calificar servicios, desvirtuándose la presencia de actos discriminatorios por parte de la entidad demandada empleadora.

En conclusión: la señora Luz Mery Ávila Mondragón no demostró que el Decreto 0837 del 24 de abril de 2013, a través del cual fue retirada del servicio no hubiera sido adecuado a los fines de la norma que consagra el llamamiento a calificar servicios o que contenía finalidades ocultas, distintas a las previstas en los artículos artículos 1.º y 3.º de la Ley 857 de 2003, que modificó el Decreto 1791 de 2000, ni tampoco se probó que por sus condiciones especiales de salud y ser madre cabeza de familia, la entidad demandada haya hecho uso de dicha figura con fines discriminatorios, por lo que la presunción de legalidad del acto demandado no fue desvirtuada.

Decisión de segunda instancia Según lo expuesto, se impone confirmar la sentencia apelada, habida cuenta de que no prosperaron los argumentos del recurso de apelación de la parte demandante. De la condena en costas de segunda instancia Esta subsección en providencia de 7 de abril de 2016[36], sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, determinó el criterio objetivo-valorativo, para la imposición de condena en costas, bajo los siguientes fundamentos: a) «El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» -CCA- a uno «objetivo valorativo» -CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP[37], previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia.» De lo anterior se colige que la condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes.

En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que tratándose de costas en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público[38]. Bajo el hilo argumentativo, se condenará en costas a la parte demandante y a favor de la entidad demandada, toda vez que resultó vencida, pues no prosperaron los argumentos del recurso de alzada y la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional presentó alegatos de conclusión en esta instancia. Las costas serán liquidadas por el a quo acorde con lo regulado en el artículo 366 del Código General del Proceso.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia proferida el 23 de agosto de 2018, por el Tribunal Administrativo del Meta, que denegó las pretensiones de la demanda, en el proceso que, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, promovió la señora Luz Mery Ávila Mondragón contra la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional.

Segundo: Condenar en costas de segunda instancia a la parte demandante y a favor de la entidad demandada, las cuales serán liquidadas por el a quo. Tercero: Reconocer personería adjetiva al abogado Alberto Valero Bejarano identificado con cédula de ciudadanía 80.110.097 y portador de la tarjeta profesional 169.172 del Consejo Superior de la Judicatura, para actuar como apoderado de la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional, según poder a él conferido visible a folio 318, C.1.

Cuarto: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la plataforma «SAMAI».

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr. ----------------------- [1] «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», o CPACA.

Se destaca que el Juzgado Cuarto Administrativo de Oral del Circuito de Villavicencio declaró la falta de competencia en razón de la cuantía y ordenó la remisión del presente proceso al Tribunal Administrativo del Meta (reparto), conforme se observa a folio 51, C.1. [2] Ver: Hernández Gómez William. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas.

EJRLB. (2015). [3] «Por medio de la cual se dictan nuevas normas para regular el retiro del personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional y se modifica en lo pertinente a este asunto, el Decreto 1791 de 2000 y se dictan otras disposiciones». [4] Corte Constitucional. Sentencia SU-091 de 2016. [5] Corte Constitucional, sentencia C-072 de 1995.

Referencia: Expedientes acumulados D-1044, 1045 y 1046. [6] Sentencia del 25 de febrero de 2016. Referencia: expedientes T- 4.862.375, T-4.938.030, T-4.943.399 y T-4.954.392. [7] Sentencia del 28 de abril de 2016. Referencia: Expedientes T-5.173.085 y T-5.189.329 y T-5.189.400 (acumulados). [8] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 21 de noviembre de 2013.

Radicado: 760012331000200501375 01 (0197-2013). [9] Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 30 de octubre de 2014. Radicación: 11001-03-15-000-2013-01936-01. [10] En este sentido se pueden consultar la providencia del 19 de enero de 2017. Radicado: 05001-23-31-000-1999-02281-02 (4117-2014). [11] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 18 de mayo de 2011.

Radicación: 54001-23-31-000-2001-00054-01(1065-10). [12] «Por el cual se reglamenta el manejo de la infección por el Virus de Inmunodeficiencia Humana (VIH), el Síndrome de la Inmunodeficiencia Adquirida (SIDA) y las otras Enfermedades de Transmisión Sexual (ETS)». [13] El literal b del artículo 21 del Decreto 1543 de 1997 señaló: «Prohibición para Realizar Pruebas.

La exigencia de pruebas de laboratorio para determinar la infección por el Virus de Inmunodeficiencia Humana (VIH) queda prohibida como requisito obligatorio para: […] b. Acceso a cualquier actividad laboral o permanencia en la misma». A su turno, el artículo 35 del Decreto 1543 de 1997 preceptuó: «Los servidores públicos y trabajadores privados no están obligados a informar a sus empleadores su condición de infectados por el Virus de Inmunodeficiencia Humana (VIH).

En todo caso se garantizarán los derechos de los trabajadores de acuerdo con las disposiciones legales de carácter laboral correspondientes. Parágrafo Primero. - Quienes decidan voluntariamente comunicar su estado de infección a su empleador, éste deberá brindar las oportunidades y garantías laborales de acuerdo a su capacidad para reubicarles en caso de ser necesario, conservando su condición laboral.

Parágrafo Segundo. - El hecho de que una persona esté infectada con el Virus de Inmunodeficiencia Humana (VIH) o haya desarrollado alguna enfermedad asociada al Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida (SIDA), no será causal de despido sin perjuicio de que conforme al vínculo laboral, se apliquen las disposiciones respectivas relacionadas al reconocimiento de la pensión de invalidez por pérdida de la capacidad laboral». [14] «Por la cual se establecen mecanismos de integración social de las personas con limitación y se dictan otras disposiciones». [15] «Por la cual se adoptan normas para mejorar la atención por parte del Estado colombiano de la población que padece de enfermedades ruinosas o catastróficas, especialmente el VIH\Sida». [16] Organización de las Naciones Unidas, Directrices internacionales sobre el VIH/SIDA, organizadas conjuntamente por la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos y el Programa Conjunto de las Naciones Unidas sobre el VIH/SIDA, en 2006.

P 17. [17] OIT, El VIH y el sida y los derechos laborales: Un manual para jueces y profesionales del derecho Oficina Internacional del Trabajo, Ginebra, 2015. La Recomendación núm. 200 fue debatida y adoptada en la 99.ª reunión de la Conferencia Internacional del Trabajo (2010), con la participación activa de los gobiernos, los representantes de organizaciones de empleadores y de trabajadores de todo el mundo, y por representantes de organizaciones de personas que viven con el VIH.

En las discusiones también participaron otros organismos de las Naciones Unidas, en particular el Programa Conjunto de las Naciones Unidas sobre el VIH/ SIDA (ONUSIDA) y la Organización Mundial de la Salud (OMS). [18] Sentencia T-272 de 2017. [19] Corte Constitucional, sentencia T-519 de 2003. [20] Al respecto se pueden consultar las sentencias: T-238 de 2008, T-797 de 2009, T-065 de 2010, T-772 de 2010, T-281 de 2010, T-651 de 2010, T-018 de 2013, T-513 de 2015 y T-521 de 2016, entre otras. [21] «Por la cual se modifica la Ley 82 de 1993, Ley Mujer Cabeza de Familia y se dictan otras disposiciones». [22] Se pueden consultar las sentencias T-420 de 2017, T-400 de 2014, SU- 377 de 2014, T-835 de 2012, T-034 de 2010, T-200 de 2006, T-834 de 2005, SU- 388 de 2005, T-420 de 2017, entre otras. [23] Posición que fue reiterada en sentencia T-345 de 2015. [24] Consejo de Estado, Sección Primera.

Sentencia del 14 de abril de 2016. Radicación: 25000232400020080026501. [25] Ibidem [26] Ejusdem. [27] Atienza, Manuel; Ruíz Manero, Juan. Ilícitos atípicos. Madrid, Trotta, 2000. pág. 27. [28] La desviación de poder es una especie dentro del género exceso de poder. [29] Eduardo García de Enterría; Democracia, jueces y control de la administración. Madrid, Marcial Pons, 4ed., 1998, pp. 31 y 36. [30] Atienza y otro.

Ob. Cit. pág. 127. [31] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 26 de noviembre de 2009. Radicado: 27001-23-31-000-2003-00471- 02 (1385-2009). [32] Sentencia del 23 de febrero de 2011; Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Radicado: 170012331000200301412 02(0734-10). [33] SU-091 de 2016. [34] Ibidem. [35] «ARTICULO

22. EVALUACIÓN DE LA TRAYECTORIA PROFESIONAL. La evaluación de la trayectoria profesional del personal, estará a cargo de las Juntas de Evaluación y Clasificación que para cada categoría integrará el Director General de la Policía Nacional. Las Juntas tendrán, entre otras, las siguientes funciones: 1. Evaluar la trayectoria policial para ascenso. 2.

Proponer al personal para ascenso. 3. Recomendar la continuidad o retiro en el servicio policial. […]» [36] Al respecto ver sentencia de 7 de abril de 2016, expedientes: 4492- 2013, demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, demandante: José Francisco Guerrero Bardi. [37] «ARTÍCULO 366. LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […]». [38] Regula la norma lo siguiente: “[…] salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil […].»