25000-23-42-000-2018-00701-01 — Consejo de Estado

PENSIÓN DE JUBILACION - Reliquidación / RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN RÉGIMEN ESPECIAL DE LOS EMPLEADOS DE LA RAMA JUDICIAL Y DEL MINISTERIO PÚBLICO / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN - Sentencia de Unificación del 11 de junio de 2020 / SENTENCIA DE UNIFICACIÓN - Factores sobre los cuales se realizó aporte durante los diez últimos años de servicio / TOPE PENSIONAL VEINTICINCO SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES - Aplicación / BONIFICACIÓN POR SERVICIOS PRESTADOS - Inclusión factor salarial sobre el que se realizó aporte / RELIQUIDACIÓN - Procedente Para dar respuesta al problema jurídico planteado, la Subsección acudirá a la regla jurisprudencial fijada por la sentencia de unificación de la Sección Segunda del 11 de junio de 2020, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales.

La misma Sección precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos “respecto de los procesos similares que se están adelantando en juzgados, tribunales administrativos y Consejo de Estado”. Se colige entonces que el demandante como beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la ley 100 de 1993 preserva de su régimen anterior (Decreto 546 de 1971) los requisitos de edad, tiempo de servicios y monto (tasa de reemplazo).

Sin embargo, en cuanto al ingreso base de liquidación (periodo de liquidación) se aplican las reglas previstas en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993. Y, los factores son los contemplados en “el artículo 1.° del Decreto 1158 de 1994 al igual que por los artículos 14 de la Ley 4ª. de 1992 con la modificación de la Ley 332 de 1996; 1.° del Decreto 610 de 1998; 1.° del Decreto 1102 de 2012; 1.° del Decreto 2460 de 2006; 1.° del Decreto 3900 de 2008; y 1.° del Decreto 383 de 2013, según se trate de magistrados o empleados de la Rama Judicial o del Ministerio Público, siempre que respecto de ellos se hubieren realizado las cotizaciones respectivas”.

En el sub lite se observa que la entidad efectúo la reliquidación pensional, sin tomar en cuenta la bonificación por servicios prestados, pese a que es un factor que hace parte del ingreso base de liquidación pensional del demandante, y fue devengado por el actor como se observa en el certificado de la Fiscalía General de la Nación, suscrito por el Tesorero el 5 de julio de 2017.

Por consiguiente, Colpensiones cuando liquidó la prestación, al calcular el IBL conforme lo previsto para los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, debió incluir el factor salarial de bonificación por servicios prestados. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 / LEY 797 DE 2003 / DECRETO 546 DE 1971 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B" Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., dieciséis (16) de septiembre de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 25000-23-42-000-2018-00701-01(2828-19) Actor: SAÚL ARCADIO REYES CABALLERO Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES Referencia: MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LEY 1437 DE 2011. TEMA: APLICACIÓN DEL PRECEDENTE VINCULANTE - SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DEL 11 DE JUNIO DE 2020[1]. -LA LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE ACUERDO CON LOS FACTORES QUE HAYAN SERVIDO DE BASE PARA CALCULAR LOS APORTES, NO SIGNIFICA UNA EXCLUSIÓN PARA LOS CASOS EN QUE LA ENTIDAD NO HA EFECTUADO LOS DESCUENTOS POR TAL CONCEPTO.

DECRETO 546 DE 1971 RÉGIMEN DE LA RAMA JUDICIAL. La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la Administradora Colombiana de Pensiones contra la sentencia del 5 de marzo de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1. Demanda 1.1 Pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Saul Arcadio Reyes Caballero, mediante apoderado judicial, solicitó: -La nulidad parcial de la Resolución GNR-336797 del 15 de noviembre de 2016, mediante la cual se reliquida la pensión de vejez a la cuantía mensual de $6.437.164. -La nulidad parcial de la Resolución SUB-4719 del 9 de marzo de 2017, mediante la cual se reliquida la pensión de vejez a la cuantía mensual de $6.886.441. -La nulidad parcial de la Resolución DIR-2872 del 5 de abril de 2017, se reliquida la pensión de vejez a la cuantía mensual para 2017 de $6.914.528. -La nulidad parcial de la Resolución SUB-166852 del 18 de agosto de 2017, mediante la cual se resolvió reliquidar y ordenar el ingreso a nómina de la pensión de vejez en cuantía mensual inicial de $6.917.759 a partir del 1° de julio de 2017, conforme al Decreto 546 de 1971. -La nulidad parcial de la Resolución SUB-220954 del 10 de octubre de 2017, mediante la cual se modifica la anterior resolución en el sentido de reliquidar la pensión de vejez a la cuantía mensual inicial a partir del 1° de julio de 2017. -La nulidad total del acto ficto o presunto originado del silencio administrativo frene al recurso de apelación interpuesto contra la Resolución SUB-166852 del 18 de agosto de 2017.

A título de restablecimiento del derecho la parte actora reclamó que la pensión reconocida se reliquide teniendo en cuenta la asignación mensual más elevada efectivamente devengada en el último año de servicio, en cuantía mensual no inferior a $18.442.925 a partir del 1° de julio de 2017. También solicitó el pago de las diferencias que resulten entre la pensión reliquidada y las mesadas que se venían cancelando, hasta la inclusión en nómina; los intereses moratorios causados por el retroactivo de los valores; la indexación de las sumas adeudadas; y que se condene en costas a la entidad demandada.

Los hechos en que se fundamentan las pretensiones son los siguientes[2]: El señor Saul Arcadio Reyes Caballero nació el 2 de abril de 1957; laboró al servicio de la Rama Judicial durante el periodo comprendido entre el 16 de julio de 1975 y el 30 de junio de 2017. Mediante Resolución GNR-4192 del 9 de enero de 2015, Colpensiones le reconoció una pensión de vejez en aplicación del régimen de transición del Decreto 546 de 1971, en cuantía inicial de $5.380.289, condicionada al retiro del servicio.

La pensión de vejez fue liquidada con un ingreso base de liquidación del promedio de los salarios devengados durante los 10 últimos años de servicio. Por medio de la Resolución GNR-336797 del 15 de noviembre de 2016, la entidad reliquidó la pensión de vejez elevando la cuantía a la suma de $6.437.711, dejándola en suspenso hasta tanto el afiliado acreditara el retiro definitivo del servicio.

La Resolución DIR-2872 del 5 de abril de 2017, modificó los anteriores actos incrementando la pensión de vejez en un equivalente a $6.914.528, condicionada al retiro del servicio. A través de la Resolución SUB-166852 del 18 de agosto de 2017, se reliquidó una vez más la pensión, en un total de $6.917.759, disponiendo su ingreso a nómina de pensionados a partir del 1° de julio de 2017.

Contra esta resolución se interpusieron los recursos de reposición y apelación. Por su parte, la Resolución SUB-220954 del 10 de octubre de 2017, resolvió el recurso de reposición, aumentando el valor de la pensión en un suma de $6.996.164 a partir del 1° de julio de 2017, sin que hasta la fecha de presentación de la demanda se haya resuelto el recurso de apelación. Normas violadas y concepto de violación De la Constitución Nacional, los artículos 13, 48, 53 y 58.

De la Ley 100 de 1993, los artículos 36 y 141. Del Decreto 546 de 1971, los artículos 6 y 7. Al explicar el concepto de violación el accionante señaló que la entidad acusada debió reliquidar la pensión con fundamento en el artículo 6 del Decreto 546 de 1971, esto es, sobre el 75% del salario más alto devengado en su último año de servicio; puesto que, se trata de un derecho adquirido, que, de conformidad con el artículo 48 constitucional, es irrenunciable.

Contestación de la demanda La Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones- se opuso a la prosperidad de las pretensiones, por considerar que los actos demandados se encuentran ajustados a derecho[3]. Señaló que, mediante Circular 16 de 2015, se modificaron los criterios básicos de reconocimiento en cuanto a la aplicación del ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición, indicando que corresponde a lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 36 o 21 de la Ley 100 de 1993.

Propuso las excepciones de cobro de lo no debido, inexistencia del derecho reclamado, prescripción y buena fe. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, mediante sentencia del 5 de marzo de 2019, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Declaró la nulidad parcial de los actos demandados y ordenó a Colpensiones reliquidar la pensión incluyendo la bonificación por servicios prestados en una 1/12 parte[4].

Explicó que la Sala Plena del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 fijó un criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que consagra el régimen de transición, en el sentido de que solamente hacen parte del mismo la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y el monto de la pensión, de suerte que los demás conceptos que estructuran el régimen pensional, esto es, los factores salariales y el periodo, sobre el cual debe calcularse el IBL, son los señalados en la Ley 100 ídem reglamentada por el Decreto 1158 de 1994.

Destacó que la liquidación hecha por la entidad demandada en principio se ajustó a derecho, dado que el ingreso base de liquidación corresponde al promedio del salario cotizado durante los últimos 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión. No obstante, indicó que el señor Saúl Arcadio Reyes Caballero, devengó el factor de bonificación por servicios, el cual se encuentra enlistado en el Decreto 1158 de 1994, por tanto, consideró que es procedente su inclusión en una doceava parte.

Asimismo, ordenó a Colpensiones efectuar el descuento de los aportes correspondiente al factor salarial cuya inclusión se ordena, siempre y cuando no se haya efectuado la deducción legal, en el porcentaje que corresponda al trabajador. Advirtió que no operó el fenómeno jurídico de prescripción, por considerar que el actor se retiró del servicio oficial a partir del 1° de julio de 2017 y radicó la demanda el 23 de marzo de 2018, sin que se transcurrieran 3 años entre la exigibilidad del derecho y la presentación de la demanda.

Condenó en costas a la entidad accionada. Recurso de apelación La entidad demandada solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia con fundamento en lo siguiente[5]. Sostuvo que la inclusión de la bonificación por servicios no fue solicitada como pretensión principal ni se estableció dentro de la fijación del litigio, situación suficiente para indicar que no es procedente su reconocimiento.

Agregó que lo pretendido por el demandante dentro del presente asunto es el reconocimiento y pago de la reliquidación de la pensión de vejez con la asignación salarial más alta por ser funcionario de la rama judicial; por ello, el a quo no debió acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda. Refirió que se trata de una decisión ultra petita, la cual viola el principio de congruencia establecido en el artículo 280 del Código General del Proceso; puesto que “la sentencia que emita el operador jurídico debe garantizar el debido proceso para las partes, fallando únicamente respecto de las pretensiones solicitadas por el demandante, pues el juez administrativo no tiene facultad para fallar de manera extra petita, ni ultra petita”.

Refutó la condena en costas, en razón a que no se encuentran probadas dentro del expediente. Alegatos de conclusión La parte demandante guardó silencio. La parte demandada alegó que no es procedente la liquidación del IBL, incluyendo factores distintos a los cotizados, en consonancia con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. Además, manifestó que la obligación de cotizar corresponde al empleador, por ende, la entidad al momento de liquidar la prestación tuvo en cuenta los aportes realmente hechos al sistema éste[6].

El Ministerio Público no presentó concepto. II. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. Problema jurídico En los términos del recurso de apelación presentado por la parte accionada, corresponde a la Sala determinar si revoca el fallo de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

Para el efecto, se analizará si: (i) El demandante tiene derecho a la inclusión del factor salarial de bonificación por servicios prestados en la liquidación de la pensión de jubilación reconocida conforme el Decreto Ley 546 de 1971, en virtud de la transición de la Ley 100 de 1993. (ii) Y si procede la decisión del Tribunal consistente en reconocer el factor salarial en 1/12 parte a pesar de que no se hayan efectuado los descuentos por tal concepto.

Con el fin de abordar el problema jurídico se tratarán los siguientes aspectos: 2.1) Ingreso base de liquidación de los servidores o ex servidores de la Rama Judicial beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y 2.2) Caso concreto. 2.1. Ingreso base de liquidación para los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993.

Régimen especial de la Rama Judicial y el Ministerio Público. Sentencia de unificación del 11 de junio de 2020. La Sección Segunda de esta Corporación, en providencia del 11 de junio de 2020, fijó las reglas sobre el ingreso base de liquidación, en el régimen especial de jubilación de la Rama Judicial y el Ministerio Público, beneficiarios de transición normativa de la Ley 100 de 1993[7].

Así, el servidor o ex servidor de la Rama Judicial o del Ministerio Público beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 adquiere el derecho a la pensión, siempre que: i) Para el 1.º de abril de 1994, cuando cobró vigencia la Ley 100 de 1993 en el ámbito nacional o para el 30 de junio de 1995 cuando empezó a regir en el ámbito territorial, tenga: a) 40 años de edad si hombre, 35 años de edad si es mujer o; b) 15 años o más de servicios efectivamente cotizados. ii) Reúna además los requerimientos propios del régimen de la Rama Judicial y del Ministerio Público estipulados en el artículo 6.º del Decreto 546 de 1971 para consolidar el estatus pensional que son: a) el cumplimiento la edad de 50 años si es mujer o 55 años si es hombre; b) el tiempo de 20 años de servicios, continuos o discontinuos anteriores o posteriores a la vigencia de dicho decreto, que tuvo lugar el 16 de julio de 1971;[8] c) de esos 20 años de servicio, por lo menos 10 años lo hayan sido exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades.

En cuyo caso, el reconocimiento de su pensión se efectuará de la siguiente manera: iii) Con los elementos del régimen anterior consagrados en el artículo 6.º del Decreto 546 de 1971 que son: a) la edad de 50 años si es mujer o de 55 años si es hombre; b) el tiempo de servicios de 20 años, continuos o discontinuos anteriores o posteriores a la vigencia de dicho decreto; c) de esos 20 años de servicio, por lo menos 10 años lo hayan sido exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades; d) la tasa de reemplazo del 75%; e) el ingreso básico de liquidación de que tratan los artículos 21 y 36, inciso 3.°, de la Ley 100 de 1993, según el caso; es decir, si le faltare más de 10 años, será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión actualizados anualmente con base en la IPC certificado por el DANE, y si le faltare menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será: (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en IPC certificado por el DANE; y f) con los factores de liquidación contemplados por el artículo 1.° del Decreto 1158 de 1994 al igual que por los artículos 14 de la Ley 4ª. de 1992 con la modificación de la Ley 332 de 1996; 1.° del Decreto 610 de 1998; 1.° del Decreto 1102 de 2012; 1.° del Decreto 2460 de 2006; 1.° del Decreto 3900 de 2008; y 1.° del Decreto 383 de 2013, según se trate de magistrados o empleados de la Rama Judicial o del Ministerio Público.

El fallo de unificación del 11 de junio de 2020 se remitió a las reglas y subreglas fijadas en la providencia del 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, que trató el ingreso base de liquidación para los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, que se pensionaron según la Ley 33 de 1985.

“El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. 93. Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 94.

La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. […] 96.

La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. 97. Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho. […] 99.

La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. 101.

A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.

La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos se debe limitar dicha base. 102.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. 103.

Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema”[9].

Caso concreto En el asunto bajo análisis, la entidad accionada reconoció y reliquidó la pensión vitalicia de vejez aplicando el Decreto 546 de 1971, el IBL de la Ley 100 de 1993 y los factores salariales del Decreto 1158 de 1994. Sin embargo, la parte actora reclamó en la demanda que la mesada sea calculada, con la asignación más elevada del último año de servicios.

El Tribunal Administrativo del Cundinamarca consideró que el actor no tiene derecho a que su mesada se calcule con la asignación más alta del último año de servicio; sin embargo, ordenó a Colpensiones reliquidar la pensión de jubilación incluyendo el concepto de bonificación por servicios prestados en una 1/12 parte, por considerar que dicho factor salarial se encuentra enlistado en el Decreto 1158 de 1994.

Inconforme con esta decisión, Colpensiones solicitó que se revoque la decisión de primera instancia por contener una decisión ultra petita, toda vez que el factor salarial de bonificación por servicios no fue solicitado por el actor como pretensión principal en el escrito de la demanda. A su vez, en los alegatos de conclusión enfatizó en que no es procedente incluir factores distintos a los cotizados.

Visto lo anterior, la Sala resalta que el pronunciamiento se enmarca en los términos del recurso de apelación interpuesto por Colpensiones (apelante único. También se advierte que en el sub judice no está en discusión que el accionante es beneficiario del régimen de transición ni la aplicación de la normativa especial de la rama judicial (Decreto Ley 546 de 1971), cuyo artículo 6 dispone: “ARTÍCULO 6o.

Los funcionarios y empleados a que se refiere este Decreto, tendrán derecho al llegar a los 55 años de edad, si son hombres y de 50, si son mujeres, y cumplir 20 años de servicio continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este Decreto, de los cuales por lo menos 10 lo hayan sido exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades, a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio en las actividades citadas”.

Establecido lo anterior, se observa que mediante Resolución GNR 4192 del 9 de enero de 2015[10], Colpensiones reconoció al actor una pensión de vejez, en cuantía de $5.380.289, condicionada al retiro definitivo del servicio. Para el análisis de la pensión reconocida se tomó en cuenta que al peticionario, le es aplicable el Decreto 546 de 1971 y cumplió su status pensional el 2 de abril de 2012.

La liquidación se realizó teniendo en cuenta el ingreso base de cotización promedio del último año. En el acto se indica que: 1. El actor nació el 2 de abril de 1957. 2. Acredita un total de 13062 días laborados correspondientes a 1866 semanas. 3. Que conforme a la Circular 054 de 2010 expedida por el Procurador General de la Nación y la Circular Interna 01 de 2012, la forma de liquidación de la presente prestación se efectúa teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 6 del Decreto 546 de 1971, incluyendo como ingreso base de cotización los factores salariales establecidos en el artículo 12 del Decreto 717 de 1978, en concordancia con lo establecido en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.

La Resolución GNR 336797 del 15 de noviembre de 2016 ordenó la reliquidación de la pensión en un valor de $6.437.711, condicionada al retiro definitivo del servicio. Para lo cual, se procedió a efectuar el estudio de la solicitud de reconocimiento de la pensión en los términos del precedente judicial emanado en Sentencia de Unificación 230 de 2015 de la Corte Constitucional, adoptado por esta entidad en Circular Interna 16 de 2015.

La pensión se reconoció aplicando la Ley 33 de 1985 con un IBL del 75%; para obtener el ingreso base de liquidación se tomaron los factores establecidos en el artículo 1° del Decreto 1158 del 3 de junio de 1994, de conformidad con la Circular 01 de 2012. A través de la Resolución SUB 4719 del 9 de marzo de 2017, la entidad resolvió un recurso de reposición interpuesto contra la anterior resolución, en el sentido de negar la petición de reliquidación de la prestación con el último año de servicio, por considerar que se tomó en consideración lo dispuesto en el Decreto 1158 de 1994 y en ese sentido, no es procedente la inclusión de los factores como subsidio de transporte, alimentación, prima de vacaciones, primas semestrales y primas de navidad solicitadas por el actor.

No obstante, se procedió a reliquidar la pensión aplicando la Ley 33 de 1985, elevando la cuantía a un valor de $6.886.441 por nuevos tiempos de servicio. Para el estudio de la prestación se tuvo en cuenta lo siguiente: 1. El interesado acredita un total de 13913 días laborados correspondientes a 1987 semanas. 2. Para obtener el ingreso base de liquidación de la presente prestación, se toman los factores salariales establecidos en el artículo 1° del decreto 1158 de 1994, de conformidad con lo establecido por la Circular 01 de 2012. 3.

Para el análisis de la pensión reconocida, se tomó en cuenta que el peticionario cumple los requisitos de 20 años de servicios al Estado y 55 años de edad. 4. Adquirió el status pensional el 2 de abril de 2012. 5. La pensión se reconoce con un IBL del 75%. Por su parte, la Resolución DIR 2872 del 5 de abril de 2017 modificó la anterior resolución al resolver un recurso de apelación y ordenó la reliquidación de la pensión, teniendo en cuenta el artículo 6 del Decreto 546 de 1971 y la Ley 100 de 1993, en un valor equivalente a $6.914.528.

El nuevo estudio de la prestación efectuado por la entidad tuvo en cuenta que el peticionario cumple los requisitos para el siguiente tipo de pensión: |Nombre|Fecha |VALOR IBL1 |VALOR IBL1 |Mejor IBL | | |Status | | | | |2006 |Asignación |$39,618,864 |$32,565,726 |$51,657,759 | | |básica mes | | | | |2006 |Gastos de |$11,933,347 |$9,582,300 |$15,200,032 | | |representació| | | | | |n | | | | |2007 |Asignación |$41,401,727 |$41,401,727 |$62,857,929 | | |básica mes | | | | |2007 |Gastos de |$12,470,344 |$12,470,344 |$18,933,023 | | |representació| | | | | |n | | | | |2008 |Asignación |$17,006,188 |$17,006,188 |$24,429,506 | | |básica mes | | | | |2008 |Gastos de |$7,013,062 |$7,013,062 |$10,074,309 | | |representació| | | | | |n | | | | |2009 |IBC |$40,554,000 |$40,554,000 |$54,106,157 | |2010 |IBC |$76,544,733 |$76,544,733 |$100,121,677 | |2011 |IBC |$78,386,000 |$78,386,000 |$99,379,749 | |2012 |IBC |$79,416,000 |$79,416,000 |$97,065,079 | |2013 |IBC |$89,136,967 |$89,136,967 |$106,351,430 | |2014 |IBC |$84,253,500 |$84,253,500 |$98,611,777 | |2015 |IBC |$116,814,800 |$116,814,800|$131,894,745 | |2016 |IBC |$165,193,867 |$165,193,867|$174,692,515 | |2017 |IBC |$74,010,651 |$74,010,651 |$74,010,651 | Ahora bien, en virtud del principio de favorabilidad se procedió a realizar la reliquidación de la pensión de vejez de con los requisitos del Decreto 546 de 1971, arrojando una mesada por el mismo valor de $6.996.164.

Para dar respuesta al problema jurídico planteado, la Subsección acudirá a la regla jurisprudencial fijada por la sentencia de unificación de la Sección Segunda del 11 de junio de 2020, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales[11]. La misma Sección precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos “respecto de los procesos similares que se están adelantando en juzgados, tribunales administrativos y Consejo de Estado”.

Se colige entonces que el demandante como beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la ley 100 de 1993 preserva de su régimen anterior (Decreto 546 de 1971) los requisitos de edad, tiempo de servicios y monto (tasa de reemplazo). Sin embargo, en cuanto al ingreso base de liquidación (periodo de liquidación) se aplican las reglas previstas en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993.

Y, los factores son los contemplados en “el artículo 1.° del Decreto 1158 de 1994 al igual que por los artículos 14 de la Ley 4ª. de 1992 con la modificación de la Ley 332 de 1996; 1.° del Decreto 610 de 1998; 1.° del Decreto 1102 de 2012; 1.° del Decreto 2460 de 2006; 1.° del Decreto 3900 de 2008; y 1.° del Decreto 383 de 2013, según se trate de magistrados o empleados de la Rama Judicial o del Ministerio Público, siempre que respecto de ellos se hubieren realizado las cotizaciones respectivas” [12].

Por consiguiente, Colpensiones cuando liquidó la prestación, al calcular el IBL conforme lo previsto para los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, debió incluir el factor salarial de bonificación por servicios prestados. Ahora bien, para el recurrente la decisión de primera instancia que ordenó la inclusión del factor salarial de bonificación por servicios en 1/12 parte en la liquidación pensional fue ultra petita.

Al respecto, se aclara que el principio de congruencia procesal, está ligado a la coherencia de la sentencia, y se ha definido como aquel “que delimita el contenido de las resoluciones judiciales que deben proferirse, de acuerdo con el sentido y alcance de las peticiones formuladas por las partes (en lo civil, laboral, y contencioso-administrativo) (…), para el efecto de que exista identidad jurídica entre lo resuelto y las pretensiones o imputaciones y excepciones o defensas oportunamente aducidas”[14].

En otras palabras, el alcance y contenido de una providencia está delimitado por las pretensiones, debiendo existir identidad frente a lo decidido por el fallador. Este principio de congruencia se encuentra regulado en el artículo 281 del Código General de Proceso, norma aplicable por remisión a la jurisdicción administrativa de acuerdo con el artículo 306 de la Ley 1437 de 2011[15].

La citada norma procesal define el principio, así: “La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley. No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda ni por causa diferente a la invocada en esta.

Si lo pedido por el demandante excede de lo probado se le reconocerá solamente lo último. (…)” Sobre el particular, se tiene que las pretensiones de la demanda se formularon en el sentido de solicitar la reliquidación teniendo en cuenta la asignación mensual más elevada del último año de servicios, con la totalidad de los factores salariales devengados.

Razón por la cual, la entidad demandada pudo ejercer su derecho de contradicción y defensa para señalar los motivos por los cuales no se incluyó en la liquidación pensional rubros que según la ley deben constituir factor de liquidación pensional. En relación con el argumento expuesto por Colpensiones relativo a que la obligación legal de efectuar los aportes al Sistema de Seguridad Social corresponde al empleador, la Sección ha considerado que ello no es óbice para que la entidad demandada responda por la obligación prestacional.

Por consiguiente, la Sala precisa que se trata de obligaciones distintas: i) al empleador le corresponde, de conformidad con el artículo 22 de la Ley 100 de 1993, realizar el pago oportuno de los aportes que están a su cargo y de los que están en cabeza del trabajador[16]. Frente al incumplimiento de esta obligación, las entidades administradoras de los diferentes regímenes pueden adelantar las acciones de cobro que correspondan[17]; y, ii) a la entidad administradora le corresponde el reconocimiento y pago de la pensión en aplicación del régimen legal que ampare al servidor público.

En ese sentido, esta Corporación, en un caso análogo al presente, realizó el siguiente análisis: “(…) La UGPP es quien tiene la obligación de realizar en debida forma el reconocimiento de la pensión, así como su liquidación y asume el pago de los perjuicios derivados de las decisiones pensionales que adopte; por otra parte, la Universidad Tecnológica y Pedagógica de Colombia como empleador, tiene la obligación de realizar el pago de los aportes respectivos, sin que por ello se pueda señalar que exista vínculo legal para llamarla en garantía para responder por las consecuencias del fallo que se pueda dictar en este proceso en contra de la UGPP si se ordena la reliquidación de la pensión de su afiliado.

Lo anterior, sin perjuicio de que la UGPP- pueda iniciar los medios de control a que haya lugar cuando verifique que existe incumplimiento de las obligaciones del empleador, pues de conformidad con la normativa señalada, la liquidación en la cual se determine el valor adeudado por el empleador, presta mérito ejecutivo, sin que esta situación deba ser resuelta en el presente proceso, toda vez que lo que se discute es la aplicación del régimen de transición por parte de la entidad demandada y no el incumplimiento de la obligación de aportes patronales al régimen pensional[18].

(…)” Lo anterior, sin perjuicio de que la entidad pensional se encuentre facultada para hacer uso de los mecanismos a que haya lugar, siempre y cuando verifique que existe incumplimiento de las obligaciones a cargo del empleador, pues de conformidad con la normativa señalada, la liquidación en la cual se determine el valor adeudado por este, presta mérito ejecutivo, sin que tal situación deba ser resuelta en el presente proceso, toda vez que lo que se discute es la reliquidación de la pensión de vejez por parte de la entidad demandada y no el incumplimiento en el pago de los aportes patronales al régimen pensional[19].

Visto lo anterior, esta Sala desestima el recurso de apelación interpuesto por la entidad accionada. Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”.

Teniendo en cuenta que en el trámite de las dos instancias no se observa que se hayan causado, esta Sala no condenará en costas. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, DECISIÓN Bajo estas consideraciones se debe confirmar el fallo apelado, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, salvo la condena en costas que se revocará. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 5 de marzo de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, salvo la condena en costas que se revoca.

SEGUNDO: Sin condena en costas en las dos instancias.

TERCERO: Se acepta renuncia del abogado Jeisson Gilberto Gómez Cabrejo como apoderado de la entidad demandada conforme a la sustitución de poder que obra en el memorial electrónico Samai visible a índice 15. DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen una vez ejecutoriada esta providencia. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) CARMELO PERDOMO CUÉTER SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr. ----------------------- [1] Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de Unificación CE-SUJ-S2- 021-20 del 11 de junio de 2020, proceso con radicado 15001 23 33 000 2016 00630 01 (4083-2017) [2] Folios 59-65 [3] Folios 89-92 [4] Folios 126-140 [5] Folios 161-164 [6] Folios 189-196 [7] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación CE-SUJ-S2- 021-20 del 11 de junio de 2020, proceso con radicado 15001233300020160063001 (4083-2017). [8] Al respecto se anota que el artículo 37 de este decreto dispone que «regirá 30 días después de su publicación en el Diario Oficial […]», y fue publicado en el Diario Oficial No. 33.339 16 de junio de 1971. [9] Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, fallo del 28 de agosto de 2018, M.P. César Palomino Cortés, proceso con radicado 52001-23-33-000-2012- 00143-01 [10] Folios 2-8. [11] La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: “[…] sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales.

Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones […]”. [12] Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de Unificación CE-SUJ-S2- 021-20 del 11 de junio de 2020, proceso con radicado 15001 23 33 000 2016 00630 01 (4083-2017) [13] Folio 10. [14] Devis Echandía, Hernando, Teoría General del Proceso, II (Editorial Universidad, Argentina, 1985), p.533. [15] “Artículo 306 En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la jurisdicción de lo contencioso administrativo”. [16] «[…] El empleador será responsable del pago de su aporte y del aporte de los trabajadores a su servicio.

Para tal efecto, descontará del salario de cada afiliado, al momento de su pago, el monto de las cotizaciones obligatorias y el de las voluntarias que expresamente haya autorizado por escrito el afiliado, y trasladará estas sumas a la entidad elegida por el trabajador, junto con las correspondientes a su aporte, dentro de los plazos que para el efecto determine el Gobierno. El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador […]». [17] El artículo 24: Corresponde a las entidades administradoras de los diferentes regímenes adelantar las acciones de cobro con motivo del incumplimiento de las obligaciones del empleador de conformidad con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional.

Para tal efecto, la liquidación mediante la cual la administradora determine el valor adeudado, prestará mérito ejecutivo. (…)” [18] Sentencia de 17 de septiembre de 2015. MP Sandra Lisset Ibarra Vélez. 63001-23-31-000-2010-00141-01 [19] Así se ha dicho en anteriores oportunidades, Cfr, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Consejero Ponente: William Hernández Gómez, Bogotá D.C., 26 de abril de 2018, Radicación Número: 52001-23-33-000-2014-00561-01(4500-17), Actor: María Rosalba Zambrano Toro, Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP