RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN / FACTORES SALARIALES / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL - Sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 Para dar respuesta al problema jurídico planteado, la Subsección aplicará la regla y subreglas jurisprudenciales fijadas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales.

La misma Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos “(…) a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”.

La demandante no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con la totalidad de los factores devengados en el último año de servicios, porque al ser beneficiaria del régimen de transición, su ingreso base de liquidación se rige por el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, por tanto es equivalente al “promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

En ese sentido, acudir a la Ley 33 de 1985 bajo el régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, de acuerdo con las reglas jurisprudenciales vigentes, disminuiría el monto de la mesada pensional del demandante, por cuanto, como ya se indicó en la tabla anterior, la tasa de reemplazo correspondería al 75% del ingreso base de liquidación, con el periodo previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y los factores sobre los que realizó los aportes o cotizaciones al sistema de pensiones, de aquellos enlistados en el Decreto 1158 de 1994.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 21 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 / DECRETO 1158 DE 1994 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B" Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., veintiuno (21) de octubre de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 25000-23-42-000-2016-02432-01(5710-18) Actor: HELDA LORENZA LOZANO MORENO Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES Referencia: MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

LEY 1437 DE 2011. TEMA: APLICACIÓN DEL PRECEDENTE VINCULANTE - SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DE LA SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE 28 DE AGOSTO DE 2018 - EL IBL DEL INCISO TERCERO DEL ARTÍCULO 36 DE LA LEY 100 DE 1993 HACE PARTE DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra la sentencia del 28 de junio de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1. La demanda 1.1 Pretensiones La señora Helda Lorenza Lozano Moreno, mediante apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad parcial de la Resolución núm. GNR 376316 del 23 de octubre de 2014; y la nulidad total de las Resoluciones GNR 271422 del 3 de septiembre de 2015 y VPB 682 del 7 de enero de 2016, por medio de las cuales, Colpensiones negó la reliquidación de su pensión de jubilación con la totalidad de los factores devengados en el último año de servicio.

A título de restablecimiento del derecho solicitó que se ordene a la demandada (i) la reliquidación de su pensión de jubilación con fundamento en la Ley 33 de 1985, incluyendo todos los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición de su estatus pensional, debidamente indexados; (ii) el pago de las diferencias que resulten de efectuar la reliquidación entre la mesada reliquidada y la pagada;

(iii) la indexación de las sumas de dinero reconocidas, conforme al índice de precios al consumidor certificado por el DANE, de acuerdo con los artículos 187 y 192 del CPACA; (iv) se condene en costas a la entidad. Los hechos en que se fundamentan las pretensiones son los siguientes: La señora Helda Lorenza Lozano Moreno nació el 5 de mayo de 1959 y es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dado que a la fecha de su entrada en vigencia tenía más de 15 años de servicio.

Cuenta que cotizó, para efectos pensionales, desde el mes de mayo de 1978 hasta el mes de julio de 2008, en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y, de esta fecha en adelante realizó aportes a Colpensiones. Mediante la Resolución GNR 376316 del 23 de octubre de 2014, Colpensiones le reconoció una pensión de jubilación en los términos de la Ley 33 de 1985, con un monto equivalente al 75% del promedio de lo devengado en los últimos 10 años de cotización, en cuantía de $2.719.424.

Por medio de la Resolución GNR 271422 del 3 de septiembre de 2015, Colpensiones modificó la anterior resolución, reliquidando la pensión de jubilación conforme a la Ley 71 de 1988 e incrementado el monto de la prestación a la suma de $3.131.380. A través de la Resolución VPB 682 del 7 de enero de 2016, Colpensiones resolvió desfavorablemente el recurso de apelación interpuesto en contra de la resolución inicial, en el que la accionante solicitó la reliquidación de su pensión de jubilación con la totalidad de lo devengado en el último año de servicio. 1.2 Normas violadas y concepto de violación De la Constitución Política, los artículos 2, 13, 16, 25, 29, 48, 53 58 y 228.

Al desarrollar el concepto de violación la parte actora indicó que le asiste derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación en aplicación de la Ley 33 de 1985, con el 75% de lo devengado en el último año de servicio. Sostuvo que la sentencia SU-230 de 2015 proferida por la Corte Constitucional no le es aplicable, habida cuenta de que adquirió su derecho pensional con anterioridad a su expedición. 2.

Contestación de la demanda Colpensiones se opuso a las pretensiones de la demanda[1]. Manifestó que para la liquidación de la pensión de la actora se dio aplicación al régimen de transición establecido en el artículo 36 la Ley 100 de 1993, según el cual, el tiempo de servicio, tasa de reemplazo y edad corresponden al régimen anterior, mientras que el IBL es el previsto en la mencionada Ley 100.

Sostuvo que la sentencia de unificación SU - 230 de 2015, proferida por la Corte Constitucional, dejó claro que los factores salariales a incluir son los indicados en el Decreto 1158 de 1994, en virtud del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, Como excepciones de fondo planteó las que denominó: cobro de lo no debido, prescripción, buena fe e inexistencia del derecho reclamado. 3.

La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, mediante sentencia del 28 de junio de 2018, negó las pretensiones de la demanda[2]. Consideró que la entidad accionada aplicó acertadamente la Ley 71 de 1988, con el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tomando el 75% de los últimos 10 años de cotizaciones y los factores salariales enlistados en el Decreto 1158 de 1994, actualizado con el IPC.

Por tanto, señaló que no hay lugar a acceder a las pretensiones, pues se realizó una correcta interpretación del régimen normativo aplicable en transición y no se excluyó ninguno de los factores dispuestos en el Decreto 1158 de 1994. 5. El recurso de apelación La parte actora solicitó que se revoque la decisión de primera instancia[3]. Alegó que el Tribunal desconoció el precedente vertical en cuanto a la forma de aplicar el régimen de transición, pues este debe respetar el principio de inescindibilidad de la norma.

Manifestó que la sentencia SU-230 de 2015, proferida por la Corte Constitucional, no tiene de efectos erga omnes y, por tanto, no puede constituir un precedente jurisprudencial de obligatorio cumplimiento. Además, indicó que la sentencia de primera instancia no contiene una carga argumentativa suficiente para que el fallador se hubiere apartado de la jurisprudencia del Consejo de Estado. 5.

Alegatos de conclusión La parte demandada manifestó que los actos acusados de ajustan a las normas y a la jurisprudencia vigente y solicitó confirmar la sentencia de primera instancia[4]. La parte demandante reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación y solicitó que, en virtud del principio de favorabilidad, le sean respetados sus derechos adquiridos[5].

Agregó que no es cierto que la aplicación de la Ley 71 de 1988 sea lo más favorable a su situación jurídica, pues, de hecho, lo más propicio es liquidar su pensión de jubilación con la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicio. Sobre los factores salariales, indicó que el juez puede ordenar el descuento de los aportes a los que haya lugar con el fin de reconocer la totalidad de lo devengado.

El Ministerio Público no se pronunció. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. 2. Problema jurídico En los términos del recurso de apelación presentado por la parte actora, corresponde a la Sala determinar si revoca la sentencia apelada, que negó las pretensiones de la demanda.

Para el efecto se determinará si el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de la señora Helda Lorenza Lozano Moreno incluye la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, o si por el contrario se rige por los artículos 36 y 21 de la Ley 100 de 1993. 3. Lo probado en el proceso (i) Conforme al certificado de salarios mes a mes expedido por el subdirector administrativo, financiero y de control disciplinario del Instituto para la Investigación Educativa y el Desarrollo Pedagógico - IDEP, la demandante, desde el mes de abril de 2012 hasta el mes de mayo de 2013, devegó los siguientes factores: asignación básica, gastos de representación y prima técnica[6].

(ii) Colpensiones, mediante Resolución núm. GNR 376316 del 23 de octubre de 2014, reconoció a favor de la señora Helda Lorenza Lozano Moreno una pensión de jubilación por un valor de $2.719.424, a partir del 5 de mayo de 2014. Para lo cual tuvo en cuenta lo siguiente[7]: 1. La señora Helda Lorenza Lozano Moreno nació el 5 de mayo de 1959. 2.

Que la asegurada es beneficiaria del régimen de transición, previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y por consiguiente el reconocimiento de la pensión es viable teniendo en cuenta la edad, el tiempo de servicios y el monto que en régimen anterior a la vigencia del Sistema General de Pensiones le era aplicable, esto es, la Ley 33 de 1985. 3.

Adquirió el estatus pensional el 5 de mayo de 2014, por edad. 4. Que reúne los requisitos exigidos en la Ley 33 de 1985, el acreditar 20 años de servicio oficial y 55 años de edad. 5. El IBL para la pensión de la demandante se calculó con el 75% del promedio de lo cotizado en los últimos 10 años, de acuerdo con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. 6.

Los factores salariales tenidos en cuenta son los señalados en el Decreto 1158 de 1994. (iii) Mediante Resolución núm. GNR 271422 del 3 de septiembre de 2015, Colpensiones reliquidó la pensión de la señora Helda Lorenza Lozano Moreno con fundamento en la Ley 71 de 1988, por ser más favorable, por la suma de $3.131.380, de conformidad con lo siguiente[8]: “Para el análisis de la pensión reconocida, se tomó en cuenta que el peticionario cumple los requisitos para los siguientes tipos de pensión, siendo aplicada por favorabilidad el indicado en la columna “Aceptada Sistema” |Nombre |Fecha Status |Fecha efectividad |Valor IBL | | | | |1 | | |Edad |Tiempo de|Periodo |Factores | | | | |servicio | | | | |La señora Helda | | |Artículo |Decreto 1158 | | |Lorenza Lozano |55 años |20 años |21 de la |de 1994.

Los |75% | |Moreno a la | | |Ley 100 |factores sobre| | |fecha de entrada| | |de 1993. |los cuales | | |en vigencia de | | | |hubiere | | |la Ley 100 de | | | |efectuado | | |1993 contaba con| | | |cotizaciones. | | |más de 15 años | | | | | | |de servicio. | | | | | | | |Adquirió el | | | | | |estatus jurídico | | | | | |por edad el 5 de | | | | | |mayo de 2014. | | | | Como se observa del material probatorio aportado, es más favorable para la accionante la aplicación de la Ley 71 de 1988 realizada por Colpensiones en los actos acusados, pues le permite obtener un ingreso base de liquidación superior, al que resultaría de aplicar la Ley 33 de 1985, conforme a las reglas jurisprudenciales vigentes.

Respecto a la segunda subregla de unificación relativa a los factores salariales, la Sala precisa que en el caso de la señora Helda Lorenza Lozano Moreno, Colpensiones le liquidó la pensión de jubilación con el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión con aquellos factores enlistados en el Decreto 1158 de 1994, actualizado anualmente con el Índice de Precios al Consumidor certificado por el Departamento Nacional de Estadística - DANE.

Criterio que se acompasa con lo dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2005, el cual indica que “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”. En ese sentido, acudir a la Ley 33 de 1985 bajo el régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, de acuerdo con las reglas jurisprudenciales vigentes, disminuiría el monto de la mesada pensional del demandante, por cuanto, como ya se indicó en la tabla anterior, la tasa de reemplazo correspondería al 75% del ingreso base de liquidación, con el periodo previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y los factores sobre los que realizó los aportes o cotizaciones al sistema de pensiones, de aquellos enlistados en el Decreto 1158 de 1994.

Condena en costas Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite no se observa que se hayan causado, ni de las partes un actuar temerario, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida.

DECISIÓN Bajo estas consideraciones se debe confirmar la sentencia apelada proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte considerativa. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de fecha 28 de junio de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen para lo de su competencia. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmada electrónicamente) CARMELO PERDOMO CUÉTER SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ (Firmada electrónicamente) (Firmada electrónicamente) Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr. ----------------------- [1] Folios 60 a 74. [2] Folios 115 a 122. [3] Folios 130 a 138. [4] Folios 163 a 173. [5] Folios 151 a 154 y 159 a 162. [6] Folio 25. [7] Folios 5 a 8. [8] Folios 9 a 16. [9] Folios 18 a 22. [10] La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: “[…] sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales.

Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de  abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones (…)”. [11] Se le aplica el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 porque a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho.