25000-23-42-000-2013-06016-01 — Consejo de Estado

PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Reliquidación / RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN RÉGIMEN ESPECIAL DE LOS EMPLEADOS DE LA RAMA JUDICIAL Y DEL MINISTERIO PÚBLICO / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN - Sentencia de unificación del 11 de junio de 2020 / SENTENCIA DE UNIFICACIÓN - Factores sobre los cuales se realizó aporte durante los diez últimos años de servicio El actor no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último semestre de servicios, porque al faltarle más de diez años para adquirir su estatus pensional, desde la vigencia del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, contenido en la Ley 100 de 1993, su ingreso base de liquidación está regido por el artículo 21 ídem y los factores son sobre los cuales cotizó, previstos en el Decreto 1158 de 1994.

La Sala observa que la entidad efectuó la liquidación pensional con un periodo y factores más benéficos para el demandante, que de haberse acudido al IBL de la Ley 100 de 1993. Esto, en tanto se remitió al último semestre de servicios y tuvo en cuenta factores que no están enlistados en el Decreto 1158 de 1994. Criterio que no corresponde a la interpretación jurisprudencial actual sobre el IBL de los beneficiarios del régimen de transición. Con fundamento en lo anterior, se concluye que no procede la reliquidación pensional tomando como ingreso base de liquidación la totalidad de los factores salariales devengados en el último semestre de servicios.

Por ende, se desestima el recurso de apelación presentado por la parte actora y, en consecuencia, se confirmará la sentencia de primera instancia. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 / LEY 797 DE 2003 / DECRETO 546 DE 1971 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B" Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., dieciséis (16) de septiembre de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 25000-23-42-000-2013-06016-01(2621-16) Actor: RIGOBERTO VILLAREAL AGUIRRE Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES Referencia: MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LEY 1437 DE 2011. TEMA: APLICACIÓN DEL PRECEDENTE VINCULANTE - SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DEL 11 DE JUNIO DE 2020. - EL IBL DEL INCISO TERCERO DEL ARTÍCULO 36 DE LA LEY 100 DE 1993 EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN - SOLO SE INCLUYEN LOS FACTORES SALARIALES SOBRE LOS QUE SE HAYAN EFECTUADO LOS APORTES AL SISTEMA DE PENSIONES.

DECRETO 929 DE 1976. RÉGIMEN DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. ASUNTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 22 de octubre de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección A, que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1. La demanda 1.1. Pretensiones El señor Rigoberto Villareal Aguirre, mediante apoderada judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad del siguiente acto: - Acto ficto presunto derivado del silencio administrativo negativo en el que incurrió la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, al no resolver la petición que presentó el 27 de febrero de 2013, encaminada a obtener la reliquidación de su pensión de vejez.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó que ordene a la parte demandada reliquidar la pensión de vejez del actor, “(…) a partir del 01 de Junio de 2012, teniendo en cuenta una tasa de reemplazo equivalente al 75% del Ingreso Base de Liquidación de los sueldos junto con todos los factores salariales devengados en el último semestre de servicio debidamente actualizados, conforme a lo establecido en el Decreto 929 de 1976”.

Pidió que se condene a la accionada al reconocimiento y pago de los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, a favor del demandante por la demora injustificada de la entidad para reliquidar la prestación social. Requirió que se condene a la demandada a pagar las sumas reconocidas que resulten del reajuste pretendido, debidamente actualizadas y, que se condene en costas y agencias en derecho a la entidad accionada.

Los hechos en los que la parte actora fundamenta las pretensiones de la demanda son los siguientes[1]: El señor Rigoberto Villareal Aguirre nació el 11 de septiembre de 1953, laboró para la Contraloría General de la República desde el 2 de diciembre de 1986 hasta el 30 de junio de 2006, su último cargo fue el de Profesional Universitario Grado 1; y adquirió el estatus pensional, el 11 de septiembre de 2008.

El Instituto de Seguros Sociales - ISS, mediante Resolución N° 17557 de 15 de mayo de 2012 reconoció una pensión de vejez a favor del señor Rigoberto Villareal Aguirre, en cuantía de $2.214.527, liquidada con el 75% del promedio de lo devengado en el último semestre de servicio, de acuerdo con lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 929 de 1976, dejando en suspenso el pago de la prestación hasta tanto se acreditará el retiro definitivo de la entidad.

La Contraloría General de la República, a través de la Resolución N° 0846 de 9 de mayo de 2012, aceptó la renuncia presentada por el señor Villareal Aguirre a partir del 1° de junio de 2012. El Instituto de Seguros Sociales - ISS, mediante Resolución N° 20722 de 6 de junio de 2012, ordenó la inclusión en nómina de pensionados del acto administrativo que reconoció la prestación al actor, a partir del 1° de junio de 2012.

El accionante, a través de escrito de 27 de febrero de 2013, le solicitó a Colpensiones, la reliquidación de su pensión de vejez con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último semestre laborado, esto es, del 1° de diciembre de 2011 al 31 de mayo de 2012. De igual manera, pidió el pago de los intereses moratorios causados por la demora la reliquidación y pago ajustado de la prestación, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Sin embargo, Colpensiones no se pronunció sobre los requerimientos del accionante, configurándose el silencio administrativo negativo. 1.2. Normas violadas y concepto de violación Se señalaron las siguientes disposiciones: De la Constitución Política los artículos 48, 49, 53, 58 y 150. Del Decreto 929 de 1976, el artículo 7. Del Decreto 720 de 1978, el artículo 40.

De la Ley 100 de 1993, el artículo 141 Al explicar el concepto de violación la parte actora señala que, según el artículo 7 del Decreto 929 de 1976, la pensión de vejez equivale al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último semestre, dentro de los que se incluyen los factores previstos el artículo 40 del Decreto 720 de 1978, entre ellos, la asignación básica mensual, prima técnica, bonificación por servicios, prima de servicios, prima de vacaciones, prima de navidad, indemnización de vacaciones y quinquenio o bonificación especial.

Adujo que el ISS liquidó la pensión del actor en cuantía de $2.214.527, sin tener en cuenta la bonificación especial, lo cual arrojó una mesada pensional inferior a la que legalmente le corresponde, incluyendo la totalidad de los factores devengados en el último semestre de servicio, esto es, sobre un valor de $4.358.823 para el año 2012.

Agregó que tiene derecho al reconocimiento y pago de los intereses moratorios causados por la demora en el pago de la reliquidación de la pensión de vejez que le corresponde al demandante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. 2. Contestación de la demanda 2.1 La Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, guardo silencio. 3.

La sentencia de primera instancia 3.1 El Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección A, mediante la sentencia proferida el 22 de octubre de 2015, negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente[2]: Indicó que el demandante es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, porque se demostró que nació el 11 de septiembre de 1953 y para el momento en que entró a regir dicha normativa, esto es, el 1° de abril de 1994, contaba con más de 40 años, por lo que se le debe aplicar la normativa anterior, contenida en el Decreto 929 de 1976.

Expresó que el ISS dio aplicación a lo establecido en el Decreto 929 de 1976, en cuanto a la edad y tiempo de servicios, calculando el monto de la pensión con base en el 75% del promedio de los salarios devengados en el último semestre tomando lo reportado por el empleador a través del Sistema de Autoliquidaciones de aportes. Señaló que en los términos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la parte demandante no tiene derecho a la reliquidación del beneficio pensional que le fuera reconocido incluyendo todos los factores salariales devengados en el último semestre de servicio, ya que el cálculo de su monto en cuando al ingreso base de liquidación - IBL, debe realizarse según las prescripciones del inciso segundo y tercero de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994, de conformidad con los criterios jurisprudenciales expuestos por la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, que tienen un carácter obligatorio, en razón a sus efectos erga omnes y de cosa juzgada constitucional, los cuales constituyen un precedente con fuerza vinculante a seguir. 5.

El recurso de apelación La parte actora por medio de apoderada interpuso recurso de apelación contra la sentencia del 22 de octubre de 2015, que sustentó de la siguiente manera[3]: Indicó que el ISS hoy Colpensiones al liquidar la pensión del demandante vulneró los principios de favorabilidad e inescindibilidad de la norma, toda vez que omitió verificar cuál era la condición más beneficiosa para determinar el monto de la prestación del actor.

Por lo anterior, pidió que se revoque la decisión del A quo, de manera que se ordene a la demandada a liquidar y pagar su pensión de vejez en cuantía equivalente al 75% de todos los factores devengados durante el último semestre en que prestó sus servicios a la Contraloría General de la República. Afirmó que el accionante tiene derecho al reconocimiento y pago de los intereses moratorios causados por la demora injustificada de Colpensiones para reliquidar y pagar su pensión de vejez, desde el 1 de junio de 2012 hasta la fecha en que dicho reajuste sea incluido en la nómina de pensionados. 6.

Alegatos de conclusión 6.1 La parte demandante reiteró lo expuesto en el recurso de apelación, insistiendo en las presuntas irregularidades en las que incurrió Colpensiones al momento de liquidar la pensión del actor[4]. 6.2 La parte demandada solicitó que se confirme la sentencia de primera instancia, teniendo en cuenta que el ingreso base de liquidación no forma parte del régimen de transición y los factores son los descritos en el Decreto 1158 de 1994, de acuerdo con el criterio jurisprudencial expuesto por la Corte Constitucional en las sentencias C- 258 de 2013, SU-230 de 2015 SU-427 de 2016 entre otras[5].

Precisó que, en el caso del actor, los aspectos de edad, tiempo de servicio y el monto de la mesada pensional, correspondiente al 75%, se toman con base en lo previsto en el Decreto 929 de 1976, pero en lo relacionado con el IBL, se debe acudir a los incisos segundo y tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como lo advirtió el Tribunal en la providencia apelada. 7.

Concepto del Ministerio Público guardo silencio. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con lo establecido en el inciso primero del artículo 150 del CPACA, le corresponde al Consejo de Estado conocer en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas por los tribunales administrativos. 2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si revoca el fallo que primera instancia que negó las pretensiones de la demanda.

Para el efecto, se analizará si el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez del actor, reconocida conforme el Decreto Ley 929 de 1976, en virtud de la transición de la Ley 100 de 1993, incluye la totalidad de los factores salariales devengados durante el último semestre de servicios, o si por el contrario rige por la Ley 100 de 1993. 3.

Caso concreto El señor Rigoberto Villareal Aguirre solicitó la nulidad del acto ficto o presunto derivado del silencio administrativo negativo en el que incurrió Colpensiones, al no resolver la petición que presentó el 27 de febrero de 2013, mediante la cual solicitó la reliquidación de su pensión de vejez, a partir del 1 de junio de 2012, con el 75% de todos los factores salariales devengados en el último semestre de servicio de conformidad con lo establecido en el Decreto 929 de 1976.

El Tribunal negó las pretensiones de la demanda, al considerar que la parte actora no tiene derecho a la reliquidación de la pensión, con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último semestre de servicio, porque el cálculo del ingreso base de liquidación de la prestación del demandante debe realizarse de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 36 (incisos segundo y tercero) de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994.

Inconforme con esta decisión, la parte actora pide que se revoque el fallo y se ordene la reliquidación de su mesada pensional, teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados, incluyendo el quinquenio en su totalidad. Visto lo anterior, la Sala resalta que en el sub judice no está en discusión que el accionante es beneficiario del régimen de transición ni la aplicación de la normativa pensional de la Contraloría General de la República, contenida en el Decreto Ley 929 de 1976[6], que dispone en el artículo séptimo lo siguiente: “ARTÍCULO 7.

Los funcionarios y empleados de la Contraloría General tendrán derecho, al llegar a los 55 años de edad, si son hombres y de 50 si son mujeres, y cumplir 20 años de servicio continuo o discontinuo, anteriores o posteriores a la vigencia de este Decreto, de los cuales por lo menos diez lo hayan sido exclusivamente a la Contraloría General de la República a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último semestre”.

Precisado esto, se señala que el Instituto de Seguros Social - ISS, en la Resolución N° 17557 de 15 de mayo de 2012, le reconoció al demandante una pensión mensual vitalicia de vejez en monto de $2.214.527, a partir del retiro del servicio. De conformidad con el Decreto Ley 929 de 1976[7].De acuerdo con este acto, la mesada fue liquidada con los factores establecidos en los Decretos 720 de 1978, 1158 de 1994 y 1045 de 1978, aplicable por remisión del artículo 7 del Decreto 929 de 1976.

Consta en esta resolución que[8]: 1. El actor nació el 11 de septiembre de 1953[9]. 1. Es beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, pues a la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Seguridad en Pensiones de la Ley 100 de 1993, el 1 de abril de 1994, contaba con más de 40 años de edad. 2. Adquirió el estatus pensional el 11 de septiembre de 2008, al cumplir la edad de 55 años. 3.

La liquidación de la mesada pensional se efectuó con el “promedio de los salarios devengados en el último semestre de servicio, arrojando un ingreso base de liquidación de $2.952.703.oo al cual se le aplicó un porcentaje del 75%, dando un quantum inicial mensual de pensión de $2.214.527.oo para el año 2012”, teniendo en cuenta como factores aquellos que constituyen una remuneración habitual y periódica, dispuestos en los Decretos 720 de 1978, 1158 de 1994 y 1045 de 1978, aplicable por remisión del artículo 7 del Decreto 929 de 1976.

En la citada resolución el ingreso base de liquidación, siguiendo el Decreto Ley 929 de 1976, correspondió al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último semestre. Los factores enlistados fueron: “a) Asignación básica mensual, b) Gastos de representación, c) Bonificación por servicios prestados, d) Prima técnica, e) Prima de servicios, f) Prima de vacaciones, g) Prima de navidad, h) Viáticos percibidos por los funcionarios en comisión de servicios, cuando se hayan percibido por un término no inferior a 180 días en el último año de servicio, i) Prima de antigüedad, ascensional o de capacitación cuando sean factores de salario, j) Horas extras, k) Remuneración por trabajo dominical o festivo, l) Remuneración por trabajo suplementario o de horas extras o realizado en jornada nocturna, m) auxilio de alimentación y transportes, y n) quinquenios”.

Posteriormente, Colpensiones a través de la Resolución N 20722 de 6 de junio de 2012[10], ordenó incluir en nómina de pensionados al actor, a partir del 1° de junio de 2012, toda vez que mediante Resolución N° 846 de 9 de mayo de 2012, “Por la cual se acepta una renuncia”, expedida por la Contraloría General de la República[11], se acreditó el retiro del servicio del demandante desde el 1° de junio de 2012.

El demandante, mediante escrito de 27 de febrero de 2013 le solicitó a Colpensiones la reliquidación de la pensión de jubilación incluyendo los factores de salario devengados entre el 1 de diciembre de 2011 y 31 de mayo de 2012, esto es, la asignación básica, bonificación por servicios, bonificación especial quinquenio, prima de vacaciones, prima de servicios, prima de navidad e indemnización por vacaciones[12].

Sin embargo, la entidad demandada no emitió pronunciamiento alguno, configurando el acto ficto. Ahora bien, para resolver la censura sobre cómo se fija el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez en el marco del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, resulta imperativo remitirse al criterio unificado de esta Corporación, según el cual “el ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas con los requisitos del Decreto 929 de 1976 en virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en cuanto a periodo corresponde a las variables previstas en los artículos 21 y 36 de esta norma; y respecto a los factores, atenderá la regla de cotización contemplada en el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994”[13].

Ello, en la medida que la hermenéutica del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 lleva implícita que solo se preservan de la norma anterior los requisitos de edad, tiempo y monto (tasa de reemplazo), comoquiera que el IBL no fue un aspecto sometido a transición por parte del legislador[14]. Aunado a lo anterior, si bien el fallo apelado es anterior a la sentencia de unificación del 11 de junio de 2020, la Sala de Sección consideró que esta providencia tiene efectos retrospectivos, siendo vinculante “en los siguientes casos: (i) respecto de los asuntos similares que actualmente se están tramitando en el seno de la administración, y los que llegaren a suscitarse;

(ii) respecto de los procesos similares que se están adelantando en juzgados, tribunales administrativos y Consejo de Estado, y los futuros que se presenten”[15]. Así pues, la tesis que plantea esta Sala para dar respuesta al problema jurídico es la siguiente: El señor Rigoberto Villareal Aguirre no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último semestre de servicios, porque al faltarle más de diez años para adquirir su estatus pensional, desde la vigencia del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, contenido en la Ley 100 de 1993, su ingreso base de liquidación está regido por el artículo 21 ídem[16] y los factores son sobre los cuales cotizó, previstos en el Decreto 1158 de 1994.

Esto, en tanto se remitió al último semestre de servicios y tuvo en cuenta factores que no están enlistados en el Decreto 1158 de 1994. Criterio que no corresponde a la interpretación jurisprudencial actual sobre el IBL de los beneficiarios del régimen de transición. Con fundamento en lo anterior, se concluye que no procede la reliquidación pensional tomando como ingreso base de liquidación la totalidad de los factores salariales devengados en el último semestre de servicios.

Por ende, se desestima el recurso de apelación presentado por la parte actora y, en consecuencia, se confirmará la sentencia de primera instancia. Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”.

Teniendo en cuenta que en el trámite de las dos instancias no se observa que se hayan causado, esta Sala no condenará en costas. III. DECISIÓN En atención a las anteriores consideraciones, la Sala confirmará la sentencia proferida el 22 de octubre de 2015 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección A, que negó las pretensiones de la demanda promovida por el señor Rigoberto Villareal Aguirre contra Colpensiones.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Primero: CONFIRMAR la sentencia del 22 de octubre de 2015 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección A, por las razones expuestas en la parte motiva.

Segundo: Sin condena en costas en las dos instancias. Tercero: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmada electrónicamente) CARMELO PERDOMO CUÉTER SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ (Firmada electrónicamente) (Firmada electrónicamente) Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr. ----------------------- [1] Folios 2 - 15 [2] Folios 100 - 107 [3] Folios 112 - 118 [4] Folios 130 - 133 [5] Folios 141 - 149 [6] “Por el cual se establece el régimen de prestaciones sociales de los funcionarios y empleados de la Contraloría General de la República y sus familiares”. [7] Folios 17 - 20 [8] Folios ibidem [9] Folio 17 [10] Folios 23 - 24 [11] Folios 21- 22 [12] Folios 27 - 28 [13] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación del 11 de junio de 2020, proceso con radicado 05001-23-33-000-2012-00572-01 (1882- 14). [14] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018, M.P. César Palomino Cortés, proceso con radicado 52001-23-33-000-2012-00143-01. [15] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación del 11 de junio de 2020, proceso con radicado 05001-23-33-000-2012-00272-01 (1882- 14). [16]

ARTÍCULO

21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. [17] Artículo 1º: -La asignación básica mensual -La bonificación por servicios prestados -La prima técnica, cuando sea factor de salario -Las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario -La remuneración por trabajo dominical o festivo -La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna -Los gastos de representación.