RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN / FACTORES SALARIALES / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL - Sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 La demandante no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, porque: i) la liquidación y la reliquidación se hicieron bajo la aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003, por ser más favorable, y los factores que se tuvieron en cuenta para liquidar su pensión fueron los previstos en el Decreto 1158 de 1994; ii) su pensión de jubilación fue reconocida con fundamento en el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo tanto le aplica como fuente normativa la regla y subreglas fijadas en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018; y siendo ello así, se confirmará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda.
FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 21 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 / DECRETO 1158 DE 1994 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B" Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., catorce (14) de octubre de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 25000-23-33-000-2016-03687-01(6281-18) Actor: GLORIA INÉS OROZCO TORRES Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES Referencia: MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LEY 1437 DE 2011.
REFERENCIA: APLICACIÓN DEL PRECEDENTE VINCULANTE - SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DE LA SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE 28 DE AGOSTO DE 2018 - EL IBL DEL INCISO TERCERO DEL ARTÍCULO 36 DE LA LEY 100 DE 1993 - SOLO SE INCLUYEN LOS FACTORES SALARIALES SOBRE LOS QUE SE HAYAN //EFECTUADO LOS APORTES O COTIZACIONES AL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES.
MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LEY 1437 DE 2011. ASUNTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 2 de agosto de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES 1. La demanda 1. Pretensiones La señora Gloria Inés Orozco Torres, mediante apoderado, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad de los siguientes actos administrativos[1]: “PRETENSIONES PRIMERO. - Que SE DECRETE la Nulidad parcial de la Resolución No. 020915 del 12 de julio de 2010 del ISS, Nulidad de la resolución No. 016804 de fecha 25 de mayo de 2011;
Nulidad de la Resolución No. GNR 356574 de 13 de diciembre de 2013; Nulidad Parcial de la Resolución VPB 12620 del primero de agosto de 2014, y Nulidad de la Resolución GNR 403375 de diciembre 11 de 2015, mediante las cuales la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES negara la reliquidación de la pensión de jubilación, inaplicando la ley 33 de 1985 por encontrase bajo el Régimen de Transición.
SEGUNDO. - Que como consecuencia de la declaración anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES que reliquide la pensión de jubilación reconocida a mi representada señora GLORIA INÉS OROZCO TORRES, teniendo en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicio, con retroactividad a la fecha de inicio del goce de la pensión. Es decir, se modifique, reconozca y pague una mesada pensional equivalente al 75% de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicio.
Es decir se modifique reconozca y pague una mesada pensional equivalente al 75% de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicio, la aplicación del Régimen de Transición de conformidad con la Ley 33 de 1985 en armonía con artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el pago en su porcentaje de factores como prima de servicios, de vacaciones, de navidad, bonificación por servicios; que se ordene el pago de los incrementos anuales y la indexación sobre las sumas dejadas de percibir, la cancelación de los intereses de mora.
Que en la parte resolutiva de la sentencia se incorpore la liquidación correcta de la pensión de jubilación.
TERCERO. - Que la entidad demandada queda obligada a dar cumplimiento a la sentencia dentro de los términos señalados por el artículo 178 del C.C.A. y que reconocerá los intereses moratorios y la indexación a que se refiere los artículos 177 y 178 ibidem.” Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda son los siguientes: "1°.
Mi poderdante laboró al servicio del Estado en diferentes dependencias tales (…) como: Municipio de Popayán, desde 1973-09-01 a 1975-09-19; Departamento del Cauca desde 1975-09-01 a 1979-08-303; Gobernación del Cesar desde 1980-11-10 a 1994-01-26; Departamento del Cesar desde 1996-04-01 a 1996-04-30; 1996-06-01 a 1996-06-30; 1996-08- 01 a 1996-08-31.
POSTERIORMENTE SE VINCULA AL INCODER desde 2010-02-01 a 2010-08-31; 2010-10-01 a 2011-11-30; 2012-01-01 a 2013-01-31; 2013-02- 01 a 2014-01-31 tiempo laborado en el Sector Público. ( ) 5. Mediante Resolución No. (sic) 0209915 de 12 de julio de 2010; emitida en acatamiento del fallo de tutela proferido por el JUZGADO ONCE ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ por medio del cual se ordena dar respuesta a la solicitud radicada por mi patrocinada de fecha 08 de julio de 2009; mediante la cual se reconoce el STATUS DE PENSIONADA a la Sra. GLORIA INÉS OROZCO TORRES, pero se da aplicación para la liquidación de la prestación bajo los parámetros de la Ley 100/93, modificada por la Ley 797 de 2003, se acreditó la edad de 55 años, 13.164 días para un total de 1880,57 semanas, con un valor de la mesada pensional de $1.436.512.00.
(…) 15. ( ) Solicitada la reliquidación del derecho pensional la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES, negó de plano la reliquidación de la pensión de jubilación de mi poderdante y continuó devengando solamente 403.375 [.] El 11 de diciembre de 2015 se modifica y se accede a la reliquidación de la pensión, pero inaplicando el RÉGIMEN DE TRANSICIÓN y la aplicación de la Ley 33 de 1985 y 62 de 1985”. 2.
Normas violadas y concepto de violación Se precisan las siguientes: Los artículos 48 y 53 de la Constitución Política; artículo 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011; Decreto 1045 de 1978; Ley 33 de 1985 y 62 de 1985. Como concepto de violación precisó que, de conformidad con la normatividad vigente y los precedentes jurisprudenciales; la actuación de la administración de no pagar y liquidar las prestaciones sociales desatiende el derecho internacional, la norma superior y la Ley.
Sumado a que, esta petición tiene soporte en las normas que conforman el bloque de constitucionalidad, como son la Declaración Universal de los Derechos Humanos, adoptada en nuestra legislación por la Resolución No. 217 III de 10 de septiembre de 1948, el artículo XIV de la Declaración Americana de los Derechos de los Deberes del Hombre, artículo 6 y 7 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), el artículo 7 del protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador), normatividad que corresponde a Tratados Internacionales sobre derechos Humanos que ha suscrito el Estado colombiano y por lo tanto, al ser parte, está obligado inexorablemente a cumplirlas de manera integral y suficiente, al tenor de lo preceptuado en los artículos 4, 93, 94 y 214 numeral 2 de la Carta Política. 2.
Contestación de la demanda La Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones -; se opuso a las pretensiones de la demanda[2]. Indicó que, de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional a la pensión de la demandante se le deben aplicar las reglas expresamente señaladas en los incisos 2 y 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen anterior; pero el Ingreso Base de Liquidación, debe calcularse con los últimos 10 años de servicios prestados, o los que le hiciere falta; y con los factores salariales indicados en el Decreto 1158 de 1994, esto es, los establecidos en la Ley 100 de 1993.
Propuso las excepciones que denominó “cobro de lo no debido”, “prescripción”, “buena fe”, e “inexistencia del derecho reclamado”. 3. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 2 de agosto de 2018 negó las pretensiones de la demanda[3]. Advirtió que, de conformidad con la variación jurisprudencial de la Corporación y de los hechos probados, se observó que el ente de previsión adecuó la situación fáctica pensional de la demandante al régimen pensional en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
No obstante, en los reconocimientos y reliquidaciones iniciales se dio aplicación de la Ley 797 de 2003, empero, de la última reliquidación se evidenció que se dio aplicación de la misma disposición reconociéndose la transición de la prestación contenida en la Ley 33 de 1985, esto es, que la actora cumpliera los 55 años y prestará 20 años de servicio, como se evidenció de los actos administrativos traídos a colación. Luego, dio aplicación del monto y liquidación en los términos dados anteriormente, tomando lo devengado durante los últimos 10 años a la última fecha de cotización con los factores salariales dispuestos en el Decreto 1158 de 1994, actualizado de conformidad con el IPC, aplicándole a la suma total el 75%.
Concluyó que, no hay lugar a acceder a las pretensiones de la demanda en la forma solicitada por la parte accionante, pues no se está objetando alguna de las condiciones establecidas en la parte motiva de esta providencia en relación con la interpretación del régimen normativo aplicable en transición a la liquidación de la prestación, o que hubiere sido excluido algún factor salarial dispuesto en el Decreto 1158 de 1994.
No condenó en costas a la parte demandante. 4. Recurso de apelación La demandante, por intermedio de apoderado, interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Tribunal[4]. Solicitó que, se revoque la sentencia del a quo, y se condene a COLPENSIONES a reliquidar la pensión de la demandante “aplicando en su integralidad lo dispuesto por la Ley 33 de 1985 y 62 del mismo año, con el 75% de la totalidad de los factores salariales devengados en el último año, tomando como base lo devengado por la funcionaria cuando laboró para el INCODER, hasta el día 31 de enero de 2014”. 5.
Alegatos de conclusión La parte demandada, insistió en la contestación de la demanda[5]. La parte demandante y el Ministerio público; guardaron silencio[6]. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con lo establecido en el inciso primero del artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, le corresponde al Consejo de Estado conocer en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas por los tribunales administrativos. 2.2.
Problema jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, le corresponde a la Sala establecer si revoca la sentencia del Tribunal que negó las pretensiones de la demanda. Para el efecto, se establecerá si la señora Gloria Inés Orozco Torres tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación, con la totalidad de los factores salariales sobre los que cotizó durante el último año de servicios, de conformidad con el régimen previsto en la Ley 33 de 1985, o por el contrario, le resulta más beneficioso el contenido en la Ley 797 de 2003, y para efectos de la liquidación pensional le es aplicable el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y su Decreto reglamentario 1158 de 1994, como se efectuó en sede administrativa.
Con el fin de desatar el problema jurídico se abordarán los siguientes aspectos: 2.1. El régimen pensional aplicable en el acto de reconocimiento; 2.2. Hechos relevantes probados; y 2.3. Caso concreto. 2.1. El régimen pensional aplicable en el acto de reconocimiento Lo primero que ha de anotarse es que la Ley 100 de 1993 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”, fue expedida por el Congreso de la República con el fin, entre otros, de unificar la normativa en cuanto a la diversidad de regímenes pensionales especiales existentes.
Sin embargo, y con el objetivo de evitar menoscabar derechos a personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicio, se previó el régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la referida Ley 100 de 1993. En efecto, en dicha norma se dispuso que las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social integral (1 de abril de 1994 para servidores públicos nacionales y 30 de junio de 1995 del nivel departamental, municipal y distrital) contaran con treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, se les reconocerá la pensión de jubilación de conformidad con el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, es decir, la pensión de jubilación respecto de la edad, tiempo de servicio y monto se les aplicará el régimen anterior.
En lo atañedero al ingreso base de liquidación (IBL) pensional de tales personas, el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 preceptúa que los beneficiarios del régimen de transición “(…) que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE” (subrayado fuera de texto).
Respecto de esta norma, la Corte Constitucional[7] precisó: “(…) En efecto, la Sala recuerda que el propósito original del Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 1993[8], tal como se desprende del texto de la disposición y de los antecedentes legislativos, fue crear un régimen de transición que beneficiara a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a las reglas especiales que serían derogadas.
Para estas personas, el beneficio derivado del régimen de transición consistiría en una autorización de aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. El Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36… (…) Para el efecto, la Corte acudirá a la regla general de Ingreso Base de Liquidación prevista en los artículos 21 y 36 de la Ley 100.
En efecto, el artículo 36 estableció dos reglas específicas en la materia: (i) para quienes el 1° de abril de 1994, les faltara menos de 10 años para pensionarse, el IBL sería (a) “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta” para reunir los requisitos para causar el derecho a la pensión, o (b) el promedio de lo “cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.
(ii) En los demás casos, es decir, en la hipótesis de las personas a quienes el 1° de abril de 1994 les faltaban más de 10 años para reunir los requisitos de causación de la pensión, a falta de regla especial en el artículo 36 y teniendo en cuenta que el inciso segundo ibídem solamente ordena la aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes especiales sobre edad, tiempo de cotización o servicios prestados, y tasa de reemplazo, se les debe aplicar la regla general del artículo 21 de la Ley 100, el cual indica: “ARTÍCULO
21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.” El precedente jurisprudencial citado fue acogido por la sala de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado, y la Subsección aplicará la regla y subreglas jurisprudenciales fijadas en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales.
La misma Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos “[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”.
La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fue la siguiente: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”.
La razón jurídica que sustenta la regla de interpretación y aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios del régimen de transición, es la siguiente: “(…)85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.
(…) el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.
Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas.
(…) 91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.
La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables.
(…)” La primera subregla se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: “(…) Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.(…)” La segunda subregla es “que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”.
Esta subregla se sustenta, así: “(…) 99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.
De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones (…)” Visto lo anterior, nótese que en criterio de la Corte Constitucional y la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliadas al entrar en vigor aquella; por ende, en virtud del principio de favorabilidad, la correspondiente entidad de previsión social, al momento de la liquidación pensional deberá determinar el ingreso base de liquidación que le fuera más benéfico al pensionado, en la medida en que la Ley 100 de 1993 permite optar por (i) el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hiciere falta entre la entrada en vigor de la Ley 100 (1 de abril de 1994 o 30 de junio de 1995, según el caso) y la adquisición del estatus pensional, si fuere inferior a 10 años;
(ii) el promedio de lo aportado durante todo el tiempo, si el monto es superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC); o (iii) el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, conforme al artículo 21 ibidem. Ahora bien, para efectos de determinar los factores sobre los cuales se debieron efectuar cotizaciones, cabe anotar que con el Decreto 691 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993, se incorporaron al sistema general de pensiones a los servidores públicos (i) de la rama ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas; y (ii) del Congreso de la República, de la Rama Judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la Organización Electoral y la Contraloría General de la República; en cuyo artículo 6 se estableció el salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema de tales servidores, modificado por el Decreto 1158 de 1994, que previó los siguientes factores sobre los que se debe efectuar aportes: “asignación básica mensual, gastos de representación; prima técnica, cuando sea factor de salario; primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor salarial; remuneración por trabajo dominical o festivo; remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y bonificación por servicios prestados”.
Por otro lado, en lo pertinente a la normativa cuya aplicación se solicita en la demanda, la Sala se remite a lo preceptuado en la Ley 33 de 1985, que en relación con el asunto objeto de examen, en su artículo 1, dispone: “ARTÍCULO 1.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”.
Puestas así las cosas adviértase que, tendrán derecho a una pensión mensual vitalicia de jubilación, los empleados oficiales que hayan servido veinte (20) años continuos o discontinuos y cumplan la edad de cincuenta y cinco (55) años. En lo que se refiere al monto de la pensión de jubilación, el precitado artículo 1 de la Ley 33 de 1985 lo establece en un 75% del salario base de liquidación. Por otra parte, resulta menester examinar el régimen contenido en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003, los requisitos para obtener la pensión de vejez son los siguientes: “Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer o sesenta (60) años si es hombre.
A partir del 1 de enero del año 2014 la edad se incrementará a cincuenta y siete (57) años de edad para la mujer y sesenta y dos (62) para los hombres. (…) Que para obtener el ingreso base de cotización de la presente prestación, se toman factores salariales establecidos en los artículos 18 y 19 de la Ley 100 de 1993 y artículo 1 del Decreto 1158 del 3 de junio de 1994, según el caso.
(…)”. 2.1.1. Hechos relevantes probados El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: El ISS por Resolución 020915 de 12 de julio de 2012[9], le reconoció una pensión de jubilación por aportes a la señora Gloria Inés Orozco Torres, en cuantía de 1.436.512.00, de conformidad con el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003; condicionada al retiro definitivo del servicio.
Para el reconocimiento de la pensión se tuvo en cuenta lo siguiente: 1. La señora Orozco Torres nació el 2 de marzo de 1954[10]. 2. Laboró un total de 1.453 semanas. 3. Adquirió el estatus jurídico el 2 de marzo de 2009. 4. La liquidación del monto de la pensión se hizo con fundamento en lo dispuesto en el artículo 21, 33 y 36 de la Ley 100 de 1993;
“con el promedio de lo devengado o cotizado durante los 10 últimos años actualizado anualmente con el IPC[11]”. 5. “para el ingreso base de cotización de la presente prestación se tomaron los factores salariales establecidos en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994”. 6. El porcentaje que se aplicó para la liquidación de su pensión fue de 72.58%, con la inclusión de los factores salariales normados en el Decreto 1158 de 1994; condicionada al retiro del servicio.
Por Resolución GNR 356574 del 13 de diciembre de 2013[12], Colpensiones resuelve un recurso de reposición y modifica el acto administrativo anterior, reconociendo la pensión de vejez a la demandante, en cuantía inicial para el año 2013 de $2.171.667, sobre un ingreso base de liquidación de $2.893.627, al cual se le aplicó una tasa de reemplazo del 75.05%, de conformidad con el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003.
Mediante Resolución VPB 12620 de 01 de agosto de 2014[13], la entidad de previsión social resuelve un recurso de apelación, y modifica la resolución 356574 de 13 de diciembre de 2013, reliquidando la prestación de la actora en cuantía inicial para el año 2013 de $2.223.859 a partir del 01 de diciembre de 2013. El 7 de octubre de 2015[14], la demandante solicita la reliquidación de la pensión conforme lo normado en la Ley 33 de 1985, con el promedio de lo devengado en el último año de servicio.
A través de la Resolución GNR 403375 de 11 de diciembre de 2015[15], Colpensiones negó la solicitud de reliquidación de la prestación social a la actora conforme a la Ley 33 de 1985, al considerar que “se liquidaría la prestación con el 75% últimos 10 años de servicio y por favorabilidad y en aplicación de la circular No. 16 Colpensiones de 2015, no es procedente la aplicación del promedio de lo devengado en el último año de servicio, por lo cual le es conveniente conservar el monto pensional arrojado por la ley 797 de 2003 del cual es beneficiaria, ya que en la actualidad su monto pensional es del 78.08%”.
Máxime que, no cuenta con 20 años de servicio oficial. Conforme a la Resolución GNR 403375 de 11 de diciembre de 2015[16], la accionante aportó para el sistema general de seguridad social en pensiones los siguientes lapsos: [pic] Según constancia laboral de 24 de enero de 2014[17], expedida por el Secretario General del INCODER, la actora en el último año de servicios devengó los siguientes emolumentos “asignación básica, bonificación, prima de vacaciones, prima de servicios, y prima de navidad”.
Con el ánimo de desatar la cuestión litigiosa, lo primero que ha de advertirse es que la accionante está amparada por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que para el 1 de abril de 1994 tenía 40 años de edad (nació el 2 de marzo de 1954) y superaba los 15 de servicios. Asimismo, de las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que cumplió 55 años de edad el 2 de marzo de 2009, laboró en Municipio de Popayán, desde (1973-09-01 a 1975-09-19); en el Departamento del Cauca desde (1975- 09-01 a 1979-08-30); en la Gobernación del Cesar desde (1980-11-10 a 1994- 01-26); en el Departamento del Cesar por los periodos (1996-04-01 a 1996-04- 30);
(1996-06-01 a 1996-06-30); (1996-08-01 a 1996-08-31), y en el Incoder desde (2010-02-01 a 2010-08-31); (2010-10-01 a 2011-11-30); (2012-01-01 a 2013-01-31); (2013-02-01 a 2014-01-31); para un total de 24 años, 2 meses y 11 días. En consecuencia, (i) la entidad de previsión social reconoció a la demandante pensión de vejez por Resolución 020915 de 12 de julio de 2012.
La liquidación se realizó con base en 1.453 semanas, sobre un IBL $1.979.212.oo y una tasa de remplazo del 72.58%, de conformidad con los artículos 21 y 34 de la Ley 100 de 1993 “sobre lo cotizado o devengado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la prestación”. La pensión reconocida se dejó en suspenso hasta que la demandante acreditara el retiro del servicio;
(ii) por Resolución VPB 12620 de 1 de agosto de 2014, la entidad de previsión social reliquidó la pensión de la actora, en la suma de $2.223.859.oo a partir del 1 de diciembre de 2013, con una taza de remplazo del 78.08%; (iii) el 7 de octubre de 2015, la interesada interpuso recurso de apelación, y pidió a Colpensiones que se revoque el acto administrativo anterior, y se ordene el pago de la pensión de vejez en los términos de la Ley 33 de 1985 con la inclusión de los factores salariales devengados en el último año de servicios y con una tasa de remplazo del 75%; y, (iv) mediante Resolución GNR 403375 de 11 de diciembre de 2015, Colpensiones negó tal pedimento al considerar que, “se liquidaría la prestación con el 75% últimos 10 años de servicio y por favorabilidad y en aplicación de la circular No. 16 Colpensiones de 2015, no es procedente la aplicación del promedio de lo devengado en el último año de servicio, por lo cual le es conveniente conservar el monto pensional arrojado por la ley 797 de 2003 del cual es beneficiaria, ya que en la actualidad su monto pensional es del 78.08%”; máxime que, no cuenta con 20 años de servicio oficial.
Para el análisis de la pensión reconocida, se tomó en cuenta que la peticionaria cumple con los requisitos para los siguientes tipos de pensión siendo aplicada por favorabilidad el indicado en la columna “Aceptada sistema”: [pic] Los anteriores prolegómenos nos conducen a la conclusión de que la accionante cumplía los requisitos fijados en las Leyes 71 de 1988 y 797 de 2003 y el Decreto 758 de 1990, para ser beneficiaria de las pensiones contenidas en tales normas, no obstante, la entidad accionada aplicó la que le era más favorable.
En efecto, con la aludida Ley 797 de 2003 la tasa de reemplazo de la pensión reconocida arrojó el 78.8%, en tanto que, con la ley que pregona la actora le sea reconocida la prestación, es del 75%. Ahora bien, se observa que a la demandante le fue calculada su pensión de vejez con los factores salariales sobre los cuales cotizó durante los últimos 10 años de servicios, en atención a las reglas de interpretación fijadas tanto por la Corte Constitucional como por el Consejo de Estado, plasmadas en las sentencias citadas en el acápite precedente, en el sentido de que en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliadas al entrar en vigor aquella, por lo que se someten al mandato contenido en tal norma o en el artículo 21 ib., según corresponda, lo que además guarda relación con el artículo 48 superior, en cuanto dispone que “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones (…)”, motivo por el cual, el fallo de primera instancia se ajusta a tal derrotero jurisprudencial hoy vigente.
Al respecto, la Subsección resalta que, no es dable como lo reclama la demandante, tener en cuenta los factores salariales recibidos durante el último año de servicios, toda vez que en el sub lite la tasa de reemplazo del 78.8% arroja un mayor valor por concepto de mesada pensional; y, por tanto, no hay lugar a aplicar la norma que se pretende, porque le resultaría desfavorable.
Cabe destacar que en los fallos de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, en los cuales se precisó la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en particular, en relación con el ingreso base de liquidación pensional, la sala plena de esta Corporación advirtió que “(…) por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta sentencia, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”.
En conclusión, la señora Gloria Inés Orozco Torres no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, porque: i) la liquidación y la reliquidación se hicieron bajo la aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003, por ser más favorable, y los factores que se tuvieron en cuenta para liquidar su pensión fueron los previstos en el Decreto 1158 de 1994; ii) su pensión de jubilación fue reconocida con fundamento en el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo tanto le aplica como fuente normativa la regla y subreglas fijadas en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018; y siendo ello así, se confirmará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda.
Respecto a la indexación Frente a la referida pretensión, la Subsección precisa que la misma no tiene vocación de prosperidad, toda vez que la entidad de previsión social efectuó la liquidación de la mesada pensional con aplicación del IPC de la fecha de retiro a la fecha del estatus, por lo tanto, la depreciación monetaria no afectó el valor de la pensión reconocida; contrario sensu, esta fue ajustada de acuerdo al IPC; razón por la cual no se accederá a esta pretensión. En cuanto a los intereses moratorios Con relación a los intereses moratorios solicitados por la actora, debe decirse que la Ley 100 de 1993, en su artículo 141, establece que “A partir del 1 de enero de 1994, en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata esta Ley, la entidad correspondiente reconocerá y pagará al pensionado, además de la obligación a su cargo y sobre el importe de ella, la tasa máxima de interés moratorio vigente en el momento en que se efectué el pago”; es decir, que su pago procede cuando se presente demora en la cancelación de la mesada pensional (luego de su reconocimiento)[18].
Como se dejó anotado, estos se causan cuando con posterioridad al reconocimiento pensional la entidad de previsión social incurre en mora en el pago de las mesadas pensionales, lo que no ocurre en el presente caso. Además, se precisa que el pago de los intereses moratorios no es compatible con el pago simultáneo de la indexación de las mesadas adeudadas, en consideración a que estas obedecen a la misma causa “cuál es la devaluación del dinero”, sin perjuicio de lo preceptuado en el inciso 3 del artículo 192 del CPACA[19].
Condena en costas Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite de esta instancia no se observa de las partes un actuar temerario, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida en esta instancia. DECISIÓN Bajo estas consideraciones se confirmará la sentencia apelada, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca de 2 de agosto de 2018, que negó las pretensiones de la demanda en el proceso instaurado por la señora Gloria Inés Orozco Torres contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones); por las razones expuestas en la parte motiva.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 2 de agosto de 2018, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las súplicas de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen una vez ejecutoriada esta providencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmada electrónicamente) CARMELO PERDOMO CUÉTER SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ (Firmada electrónicamente) (Firmada electrónicamente) Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr. ----------------------- [1] Folio 45 a 55 [2] Folio 74 a 81 [3] Folio 121 a 129 [4] Folio 136 a 144 [5] Folio 164 a 172 [6] Folio 173 [7] Corte Constitucional, sentencia C-258 de 2013. [8] El artículo 36 indica: «ARTÍCULO
36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. || La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. || El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE» (negrilla fuera del texto). [9] Folio 8 a 16 [10] Según se desprende de la fotocopia de la cédula de ciudadanía vista a folio 44. [11] Folio 13 [12] Folio 21 a 26 [13] Folio 28 a 32 [14] Folio 34 [15] Folio 34 a 37 [16] Folio 34 a 37 [17] Folio 7 [18] Consejo de Estado.
Sección Segunda. Subsección B. Sentencia de 6 de noviembre de 2020. Rad. 05001-23-33-000-2016-00460-01(4412-18). Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER. [19] ARTI[pic]CULO 192. CUMPLIMIENTO DE SENTENCIAS “ARTÍCULO 192. CUMPLIMIENTO DE SENTENCIAS O CONCILIACIONES POR PARTE DE LAS ENTIDADES PÚBLICAS. (…) Las cantidades líquidas reconocidas en providencias que impongan o liquiden una condena o que aprueben una conciliación devengarán intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la respectiva sentencia o del auto, según lo previsto en este Código”.