20001-23-39-000-2017-00416-01 — Consejo de Estado

CESANTÍAS - Docentes / RÉGIMEN APLICABLE - Vinculación / DOCENTE VINCULADO CON POSTERIORIDAD AL 1 DE ENERO DE 1990 - Aplicación régimen anualizado de cesantías / RÉGIMEN RETROACTIVO - Improcedente Los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen prestacional previsto en la normativa vigente de la entidad territorial, es decir, el sistema de retroactividad y;

(ii) los docentes nacionales y a los vinculados a partir del 1 de enero de 1990, lo que según la tesis contenida en los artículos 1 y 2, corresponde a los nacionales o territoriales que por cualquier causa se lleguen a vincular en tal calidad, sin hacer distinción entre nacionales y territoriales, se les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, esto es, un sistema anualizado de cesantías, sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses.

En el presente caso la demandante se posesionó como docente territorial el 29 de mayo de 1990, esto es, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, por consiguiente, el reconocimiento de sus cesantías se rige por las normas vigentes para los empleados públicos del orden nacional, es decir, el régimen anualizado, sin retroactividad y sujeto a intereses, como lo reconoció la demandada y así lo declaró el a quo.

FUENTE FORMAL: LEY 91 DE 1989 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "A" Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., veintitrés (23) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 20001-23-39-000-2017-00416-01(5291-19) Actor: OLGA BEATRIZ TONCEL ZARATE Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Referencia: TEMA: RÉGIMEN DE LIQUIDACIÓN DE CESANTÍAS RETROACTIVAS.

NO PROCEDE. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA - LEY 1437 DE 2011. ASUNTO Procede la Sala de Subsección A, a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 18 de junio de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar que negó las pretensiones de la demanda. I.

ANTECEDENTES 1. LA DEMANDA[1] La señora Olga Beatriz Toncel Zarate, por conducto de apoderada judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, con el fin de obtener el reconocimiento de las siguientes declaraciones y condenas: 1.1.

Pretensiones (i) Declarar la nulidad del Oficio OFPSM0383 del 10 de junio de 2016, Resolución 128 del 11 de julio de 2016 y Oficio 20170170256241 del 27 de febrero de 2017, mediante los cuales le fue negada la solicitud de reliquidación de cesantías definitivas bajo el régimen de retroactividad. (ii). A título de restablecimiento del derecho, solicitó: a) Reconocer el derecho al régimen prestacional de cesantías retroactivas por el tiempo laborado como docente. b) Ordenar al FOMAG corregir el tipo de vinculación y el régimen de cesantías de la señora Olga Beatriz Toncel Zarate. c) Condenar al pago de las diferencias que resulten debidamente indexadas. 1.2.

Fundamentos fácticos Los siguientes son los fundamentos de hecho de las pretensiones: (i). La señora Olga Beatriz Toncel Zarate, fue nombrada como docente de vinculación territorial municipal a través del Decreto 82 de 10 de mayo de 1990 emanado del Municipio de La Paz, Cesar y tomó posesión del cargo el 29 de mayo del mismo año. (ii). De acuerdo con la Resolución 543 de 1 de junio de 1976 y el acta de posesión respectiva, la demandante laboró como docente y fue nombrada por el Departamento del Cesar.

(iii). Refirió que, a pesar de tratarse de una vinculación territorial, en la historia laboral figuraba como docente de vinculación nacional, error que fue corregido de acuerdo con el certificado expedido por el Secretario de Educación del municipio de Valledupar quien expidió el certificado correspondiente. (iii). Afirmó que su cesantía definitiva fue reconocida mediante la Resolución 221 de 3 de marzo de 2015 por valor de $32.836.756.

(iv). En calidad de afiliada al FOMAG, el 19 de mayo de 2016, solicitó la reliquidación de las cesantías definitivas en razón a que no tuvo en cuenta el régimen de liquidación retroactiva. (v). Mediante oficio OFPSM0383 del 10 de junio de 2016, la Secretaría de educación municipal negó la reliquidación de las cesantías solicitada, toda vez que “como docente NACIONAL / SITUADO FISCAL” se liquidan con el régimen anualizado, decisión que fue recurrida por la demandante mediante reposición y en subsidio apelación. (vi).

Mediante Resolución 128 del 11 de julio de 2016, la Secretaría de educación municipal resolvió “no revocar ni modificar” la decisión teniendo en cuenta lo dispuesto en el literal B, numeral 3 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, por lo cual, “habiendo sido nombrada con posterioridad al 1 de enero de 1990, se infiere que se está aplicando de manera correcta el régimen de cesantías.

Por ello, concedió el recurso de apelación ante el FOMAG - Fiduprevisora S.A. (v). Por medio del oficio 20170170256241 del 27 de febrero de 2017, la Fiduprevisora S.A. no se pronunció de fondo sobre el recurso e informó que “(…) la Secretaría de Educación de Valledupar, envió el estudio a la fiduciaria y lo ha colocado en el estado Proceso en tránsito desde el 22 de febrero de 2017.

Por tanto será hasta el momento en que la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE VALLEDUPAR realice la radicación del expediente contentivo de la solicitud, que esta entidad procederá con el estudio pertinente con el fin de verificar su viabilidad jurídica.” (vi). Manifestó que al tenor del artículo 6 de la Ley 60 de 1993 y artículo 5 del decreto 196 de 1995, los docentes territoriales que se afilien al FOMAG conservarán el régimen prestacional que tengan al momento de la incorporación, razón por la que considera que le asiste derecho a la reliquidación de las cesantías con retroactividad según la Ley 6 de 1945, vigente para la fecha de su nombramiento. 1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como normas violadas se invocaron las siguientes: De orden constitucional: artículo 48 De orden legal: artículo 6 de la Ley 60 de 1993; Decreto 196 de 1995; Ley 91 de 1989; artículo 17 de la Ley 6 de 1945; artículos 1 y 2 del Decreto 1160 de 1947; artículo 1 de la Ley 65 de 1946; Decreto 2755 de 1966;

Decreto 899 de 1991. De orden jurisprudencial: Sentencia de 17 de abril de 2013, Sección Segunda,, Subsección A del Consejo de Estado, radicado 2008-00046-01 (1383- 2012). Al desarrollar el concepto de violación precisó que la entidad accionada al expedir los actos acusados incurrió en una infracción de las normas en que debió fundarse ya que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley 60 de 1993 y artículo 5 del Decreto 196 de 1995, los docentes territoriales que se afilien al FOMAG, se les respeta el régimen prestacional que tengan al momento de la incorporación, por lo que la demandante conservó plenamente el derecho a percibir las cesantías bajo la fórmula establecida en la Ley 6 de 1945 y no que se aplicara la fórmula de cesantías anualizadas sin retroactividad establecidas en la Ley 91 de 1989, ya que de ello deviene un ostensible detrimento económico para el educador.

Sostuvo que si la docente fue nombrada por el ente territorial - municipio de La Paz, Cesar, es claro que la norma que regula la liquidación sus cesantías es la vigente en el año 1995 para los funcionarios públicos del orden territorial, departamental o municipal y por lo tanto corresponde la aplicación de las normas que regulan lo correspondiente al sistema de retroactividad y por lo tanto el auxilio de cesantías se liquida con base en el último sueldo devengado, a menos que haya tenido variaciones en los últimos tres meses, caso en el cual se hará con base en el promedio devengado en el último año, o en todo el tiempo de servicio si este fuere menor.

Advirtió que, en los certificados expedidos a nombre de la demandante figura como docente nacional, a pesar de que su nombramiento estuvo en cabeza de la autoridad territorial.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 2.1 La NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO[2], por medio de apoderada, se opuso a las pretensiones de la demanda por considerar que la liquidación y pago de las cesantías las realizó conforme a lo establecido en la Ley 91 de 1989 y el Decreto 2831 de 2005, procedimiento especial aplicable a los docentes afiliados al FOMAG.

Afirmó que «en el caso concreto de la docente, se puede observar que de acuerdo a los documentos que soportan la demanda, su vinculación fue el 29 de abril de 1992 (sic), fecha posterior al 31 de diciembre de 1989, cual es el último plazo para ser beneficiario de la aplicación del régimen retroactivo del auxilio de cesantías. En este sentido de acuerdo a la fecha de vinculación, el régimen aplicable no es el retroactivo, como pretende la actora, sino el anualizado, lo que significa que las normas por las cuales se ha regido el reconocimiento de cesantías es el jurídicamente adecuado»[3].

Propuso las siguientes excepciones (i) inexistencia de la obligación; (ii) pago de lo no debido; (iii) compensación; (iv) la genérica y (v) buena fe. 3. AUDIENCIA INICIAL[4] El Tribunal Administrativo del Cesar celebró la audiencia inicial el 7 de marzo de 2019, oportunidad en la cual declaró saneado el proceso y se adoptaron las siguientes decisiones relevantes: 3.1.

Decisión de excepciones previas: Consideró que la procedencia de las excepciones propuestas debía ser estudiada al momento de dictar sentencia. Contra la anterior decisión no se interpusieron recursos. 3.2. Fijación del litigio En la fase de fijación del litigio se delimitó el problema jurídico en los siguientes términos: «…el problema jurídico a resolver se contrae a determinar si los actos acusados deben ser anulados parcialmente, en tanto, según estima la actora, la prestación reconocida debió ser liquidada de conformidad con lo dispuesto en la Ley 6 de 1945 y el decreto 2767 de 1945 y no con base en la Ley 91 de 1989 como efectivamente se hizo.

De comprobarse lo argumentado por la parte actora, será lo procedente anular parcialmente el acto demandado y ordenar la reliquidación de las cesantías reconocidas a su favor; de lo contrario, se confirmará la legalidad del acto acusado con la consecuente desestimación de las pretensiones.»[5].

4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA[6] En sentencia de 18 de junio de 2019, el Tribunal Administrativo del Cesar resolvió negar las pretensiones de la demanda con base en los siguientes argumentos: (i). En primera medida, hizo referencia al marco normativo y conceptual que gobierna al régimen de cesantías para el personal docente afiliado al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y precisó que la Ley 91 de 1989 fue la norma que se encargó de prever la forma de atender las prestaciones sociales de los docentes y, de manera específica, cómo deberían reconocerse las cesantías de dichos funcionarios.

(ii). Indicó que en el presente caso la demandante fue vinculada el 10 de mayo de 1990, es decir, con posterioridad al 1 de enero de 1990, razón por la cual le es aplicable el régimen definido en la Ley 91 de 1989, norma que de manera específica estableció que los vinculados a partir de su vigencia se regirían por dicha ley y de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 3, literal B) del artículo 15 ibidem, las cesantías generadas a partir de esa fecha deben ser liquidadas anualmente y sin retroactividad, y la misma recae sobre los docentes nacionales, nacionalizados y los que se vinculen después de dicha fecha.

(iii). Sostuvo que, cuando se expidió el decreto de nombramiento de la demandante, y en cumplimiento de la norma, fue afiliada al FOMAG y por lo tanto debía respetarse el régimen prestacional que la acompañaba desde el momento de su vinculación “y que no era otro que el consagrado en la Ley 91 de 1989, es decir, el régimen anualizado de liquidación de cesantías”, en razón a ello, estimó que no era posible hablar de derechos adquiridos teniendo en cuenta que no se trata de una situación jurídica consolidada y por lo tanto, constituye una mera expectativa.

(iv). Tampoco se presentó violación al derecho de igualdad ya que ese concepto no debe atender al criterio de igualitarismo, es decir, que no es posible desconocer las diferencias que justifican un trato desigual y permiten la creación de una base de comparación. (v).Finalmente se refirió a la presunción de legalidad de los actos demandados los cuales no fueron desvirtuados por la demandante, a quien le correspondía demostrar que no se cumplió con los requisitos.

5. EL RECURSO DE APELACIÓN[7] La señora Olga Beatriz Toncel Zarate mediante apoderada presentó recurso de apelación contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar con el fin de que esta sea revocada y en su lugar se acojan las pretensiones, con fundamento en las siguientes razones: (i). Sostuvo que, teniendo en cuenta que la demandante es docente territorial departamental, es acreedora a la aplicación del régimen de retroactividad de cesantías, toda vez que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 91 de 1989 y el artículo 2 del Decreto 196 de 1995 “el régimen que gobierna el auxilio de cesantías a que tiene derecho es el que corresponde a los empleados del orden territorial, integrado por el artículo 17 de la Ley 6 de 1945, artículo 1 de la Ley 65 de 1946 y el artículo 6 del Decreto 1160 de 1947, pues así lo ha precisado el Consejo de Estado”, y por lo tanto deberá efectuarse con el sistema de retroactividad.

(ii) Manifestó que no se tuvo en cuenta el tiempo laborado antes de 1990, el cual se acreditó en la demanda con la Resolución 543 de 1 de junio de 1976, tiempo que da derecho a la demandante para que las cesantías sean reliquidadas retroactivamente ya que en esa ocasión el vínculo laboral se dio a través de una relación laboral y reglamentaria.

(iii). Reiteró que el tipo de vinculación de la señora Olga Beatriz Toncel Zarate lo fue como docente departamental, vinculación determinada por la nominadora, en este caso, el Departamento del Cesar.

6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 6.1. La entidad demandada, por intermedio de apoderado insistió en los argumentos esbozados en el escrito de contestación, manifestando que los argumentos no pueden ser de recibo, habida cuenta que el régimen de cesantías anualizadas rige a la señora Olga Beatriz Toncel Zarate dada la fecha de su vinculación al servicio docente que corresponde al 25 de mayo de 1990 y en consecuencia debe confirmarse el fallo de primera instancia. La parte demandante, la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa de conformidad con el informe secretarial allegado a folio 118.

II. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación. Asimismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante.

No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. En el presente caso, sólo la parte demandante presentó recurso de apelación, razón por la cual, la competencia de la Sala de Subsección se encuentra limitada a los argumentos expuestos por el apelante único. 2. Problema jurídico De acuerdo con el recurso de apelación interpuesto, le corresponde a la Sala determinar ¿si la señora Olga Beatriz Toncel Zarate, en calidad de docente oficial, tiene derecho a la reliquidación de sus cesantías conforme al régimen retroactivo, teniendo en cuenta su fecha de vinculación al magisterio? Para resolver el problema jurídico, la Sala desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) régimen de cesantías aplicable a los empleados públicos;

(ii) régimen de cesantías de los docentes y (iii) análisis del caso concreto 3. Marco normativo y jurisprudencial 3.1. Régimen de cesantías aplicable a los empleados públicos. La Ley 6ª de 1945, en el artículo 17, determinó que los empleados y obreros nacionales de carácter permanente, gozarían, entre otras prestaciones, de un auxilio de cesantía, a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio, para lo cual solamente se tendría en cuenta el tiempo de servicio prestado con posterioridad al 1 de enero de 1942[8].

Mediante el artículo 1 del Decreto 2767 de 1945 se extendieron la totalidad de las prestaciones sociales previstas en el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945 a los empleados de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios, lo que incluyó el auxilio de cesantías[9]. Posteriormente, mediante la Ley 65 de 20 de diciembre de 1946, se modificaron las disposiciones sobre cesantías, beneficios que también fueron extendidos a los trabajadores de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios y así, el Decreto 2567 de 31 de agosto de 1946 fijó los parámetros para su liquidación[10]; y el Decreto 1160 de 28 de marzo de 1947 previó que tendría derecho a dicho auxilio, el empleado inscrito o no en carrera administrativa, sea cual fuere la causa de su retiro, aclarando que el monto de la prestación era equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente al tiempo laborado, si era inferior a ese lapso.

De lo anterior, se establece que este régimen de cesantías era de carácter retroactivo, por cuanto para su liquidación se tenía en cuenta todo el tiempo de servicio y el último salario devengado. Ulteriormente, el Decreto 3118 de 1968, creó el Fondo Nacional del Ahorro - FNA, como un establecimiento público vinculado al Ministerio de Desarrollo Económico, que dentro de sus objetivos, en el artículo 2.º reza: «[…] a. Pagar oportunamente el auxilio de cesantía a empleados públicos y trabajadores oficiales; b. Proteger dicho auxilio contra depreciación monetaria, mediante el reconocimiento de intereses sobre las sumas acumuladas a favor del empleado o trabajador; c. Contribuir a la solución del problema de vivienda de los servidores del Estado; d. Contribuir a la mejor organización y funcionamiento de los sistemas de seguridad social y a la futura unificación de sus servicios; e. Saldar el déficit actual por concepto de cesantías del sector público y establecer sistemas adecuados y reservas suficientes para atender oportunamente el pasivo a cargo del Estado por tal concepto, y f. Promover el ahorro nacional y encauzarlo hacia la financiación no inflacionaria de proyectos de especial importancia para el desarrollo económico y social. […]» El mencionado decreto, ordenó adicionalmente, que se debían liquidar y entregar al Fondo Nacional del Ahorro las cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del estado del orden nacional, con excepción de las de los miembros de las cámaras legislativas y de sus empleados, los miembros de las Fuerzas Militares, la Policía y el personal civil del ramo de la defensa nacional.

Así, en relación con la liquidación de las cesantías, en el artículo 27 del citado decreto, formuló: «[…] Liquidaciones anuales. Cada año calendario contado a partir del 1 de enero de 1969, los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado liquidarán la cesantía que anualmente se cause en favor de sus trabajadores o empleados.

La liquidación anual así practicada tendrá carácter definitivo y no podrá revisarse, aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador. […]» De igual manera, con el mentado decreto se inició en el sector público el desmonte de la retroactividad de las cesantías para dar paso al sistema de liquidación anualizado, que en principio no era aplicable a los servidores públicos del orden territorial, quienes se encontraban sujetos al régimen de cesantías dispuesto en las Leyes 6ª de 1945 y 65 de 1946, esto es, al retroactivo, no obstante, con las disposiciones que modificaron su naturaleza y cobertura, permitieron la afiliación a este de los empleados de las entidades territoriales y sus entes descentralizados (Ley 432 de 1998 y Decreto 1453 de 1998).

Por otra parte, la Ley 50 de 1990 cambió el régimen de cesantías en el sector privado al anualizado, cuyas características fueron explicadas en su artículo 99 de la siguiente manera: «Artículo 99: […] El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª.

El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija.

El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. […]» A su vez, el artículo 13 de la Ley 344 de 27 de diciembre de 1996[11], extendió el régimen de cesantías fijado en la Ley 50 de 1990 a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigencia (31 de diciembre de 1996), en virtud del cual, la liquidación definitiva debía realizarse el 31 de diciembre de cada año. Posteriormente, se expidió el Decreto 1582 del 5 de agosto de 1998[12] que amplió el régimen de cesantías de que trata la Ley 50 de 1990 (anualizado) a los servidores públicos del orden territorial, así: «[…] El régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998. […]» En el caso de aquellos que se hubieran vinculado con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 344 de 1996, con régimen de retroactividad y que decidieran acogerse al previsto en la precitada Ley 344 de 1996, el artículo 3 del Decreto 1582 de 1998 previó el siguiente procedimiento: «[…] a).

La entidad pública realizará la liquidación definitiva de las cesantías a la fecha de la solicitud de traslado; b). La entidad pública entregará el valor de la liquidación a la seleccionada por el trabajador; c). En lugar de entregar dicha suma de dinero, las entidades territoriales podrán emitir a favor de cada uno de los servidores públicos que se acojan a este régimen, un título de deuda pública por el valor de la liquidación de las cesantías, con las características que se señalan más adelante, previo el cumplimiento de los trámites legales necesarios para su expedición. […]» Lo anterior fue acogido por esta Corporación en sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 2016[13], en la cual se argumentó: «[…] En ese orden, se puede decir que los empleados que ingresaron a la administración pública con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, están cobijados por el régimen anualizado de liquidación de cesantías, al igual que los vinculados con anterioridad pero que se hubieran acogido al régimen anualizado, y para efecto de la liquidación y pago de esa prestación se rigen por lo que en esa materia consagra la Ley 50 de 1990 y normas concordantes, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1° del Decreto 1582 de 1998. […]» Visto lo anterior, coexisten dos regímenes de cesantías, las retroactivas, que son dables para quienes se vincularon a la administración pública hasta el 30 de diciembre de 1996 y las anualizadas creadas por la Ley 50 de 1990, inicialmente para el sector privado y que la Ley 344 de 1996 extendió a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigencia (31 de diciembre de 1996), incluidos los del nivel territorial.

Sin embargo, para aquellos servidores con vinculación anterior a la Ley 344 de 1996 y beneficiarios del régimen retroactivo, el Decreto 1582 de 1998, les concedió la posibilidad de acogerse u optar por el régimen anualizado de cesantías, previa solicitud, liquidación total de la prestación y entrega del emolumento al fondo de su elección, tal como lo previó en su artículo 3.°, procedimiento necesario para el deprecado cambio.

Por otra parte, el Decreto 1252 del 30 de junio de 2000, en el artículo 2, conservó el régimen de cesantías retroactivas para los servidores públicos que a 25 de mayo de 2000 lo disfrutaban, hasta la terminación de la relación laboral. Y en el mismo sentido, el Decreto 1919 del 27 de agosto de 2002, por el cual se extendió el régimen de prestaciones sociales para los empleados públicos de la rama ejecutiva del poder público del orden nacional, a los servidores del orden territorial, en el artículo 3 previó que: «Los empleados públicos a quienes se les aplique el régimen de retroactividad de cesantías continuarán con el disfrute de este, en los términos previstos en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 de 2000». 3.2 Régimen de cesantías de los docentes Conforme a lo trazado por esta Subsección[14], el artículo 1.º de la Ley 91 del 29 de diciembre de 1989, «por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio» distinguió entre docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, de la siguiente forma: «[…] Artículo 1º.- Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: Personal nacional.

Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1. de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1. de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975. […]» Asimismo, en el parágrafo del artículo 2.

Ibidem estipuló cómo se reconocerían y pagarían las prestaciones sociales causadas hasta la fecha de promulgación de la mencionada Ley 91 de 1989, así: «[…] Artículo 2º.- De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con el personal docente, de la siguiente manera: […] Las prestaciones sociales del personal nacional, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se reconocerán y pagarán de conformidad con las normas prestacionales del orden nacional, aplicables a dicho personal.

Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se seguirán reconociendo y pagando de conformidad con las normas que regían en cada entidad territorial en el momento de entrar en vigencia la Ley 43 de 1975. […]» Ahora bien, pese a que allí no se indicó el régimen de cesantías aplicable a los docentes que dicha norma calificó como territoriales, lo cierto es que el legislador creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para atender las prestaciones sociales de los maestros nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de esta Ley (91 de 1989), con observancia del régimen ya referido y «de los que se vinculen con posterioridad a ella» (subrayado fuera de texto), tal como lo previó el artículo 4 ejusdem.

En similar sentido, esto es, el régimen prestacional de los docentes nacionalizados, nacionales y aquellos que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, reza: «[…] A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. […]» De manera particular, en lo que atañe a las cesantías, el numeral 3.° de este mismo artículo reguló: «[…] 3.- Cesantías: A.- Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B.- Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

De lo anterior, la Sala concluye que: (i) los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen prestacional previsto en la normativa vigente de la entidad territorial, es decir, el sistema de retroactividad y; (ii) los docentes nacionales y a los vinculados a partir del 1 de enero de 1990, lo que según la tesis contenida en los artículos 1 y 2, corresponde a los nacionales o territoriales que por cualquier causa se lleguen a vincular en tal calidad, sin hacer distinción entre nacionales y territoriales, se les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, esto es, un sistema anualizado de cesantías, sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses.

(iii) Posteriormente, el artículo 6.° de la Ley 60 de 1993, evidenció que el régimen prestacional aplicable a los docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales, sin solución de continuidad, y los de las nuevas vinculaciones, será el reconocido por la Ley 91 de 1989. En este sentido, el personal docente que continuaba con vinculación departamental, distrital y municipal[15] sería incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetaría el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial.

Por tanto, la obligación de incorporar a los docentes departamentales, distritales y municipales financiados con recursos propios de las entidades territoriales al FOMAG surgió con el Decreto 196 de 1995, que en el artículo 5 determinó que se debía respetar el régimen prestacional que tuvieran los docentes al momento de su vinculación, y conforme a lo previsto en el artículo 7 ibidem, el reconocimiento de las cesantías y los intereses sobre estas, quedaba a cargo de la entidad territorial, cuando no se realizara dicho traslado. 4.

Análisis del caso concreto Como motivo de apelación la señora Olga Beatriz Toncel Zarate sostuvo que por su carácter de docente territorial le es aplicable la liquidación de cesantías con el régimen de retroactividad, en la medida que la Ley 91 de 1989 conservó el régimen prestacional que traían tales docentes en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes.

En tal sentido, solicitó tener en cuenta el tiempo laborado en virtud del nombramiento realizado mediante la Resolución 543 de 1 de junio de 1976. El Tribunal Administrativo del Cesar negó las pretensiones de la demanda por considerar que, por tratarse de una docente vinculada con posterioridad al 1 de enero de 1990, quedó inmersa en el régimen de liquidación anualizada de cesantías previsto en la Ley 91 de 1989, es decir que sus cesantías son liquidadas anualmente y sin aplicación de la retroactividad.

Para resolver la controversia, la Sala tendrá en cuenta el acervo probatorio obrante en el proceso, cuya presunción de autenticidad no fue objetada por las partes, el cual le permite tener por acreditados los siguientes hechos: 4.1. Hechos demostrados (a). Vinculación de la señora Olga Beatriz Toncel Zarate. Mediante el Decreto 82 de 10 de mayo de 1990[16] emanado del Municipio de La Paz, Cesar, fue nombrada docente de educación especial en la Escuela de Educación especial de ese municipio y tomó posesión el 29 de mayo del mismo año, según consta en el acta número 048[17].

Lo anterior se corrobora con el certificado de historia laboral emitido por la Secretaría de Educación de Valledupar[18] de 10 de marzo de 2016 en el que se consignaron las mismas fechas de ingreso como docente, prueba documental que se encuentra revestida de autenticidad y no fue objetada por las partes. [pic] ✓ A folio 49 obra el certificado expedido el 5 de noviembre de 2015 por el secretario de Educación municipal de Valledupar con destino a la Fiduprevisora, en el que se afirma que la demandante presta sus servicios al municipio de Valledupar con vinculación territorial del orden municipal así: [pic] Se desprende de lo anterior, que por Decreto No. 082 de mayo 10 de 1990, proferido por el alcalde del Municipio de la Paz - Cesar fue nombrada como docente posesionada el 20 de mayo de 1990 y que mediante Decreto 000133 de septiembre 19 de 1997, expedido por la Gobernación del Cesar, fue incorporada entre otros educadores a la planta del personal docente del Departamento del Cesar. ✓ Obra también en el expediente copia de la Resolución 543 de 1 de junio de 1976[19] emanada del Departamento del Cesar mediante la cual fue nombrada docente del Colegio de Educación Media del Patillal, municipio de Valledupar y tomó posesión el 10 de junio de 1976, según consta en el acta de posesión obrante a folio 48.

En relación con dicha vinculación, la Sala advierte que no fue aportada prueba sobre su duración en el tiempo, ni tampoco la calidad del nombramiento lo cual resultaba necesario teniendo en cuenta que esa vinculación no fue incluida dentro del certificado de tiempo de servicios visible al folio 49. (b). Solicitud de liquidación de cesantías definitivas y reconocimiento de las mismas.

No fue allegada al proceso la solicitud, ni el acto administrativo que relaciona la demandante en el hecho 4, esto es, la Resolución 221 del 3 de marzo de 2015 por valor de $32.836.756, por la cual le fueron reconocidas las cesantías definitivas. La entidad demandada no controvirtió la existencia de dicho acto administrativo de lo cual se deriva que no se encuentra en discusión el reconocimiento del auxilio de cesantías manifestado en la demanda.

(c). Solicitud de reliquidación de cesantías definitivas. Mediante escrito SAC de 19 de mayo de 2016[20], la demandante solicitó ante la Secretaría de Educación municipal de Valledupar “se sirva reliquidar las cesantías definitivas con retroactividad (…) de acuerdo con su condición de docente territorial vinculado antes del 31 de diciembre de 1996.” Como hechos que sustentaron su solicitud, expuso: «1.

La señora OLGA BEATRIZ TONCEL ZARATE se encuentra adscrito (sic) a la planta de personal de la secretaría de educación municipal de Valledupar, vinculado como docente del orden territorial Municipal. 2. Fue nombrada por el Alcalde del Municipio de La Paz - Cesar mediante decreto 082 del 10 de mayo de 1990 y posesionado (sic) el día 20 de mayo de 1990. 3.

Dado que mi mandante ingresó al servicio con anterioridad al día 27 de diciembre de 1996, fecha de expedición de la Ley 344 de 1996, tiene derecho a que se le aplique el régimen de cesantías retroactivas y no al de anualidad, como ha ocurrido hasta la presente fecha. 4. La secretaria (sic) de educación expidió certificación donde se aclara que el docente fue nombrado por entidad territorial por lo cual procedió a realizar la respectiva corrección en el sistema humano de la entidad.» Como anexos de su solicitud relacionó el certificado de tiempo de servicios entre otros.

Se aprecia por la Sala que en la solicitud, la demandante refiere que su nombramiento docente ocurrió el 10 de mayo de 1990. (d). Actos administrativos demandados • A través del oficio OFPSM0383 del 10 de junio de 2016[21] suscrito por el secretario de educación municipal de Valledupar, expresó: «La docente esta (sic) vinculado al Fondo como docente NACIONAL/SITUADO FISCAL, régimen de cesantías anualidad por lo que no se incluye la Prima de Antigüedad como factor de liquidación, ya que no está (sic) reconocida dentro de las actas de liquidación art. 1 Ley 62 de 1985, art. 45 Decreto 1045 de 1978 y Manual Unificado de Actas de Liquidación aprobadas por el Ministerio de Educación Nacional.» Contra dicho acto la demandante presentó recurso de reposición y en subsidio apelación[22] en los que insistió que fue nombrada por el alcalde del municipio de La Paz-Cesar mediante Decreto 082 del 10 de mayo de 1990, y posesionada el 20 de mayo de 1990, siendo docente territorial municipal, razón por la que arguyó que tiene derecho al régimen retroactivo de cesantías. • Por medio de la Resolución 128 del 11 de julio de 2016[23], proferida por la Secretaría de Educación del Municipio de Valledupar en nombre y representación de la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, se resolvió “No revocar ni modificar” el oficio 20170170256241 del 27 de febrero de 2017.

En la mencionada resolución, la entidad expresó que es la misma ley la que indica el régimen de liquidación de las prestaciones sociales del personal docente y directivo docente y, teniendo en cuenta lo dispuesto en el literal B, numeral 3 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, habiendo sido nombrada la docente con posterioridad al 1 de enero de 1990, se infiere que se está aplicando de manera correcta el régimen de cesantías.

En consecuencia, resolvió desfavorablemente la reposición y concedió el recurso de apelación ante el FOMAG - Fiduprevisora S.A. • Mediante el oficio 20170170256241 del 27 de febrero de 2017[24] la Fiduprevisora S.A., expresó, respecto al recurso de apelación de la demandante, lo siguiente: “Es preciso informar que la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE VALLEDUPAR, envió el estudio a la fiduciaria y lo ha colocado en el estado Proceso en tránsito desde el 22 de febrero de 2017.

Por tanto será hasta el momento en que la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE VALLEDUPAR realice la radicación del expediente contentivo de la solicitud, que esta entidad procederá con el estudio pertinente con el fin de verificar su viabilidad jurídica. Las resoluciones expedidas por el Secretario de Educación, prestan merito (sic) ejecutivo y por tanto esta entidad no puede en ninguna manera modificarlas.” (negrilla y cursiva el texto original) 4.2.

Análisis sustancial De acuerdo con el marco normativo y jurisprudencial expuesto y del análisis del acervo probatorio, se considera lo siguiente: (i). Esta Subsección en asuntos similares[25] ha sostenido que respecto a las nuevas vinculaciones a las plantas territoriales a partir del 1 de enero de 1990 se debe aplicar el régimen prestacional y salarial de los docentes del orden nacional trazado en la Ley 91 de 1989.

(ii). En el presente caso, la demandante manifestó en la demanda que se vinculó como docente territorial mediante Decreto 082 de 10 de mayo de 1990 y tomó posesión del cargo el 20 de mayo del mismo año, y así mismo lo expresó en la solicitud de reliquidación de las cesantías de 19 de mayo de 2016 (folios 27 a 30), para tal efecto, fue aportado el certificado de historia laboral emitido por la Secretaría de Educación de Valledupar[26] de 10 de marzo de 2016 en el que se consignaron las mismas fechas de ingreso como docente, el certificado con destino a la Fiduprevisora (fl. 49), y el certificado allegado al proceso a folios 130 y 131 de fecha 14/03/2019 en el que se establece que la fecha de vinculación fue el 29 de mayo de 1990, pruebas que se encuentran revestidas de autenticidad y no fueron objetadas por las partes.

(iii). Ahora bien, llama la atención de la Sala que la demandante no invocó el periodo que ahora reclama en virtud del nombramiento realizado mediante Resolución 543 de 1 de junio de 1976[27] emanada del Departamento del Cesar por la cual fue nombrada docente del Colegio de Educación Media del Patillal, municipio de Valledupar y tomó posesión el 10 de junio de 1976, no obstante, en relación con dicha vinculación, no fue aportada prueba sobre su duración en el tiempo, ni tampoco sobre la calidad del nombramiento, aspecto que resultaba necesario toda vez que no fue incluida dentro del certificado de tiempo de servicios visible al folio 49.

Al respecto, en casos con contornos fácticos como el presente, la subsección ha sostenido que «si bien los cargos temporales o interinos no traen por sí solos consigo la negativa de tener en cuenta dichos tiempos laborados para liquidar con retroactividad las cesantías parciales de la docente, como se depreca en la demanda; debe tenerse en cuenta que, en el presente caso, las vinculaciones de la libelista fueron discontinuas, por tanto, es claro que existió una solución de continuidad de la relación laboral»[28].

Bajo tal entendimiento, la Sala desconoce si en el presente caso la aludida vinculación de la demandante del año 1976 fue de carácter permanente o temporal, así como el tiempo durante el cual permaneció vinculada, toda vez que ello no fue manifestado en la demanda, ni obra documento que acredite el tiempo de permanencia en el servicio respecto de dicha vinculación, en razón a ello, si no es posible tener en cuenta vinculaciones discontinuas, en el sub iudice resulta evidente que al desconocerse el extremo temporal final de la relación es imposible predicar con certeza si hubo o no solución de continuidad de la relación laboral entablada mediante la Resolución 543 de 1976.

En efecto, de las documentales allegadas por las partes no se evidencia prueba que dilucide que hubiere existido continuidad entre esa vinculación de 10 de junio de 1976 y el cargo del cual la demandante tomó posesión el 20 de mayo de 1990, pues fue precisamente a partir de esta última fecha que la señora Toncel Zarate prestó sus servicios sin alguna interrupción que implique la culminación del vínculo laboral.

Por lo anterior resulta imposible predicar si existió o no solución de continuidad entre las relaciones del año 1976 y de 1990, ante la ausencia de prueba a ese respecto. De acuerdo a lo anterior, la Sala considera que la señora Olga Beatriz Toncel Zarate, en su calidad de docente oficial, no tiene derecho a beneficiarse del régimen retroactivo de cesantías, en cuanto la liquidación anual se aplica a todos los docentes designados después de la vigencia de la Ley 91 de 1989, como es el caso de la demandante, pues la única vinculación de la cual se tiene certeza sobre su continuidad según la certificación laboral allegada es la que tuvo lugar el 29 de mayo de 1990.

(iv). Por lo expuesto, no es de recibo el argumento esbozado en el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, en el sentido de que el Tribunal no tuvo en cuenta el tiempo laborado antes de 1990 «el cual se acreditó en la demanda con la Resolución 543 de 1 de junio de 1976 (fl.46 y 47)», que le confiere el derecho a conservar el régimen de retroactividad, toda vez que la demandante no demostró si existió o no solución de continuidad entre esa relación laboral y la entablada mediante el decreto 082 de 10 de mayo de 1990, máxime si se tiene en cuenta que no aparece relacionada en la historia laboral de la demandante certificada por el Municipio de Valledupar.

Resulta evidente que dicho argumento no fue puesto por la demandante en conocimiento de la entidad demandada cuando solicitó la reliquidación de las cesantías definitivas, pues, como quedó visto en precedencia, solamente hizo referencia a que su vinculación como docente se dio el 10 de mayo de 1990. En esa ocasión no hizo mención alguna sobre el tiempo que ahora pretende hacer valer por cuenta de la mencionada Resolución 543 de 1976, que si bien fue aportada al proceso, no es suficiente para tener certeza sobre la permanencia en el cargo de manera ininterrumpida, ni tampoco fue puesta en conocimiento a la entidad demandada en sede administrativa, dado que ni siquiera se mencionó en la petición prístina elevada ante la entidad demandada, ni se encuentra relacionada dicha vinculación en la certificación laboral de tiempos de servicio emanada de la secretaría de educación de Valledupar.

Además de lo anterior, la demandante no aportó, ni solicitó que fuera allegado al proceso el acto administrativo de reconocimiento de cesantías definitivas, que según su dicho, corresponde a la Resolución 221 del 3 de marzo de 2015, por lo que no existe certeza sobre el periodo reconocido y liquidado a favor de la docente. (v). Por tanto, de conformidad con el análisis efectuado, el sistema que corresponde para el cálculo de su prestación no es otro que el anualizado, lo cual coincide con la tesis sostenida en el caso de marras en cuanto a la imposibilidad de tener en cuenta la vinculación laboral anterior de la demandante, la cual se presentó sin la determinación de modalidad, duración, ni su extremo final, de conformidad con los argumentos expuestos en precedencia. En línea con lo desplegado, esta Subsección[29] ha sido enfática en señalar con anterioridad que, a efectos de determinar el sistema de liquidación del auxilio de cesantías de los docentes, bien sean nacionales, nacionalizados o territoriales, resulta indispensable verificar la fecha de vinculación de estos al Magisterio, pues aquellos docentes que ingresaron con posterioridad al 1 de enero de 1990, su régimen de cesantías será el establecido en el literal b) numeral 3 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, esto es, el de liquidación anualizada, sin derecho a la retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses.

En casos similares al presente, cuya pretensión radicaba en la reliquidación de las cesantías parciales o definitivas con base en el régimen de retroactividad de los docentes oficiales y en los cuales se presentaba alguna una vinculación anterior al 1 de enero de 1990, esta Sala ha indicado lo siguiente: «[…] A fin de resolver el problema jurídico planteado, la Sala considera necesario señalar que tal como se demostró con las pruebas referidas previamente, la última vinculación laboral de la demandante, y de la cual hace derivar la reclamación de cesantías con base en el régimen de retroactividad, ocurrió el 8 de junio de 2000, como docente adscrita a la institución educativa El Placer, de Marquetalia, Caldas.

Valga aclarar que aunque obra acta de posesión en otra institución de ese municipio, realizada en una fecha anterior, no hay prueba de que hubiera habido continuidad entre esa vinculación y la que se señaló previamente […]. Para efectos de determinar el sistema de liquidación del auxilio de cesantías a favor de la demandante, es forzoso concluir que como su ingreso a la docencia oficial se produjo después del 31 de diciembre de 1989, es decir, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, su régimen de cesantías es el establecido en el artículo 15, numeral 3, literal B, de esa disposición, es decir, el de liquidación anual. […]»[30] (Subraya la Sala).

En resumen, la interrupción del tiempo de servicio prestado es impedimento para la inclusión de dichos periodos en la liquidación del auxilio de cesantías, pues si bien el Legislador ha sido diáfano en prever que el trabajador tiene derecho al pago de este beneficio por el tiempo laborado de manera continua o discontinuamente, mal se haría al extender esta posibilidad cuando la relación legal y reglamentaria se ha disuelto por la ausencia de los elementos materiales y formales que configuran el vínculo laboral.

Aspecto que ha sido desarrollado por la Sección Segunda de esta Corporación[31], al sostener que: «[…] El mentado derecho no es dable deprecarse cuando ocurran situaciones de rompimiento del vínculo laboral por retiro del servicio y reingreso al mismo. Precisamente, el artículo 5° del decreto 1160 de 1947 define como “servicio discontinuo” para los efectos del auxilio de cesantía a que se refieren los artículos 1º y 2º de la ley 65 de 1946, aquel que realiza el empleado oficial dentro de una misma relación jurídica de trabajo aunque haya suspensiones o interrupciones en la labor autorizada por la ley, como licencias, incapacidades, servicio militar, enfermedad, accidente de trabajo y demás situaciones laborales que no impliquen terminación del vínculo laboral, de modo que opera la presunción legal de que no ha existido solución de continuidad. […]» (Subraya la Sala).

De manera que, de acuerdo al análisis previo se evidencia que el nombramiento y posesión de la docente se realizó los días 10 y 29 de mayo de 1990, respectivamente, es decir, con posterioridad al proceso de nacionalización desarrollado por la Ley 43 de 1975, que inició el 1 de enero de 1976 y finalizó el 31 de diciembre de 1980. (vi). En esa medida, se debe aplicar el régimen prestacional y salarial de los docentes del orden nacional trazado en la Ley 91 de 1989, toda vez que las Leyes 60 de 1993 y 115 de 1994 mantuvieron las previsiones contempladas en la Ley 91 de 1989 para todos los docentes que se incorporen sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones a las plantas departamentales y distritales a partir del 1 de enero de 1990.

Por lo tanto, en lo que tiene que ver puntualmente con la liquidación de cesantías de los docentes vinculados con posterioridad al 1 de enero de 1990, el régimen de cesantías aplicable es el anualizado, de conformidad con lo previsto en el artículo 15, numeral 3, literal b., de la Ley 91 de 1989. (vii). La aludida ley, en su artículo 1, numeral 3, precisó que los docentes territoriales son aquellos «vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975» y en el artículo 2[32] ibidem consagró lo relativo al reconocimiento de las prestaciones por parte del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

(viii). En lo concerniente a las cesantías, se estableció en el artículo 15 ibidem el reconocimiento de esa prestación a favor de todos los docentes, sin discriminar si se trata de territoriales, nacionales o nacionalizados, en los siguientes términos: “Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1. de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 3.

Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional”. (subrayado fuera de texto). Destaca la Sala que la norma, al referirse a los docentes vinculados con posterioridad al 1 de enero de 1990, incluyó a todos aquellos cuya relación laboral iniciara con posterioridad a esa fecha, sin importar si se trata de nacionales, nacionalizados o territoriales (municipales o departamentales), por ello, en criterio de la subsección, además de los docentes nacionales y nacionalizados a que se refiere la primera frase de la norma, se incluyen aquellos vinculados al servicio docente con posterioridad a la fecha límite allí establecida, y en torno a estos no se hizo diferenciación en relación con la autoridad de la que proviniera el nombramiento de la docente, por lo que ha de entenderse que se trata de todos, sin lugar a diferenciación alguna.

(ix). En este sentido, dado que la Ley 91 de 1989 planteó que las cesantías para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1990 se liquidan anualmente y sin retroactividad, no es procedente en este caso el reconocimiento de la prestación deprecada de forma retroactiva, pues como quedó estudiado en precedencia, deben pagarse a la demandante de forma anualizada.

(x). De otra parte, aunque la Ley 60 de 1993 y el Decreto 196 de 1995 regularon lo relativo a la afiliación de los docentes territoriales al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ello no supone que sólo a partir de dicho trámite empezaba a regir el sistema anualizado de liquidación de cesantías, pues se reitera, para todos los docentes cuya vinculación laboral inició después del 1 de enero de 1990, se fijó la liquidación de la prestación bajo ese régimen anualizado sin importar que estos fueran nacionales, nacionalizados o territoriales.

(xi) Si bien es cierto la incorporación de los docentes territoriales al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que se produciría a partir de lo dispuesto en el Decreto 196 de 1995, garantizaba el régimen prestacional que tuvieran al momento de su incorporación, también lo es que en el caso de la demandante, para efecto de la liquidación de sus cesantías, el régimen que debe aplicarse no es otro que el anualizado contemplado en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, pues su vinculación laboral se produjo con posterioridad a 1 de enero de 1990.

(xii) El acervo probatorio demuestra que la vinculación de la señora Olga Beatriz Toncel Zarate como docente del municipio de La Paz, Cesar, mediante Decreto 082 de 10 de mayo de 1990 se produjo con efectos fiscales a partir del 29 de mayo de la misma anualidad, esto es, con posterioridad al 1 de enero de 1990, fecha establecida en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 para que entrara en vigor el sistema de liquidación de cesantías allí contemplado, y que regía en caso de nuevas vinculaciones docentes; por lo tanto, es forzoso concluir que se debe someter al régimen anualizado allí establecido, lo que impone confirmar la sentencia recurrida que así lo concluyó. 5.

Conclusión En relación con los argumentos expuestos en el recurso de apelación, la Sala concluye que, en el presente caso la demandante se posesionó como docente territorial el 29 de mayo de 1990, esto es, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, por consiguiente, el reconocimiento de sus cesantías se rige por las normas vigentes para los empleados públicos del orden nacional, es decir, el régimen anualizado, sin retroactividad y sujeto a intereses, como lo reconoció la demandada y así lo declaró el a quo.

Por las consideraciones expuestas, la Sala confirmará la sentencia de 18 de junio de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar que negó las pretensiones de la demandada. 6. Condena en costas El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho, los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo gastos ordinarios del proceso y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y de secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. Atendiendo esa orientación y de conformidad con el artículo 365 del Código General del Proceso se condenará en costas de segunda instancia al recurrente, toda vez que, la sentencia apelada será confirmada y la parte demandada intervino en esta instancia. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 18 de junio de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar que negó las pretensiones de la demanda dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la señora OLGA BEATRIZ TONCEL ZARATE contra LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Condenar en costas de segunda instancia a la parte demandante, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: En firme esta decisión devuélvase el expediente al Tribunal de origen previas las anotaciones pertinentes en el programa “SAMAI”

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr. ----------------------- [1] Folios 1 a 20. [2] Folios 70 a 80. [3] Folio 76. [4] Folios 107 a 111, CD a folio 112. [5] Folio 109. [6] Folios 91 a 94 Vto. [7] Folios 97 a 99. [8] «ARTICULO 17.

Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: a) Auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio. Para la liquidación de este auxilio solamente se tendrá en cuenta el tiempo de servicios prestados con posterioridad al 1o. de enero de 1942. […]». [9] «Artículo 1.º Con las solas excepciones previstas en el presente decreto, los empleados y obreros al servicio de un Departamento, Intendencia, Comisaría o Municipio tiene derecho a la totalidad de las prestaciones señaladas en el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, y el artículo 11 del Decreto 1600 del mismo año para los empleados y obreros de la Nación. A la entidad que alegue estar comprendida en uno de los casos de excepción, de corresponderá probarlo.» [10] El auxilio de cesantía a que tengan derecho los empleados y obreros al servicio de la Nación, los Departamentos y los Municipios, se liquidará de conformidad con el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce meses, o en todo el tiempo de servicio, si este fuera menor de doce meses. [11] «Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones». [12] «Por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia». [13] Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, Sección Segunda.

Sentencia de 25 de agosto de 2016. Radicación 8001-23-31-000-2011- 00628-01(0528-14) CE-SUJ2-004-16, demandante: Yesenia Esther Pereira Castillo, demandado: Municipio de Soledad. [14] Sentencias de la Sección Segunda, Subsección A: (i) de 19 de octubre de 2017 (número interno 5010-2015) y 27 de noviembre de 2017 (número interno 0472-2016), y (ii) de 19 de enero de 2015 (número interno 4400- 2013) y 25 de marzo de 2010 (número interno 0620-2009). [15] Docentes designados por los entes territoriales sin el cumplimiento de las previsiones del artículo 10 de la Ley 43 de 1975, esto es, en plazas nuevas que no contaran con el aval de la Nación, los que conservaban el régimen prestacional de cada entidad territorial. [16] Folio 43 y 44. [17] Folio 45. [18] Folio 41 [19] Folio 46 y 47. [20] Folios 27 a 30. [21] Folio 31. [22] Folios 32 a 36. [23]Folios 37 y 38. [24] Folios 39 a 40. [25] Sentencias de la Sección Segunda, Subsección A: de 18 de febrero de 2021 (número interno 2391-2017), 3 de septiembre de 2020 (número interno 5312-2018), 22 de febrero de 2018 (número interno 5085-2016), 30 de noviembre de 2017 (número interno 4992-2015), 27 de noviembre de 2017 (número interno 0472-2016) 19 de octubre de 2017 (número interno 5010- 2015);

(ii) de 19 de enero de 2015 (número interno 4400-2013), y 25 de marzo de 2010 (número interno 0620-2009). [26] Folio 41 [27] Folio 46 y 47. [28] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 12 de agosto de 2021, Rad. 25000-23-42-000-2019-00034-01 (1965-2020). Demandante MARÍA INÉS MUÑOZ ROJAS. Demandada NACIÓN, MINISTERIO DE EDUCACIÓN, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.

C.P. William Hernández Gómez. [29] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencias del 28 de marzo de 2019, radicación: 54001233300020160040401 (4015-2017), demandante: Jorge Enrique Acevedo Pérez; 4 de abril de 2019, radicación: 54001233300020160038501 (4023-2017), demandante: Ruth Socorro Albarracín de Machuca. [30] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencias del 4 de abril de 2019, radicación: 17001233300020150077701 (4855-2016), demandante: María Esneda Cardona Zuluaga. [31] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 19 de agosto de 2010.

Número interno: 1004-2007. [32] Artículo 2º.- De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con el personal docente, de la siguiente manera: […] 5.- Las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado que se causen a partir del momento de la promulgación de la presente Ley, son de cargo de la Nación y serán pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; pero las entidades territoriales, la Caja Nacional de Previsión Social, el Fondo Nacional de Ahorro o las entidades que hicieren sus veces, pagarán al Fondo las sumas que resulten adeudar hasta la fecha de promulgación de la presente Ley a dicho personal, por concepto de las prestaciones sociales no causadas o no exigibles.