20001-23-33-000-2013-00376-01 — Consejo de Estado

CONTRATO REALIDAD - Prescripción extintiva de derechos / PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA DE DERECHOS - Una vez causado se cuenta con un lapso de tres años para reclamarlo / RELACIÓN LABORAL - Elementos / ELEMENTOS DE LA RELACIÓN LABORAL - Prestación personal del servicio, remuneración y subordinación / SUBORDINACIÓN - Demostrada, desarrollo de labores de forma dependiente / CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS - Desvirtuada presunción de legalidad / RELACIÓN LABORAL – Probada La norma establece que para el ejercicio de los derechos se tiene un tiempo determinado dentro de cual se debe solicitar la ejecución, y si transcurre el tiempo y no se realiza, ello se traduce en la pérdida de interés para ejercerlo.

Una vez causado un derecho, se cuenta con un lapso de tres años para reclamarlo inicialmente ante la administración y posteriormente en sede judicial; el solo hecho de reclamar ante la entidad, interrumpe el lapso de tiempo por otro periodo igual, lo que significa que inicia nuevamente a contarse los tres (3) años. Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que la parte demandante pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.

Al reunir los elementos de juicio para que se declare una relación laboral entre quien prestó el servicio y la entidad que se benefició con el mismo, se debe reconocer el derecho a obtener las prerrogativas de orden prestacional. En el caso de las prestaciones sociales a cargo de los sistemas de salud y pensiones, cubiertas por las entidades respectivas, derivadas de la financiación de las cotizaciones que efectúan las partes que integran la relación laboral, la entidad tendrá que aportar la cuota parte que dejó de trasladar a las entidades de seguridad social a las cuales cotizaba el contratista y no por la totalidad de la cotización que debía efectuar la demandante.

Advierte la Sala que en el caso particular, la entidad trató de ocultar una verdadera relación laboral, con el propósito de no reconocer los derechos y garantías laborales que la Constitución y la ley le otorgan a esa especial relación, por lo que el actor reunió los elementos de subordinación, dependencia, cumplir con un horario establecido, la prestación personal del servicio y una remuneración como contraprestación a las funciones ejecutadas, lo cual está acompasado con la permanente necesidad del servicio prestado, lo que permite concluir, que en este caso se logró desvirtuar la presunción de legalidad que recae sobre el acto administrativo demandado.

Concluye la Sala que la entidad utilizó equívocamente la figura contractual para encubrir la naturaleza real de la labor desempeñada, por lo que se configura en este caso el contrato realidad en aplicación de los principios consagrados en los artículos 13 y 53 de la Carta Política, en tanto el demandante atendió funciones inherentes al servicio público de manera subordinada.

RELACIÓN LABORAL - Probada / DERECHOS LABORALES - Operó prescripción / APORTES AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL - Imprescriptibles / SUMAS FALTANTES POR CONCEPTO DE APORTES A PENSIÓN - Reconocimiento Teniendo en cuenta que el demandante acudió ante la administración en procura de que se le reconocieran sus derechos laborales, el 6 de agosto de 2013, encontramos que todas las prestaciones sociales reclamadas en la demanda se encuentran prescritas, conforme así lo encontró probado el a quo, por no haber sido reclamadas dentro del término de los tres (3) años que la ley permite, de tal manera que a la entidad no le corresponderá realizar el pago de los emolumentos prestacionales pretendidos.

No obstante lo argüido, se aplicará la tesis planteada por la Sala de Sección en sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, en lo que se refiere a la imprescriptibilidad de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, motivo por el que las entidades accionadas deberán tomar todos los interregnos comprendidos entre el 5 de septiembre de 2005 al 29 de septiembre de 2007, teniendo en cuenta las interrupciones, el ingreso base de cotización (IBC) pensional del demandante, mes a mes y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista (si los hubo) y los que se debieron efectuar, para cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B" Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., nueve (9) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 20001-23-33-000-2013-00376-01(3573-15) Actor: TOMÁS ENRIQUE ORCASITA GÁMEZ Demandado: MUNICIPIO AGUSTÍN CODAZZI - CESAR Referencia: MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

TEMA: APLICACIÓN DEL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LA PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LA FORMALIDAD EN LAS RELACIONES LABORALES SEGUNDA INSTANCIA - LEY 1437 DE 2011. Se desata el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el dieciséis (16) de julio de dos mil quince (2015) por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Cesar, declaró probada de oficio la excepción de prescripción extintiva de los derechos laborales reclamados por el señor Tomás Enrique Orcasita Gámez en contra del Municipio de Agustín Codazzi (Cesar), negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante.

ANTECEDENTES 1. Demanda 1.1. Pretensiones Tomás Enrique Orcasita Gámez, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, demandó al Municipio Agustín Codazzi (Cesar), con el fin que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio de fecha 12 de agosto de 2013, a través del cual el alcalde del municipio demandado negó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, los seis (6) meses de sueldo, las indexaciones y la sanción moratoria al demandante.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar al municipio demandado a reconocer y pagar en favor del demandante, a título de reparación del daño, el equivalente a las prestaciones sociales que percibían los demás empleados de planta de la entidad, durante el período en que prestó sus servicios, correspondiente a: auxilio de cesantías, intereses sobre las cesantías, prima de servicio, prima de navidad, vacaciones, prima de vacaciones, recargo nocturno, dominicales y festivos, horas extras diurnas y nocturnas, auxilio de transporte y dotación. De la misma forma, solicitó se condene al pago de la indemnización por no consignar las cesantías en los fondos respectivos; al reconocimiento y pago de la indexación de los valores correspondientes a prestaciones sociales, al equivalente a un día de salario por cada día de retardo a título de sanción moratoria, como consecuencia del no pago de las prestaciones sociales en tiempo; y que se condene en costas y agencias en derecho a la entidad. 1.2.

Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda (ff. 319 - 340), en síntesis, son los siguientes: El demandante se vinculó mediante contratos con apariencia de prestación de servicios y mediante órdenes verbales con el municipio Agustín Codazzi (Cesar), como guardián de la cárcel municipal de Codazzi (Cesar) al servicio de la alcaldía municipal, entre 2005 al 2007.

Señaló que, el demandante ejercía sus funciones bajo la continua dependencia y subordinación del director de turno de la Cárcel Municipal de Agustín Codazzi, prestando sus servicios de manera personal, cumpliendo un horario de trabajo de 24 horas diarias, de lunes a domingo de 6:00 am a 6:00 pm; y retomaba funciones a las 6:00 am del día posterior a su salida, haciendo uso de herramientas y equipos suministrados por la entidad demandada, en donde las funciones realizadas, eran iguales a las desempeñadas por un guardián del INPEC.

El demandante radicó ante la Alcaldía Municipal de Agustín Codazzi (Cesar), el 6 de agosto de 2013, petición tendiente al reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones sociales. A través del oficio del 12 de agosto de 2013, la entidad da respuesta en forma negativa a la solicitud, agotando el requisito de procedibilidad para acudir a la jurisdicción. 1.3.

Normas violadas Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: Los artículos 13, 25, 53, 121, 122 y 124 de la Constitución Política; 1 del Decreto 1160 de 1947; 40 del Decreto 1048 de 1978; 58 del Decreto 1042 de 1978; 11 del Decreto 3135 de 1968; 43 a 49, 51 del Decreto 1848 de 1969; 8 y 24 del Decreto 1045 de 1978; numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993; 2 de la Ley 244 de 1995; 29 de la Ley 734 de 2002; 7 del Decreto 1950 de 1973; 2 del Decreto 2400 de 1968. 2.

Contestación de la demanda Mediante auto del 27 de marzo de 2014 (f. 343) se admitió la demanda y se ordenó la notificación al alcalde Municipal de Agustín Codazzi (Cesar), al Agente del Ministerio Público, a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, conforme a lo dispuesto en el artículo 199 del CPACA, y se ordenó correr traslado de la demanda y los anexos, por el término de 30 días conforme a las disposiciones del artículo 172 ibidem.

Vencido el mencionado término, la parte demandada no contestó la demanda en la oportunidad procesal debida conforme al informe secretarial obrante a folio 365 del expediente. 3. Fijación del litigio En audiencia inicial llevada a cabo el 22 de abril de 2015 (ff. 451 - 453), se fijó como litigio, el siguiente: “(…) se concreta en determinar si la vinculación que tuvo el señor TOMAS ENRIQUE ORCASITA GÁMEZ con el Municipio de Agustín Codazzi - Cesar, a través de contratos de prestación de servicios, fue subordinada o no y si generó una relación laboral que dé lugar al reconocimiento y pago de prestaciones sociales.” 4.

Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Cesar a través de la sentencia del 16 de julio de 2015 (ff. 482 - 492), declaró probada de oficio la excepción de prescripción extintiva de los derechos laborales reclamados por el demandante, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante. Luego de realizar un recuento de las pruebas allegadas al proceso, se refirió al fenómeno de la prescripción, y consideró que “si bien la sentencia que declara la existencia del contrato realidad es de carácter constitutivo, el interesado debe reclamar ante la administración los derechos laborales derivados del vínculo de trabajo, dentro de un término prudencial que no exceda la prescripción de los derechos que reclama.” Precisó la diferencia que existe entre las excepciones previas y las de fondo, para manifestar que el juez en ejercicio del principio constitucional del iura novit curia, puede determinar con total claridad si las excepciones planteadas o las que eventualmente puedan declararse de forma oficiosa, se encaminan a atacar la forma de la demanda o el fondo del asunto.

Conforme con lo anterior la prescripción extintiva de los derechos laborales, es una excepción de mérito, “toda vez que su finalidad no es otra que desvirtuar el derecho sustancial reclamado por el accionante en cuanto concierne a los haberes laborales que considera se le adeudan por el tiempo que duró su vinculación, la cual puede declarar de oficio, y por tal motivo no puede considerarse como una excepción previa como lo indició el apoderado del demandante.” Con fundamento en lo anterior, encontró probado que el demandante reclamó ante el municipio demandado, el pago de las prestaciones sociales después de más de 5 años de haberse terminado el último contrato de prestación de servicios, esto es, en el año 2007, lo que permite concluir que operó la prescripción de cualquier derecho laboral derivado de la relación contractual, motivo por el cual al verificar que se presentó la prescripción del derecho a reclamar oportunamente la declaración de la existencia de la relación laboral, negó las pretensiones de la demanda, y conforme a ello, condenó en costas a la parte demandante conforme a lo establecido en el artículo 188 del CPACA. 5.

Fundamento del recurso de apelación Mediante memorial visible a folios 498 a 502 del expediente, el apoderado del demandante presentó recurso de apelación en contra de la sentencia del 16 de julio de 2015, con el objeto de que se revoque la decisión de primera instancia y en su lugar se accedan a las pretensiones de la demanda. Mencionó que al no contestar la demanda la entidad, no se propuso excepción previa ni de mérito que deba ser declarada.

Refirió que el a quo se pronuncia respecto al fenómeno de la prescripción del contrato realidad, tema respecto del cual no existe un precedente jurisprudencial unificado, violando el principio de confianza legítima y seguridad jurídica. Alegó que se equivoca el tribunal de instancia al declarar oficiosamente la prescripción, al no haber sido propuesta por la entidad demandada, por no haber contestado la demanda, en cuanto el legislador solo autorizó al operador jurídico a declarar oficiosamente en las excepciones previas y no las de mérito o fondo como es la prescripción. 6.

Alegatos de conclusión Vencido el término concedido para alegar de conclusión, mediante auto del 3 de octubre de 2016 (f. 515), conforme a lo establecido en el numeral 4 del artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 623 del Código General del Proceso, la partes y el Agente del Ministerio Público guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[1], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2.2. Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si en el presente caso efectivamente operó el fenómeno de la prescripción extintiva de derechos, declarada de oficio por el a quo en la sentencia objeto de censura de fecha 16 de julio de 2015 y negó las pretensiones de la demanda. 2.3.

Análisis de la Sala En el presente caso, se demanda la nulidad de la decisión contenida en el oficio fechado 12 de agosto de 2013 suscrito por el alcalde municipal de Agustín Codazzi (Cesar), a través del cual se le negó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales y demás derechos laborales con ocasión de su vinculación como guardián de la cárcel municipal, entre 2005 a 2007.

La parte demandante en el recurso de apelación manifestó su desacuerdo con la sentencia, argumentando que, no hay lugar a declarar de oficio la prescripción de los derechos laborales pretendidos, motivo por el cual se deben acceder a las pretensiones de la demanda. Para tales efectos, la Sala abordará el estudio del fenómeno de la prescripción, en los siguientes términos: La prescripción hace alusión directa a la pretensión, esto es, el fenómeno mediante el cual el ejercicio de un derecho se adquiere o se extingue con el solo transcurso del tiempo, de acuerdo con las condiciones descritas en las disposiciones que para cada situación se dicten, bien sea en materia adquisitiva o extintiva[2].

Es así como la prescripción extintiva tiene que ver con el deber de cada persona de reclamar sus derechos en un tiempo prudencial, fijado en la ley, so pena de perderlos. La Corte Constitucional frente a la prescripción de derechos, en sentencia C-662 de 2004, Magistrado Ponente Doctor Rodrigo Uprimny Yepes, estableció los siguientes parámetros: “La prescripción, como institución de manifiesta trascendencia en el ámbito jurídico, ha tenido habitualmente dos implicaciones: de un lado ha significado un modo de adquirir el dominio por el paso del tiempo (adquisitiva), y del otro, se ha constituido en un modo de extinguir la acción (entendida como acceso a la jurisdicción), cuando con el transcurso del tiempo no se ha ejercido oportunamente la actividad procesal que permita hacer exigible un derecho ante los jueces[3].

A este segundo tipo de prescripción es al que hace referencia, la norma acusada. Al respecto, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia[4] ha reconocido que: “El fin de la prescripción es tener extinguido un derecho que, por no haberse ejercitado, se puede presumir que el titular lo ha abandonado; ( ) Por ello en la prescripción se tiene en cuenta la razón subjetiva del no ejercicio, o sea la negligencia real o supuesta del titular;”.

Como ya se enunció previamente, esta figura crea una verdadera carga procesal, en tanto que establece una conducta facultativa para el demandante de presentar su acción en el término que le concede la ley so pena de perder su derecho. Su falta de ejecución genera consecuencias negativas para éste, que en principio resultan válidas pues es su propia negligencia la que finalmente permite o conlleva la pérdida del derecho.

De allí que si el titular no acude a la jurisdicción en el tiempo previsto por las normas procesales para hacerlo exigible ante los jueces, por no ejercer oportunamente su potestad dispositiva, puede correr el riesgo serio de no poder reclamar su derecho por vía procesal, e incluso de perderlo de manera definitiva.”. Sobre el particular esta Corporación ha señalado: “(…) La prescripción extintiva tiene que ver con el deber de cada persona de reclamar sus derechos en un tiempo prudencial el cual está fijado en la Ley, es decir, que los derechos que se pretenden adquiridos, para ejercerlos se tiene un lapso en el que deben ser solicitados so pena de perder dicha administración. La Corte Constitucional frente a la prescripción de derechos, en sentencia C-662 de 2004, Magistrado Ponente (…), estableció los siguientes parámetros: “La prescripción, como institución de manifiesta trascendencia en el ámbito jurídico, ha tenido habitualmente dos implicaciones: de un lado ha significado un modo de adquirir el dominio por el paso del tiempo (adquisitiva), y del otro, se ha constituido en un modo de extinguir la acción (entendida como acceso a la jurisdicción), cuando con el transcurso del tiempo no se ha ejercido oportunamente la actividad procesal que permita hacer exigible un derecho ante los jueces.

A este segundo tipo de prescripción es al que hace referencia, la norma acusada. Al respecto, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha reconocido que: “El fin de la prescripción es tener extinguido un derecho que, por no haberse ejercitado, se puede presumir que el titular lo ha abandonado. [ ] Por ello en la prescripción se tiene en cuenta la razón subjetiva del no ejercicio, o sea la negligencia real o supuesta del titular;”.

De acuerdo con lo anterior se tiene que la norma establece para el ejercicio de los derechos un tiempo determinado dentro del cual se debe solicitar su ejecución, y si transcurre dicho tiempo y no se solicitó, se traduce en la pérdida de interés para ejercerlo[5].[…]” (subrayado y negrillas fuera de texto). Conforme a lo anterior, la norma establece que para el ejercicio de los derechos se tiene un tiempo determinado dentro de cual se debe solicitar la ejecución, y si transcurre el tiempo y no se realiza, ello se traduce en la pérdida de interés para ejercerlo.

Ahora bien, es el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, el que señala la prescripción de derechos del régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales, en los siguientes términos: “Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.”. La anterior norma, fue reglamentada por el artículo 102 del Decreto 1848 de 4 de noviembre de 1969, por medio del cual se dispuso la integración de la Seguridad Social entre el sector privado y público, en la que se dispuso: “PRESCRIPCIÓN DE ACCIONES. 1.

Las acciones que emanan de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible. 2. El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.” Es decir, una vez causado un derecho, se cuenta con un lapso de tres años para reclamarlo inicialmente ante la administración y posteriormente en sede judicial; el solo hecho de reclamar ante la entidad, interrumpe el lapso de tiempo por otro periodo igual, lo que significa que inicia nuevamente a contarse los tres (3) años.

En el caso concreto, el demandante pretende el reconocimiento de sus salarios y prestaciones sociales correspondientes a los años comprendidos entre el 5 de septiembre de 2005 al 30 de julio de 2006 y entre el 16 de febrero de 2007 al 29 de septiembre de 2007. Previo a decidir si en este proceso operó el fenómeno de la prescripción, conforme así lo encontró probado el a quo, la Sala advierte que conforme a las subreglas establecidas en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016[6], el estudio de la prescripción será objeto de la sentencia, previo se haya comprobado la existencia de la relación laboral, “(…) pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral).” Además, también se estableció que el juez contencioso administrativo se encuentra en la obligación de pronunciarse respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez se determine la existencia del vínculo laboral, sin que esto implique una decisión extra petita, proscrita en el ordenamiento contencioso administrativo.

Conforme con lo anterior, procede la Sala a establecer si el señor Tomás Enrique Orcasita Gámez le asiste el derecho a reclamar del municipio de Agustín Codazzi (Cesar), el pago de las prestaciones salariales y sociales no devengadas durante el tiempo que permaneció vinculado como guardián de la cárcel, en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre formalidades, o, por el contrario, si los contratos de prestación de servicios que celebró con dicha entidad se ajustan a la normativa legal vigente, por cuanto no se configuraron los elementos de subordinación y continua dependencia que alega, propios de una relación laboral.

Así las cosas, en el presente caso, esta Sala reitera lo expuesto en la sentencia de 16 de julio de 2009, radicación 85001233100020030047801 (1258- 07) y en la sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, radicación 2300123330020130026001 (0088-15) CE-SUJ2-005-16, en relación con los elementos y características propias del contrato de prestación de servicios y su distinción con las relaciones de carácter laboral[7].

Por ende, se retoman los aspectos desarrollados en los precedentes, en punto del marco conceptual, legal y jurisprudencial de la figura de prestación de servicios frente a las relaciones laborales de carácter legal y reglamentario. La Constitución Política de 1991, contempló en el Capítulo II, de la función pública, lo siguiente: “Artículo 122.- No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

(Inc. 1º) ” Por su parte, el artículo 125 ibidem, dispone: “Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley”. De acuerdo con las citadas normas, el régimen jurídico tiene previstas tres clases de vinculaciones con entidades del Estado: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y, c) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal).

Si en el caso de los contratos de prestación de servicios se llegan a desdibujar sus elementos esenciales, corresponderá decidir, a la justicia ordinaria, cuando la relación se asimile a la de un trabajador oficial o, a la jurisdicción contencioso administrativa, cuando el contratista desarrolle el objeto del contrato ejerciendo las mismas funciones que corresponden a un cargo de empleado público.

La contratación por prestación de servicios con el Estado ha sido desarrollada por nuestra legislación a través del Decreto Ley 222 de 1983, la Ley 80 de 1993 y por la Ley 190 de 1995. La Ley 80 en su artículo 32, dispone: “3. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.

Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”. En sentencia C -154 de 1997[8] la Corte Constitucional, al estudiar la demanda de inconstitucionalidad contra apartes de la norma transcrita, estableció las características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo, concluyendo que: “(…) el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente” (El resaltado es de la Sala).

Adicionalmente, el artículo 2º del Decreto 2400 de 1968, modificado por el Decreto 3074 del mismo año, norma que se encuentra vigente, dispuso: “Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural. Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo.

Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.

Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones”. La parte subrayada fue demandada ante la Corte Constitucional, que en sentencia C - 614 de 2009, señaló entre otros criterios, la permanencia como un elemento más que indica la existencia de una verdadera relación laboral.

Si bien la legislación colombiana ha previsto la posibilidad de acudir a la contratación de prestación de servicios en los casos y para los fines señalados en el artículo 3 de la Ley 80 de 1993, de igual forma, se han establecido limitantes para evitar el abuso de esta figura jurídica. El artículo 7 del Decreto 1950 de 1973 prevé que “en ningún caso podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente, en cuyo caso se crearán los empleos correspondientes mediante el procedimiento que se señala en el presente Decreto (…) la función pública que implique el ejercicio de la autoridad administrativa no podrá ser objeto de contrato ni delegarse en el personal vinculado mediante esta modalidad.” (Resaltado fuera de texto).

Ahora bien, el principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, previsto en el artículo 53 de nuestra Carta Política, tiene plena aplicación en aquellos eventos en que se hayan celebrado contratos de prestación de servicios para esconder una relación laboral; de tal manera que, configurada la relación dentro de un contrato de esa modalidad, el efecto del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con el fin de hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla.

Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado[9]. Adicional a lo expuesto, el artículo 25 constitucional establece que el trabajo es un derecho fundamental que goza " en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado". De ahí que se decida proteger a las personas que bajo el ropaje de un contrato de prestación de servicios cumplan funciones y desarrollen actividades en las mismas condiciones que los trabajadores vinculados al sector público o privado, para que reciban todas las garantías de carácter prestacional, independientemente de las formalidades adoptadas por las partes contratantes.

En sentencia de fecha 18 de noviembre de 2003[10], la Sala Plena del Consejo de Estado abordó el tema de los contratos de prestación de servicios y en aquella oportunidad, negó las pretensiones de la demanda porque se acreditó en el plenario que en la ejecución de las órdenes suscritas por la parte actora se encontraba presente el elemento “coordinación”.

No obstante, esta pauta jurisprudencial no resulta aplicable en los eventos en los cuales se acuda al elemento “subordinación”, aspecto trascendente que como se anotó, requiere ser acreditado plenamente en la tarea de descubrir la relación laboral, en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades. Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que la parte demandante pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.

Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte demandante demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia[11] para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.

Adicional a lo anterior, y sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, por este sólo hecho de estar vinculado no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión como lo ha reiterado esta Corporación en diferentes fallos, entre los cuales cabe resaltar la sentencia del 28 de julio de 2005, dentro del expediente No. 5212-2003, C.P. Tarcisio Cáceres Toro, la cual efectuó un análisis de la forma de vinculación de los empleados públicos, precisando que: “(…) para que una persona natural desempeñe un EMPLEO PÚBLICO, EN CALIDAD DE EMPLEADO PÚBLICO (RELACIÓN LEGAL Y REGLAMENTARIA) que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en nuestro régimen, vale decir, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, para poder entrar a ejercer las funciones del empleo.

Con ello la persona nombrada y posesionada es quien se halla investida de las facultades y debe cumplir sus obligaciones y prestar el servicio correspondiente”. Así es dable concluir que no por el hecho de haber laborado para el Estado se adquiere la calidad de empleado público, dadas las condiciones especiales que se predican de dicha vinculación establecidas en la Constitución y la Ley.

De otra parte, al reunir los elementos de juicio para que se declare una relación laboral entre quien prestó el servicio y la entidad que se benefició con el mismo, se debe reconocer el derecho a obtener las prerrogativas de orden prestacional[12]. Sobre el punto es dable destacar lo reiterado en diversos pronunciamientos de esta Sección, referente al reconocimiento a título de indemnización reparatoria de las prestaciones sociales dejadas de percibir, en los siguientes términos: “El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas…” Respecto a la liquidación de la condena, encuentra la Sala, que es razonable la posición que ha venido sosteniendo la Sección Segunda al ordenar a título de reparación del daño, el pago de las prestaciones sociales, con base en los honorarios pactados en el contrato, pues en razón a la inexistencia del cargo en la planta de personal dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente los perjuicios, ya que la otra forma sería asimilarlo a un empleado de condiciones parecidas presentándose una situación subjetiva de la Administración para definir esta identidad, implicando reabrir la discusión al momento de ejecutar la sentencia”[13].

Sin embargo, advierte la Sala que, en sentencia de 25 de agosto de 2016, la Sección Segunda de esta Corporación, unificó el criterio de interpretación sobre el título en virtud del cual se reconocen las prestaciones sociales derivadas de un contrato realidad, en los siguientes términos: “Frente al anterior panorama jurisprudencial, resulta imperioso unificar el precedente con el fin último de acoger el criterio que sea más favorable a los ciudadanos que acuden ante la justicia contencioso- administrativa en busca de obtener el reconocimiento de los derechos que eran inherentes a una relación laboral pero que la Administración disfrazó con la suscripción de un contrato estatal, para lo cual ha de advertirse que el restablecimiento del derecho es una consecuencia lógica de la nulidad que se decreta, ya que una vez ejecutoriada la sentencia que así lo declara, el acto administrativo desaparece del mundo jurídico, por lo que los derechos y situaciones afectados deben volver a su estado inicial (…) Por consiguiente, no resulta procedente condenar a la agencia estatal demandada al pago de las prestaciones a las que tenía derecho el contratista-trabajador a título de reparación integral de perjuicios, dado que estas se reconocen como efecto de la anulación del acto que las negó, pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria, esto es, a pesar de tener una remuneración constituida por los honorarios pactados, le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo”[14] (Subraya la Sala).

Ahora bien, con el fin de determinar cuáles son las prestaciones sociales que se deberán reconocer al declararse una relación de carácter laboral, la Sala acude a la clasificación que se ha hecho de estas prestaciones sobre la base de quien debe asumirlas. En ese orden de ideas, se encuentran las que son asumidas por el empleador directamente y las que se prestan o se reconocen de forma dineraria por el Sistema de Seguridad Social Integral.

Dentro de las prestaciones que están a cargo directamente del empleador se encuentran las ordinarias o comunes como son entre otras las primas y las cesantías; por otra parte, las prestaciones sociales que se encuentran a cargo del Sistema Integral de Seguridad Social son la salud, la seguridad social, los riesgos profesionales y el subsidio familiar, que para ser asumidas o reconocidas por cada sistema debe mediar una cotización. Así, que en caso de que exista un contrato de trabajo o se posea la calidad de servidor público, la cotización debe realizarse por el empleador en el caso del sistema de riesgos profesionales y del sistema de subsidio familiar, y en el caso de cotizaciones a los sistemas de pensión y salud, deben realizarse por el empleador y el empleado en forma compartida según los porcentajes establecidos en la ley para cada caso.

La cotización al sistema de pensiones es del 16% del ingreso laboral la cual debe realizarse en un 75% por el empleador y en un 25% por el empleado; la cotización al sistema de salud es el 12.5% de lo netamente devengado correspondiéndole al empleador el 8.5% y al empleado 4%. Teniendo claro lo anterior, se advierte que la Sección Segunda de esta Corporación ha sostenido que es viable condenar y liquidar las prestaciones ordinarias, pero que no sucede lo mismo con las prestaciones que se encuentran a cargo de los sistemas de Seguridad Social en los siguientes términos: “En lo relativo a las prestaciones sociales comunes u ordinarias, esta Sala no advierte dificultad para su condena y liquidación, pues están establecidas en las normas especiales que rigen dicha situación y su pago está a cargo del empleador; sin embargo, tratándose de las prestaciones compartidas y aquellas que cumplen un fin social, la situación debe ser analizada con otros criterios dependiendo del sujeto activo que efectúa la cotización”[15].

Por lo expuesto es posible concluir que, en el caso de las prestaciones sociales a cargo de los sistemas de salud y pensiones, cubiertas por las entidades respectivas, derivadas de la financiación de las cotizaciones que efectúan las partes que integran la relación laboral, la entidad tendrá que aportar la cuota parte que dejó de trasladar a las entidades de seguridad social a las cuales cotizaba el contratista y no por la totalidad de la cotización que debía efectuar la demandante.

Ahora bien, en relación con la carga probatoria que tiene quien pretenda obtener a su favor los beneficios del contrato de trabajo, vale la pena destacar las orientaciones señaladas por la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 1º de junio de 2004, con radicación 21554: “Es verdad que el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo consagra la presunción de que toda relación de trabajo personal se entiende regida por un contrato de trabajo, frente a la cual la jurisprudencia reiterada de esta Corporación ha sido del criterio de que quien la alegue en su favor tiene que demostrar la prestación personal del servicio para entenderse cobijada por ella, mientras que al beneficiario de dicha prestación es a quien le corresponde desvirtuar que en la misma no existe el elemento de la subordinación” (Subrayas de la Sala). 2.4.

Caso concreto Del material probatorio aportado al expediente, se estableció: Obra a folios 2 a 11 del expediente, copia de los contratos de prestación de servicios, suscritos por el demandante con la Alcaldía Municipal de Agustín Codazzi (Cesar) para la prestación de servicio como guardián de la cárcel municipal, así: - Orden de Prestación de Servicios No. 409 del 3 de octubre de 2005 (f. 2), por valor de $1.320.000, diferido en tres cuotas, cada una por valor de $440.000 mensualidad vencida. - Orden de Prestación de Servicios No. 050 del 3 de enero de 2006 (f. 3), por valor de $1.320.000, diferido en tres cuotas, cada una por valor de $440.000 mensualidad vencida. - Otrosi a la OPS No. 050 del 3 de enero de 2006 (f. 4), por el cual se amplia el plazo en 45 días, contados a partir del 1 de abril al 15 de mayo de 2006, por valor de $660.000. - Orden de Prestación de Servicios No. 093 del 18 de mayo de 2006 (f. 5), por valor de $880.000, hasta el 18 de julio de 2006. - Orden de Prestación de Servicios No. 161 del 25 de julio de 2006 (f. 6), por valor de $1.320.000, por 90 días. - Orden de Prestación de Servicios No. 278 del 1 de noviembre de 2006 (f. 7), por valor de $440.000, para un mes de servicios. - Orden de Prestación de Servicios No. 084 del 12 de febrero de 2007 (f. 8), por valor de $1.530.000, diferido en dos cuotas, cada una por valor de $765.000. - Orden de Prestación de Servicios No. 155 del 27 de abril de 2007 (f. 9), para prestar los servicios de celador del terminal de transporte, por valor de $510.000, para un mes de servicios. - Orden de Prestación de Servicios No. 235 del 28 de mayo de 2007 (f. 10), como guardián de la cárcel municipal por valor de $510.000, por un mes de servicios. - Orden de Prestación de Servicios No. 371 del 29 de junio de 2007 (f. 11), por valor de $1.530.000, diferido en tres cuotas, cada una por valor de $510.000 mensualidad vencida.

A folios 12 a 55 del expediente, obran las órdenes de pago realizadas al demandante, por los servicios prestado al municipio de Agustín Codazzi (Cesar). Mediante petición radicada ante la administración el 6 de agosto 2013 (f. 68 - 74), el demandante le solicitó al Alcalde Municipal de Agustín Codazzi (Cesar), el pago de las prestaciones sociales, vacaciones y demás derechos por haber laborado en la institución entre el 5 de septiembre de 2005 al 30 de julio de 2006 y del 16 de febrero de 2007 al 29 de septiembre de 2007, como Guardián de la Cárcel Municipal, petición que se elevó a efectos de “agotar vía gubernativa”.

El alcalde Municipal de Agustín Codazzi (Cesar) mediante oficio fechado 12 de agosto de 2013 (ff. 75 - 77), notificado al demandante el 13 de agosto de 2013, da respuesta negativa a la solicitud elevada por el demandante, en el cual le informa que la vinculación laboral se realizó mediante OPS o contratos de prestación de servicios, “hecho este que por sí solo y debido a la modalidad de vinculación, no genera relación laboral ni prestaciones sociales.”, en razón a lo que existió fue una relación contractual, “pues de existir derecho a los mismos por reunirse los requisitos de la vinculación laboral, le corresponde a la justicia ordenar su pago.” El director de la Cárcel Municipal de Agustín Codazzi (Cesar), mediante oficio fechado el 2 de julio de 2013 (ff. 65 - 67), hizo constar que el demandante laboró como guardián de la cárcel municipal por contrato de prestación de servicios personales de manera interrumpida desde el 5 de septiembre de 2005 hasta el 30 de julio de 2006, luego ingresó el 16 de febrero de 2007 al 29 de septiembre de 2007, en turnos de 24 horas continuas y de 24 horas de descanso.

A folios 83 a 309 del expediente, obra fotocopias auténticas de los libros minutas con anotaciones de entrada y salida que se llevan en la cárcel municipal del ente territorial. En la audiencia de pruebas celebrada el 2 de junio de 2015, se recaudaron las declaraciones de los señores Alexander Dávila, Henry Luis Calderón Orozco y Armando Córdoba Mendoza, quienes depusieron sobre los hechos de la demanda.

Para arribar a la solución del problema jurídico planteado, partiendo del marco teórico previamente expuesto, lo primero que debemos determinar es si efectivamente la relación que se mantuvo entre las partes trató de ocultar una verdadera relación laboral. También incumbe analizar, si la actividad fue ejecutada de manera independiente por la contratista y correspondía a una labor coordinada entre ésta y la respectiva entidad o, por el contrario, el demandante estaba sujeto a la subordinación. Tal como se ha venido advirtiendo, para que se declare la existencia de una relación laboral, la parte demandante está en la obligación de demostrar que entre las partes (particular y entidad pública), se materialicen los tres elementos que conforman un contrato laboral, según lo estima el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo[16], a saber: la prestación personal del servicio, la continua subordinación y la retribución económica como contraprestación al servicio prestado.

Así las cosas, cuando en la relación entre las partes existe de por medio un contrato de prestación de servicios, se presume tanto la prestación personal del servicio como la retribución económica, puesto que hay suficiente documental que acreditan tanto la prestación personal del servicio como la retribución que percibía por ejecutar la función de Guardián de la Cárcel Municipal, no así sucede con la subordinación la cual debe ser debidamente probada.

En ese sentido, no se puede perder de vista que si bien en la justicia ordinaria opera la presunción establecida en el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo[17] para que se declare la configuración del contrato realidad establecido en el artículo 53 de la Constitución Política, no ocurre lo mismo cuando hay de por medio la discusión de un acto administrativo, pues según lo estima el artículo 88 del CPACA[18], este goza de presunción de legalidad y quien pretenda la declaratoria de ilegalidad del acto enjuiciado tendrá que probarla.

Por tal motivo, quien alegue la existencia del contrato realidad debe probar fehacientemente que en la relación con el ente público estuvo continuamente presente la subordinación, entendida como la potestad que tiene el empleador para dar órdenes, en cuanto a cantidad, calidad y tiempo de trabajo, aplicar reglamentos e imponer sanciones al trabajador por el incumplimiento de sus funciones, situaciones que van en contravía de la autonomía e independencia que caracterizan el contrato de prestación de servicios.

Ahora bien, debido a que la contratación es una actividad reglada del Estado, reiteramos, que los contratos de prestación de servicios con personas naturales han sido autorizados por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en aquellos eventos en que el personal de planta no es suficiente o no está capacitado, profesional, científica o técnicamente para desarrollar la labor requerida, bien sea administrativa o funcional de la entidad contratante.

En concordancia con esto, el contratista debería estar investido de autonomía e independencia para desarrollar las actividades o funciones que se encuentran debidamente señaladas en el pacto realizado, y que deben desarrollarse dentro de un tiempo previamente delimitado, pues dichas funciones no pueden convertirse en permanentes. Ahora bien, en el caso particular encontramos que el señor Tomás Enrique Orcasita Gámez en el tiempo comprendido entre el 5 de septiembre de 2005 al 30 de julio de 2006, y luego del 16 de febrero al 29 de septiembre de 2007, laboró como “Guardián de la cárcel municipal de Agustín Codazzi (Cesar)”.

De la certificación emitida por el director del ente penitenciario (ff. 65 - 67), se estableció que el demandante cumplió “turnos de 24 horas continuas y de 24 horas de descanso” De igual forma, obra a folios 83 a 309 del expediente, fotocopias auténticas de los libros minutas con anotaciones de entrada y salida que se llevan en la cárcel municipal del ente territorial, en las cuales se encuentra registrado al demandante, en su condición de guardián de la cárcel municipal.

De la misma forma, en el curso de la primera instancia se tomaron siguientes declaraciones[19]: - El señor Alexander Dávila de ocupación vigilante, ex compañero de trabajo del demandante en la cárcel municipal Agustín Codazzi. Dijo conocer al actor en 2005 cuando ingresó a laborar como guardián de la cárcel, laboraron entre 2005 al 2007.

Sostuvo que le consta que el demandante laboró al servicio del municipio demandado en la cárcel municipal. Con relación a la clase de vinculación, sostuvo que el demandante prestó sus servicios mediante contratos continuos, cumplían horarios, “incluso a veces se acaban los contratos y seguíamos laborando, porque no podíamos dejar el puesto solo”.

Al indagársele sobre los servicios prestados por el demandante, manifestó que “trabajábamos de lunes a domingo, en horarios de veinticuatro horas continuas, descansábamos 24 horas; teníamos un jefe inmediato, el señor director; recibíamos órdenes también de la jefe de talento humano del municipio, tuvimos dos jefes de recursos humanos y tuvimos un director, de ellos recibíamos órdenes (…).” Con relación a las funciones desarrolladas por el demandante, manifestó que se desempeñaba como guardián de la cárcel municipal, desde septiembre 2005 hasta septiembre de 2007, afirmó que no les pagaron prestaciones sociales.

Mencionó que el demandante no podía delegar las funciones en otra persona, correspondía a cuidar detenidos, y no podía delegar, y le correspondía al director en caso de ausencia del demandante, nombrar el reemplazo del demandante. Refirió que al entrar y salir de la cárcel se firmaba un libro, en donde había el numero de detenidos en el centro carcelario, también en ese libro se registrada la dotación que se recibía, y el traslado de los presos a otras ciudades por órdenes del director.

Sostuvo que las herramientas y equipos de trabajo, eran de propiedad del municipio, justo con los salvoconductos que ellos manejaban. - El señor Henry Luis Calderón Orozco manifestó haber trabajado al servicio del municipio Agustín Codazzi, como guardián de la cárcel municipal entre febrero de 2005 hasta noviembre de 2007. Sostuvo conocer al demandante cuando trabajaron como compañeros de guardia en la cárcel municipal, entre 2005 al 2007.

Con relación a la forma de vinculación del demandante, afirmó que se realizó mediante contrato de prestación de servicios, desempeñando las funciones de guardián de la cárcel municipal, desde las 8 am hasta 8 pm, y tenía como jefe al director del centro penitenciario. Respecto a los elementos con los que prestaba los servicios, manifestó que eran entregados por la alcaldía municipal.

Mencionó que el demandante recibía como contraprestación por los servicios prestados, el valor correspondiente al salario mínimo de la época. - Armando Córdoba Mendoza, trabajó en la cárcel municipal de Agustín Codazzi (cesar) entre 2005 a 2008, y fue compañero del demandante. Respecto a la forma de vinculación del demandante con la entidad demandada, sostuvo que fue mediante “contrato laboral”.

Con relación a la prestación de los servicios, sostuvo que trabajaban 24 horas y descansaban 24 horas, el jefe era el director de la cárcel y la jefe de recursos de humanos. Mencionó que le hacían contratos de prestación de servicios por 3 meses, y se ganaba el salario mínimo. Frente al suministro de herramientas y materiales de trabajo manifestó que lo realizaba el municipio de Agustín Codazzi, pues la cárcel pertenece al municipio.

Hizo referencia al libro de registro, en el cual se anotaba el número de detenidos, las herramientas que recibía estuvieran anotadas, etc. De acuerdo con lo anterior, encontramos que, para efectos de demostrar la subordinación, además de las órdenes de prestación de servicios, los documentos relacionados en líneas anteriores, y los testimonios de los compañeros de trabajo, corroboraron que el demandante desempeñó las funciones de guardián de la cárcel en las instalaciones de la cárcel municipal de Agustín Codazzi, cumplía horario de trabajo, se encontraban subordinados a las órdenes del director del centro penitenciario o de la jefe de recursos humanos de la alcaldía, es decir, declararon sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar, en que prestó los servicios, los cuales aportan credibilidad a los hechos en que se funda la demanda.

Al realizar un análisis integral de la prueba, confrontando los testimonios con la documental aportada al proceso, se puede llegar a la conclusión que las funciones desarrolladas no eran esporádicas o temporales, por el contrario, hacen parte del giro ordinario de la entidad territorial. Advierte la Sala que en el caso particular, la entidad trató de ocultar una verdadera relación laboral, con el propósito de no reconocer los derechos y garantías laborales que la Constitución y la ley le otorgan a esa especial relación, por lo que el señor Tomás Enrique Orcasita Gámez reunió los elementos de subordinación, dependencia, cumplir con un horario establecido, la prestación personal del servicio y una remuneración como contraprestación a las funciones ejecutadas, lo cual está acompasado con la permanente necesidad del servicio prestado, lo que permite concluir, que en este caso se logró desvirtuar la presunción de legalidad que recae sobre el acto administrativo demandado.

Así las cosas, la Sala advierte que el demandante se encontraba en condición de subordinación y dependía de las orientaciones y directrices que le impartía el director de la cárcel municipal, junto con la jefe de recursos humanos de la entidad demandada, bajo una supervisión o controlando el cumplimiento de las labores asignadas y del horario asignado, sin que de ninguno de estos elementos probatorios se pueda concluir su independencia y autonomía en el ejercicio de sus funciones, como lo establece claramente el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, para concluir que se trataba de simples órdenes de prestación de servicios.

En este orden, de acuerdo con las pruebas obrantes en el proceso, la Sala logró establecer la existencia de los elementos que caracterizan la relación laboral: i) la prestación personal continua y permanente de los servicios por parte de la actora, ii) las órdenes impartidas por los superiores jerárquicos que supervisaban el desarrollo de las funciones desarrolladas, iii) el cumplimiento de un horario de trabajo, iv), el pago de una remuneración por los servicios prestados, v) la existencia de una subordinación con la entidad en el cumplimiento de sus funciones y vi) la permanencia de la función desarrollada.

Por lo anterior, la Sala revocará la decisión de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda, para en su lugar acceder a la nulidad del acto administrativo demandado, como quiera que el municipio de Agustín Codazzi (Cesar) no puede verse beneficiado de su conducta irregular y pretender trasladar la responsabilidad de su actuación a quien ha sido de esa manera contratado, pues el verdadero sentido del principio de la realidad sobre la formalidad implica que se reconozca con certeza y efectividad todo derecho que deviene del despliegue real de una actividad laboral.

Ahora bien, una vez declarada la relación laboral, será necesario analizar lo relacionado con los extremos temporales de la relación laboral reconocida y la posible ocurrencia del fenómeno de la prescripción, tal y como así lo declaró la sentencia de primera instancia. Con ese propósito, iniciaremos por resolver lo referente a la prescripción de las prestaciones sociales a que tiene derecho la demandante, en consonancia con la declaratoria del reconocimiento del contrato realidad.

Oportuno es entonces, traer a colación lo manifestado por el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968[20] y el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969[21], en donde se establece el término de tres años para aplicar la prescripción extintiva de los derechos prestacionales, que deberán contarse a partir de la finalización de cada contrato[22], a menos que haya continuidad de estos, de conformidad con lo estimado en el artículo 10 del Decreto 1045 de 1978, que erige: “Artículo 10º.- Para el reconocimiento y pago de vacaciones se computará el tiempo servido en todos los organismos a que se refiere el artículo 2o. de este Decreto, siempre que no haya solución de continuidad.

Se entenderá que hubo solución de continuidad cuando medien más de quince días hábiles de interrupción en el servicio a una y otra entidad (…)”. (Negrilla fuera de texto). Adicionalmente, haremos uso de las subreglas establecidas en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, con referencia SUJ2-005-16, proferida por el Consejo de Estado, donde dispuso: “(…) En aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios.

Pese a lo expuesto, la Sala aclara que la prescripción extintiva no se aplica frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional, que los hace imprescriptibles, pues aquellos se causan día a día y en tal sentido se pueden solicitar en cualquier época, mientras que las prestaciones sociales y salariales, al ser pagadas por una sola vez, sí son susceptibles del mencionado fenómeno, por tener el carácter de emolumentos económicos temporales (…)”.

(Subrayado fuera de texto) Y más adelante estableció, las siguientes reglas jurisprudenciales: “(…) i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador.

De igual modo, se unifica la jurisprudencia en lo que atañe a que (i) el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho (…).” Conforme con lo anterior, es primordial examinar los contratos de prestación de servicios celebrados con el municipio de Agustín Codazzi (Cesar), entre el 5 de septiembre de 2005 al 29 de septiembre de 2007, con el propósito de aclarar si hubo solución de continuidad en la relación, y finalmente establecer si se debe aplicar la prescripción de algunas de las prestaciones sociales reclamadas.

Bajo esa perspectiva, se pudo establecer que, en este caso, el demandante se vinculó con la demandada entre el 5 de septiembre de 2005 al 29 de septiembre de 2007, con algunas interrupciones, conforme se pudo constatar en la relación de los contratos realizada en líneas anteriores. Que teniendo en cuenta que el demandante acudió ante la administración en procura de que se le reconocieran sus derechos laborales, el 6 de agosto de 2013 (f. 68 - 73), encontramos que todas las prestaciones sociales reclamadas en la demanda se encuentran prescritas, conforme así lo encontró probado el a quo, por no haber sido reclamadas dentro del término de los tres (3) años que la ley permite, de tal manera que a la entidad no le corresponderá realizar el pago de los emolumentos prestacionales pretendidos.

No obstante lo argüido, se aplicará la tesis planteada por la Sala de Sección en sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016[23], en lo que se refiere a la imprescriptibilidad de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, motivo por el que las entidades accionadas deberán tomar todos los interregnos comprendidos entre el 5 de septiembre de 2005 al 29 de septiembre de 2007, teniendo en cuenta las interrupciones, el ingreso base de cotización (IBC) pensional del demandante, mes a mes y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista (si los hubo) y los que se debieron efectuar, para cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

Para estos efectos, el demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador III. DECISIÓN Atendiendo la normatividad en cita y el acervo probatorio, la Sala concluye que la decisión de primera instancia que declaró la excepción de prescripción deberá revocada, para en su lugar: i) Declarar la nulidad del acto acusado y la correspondiente declaratoria de la relación laboral. ii) No habrá lugar, a restablecimiento del derecho, toda vez que las prestaciones sociales a que tiene derecho el señor Tomás Enrique Orcasita Gámez, se encuentran prescritas, exceptuando el pago de la cotización a pensión, según se fundamentó en la parte motiva de esta sentencia. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA REVOCAR la sentencia del dieciséis (16) de julio de dos mil quince (2015), proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, para en su lugar: PRIMERO.- DECLARESE la nulidad del oficio fecha 12 de agosto de 2013octubre de 2011 suscrito por el Alcalde Municipal de Agustín Codazzi (Cesar), a través del cual negó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales al demandante.

SEGUNDO. - DECLARASE la existencia de una relación laboral de derecho público entre el señor Tomás Enrique Orcasita Gámez y la Alcaldía Municipal de Agustín Codazzi (Cesar), dentro del periodo comprendido entre el 5 de septiembre de 2005 al 29 de septiembre de 2007, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia TERCERO.- DECLARESE probada la excepción de prescripción relacionada con el pago de las acreencias laborales solicitadas por el demandante dentro del periodo comprendido entre el 5 de septiembre de 2005 al 29 de septiembre de 2007, salvo en lo que tiene que ver con los aportes a pensión, por haber operado el fenómeno de la prescripción. CUARTO.- A título de restablecimiento del derecho, se ordenará a la Alcaldía de Agustín Codazzi (Cesar) o quien haga sus veces, a tomar como ingreso base de cotización (IBC) pensional de la demandante, el valor mensual pactado como honorarios o remuneración entre el 5 de septiembre de 2005 al 29 de septiembre de 2007, salvo interrupciones, y si existe diferencia entre los aportes realizados como la contratista y los que se debieron efectuar, cotizará al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

Para efectos de lo anterior, el demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador. QUINTO.- Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISETT IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr. ----------------------- [1] El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. [2] Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Consejera ponente: Bertha Lucia Ramírez de Páez (E). Bogotá D.C., cuatro (4) de julio de dos mil trece (2013). Radicación número: 11001-03-25-000-2012-00301-00(1131-12). Actor: Luz Stella Trujillo Cortés. Demandado: Procuraduría General de La Nación [3] Artículos 2535 a 2545 del Código Civil. [4] Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.

Sentencia de noviembre 8 de 1999. Exp. 6185. M.P. Jorge Santos Ballesteros. [5] Ver auto del Consejo de Estado. Sala de Lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda – Subsección “A”. Consejera Ponente: Doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez (E). Bogotá D.C., siete (07) de septiembre de dos mil quince (2015). Expediente No. 270012333000201300346 01.

No. Interno: 0327-2014. Actor: Sandra Patricia Mena Martínez. Ver también sentencia del Consejo de Estado del 26 de marzo de 2009, actor José Luis Acuña Henríquez, radicado 1134-2007. [6] Sentencia de Unificación proferida por la sección segunda del Consejo de Estado, con referencia SUJ2 – 005 - 2016 [7] Radicación número: 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005- 16 del 25 de agosto de 2016. [8] Corte Constitucional.

Sentencia del 19 de marzo de 1997. M.P. Hernando Herrera Vergara. [9] Ibidem. [10] Consejo de Estado, Sala Plena, radicación IJ 0039-01, C.P. Nicolás Pájaro Peñaranda, Demandante: María Zulay Ramírez Orozco. [11] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de fecha 29 de septiembre de 2005, radicación Nro. 68001-23-15-000-1998-01445-01, referencia Nro. 02990-05, actor: Mónica María Herrera Vega, demandado: Municipio de Floridablanca, C.P. Tarsicio Cáceres Toro. [12] Sentencia de 15 de Junio de 2006, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, radicación No. 2603-05, C.P. Dr. Jesús María Lemos Bustamante, en esta ocasión se expuso que: “cuando existe contrato de prestación de servicios entre una persona y una entidad pública y se demuestra la existencia de los tres elementos propios de toda relación de trabajo, esto es, subordinación, prestación personal y remuneración, surge el derecho a que sea reconocida una relación de trabajo que, en consecuencia, confiere al trabajador las prerrogativas de orden prestacional”.(…) “En consecuencia, se reconocerá una indemnización por las prestaciones sociales dejadas de percibir, para cuya liquidación se tomará como base el valor del respectivo contrato u orden de prestación de servicios”. [13] Consejo de Estado.

Sección Segunda, Sentencia del 19 de febrero de 2009. Rad. 3074-05. C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. [14] Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia de 25 de agosto de 2016. Radicación 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16. C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. [15] Consejo de Estado. Sección Segunda, Sentencia del 27 de febrero de 2014.

Rad. 1994-13. C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez (E). [16]

ARTICULO 23. ELEMENTOS ESENCIALES. <Artículo subrogado por el artículo 1o. de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:> 1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.

Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y c. Un salario como retribución del servicio. 2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen. [17]

ARTICULO 24. PRESUNCION. <Artículo modificado por el artículo 2o. de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente>. Se presume que toda relación de trabajo personal está regida por un contrato de trabajo. [18]

ARTÍCULO

88. PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO. Los actos administrativos se presumen legales mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Cuando fueren suspendidos, no podrán ejecutarse hasta tanto se resuelva definitivamente sobre su legalidad o se levante dicha medida cautelar. [19] CD que contiene la audiencia de pruebas realizada el 2 de junio de 2015, visible a folios 466 [20]Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este decreto prescribirán en tres años contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual. [21] Prescripción de acciones. 1. Las acciones que emanan de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible. 2.

El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual. [22] Respecto de la oportunidad a partir de la cual debe contabilizarse el aludido interregno, es del caso interpretar los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, en armonía con el mandato contenido en el artículo 12 (numeral 2) del convenio 95 de la OIT, de acuerdo con el cual los ajustes finales de los salarios debidos tienen lugar desde la terminación del nexo contractual con el empleador, por cuanto es desde ese momento en que se podrá demostrar que durante la ejecución del contrato de prestación de servicios se dieron los elementos constitutivos de una relación laboral con el Estado (prestación personal del servicio, remuneración y subordinación) y, en consecuencia, reclamar el pago de las prestaciones a las que tendría derecho de comprobarse ese vínculo, todo lo anterior en virtud de los principios de favorabilidad[23], irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales[24] y progresividad y prohibición de regresividad en materia de derechos sociales, así como los derechos constitucionales al trabajo en condiciones dignas e irrenunciabilidad a la seguridad social. [25] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero Ponente: Carmelo Perdomo Cuéter.

Demandante: Lucinda María Cordero Causil. Radicado: 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015).