PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Reliquidación / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN - Régimen de transición Ley 33 de 1985 / SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DE 28 DE AGOSTO DE 2018 - Reglas y subreglas / IBL SENTENCIA DE UNIFICACIÓN - Setenta y cinco por ciento del promedio de los factores devengados durante los diez últimos años de servicio sobre los cuales haya realizado aportes / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN - Beneficiario / PENSIÓN DE JUBILACIÓN - La pensión debe corresponder a una cuantía del setenta y cinco por ciento del promedio del ingreso base de liquidación conformado por los factores salariales devengados / RELIQUIDACIÓN PENSIÓN - Improcedente Para dar respuesta al primer problema jurídico planteado, la Subsección aplicará la regla y subreglas jurisprudenciales fijadas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales.
La misma Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos “(…) a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”.
A la actora no le asiste derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación conforme al Decreto 3135 de 1968 o la Ley 33 de 1985, incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, porque al ser beneficiaria del régimen de transición, adquirió el estatus pensional al cumplir el tiempo de servicios previsto en la Ley 33 de 1985, y la edad determinada en la Ley 6 de 1945, pero el monto de su pensión corresponde al 75% (tasa de remplazo) sobre un ingreso de liquidación IBL equivalente al ”promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE (…)”.
NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, Exp. 52001-23-33-000-2012-00143-01(4403-13)(IJ), MP. César Palomino Cortés. FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 / LEY 6 DE 1945 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B" Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., treinta (30) de septiembre de dos mil veintiuno (2021).
Radicación número: 17001-23-31-000-2012-00247-01(4631-14) Actor: ANA LUCÍA QUINTERO POSADA Demandado: HOSPITAL DE CALDAS ESE Referencia: ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. DECRETO 01 DE 1984. TEMA: APLICACIÓN DEL PRECEDENTE VINCULANTE - SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DE LA SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE 28 DE AGOSTO DE 2018 - EL IBL DEL INCISO TERCERO DEL ARTÍCULO 36 DE LA LEY 100 DE 1993 HACE PARTE DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por la alcaldía de Manizales y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público contra la sentencia del 19 de agosto de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, que accedió a las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES 1. La demanda 1.1 Pretensiones La señora Ana Lucía Quintero Posada, mediante apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad de la Resolución HC-128 del 4 de octubre de 2011, expedida por la E.S.E. Hospital de Caldas, por medio de la cual se le negó la reliquidación de su pensión de jubilación. A título de restablecimiento del derecho solicitó que se ordene a la demandada (i) el reajuste de su pensión de jubilación de acuerdo con el Decreto Ley 3135 de 1968, con el equivalente al 75% del promedio de los salarios y primas de toda especie percibidos en el último año de servicio;
(ii) realizar el reajuste de su pensión a partir de marzo de 2000, aplicando el porcentaje de incremento en los años siguientes, conforme al Índice de Precios al Consumidor; (iii) Indexar las diferencias causadas, en los términos del artículo 178 del CCA; (iv) reconocer las sumas de dinero dejadas de percibir, a partir de la fecha en la que adquirió el estatus pensional, debidamente indexadas con base en el IPC; y (v) pagar costas.
Los hechos en que se fundamentan las pretensiones son los siguientes: La señora Ana Lucía Quintero Posada manifestó que es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues a la fecha de entrada en vigencia de esta norma contaba con más de 35 años de edad y 15 años de servicio. Destacó que la E.S.E. Hospital de Caldas, mediante Resolución GHDA-339 del 1 de marzo de 2000, le reconoció una pensión de jubilación por la suma de $587.729,92, a partir del 1 de marzo de 2000, calculada con el 75% del promedio de lo devengado entre el 1 de julio de 1995 y el 29 de febrero de 2000.
A través de la Resolución núm. 782 de 2001, se reajustó el monto de su pensión a la suma de $589.718,61. Indicó que elevó derecho de petición ante la E.S.E. Hospital de Caldas en el que solicitó la reliquidación de su pensión de jubilación con base en el Decreto Ley 3135 de 1968, esto es, con el 75% del promedio de los salarios y primas de toda especie percibidos en el último año de servicio, teniendo en cuenta todos los factores salarales devengados, en los términos de los Decretos 1045 de 1968 y 1848 de 1969.
Mediante Resolución HC-128 del 4 de octubre de 2011, la E.S.E. Hospital de Caldas negó la anterior solicitud. 1.2 Normas violadas y concepto de violación De la Constitución Política, los artículos 2, 13 y 53. Deel Código Sustantivo del Trabajo, el artículo 21. De la Ley 100 de 1993, el artículo 36. De la Ley 33 de 1985, el artículo 1. Del Decreto Ley 3135 de 1968, el artículo 27.
Del Decreto 1848 de 1989, el artículo 73. Del Decreto 1045 de 1978, el artículo 45. Al explicar el concepto de violación la accionante señaló que como beneficiaria del régimen de transición establecido en la Ley 33 de 1985, tiene derecho a que se le apliquen las normas pensionales anteriores y, en consecuencia, le sea reliquidada la pensión de jubilación teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, previstos en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978.
Manifestó que los actos administrativos atacados liquidaron su pensión de jubilación con el promedio de los últimos seis años, periodo que no es aplicable a su caso y que, además, el demandado no tuvo en consideración los factores salariales previstos en el Decreto Ley 1045 de 1978, sino aquellos enlistados en el Decreto 1158 de 1994. 2.
Contestación de la demanda 2.1. La E.S.E. Hospital de Caldas se opuso a las pretensiones de la demanda[1]. Manifestó que, para efectuar la liquidación de las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición, se debe tener en cuenta la edad, el tiempo de servicio y monto del régimen anterior y, para calcular el ingreso base de liquidación, se tomará lo dispuesto en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 o el artículo 21 de la misma norma, con los factores salariales enlistados en el Decreto 1158 de 1994.
Aclaró que el Decreto 3135 de 1968 no es aplicable al caso de la accionante, pues esta norma no se encontraba vigente al momento en que adquirió su estatus pensional; además, señaló que el Decreto 1045 de 1978 cobija de manera exclusiva para el sector nacional y no para los niveles territoriales. Solicitó vincular como litisconsortes necesarios al municipio de Manizales, al departamento de Caldas y a la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, por cuanto estos suscribieron el Contrato Interadministrativo de Concurrencia núm. 971229647 del 31 de diciembre de 1997, para el pago de la deuda prestacional de los funcionarios y exfuncionarios de la E.S.E. Hospital de Caldas.
Como excepciones planteó las que denominó: falta de integración de litisconsorcio necesario e integración del contradictorio, falta de legitimación por pasiva, inepta demanda, cobro de no debido, adecuada determinación del monto de la pensión e ingreso base de liquidación, prescripción trienal de las mesadas pensionales y prescripción de la acción. 2.2.
El municipio de Manizales se opuso a las pretensiones de la demanda[2]. Manifestó que como administrador del contrato de concurrencia solo puede autorizar el pago de la mesada pensional con cargo a los recursos de la reserva de bonos pensionales por obligaciones causadas hasta el 10 de agosto de 1991, cálculos que ya fueron realizados con los factores salariales previstos en la Ley 33 de 1985, es decir, sin incluir los que ahora está pidiendo la parte actora.
De accederse a lo solicitado, se vulneraría el principio de equilibrio contractual entre las partes contratantes. Destacó que el Acto Legislativo 01 de 2005 estableció la prohibición de liquidar pensiones con los factores salariales sobre los cuales no se hayan realizado cotizaciones. Como excepciones planteó la falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia del derecho que se reclama, caducidad de la acción, prescripción del derecho y falta de agotamiento de la vía gubernativa. 2.3.
La Nación - Ministerio de Hacienda solicitó desestimar las pretensiones de la demanda[3]. Indicó que la accionante quedó inscrita en el certificado de beneficiarios del extinto Fondo del Pasivo Prestacional del Sector Salud como trabajadora activa; en tal virtud, su pensión de jubilación debe ser financiada con los recursos correspondientes a la Reserva Pensional de Activos - Bonos Pensionales y por las cotizaciones que su empleador haya efectuado a la entidad de previsión social a la cual se encuentra afiliada.
Señaló que, el hecho de que por disposición legal se encuentre colaborando con la financiación del pasivo prestacional de los trabajadores y extrabajadores del sector salud, ello no significa que hubiere asumido las acreencias laborales de los hospitales, pues estos mantienen su obligación y responsabilidad frente a sus trabajadores y pensionados.
Como excepciones planteó la inexistencia de relación laboral, inexistencia de obligación alguna del Ministerio de Hacienda y Crédito Público por las pretensiones de la demanda, falta de legitimación en la causa por pasiva, prescripción del derecho a la indexación de la primera mesada y prescripción. 2.4. El departamento de Caldas solicitó su desvinculación del presente proceso[4].
Alegó que, si bien, existe un convenio de concurrencia respecto del pasivo pensional de los Hospitales de Caldas, Geriátrico San Isidro y ASSBASALUD, lo cierto es que quien lo administra es el municipio de Manizales; en tal virtud, el departamento de Caldas no es legitimado en la causa por pasiva, pues no expidió el acto atacado ni figura como patrono de la parte accionante.
Como excepción planteó la falta de legitimación en la causa por pasiva. 3. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Caldas, mediante sentencia del 19 de agosto de 2014, accedió a las pretensiones de la demanda. En consecuencia, ordenó a la E.S.E. Hospital de Caldas, al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, al departamento de Caldas y al municipio de Manizales, de acuerdo con sus competencias, reliquidar la pensión de jubilación de la señora Ana Lucía Quintero Posada, tomando el 75% del promedio de todos los factores devengados en el último año anterior a la adquisición del estatus, incluyendo el sueldo mensual, ordinario diurno, 15% del incentivo, recargo nocturno, dominicales, horas extras, prima de vacaciones y prima de navidad, con fecha de efectividad a partir del 30 de septiembre de 2008, por prescripción trienal[5].
Precisó que la señora Ana Lucía Quintero Posada, a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985, contaba con más de 15 años de servicio, razón por la cual, es beneficiaria de la transición prevista en esta norma y, en consecuencia, se aplica la Ley 6 de 1945, en cuanto a la edad. En cuanto al ingreso base de liquidación, señaló que, de acuerdo con la sentencia del 4 de agosto de 2010, los factores enlistados en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no son taxativos y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios.
Es ese sentido, consideró que a la accionante le asiste derecho a incluir en el ingreso base de liquidación el sueldo mensual, ordinario diurno, 15% de incentivo, recargo nocturno, dominicales, horas extras, prima de vacaciones y prima de navidad. De este listado excluyó las vacaciones y la prima de servicio. Respecto a la prescripción trienal, destacó que la Resolución de reconocimiento pensional fue expedida el 4 de octubre de 2001, y notificada personalmente el 19 del mismo mes y año; y, por otra parte, el derecho de petición de reliquidación fue radicado por la accionante el 30 de septiembre de 2011; así entonces, el pago de las diferencias causadas procede a partir del 30 de septiembre de 2008.
Con relación a las entidades que deben asumir el pago del reajuste pensional, manifestó que el Hospital de Caldas, mediante Resolución GHDA 339 del 1 de marzo de 2000 reconoció a la accionante una pensión vitalicia de jubilación, indicando que el reconocimiento del derecho se dividía a prorrata entre el Fondo del Pasivo Prestacional y el Hospital de Caldas.
Conforme a lo anterior, indicó que la pensión de la beneficiaria debe pagarse con cargo a los respectivos convenios de concurrencia y, en ese sentido, el Hospital de Caldas deberá efectuar la reliquidación pensional de la demandante en los términos establecidos, quedando con la facultad de reclamar las cuotas partes respectivas. 4. El recurso de apelación 4.1.
El municipio de Manizales solicitó que se revoque la decisión de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas[6]. En primer lugar, alegó que pagar las mesadas pensionales concedidas por el Tribunal implicaría el detrimento del contrato de concurrencia y del sistema, porque el dinero proyectado inicialmente en el año 1997 no alcanzará para cubrir la totalidad del tiempo proyectado y, en consecuencia, los pensionados se verán sin su mesada y las partes demandadas no tendrán los recursos para el cumplimiento del objeto contractual.
En segundo lugar, manifestó que los factores salariales enlistados en las Leyes 33 y 62 de 1985, son taxativos y, en el ingreso base de liquidación, solo deben incluirse aquellos sobre los cuales se realizaron cotizaciones, conforme al Acto Legislativo 01 de 2005. 4.2. La Nación - Ministerio de Hacienda solicitó revocar la sentencia de primera instancia para que, en su lugar, se le desvincule del presente proceso o, en su defecto, se le absuelva de las pretensiones de la demanda[7].
Alegó que no es posible liquidar una pensión con base en la Ley 33 de 1985 con los factores salariales previstos en el Decreto Ley 1045 de 1978, pues la mencionada Ley 33 unificó el régimen pensional para empleados y trabajadores oficiales del orden nacional y territorial, determinando, a su vez, que los factores salariales son taxativos.
Indicó que, en todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes. Sobre el particular, se refirió a las sentencias T-078 de 2014 y C-258 de 2013 proferidas por la Corte Constitucional. Así las cosas, solicitó la aplicación de la interpretación jurisprudencial realizada por la Corte Constitucional respecto a la aplicación del régimen de transición, según la cual, solo se toma del régimen anterior la edad, monto y tiempo de servicio, mientras que el ingreso base de liquidación se calcula conforme a la Ley 100 de 1993.
Reiteró que en su caso se configura la falta de legitimación en la causa por pasiva, pues la Nación ya giró los recursos que le correspondían al ISS, relacionados con la reserva de activos - bonos pensionales y al encargo fiduciario constituido por el municipio de Manizales para la administracion de recursos del pasivo prestacional del sector salud.
Además, indicó que la obligación del pago de la prestación no se trasladó a los entes recurrentes. Agregó que se configura la inexistencia de relación jurídico-sustancial entre la E.S.E. demandanda, el municipio y la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, respecto al derecho pensional reclamado. 5. Alegatos de conclusión Las partes demandante y demandada guardaron silencio. 6.
Intervención del Ministerio Público El procurador Tercero Delegado ante el Consejo de Estado, en representación del Ministerio Público, solicitó confirmar la sentencia de primera instancia[8]. Manifestó que, en el caso de la accionante, es procedente la aplicación del precedente jurisprudencial del Consejo de Estado contenido en la sentencia del 4 de agosto de 2010, pues la demandante consolidó y reclamó su derecho pensional con anterioridad al 6 de julio de 2015, fecha en que fue publicada la sentencia SU-230 de 2015, y apartir de la cual se modularon sus efectos.
Agregó que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en virtud del contrato de concurrencia 001186, está afectado en lo que le corresponda en el cumplimiento del pago prestacional de la demandante. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia El presente asunto que se rige por el Decreto 01 de 1984 es competencia de esta Corporación de conformidad con lo establecido en el artículo 129 ídem, según el cual, el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. 2.
Problema jurídico En los términos de los recursos de apelación presentados por el municipio de Manizales y el Ministerio de Hacienda, corresponde a la Sala determinar si revoca la sentencia apelada, que accedió a las pretensiones de la demanda. Para el efecto se determinará, en primer lugar, si la señora Ana Lucía Quintero Posada tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio.
En caso de ser procedente lo anterior, se determinará si al Ministerio de Hacienda y Crédito Público le asiste el derecho a ser desvinculado del presente proceso. Con el fin de resolver los problemas jurídicos, se abordarán los siguientes aspectos: 2.1. Régimen pensional regulado en la Ley 33 de 1985; 2.2. Hechos probados; y 2.3. Caso concreto. 2.1.
Régimen pensional regulado en la Ley 33 de 1985 El artículo 1º de la Ley 33 de 1985 dispuso que los empleados oficiales que acreditaran 20 años de servicio continuo o discontinuo y 55 años de edad, tenían derecho al reconocimiento y pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
Lo anterior, en los siguientes términos: “Artículo 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. ( )”. Ahora bien, el parágrafo 2.º del artículo 1.º de la Ley 33 de 1985 creó un régimen de transición según el cual: (i) Quienes a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985 tuviesen 15 años de servicio al Estado tendrían derecho a la aplicación del requisito de edad que regía en normas anteriores; y (ii) quienes tuviesen acreditados 20 años como empleados oficiales y se encontrasen retirados del servicio en el momento en que entró a regir la citada ley obtendrían la pensión de jubilación a los 50 años de edad en el caso de las mujeres y 55 en el de los hombres, la cual se reconocería y pagaría de conformidad con las normas vigentes a la fecha de retiro.
De conformidad con lo anterior, quienes a 13 de febrero de 1985 tuviesen 15 años de servicio o más, tendrían como prerrogativa la posibilidad de pensionarse con la edad prevista en la norma anterior; y quienes ya tuviesen 20 o más años de servicio, estuviesen retirados y solo les faltare la edad para obtener el estatus pensional, tendrían derecho a pensionarse con la norma que regía al momento del retiro.
En cuanto a los factores base de liquidación, el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 modificó el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, que reglamentó aquellos que eran susceptibles de ser incluidos en el cómputo pensional, así: “Artículo 1°. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes. ( )”. De conformidad con las anteriores normas, se precisa que las pensiones de aquellas personas que causaron su derecho en vigencia de la Ley 33 de 1985 se liquidan con base en el 75% del promedio de los factores sobre los cuales se efectuaron aportes a la entidad de previsión que hubiese percibido el trabajador en el último año de servicio y sobre los cuales existía el deber de cotizar, según el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1.º de la Ley 62 del mismo año, esto es, sobre: i) la asignación básica; ii) los gastos de representación; iii) las primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; iv) dominicales y feriados; v) horas extras; vi) la bonificación por servicios prestados y; vii) el trabajo suplementario.
En el mismo sentido, el Acto Legislativo 01 de 2005, que modificó el artículo 48 de la Constitución Política, previó en su inciso sexto que, para la liquidación de las pensiones solo se tendría en cuenta aquellos factores sobre los cuales cada persona hubiese efectuado cotizaciones. Ahora bien, esta Corporación en sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 asumió la posición jurisprudencial según la cual la Ley 33 de 1985 no indicó en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que estos fueron simplemente enunciados, lo que no impedía la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador en el último año de servicio.
No obstante, el anterior razonamiento fue superado por la Sala Plena del Consejo de Estado en la sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2018[9] cuando fijó como subregla que los factores salariales a incluirse en el IBL son únicamente aquellos sobre los cuales se efectuaron aportes o cotizaciones al sistema de pensiones, al sostener que: “(…) 101.
A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.
La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamente, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 102.
La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia”.
Así las cosas, si bien la sentencia citada ut supra se pronunció sobre la forma en que debe aplicarse el régimen de transición regulado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la subregla sobre los factores salariales a incluirse en el IBL pensional debe ser extendida al caso de los beneficiarios de la Ley 33 de 1985 en cuanto hace referencia directa a la forma en la cual debe interpretarse el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por la Ley 62 de 1985, esto es, a la taxatividad de los factores computables en materia pensional.
Lo probado en el proceso (i) La señora Ana Lucía Quintero Posada nació el 10 de julio de 1948[10]. (ii) De acuerdo con el certificado de información laboral expedido el 26 de marzo de 2013 por el asesor jurídico de la E.S.E. Hospital de Caldas, la demandante laboró en esta entidad desde el 1 de enero de 1970 hasta el 29 de febrero de 2000 en el cargo de auxiliar de enfermería[11].
(iii) Conforme a la certificación de salarios devengados del 26 de junio de 2009, expedida por la profesional universitaria de Talento Humano de la E.S.E. Hospital de Caldas, la demandante, en su último año de servicio en la Institución, comprendido entre el mes de febrero de 1999 y febrero de 2000, devengó lo siguiente: ordinario diurno, 15% incentivo, recargo nocturno, dominicales, vacaciones, prima de vacaciones, prima de servicios, prima de navidad e incapacidad[12].
(iv) La E.S.E. Hospital de Caldas, mediante Resolución GHDA-339 del 01 de marzo de 2000, reconoció a favor de la señora Ana Lucía Quintero Posada, una pensión mensual vitalicia de jubilación, efectiva a partir del 1 de marzo de 2000, por la suma mensual de $587.729,92, a cargo del Pasivo Prestacional del Hospital de Caldas y del Hospital de Caldas E.S.E. Para lo cual tuvo en cuenta lo siguiente[13]: 1.
Es beneficiaria del régimen de transición establecido en el parágrafo 2.° del artículo 1.° de la Ley 33 de 1985, dado que contaba con más de 15 años de servicio a la fecha de entrada en vigencia de esta norma, esto es, el 13 de febrero de 1985. Así mismo, es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues a la fecha de su entrada en vigencia a nivel territorial, contaba con más de 15 años de servicio y más de 35 años de edad. 2.
Para la liquidación se tomó la tasa de reemplazo y tiempo de servicio del régimen anterior, previsto en la Ley 33 de 1985. En cuanto a la edad, por ser beneficiaria de la transición de la mencionada Ley 33, conservó el derecho a pensionarse con lo establecido en la Ley 6 de 1945, esto es, 50 años de edad. 3. Adquirió el estatus jurídico por edad el 10 de julio de 1998, fecha en la que se encontraba vigente la Ley 100 de 1993. 4.
El IBL para la pensión de la demandante fue el previsto en la Ley 100 de 1993, con el 75% del periodo correspondiente entre el 1 de julio de 1995 al 29 de febrero de 2000. Como factores salariales se tuvieron en cuenta los enlistados en el Decreto 1158 de 1994 y, en todo caso, los que hayan servido de base para calcular los aportes. (v) A través de Resolución 782 de 2001, la E.S.E. Hospital de Caldas realizó un incremento salarial para el año 2000, que afectó el cálculo de la pensión, incrementando su valor a la suma de $589.718,61[14].
(vi) La demandante aportó copia de la petición que elevó ante la E.S.E. Hospital de Caldas en la que solicitó la reliquidación de su pensión de jubilación con base en los salarios devengados durante el último año de servicios, incluyendo todos los factores salariales, dando alcance a lo establecido en la Circular 054 de noviembre de 2010 proferida por el Procurador General de la Nación[15].
(vii) De acuerdo con la Resolución HC-128 del 4 de octubre de 2011, la E.S.E. Hospital de Caldas negó lo pretendido por la demandante en la petición arriba mencionada[16]. Caso concreto Sea lo primero precisar, que la señora Ana Lucía Quintero Posada es beneficiaria del régimen de transición previsto en el parágrafo 2.º del artículo 1.º de la Ley 33 de 1985, por cuanto a la fecha de entrada en vigencia de esta[17], contaba con 15 años al servicio de la E.S.E. Hospital de Caldas, razón por la cual, tiene derecho a que se le respete la edad pensional prevista en la norma anterior.
Esto quiere decir, que la demandante adquirió su derecho a la pensión el 10 de julio de 1998, al cumplir la edad de 50 años, de acuerdo con la Ley 6 de 1945. Como la accionante consolidó su estatus pensional, en vigencia de la Ley 100 de 1993, también beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de esta norma, lo cual significa que, para el reconocimiento de su pensión, aplican las reglas de la Ley 33 de 1985, en cuanto a tiempo de servicio y tasa de remplazo.
La E.S.E. Hospital de Caldas, mediante Resolución GHDA-339 del 01 de marzo de 2000, reconoció a favor de la señora Ana Lucía Quintero Posada una pensión de jubilación por la suma de $587.729,92, luego reajustada a $589.718,61, de conformidad con el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y la Ley 33 de 1985, esto es, con el 75% del promedio de los aportes realizados desde el 1 de julio de 1995 hasta el 29 de febrero de 2000, con aquellos factores sobre los que se realizaron cotizaciones de aquellos enlistados en el Decreto 1158 de 1994, a partir del 1 de marzo de 2000.
A su vez, se le respetó la edad de 50 años para adquirir el derecho pensional, como quiera que a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985 contaba con más de 15 años de servicio. El Tribunal Administrativo de Caldas accedió a las pretensiones de la demanda y determinó que para calcular el ingreso base de liquidación, debía acudirse a la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año, esto es, con el promedio de lo devengado en el último año de servicio y, de acuerdo con la sentencia del 4 de agosto de 2010, teniendo en cuenta la totalidad de los factores, de los que exceptuó la prima de servicios y las vacaciones.
El municipio de Manizales y la Nación - Ministerio de Hacienda interpusieron recurso de apelación contra la anterior decisión, alegando entre otros motivos, que a la parte actora no le asiste el derecho a la reliquidación de la pensión de jubilación pues, conforme al Acto Legislativo 01 de 2005, solo deben tenerse en cuenta los factores que hayan servido de base para calcular los aportes.
Además, indicaron que, de acuerdo con el régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, solo es posible liquidar la pensión con el tiempo de servicio, edad y tasa de reemplazo del régimen anterior, en cuanto el ingreso base de liquidación debe calcularse con lo dispuesto en la mencionada Ley 100. Para dar respuesta al primer problema jurídico planteado, la Subsección aplicará la regla y subreglas jurisprudenciales fijadas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales[18].
La misma Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos “(…) a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”.
La razón jurídica que sustenta la regla de interpretación y aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios del régimen de transición, es la siguiente: “(…) 85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.
(…) el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.
Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas.
(…) 91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.
La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables.
(…)”. La primera subregla se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: “(…) - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
(…)”. La segunda subregla es “que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”. Esta subregla se sustenta, así: “(…) 99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.
De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones (…)”.
Así las cosas, la Sala encuentra, en primer lugar, que la señora Ana Lucía Quintero Posada causó su derecho pensional a partir de la edad regulada en la Ley 6.ª de 1945, como beneficiaria del régimen de transición del parágrafo 2.º del artículo 1.° de la Ley 33 de 1985; sin embargo, al cumplir el requisito de la edad en el año 1998, fecha en la cual consolidó el estatus pensional, se considera que el periodo de liquidación y los factores salariales aplicables a su situación pensional son los previstos en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994.
Lo anterior, por cuanto únicamente en el caso de haber adquirido su estatus pensional antes de la entrada del Sistema General de Pensiones dispuesto en la mencionada Ley 100, habría lugar a aplicar las reglas previstas en la Ley 33 de 1985, es decir, con los factores sobre los cuales se realizaron aportes en el último año de servicio. En todo caso, se precisa que la demandante continuó realizando aportes hasta la fecha en que se retiró del servicio, el 29 de febrero de 2000, es decir, en vigencia de la Ley 100 de 1993, respecto de la cual se debían efectuar las cotizaciones a pensión sobre los factores previstos en el Decreto 1158 de 1994.
Visto lo anterior, a la señora Ana Lucía Quintero Posada no le asiste derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación conforme al Decreto 3135 de 1968 o la Ley 33 de 1985, incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, porque al ser beneficiaria del régimen de transición, adquirió el estatus pensional al cumplir el tiempo de servicios previsto en la Ley 33 de 1985, y la edad determinada en la Ley 6 de 1945, pero el monto de su pensión corresponde al 75% (tasa de remplazo) sobre un ingreso de liquidación IBL equivalente al ”promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE (…)”[19].
Respecto a los factores salariales, la Sala precisa que en el caso de la señora Ana Lucía Quintero Posada, la E.S.E. Hospital de Caldas le liquidó la pensión de jubilación con el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó entre el 1 de julio de 1995 y el 29 de febrero de 2000, actualizado anualmente con el Índice de Precios al Consumidor certificado por el Departamento Nacional de Estadística - DANE.
Criterio que se acompasa con lo dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2005, el cual indica que “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”. Por último, como quiera que se acogen las alegaciones efectuadas por el municipio de Manizales y por la Nación - Ministerio de Hacienda en los recursos de apelación interpuestos sobre la forma de liquidar la pensión de la accionante, la Sala no estima procedente pronunciarse sobre la desvinculación del Ministerio de Hacienda al presente proceso como entidad concurrente en el pago de la pensión, de acuerdo con lo estimado por el a quo, habida cuenta de que se revocará esta decisión para en su lugar, negar las pretensiones.
Condena en costas Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite no se observa que se hayan causado, ni de las partes un actuar temerario, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida.
DECISIÓN Bajo estas consideraciones, la Sala revocará la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas que accedió a las pretensiones de la demanda; en su lugar, se negarán las pretensiones, por las razones expuestas en la parte considerativa. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 19 de agosto de 2014 por el Tribunal Administrativo de Caldas, que accedió a las pretensiones de la demanda, en su lugar: NEGAR las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: Aceptar las renuncias de poder presentadas por las abogadas Carmen Eugenia Cardona León y Liny María Salazar Delgado, como apoderadas del departamento de Caldas, de acuerdo con el memorial electrónico radicado en la Plataforma SAMAI el 21 de enero de 2020 y el memorial visible en el folio 376 del expediente.
CUARTO: Por Secretaría, ténganse como dirección electrónica del municipio de Manizales para efectos de notificaciones el correo electrónico notificaciones@manizales.gov.co, de acuerdo con el memorial visible en folio 359 del expediente. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen para lo de su competencia. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmada electrónicamente) CARMELO PERDOMO CUÉTER SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ (Firmada electrónicamente) (Firmada electrónicamente) Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr. ----------------------- [1] Folios 62 a 94. [2] Folios 190 a 200. [3] Folios 212 a 215. [4] Folios 222 a 224. [5] Folios 252 a 266. [6] Folios 267 a 269. [7] Folios 270 a 275. [8] Folios 344 a 357. [9] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018.
Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. [10] Folio 18. [11] Folio 147. [12] Folios 32 y 33. [13] Folios 12 a 16. [14] Folios 19 a 22. [15] Folios 23 a 25. [16] Folios 27 a 29. [17] La fecha de entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985 fue el 13 de febrero de 1985. [18] La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: “[…] sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales.
Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones (…)”. [19] Se le aplica el inciso 3 de la Ley 36 de la Ley 100 de 1993 porque a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones a nivel territorial le faltaban menos de 10 años para adquirir el derecho.