PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Reliquidación / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN - Beneficiario / APELANTE ÚNICO - Confirma sentencia apelada Al respecto, la Sala advierte que el Tribunal ordenó la reliquidación de las mesadas desde el 31 de agosto de 2008, pese a que para ese momento el interesado todavía no había adquirido su estatus pensional, lo cual solo aconteció hasta el 5 de junio de 2009.

De tal suerte que, en principio, lo procedente en este caso sería disponer que Colpensiones le pague las mesadas desde el 5 de junio de 2009 y no, a partir del 31 octubre de 2008, como quedó consignado en la sentencia. Empero, la Sala no puede pasar por alto dos aspectos, a saber, la condición de apelante único del actor y que el criterio jurisprudencial aplicado por el a quo fue revaluado por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en la sentencia del 28 de agosto de 2018, M.P. César Palomino Cortés. Entonces, dado que Colpensiones no apeló, es improcedente aplicar para este caso la tesis jurisprudencial vigente.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B" Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., nueve (09) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 17001-23-33-000-2013-00510-01(2727-15) Actor: DANIEL RODRIGO JIMÉNEZ ARANGUREN Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES Referencia: MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

LEY 1437 DE 2011. TEMA: RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN. La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra de la sentencia del 11 de mayo de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1. La demanda 1.1 Pretensiones El señor Daniel Rodrigo Jiménez Aranguren acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo con el fin de que se declare la nulidad de las Resoluciones núms. 1795 del 23 de mayo de 2011 (nulidad parcial) y 0169 del 6 de marzo de 2012 (nulidad total), expedidas por el Instituto de Seguros Sociales, a través de las cuales se le negó la reliquidación de su pensión de jubilación. A título de restablecimiento del derecho solicitó que se ordene al demandado: (i) reconocer y reliquidar su pensión de jubilación, a partir del 5 de junio de 2009, con un ingreso base de liquidación equivalente a los aportes efectuados al Sistema General de Pensiones certificados por la E.S.E. Rita Arango Álvarez del Pino y la Universidad de Caldas en el último año de servicio, comprendido entre el 31 de octubre de 2007 y el 31 de octubre de 2008;

(ii) realizar los ajustes de valor de las sumas adeudadas de acuerdo con el Índice de Precios al Consumidor; (iii) dar cumplimiento a la sentencia en los términos previstos en los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A; (iv) Indexar los valores adeudados a partir del 5 de junio de 2009, fecha en la que se causó el derecho pensional. Los hechos en que se fundamentan las pretensiones son los siguientes: El señor Daniel Rodrigo Jiménez Aranguren nació el 5 de junio de 1954 y a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 a nivel territorial tenía más de 40 años, por lo que es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de esa ley.

Afirma que el Instituto de Seguros Sociales, en adelante ISS, mediante Resolución 1795 del 23 de mayo de 2011, le reconoció una pensión de jubilación por la suma de $2.983.937, con fundamento en la Ley 33 de 1985 y el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, a partir del 1 de junio de 2011. Contra la anterior decisión interpuso recurso de apelación, con el fin de que se reliquidara su pensión de jubilación con la totalidad de lo devengado en el último año de servicio y se le otorgara su reconocimiento desde el 5 de junio de 2009, cuando adquirió el estatus de pensionado.

Mediante la Resolución 0169 del 6 de marzo de 2012 Colpensiones confirmó en todas sus partes la Resolución recurrida. 1.2 Normas violadas y concepto de violación De la Constitución Política, el artículo 53. La Ley 100 de 1993. La Ley 33 de 1985. La Ley 62 de 1985. El Decreto 1848 de 1969. Al desarrollar el concepto de violación el demandante manifiesta que le asiste derecho a que su pensión de jubilación se reliquide de acuerdo con el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, esto es, con el promedio de los factores devengados en el último año de servicio por su labor como servidor público en la E.S.E. Rita Arango Álvarez del Pino y la Universidad de Caldas, comprendido entre el 31 de octubre de 2007 y el 31 de octubre de 2008, a partir del 5 de junio de 2009, fecha en la que adquirió su estatus pensional. 2.

Contestación de la demanda Colpensiones manifestó que se opone a las pretensiones de la demanda[1]. Destacó que en el presente asunto se dirime la reliquidación de la pensión de un trabajador oficial, cuya la competencia para resolverla es de la justicia ordinaria laboral. Agregó que la liquidación de la pensión de jubilación del demandante se ajusta a la ley, pues en aplicación del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se debe tener en cuenta la edad y tiempo de servicio del régimen anterior, pero el ingreso base de liquidación se calcula conforme a la mencionada Ley 100.

Como excepciones planteó las que denominó: falta de jurisdicción, inexistencia de la obligación y prescripción. 3. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Caldas, mediante sentencia del 11 de mayo de 2015, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y, en consecuencia, ordenó a Colpensiones reliquidar la pensión de jubilación del señor Daniel Rodrigo Jiménez Aranguren en cuantía equivalente al 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicio, esto es, la sumatoria de la asignación básica percibida en la Universidad de Caldas y la E.S.E. Rita Arango Álvarez de Pino, junto con gastos de representación, prima de servicios, gastos representación prima de servicios, prima de vacaciones, gastos de representación prima de vacaciones, prima de navidad, gastos de representación prima de navidad, bonificación por servicios prestados, gastos de representación bonificación por servicios prestados[2].

Además, ordenó que la reliquidación se hiciera efectiva a partir del momento en que el demandante se desvinculó del servicio, esto es, el 31 de octubre de 2008 y condenó en costas y agencias en derecho a Colpensiones. Lo anterior, pues consideró que al actor le asiste el derecho a la reliquidación de su pensión de acuerdo con la Ley 33 de 1985, con el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicio por ser beneficiario de régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Destacó que en virtud del régimen de transición, se deben aplicar las normas en su integridad, especialmente cuando estas resultan más favorables para el beneficiario de la prestación. En cuanto a los factores salariales, señaló que en el ingreso base de liquidación deben incluirse todos aquellos devengados en el último año de servicio, en aplicación de la sentencia del 4 de agosto de 2010, proferida por el Consejo de Estado, con N.I. 0112-19, incluyendo los percibidos mientras laboró en la Universidad de Caldas y en la E.S.E. Rita Arango Álvarez de Pino. Por su parte, excluyó las vacaciones, gastos de representación vacaciones, bonificación especial bienestar universitario, gastos de representación bonificación especial bienestar universitario y bonificación por recreación, toda vez que estos no son considerados salario o prestación, sino que corresponden a un descanso remunerado para el trabajador.

Sobre la prescripción, destacó que no transcurrieron más de tres años entre la notificación del acto administrativo demandado y la presentación de la demanda, por lo cual declaró no probada la referida excepción. 4. El recurso de apelación La parte demandante solicita que se modifique la sentencia de primera instancia, en los siguientes términos[3]: “Si bien es cierto que en la sentencia se ordenó la reliquidación de la pensión de jubilación del señor DANIEL RODRIGO JIMÉNEZ ARANGUREN a partir del día 31 de octubre de 2008, también lo es que en la misma sentencia se omitió pronunciarse sobre la pretensión que se reconociera la pensión de jubilación a mi poderdante a partir del día 5 de junio de 2009, fecha en la cual adquirió el estatus de jubilado.

(…) Por lo anterior, solicito al Honorable Consejo de Estado modificar el fallo proferido el 11 de mayo de 2015 en el sentido de ordenar también a la demandada a reconocer y pagar la pensión de jubilación del señor DANIEL RODRIGO JIMÉNEZ ARANGUREN a partir del día 5 de junio de 2009”. 5. Alegatos de conclusión 5.1. La parte demandante y demandada no se pronunciaron. 5.2.

La Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado, en representación del Ministerio Público, solicitó confirmar la sentencia de primera instancia. Afirmó que en los actos acusados la pensión del actor se liquidó en clara violación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues conforme a las Leyes 33 y 62 de 1985 y la jurisprudencia del Consejo de Estado, el señor Daniel Rodrigo Jiménez Aranguren tiene derecho a que su pensión se liquide con el 75% del salario promedio devengado durante el último año de servicio, incluyendo para el efecto la totalidad de los factores salariales recibidos durante ese tiempo.

II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. 2. Problema jurídico En los términos del recurso de apelación presentado por la parte demandante, corresponde a la Sala determinar si se modifica la sentencia que accedió parcialmente a sus pretensiones.

En consecuencia, se estudiará si procede modificar la fecha de efectividad de la reliquidación pensional ordenada por el Tribunal en la sentencia de primera instancia. 3. Lo probado en el proceso (i) El actor nació el 5 de junio de 1954, por tanto, cumplió 55 años el 5 de junio de 2009[4]. (ii) Mediante Resolución núm. 1795 del 23 de mayo de 2011, el ISS reconoció a favor del señor Daniel Rodrigo Jiménez Aranguren una pensión de jubilación efectiva a partir del 1 de junio de 2011, por la suma de $2.983.937.

Para lo cual tuvo en cuenta lo siguiente[5]: 1. El señor Daniel Rodrigo Jiménez Aranguren nació el 5 de junio de 1954. 2. Que el asegurado es beneficiario del régimen de transición, previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y por consiguiente el reconocimiento de la pensión es viable teniendo en cuenta la edad, el tiempo de servicios y el monto regulados en el régimen anterior que le era aplicable, antes de la vigencia del Sistema General de Pensiones. 3.

Que reúne los requisitos exigidos en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, el acreditar 20 años de servicio como empleado oficial y 55 años de edad. 4. Que el actor no reportó novedad de retiro del servicio, por tal razón la prestación se causó con corte de nómina, esto es, el 1 de junio de 2011. 5. El IBL para la pensión del demandante se calculó con el 75% de las últimas 1.148 semanas.

(iii) El 8 de julio de 2011, el actor interpuso recurso de apelación en contra de la anterior decisión, manifestando que la liquidación de su pensión de jubilación se debió efectuar con el promedio de los salarios y factores devengados en el último año de servicio, a partir del 5 de junio de 2009[6]. (iv) Mediante la Resolución núm. 0169 del 6 de marzo de 2012 el ISS confirmó en todas sus partes la Resolución núm. 1795 del 23 de mayo de 2011 indicando que “revisado el acervo probatorio obrante en el expediente, no se encontró documento que permita inferir si el asegurado es empleado público, para aplicarle la jurisprudencia del Consejo de Estado o es trabajador oficial para aplicarle la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, por lo que deberá aplicársele el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, respecto al ingreso base de liquidación, hasta tanto se aporte el documento exigido”[7]. 4.

Caso concreto Previo a estudiar el problema jurídico, la Sala aclara que el señor Daniel Rodrigo Jiménez Aranguren es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (hecho que no es discutido por las partes), lo cual significa que, para el reconocimiento de su pensión, se aplicaron las reglas de la Ley 33 de 1985, en cuanto a edad, tiempo de servicios y tasa de remplazo.

Así entonces, el actor cumplió 55 años el 5 de junio de 2009, fecha en la cual ya contaba con más de 20 años de servicio[8]. Aclarado lo anterior, se advierte que el Tribunal Administrativo de Caldas accedió a las pretensiones de la demanda, ordenando la reliquidación de la pensión de jubilación del señor Daniel Rodrigo Jiménez Aranguren, en cuantía equivalente al “75% del promedio de lo devengado por este en el último año de servicios, esto es, la sumatoria de la asignación básica correspondiente al último año, percibida en la Universidad de Caldas y en la ESE Rita Arango Álvarez del Pino, gastos de representación, prima de servicios, gastos representación prima de servicios, prima de vacaciones, gastos de representación prima de vacaciones, prima de navidad, gastos de representación prima de navidad, bonificación por servicios prestados, gastos de representación bonificación por servicios prestados.

La reliquidación pensional se hará efectiva desde el momento en que la parte demandante se desvinculó efectivamente del servicio público (31 de octubre de 2008)”. Por su parte, el actor interpuso recurso de apelación con base en los siguientes argumentos: “Si bien es cierto que en la sentencia se ordenó la reliquidación de la pensión de jubilación del señor DANIEL RODRIGO JIMÉNEZ ARANGUREN a partir del día 31 de octubre de 2008, también lo es que en la misma sentencia se omitió pronunciarse sobre la pretensión que se reconociera la pensión de jubilación a mi poderdante a partir del día 5 de junio de 2009, fecha en la cual adquirió el estatus de jubilado.

(…) Por lo anterior, solicito al Honorable Consejo de Estado modificar el fallo proferido el 11 de mayo de 2015 en el sentido de ordenar también a la demandada a reconocer y pagar la pensión de jubilación del señor DANIEL RODRIGO JIMÉNEZ ARANGUREN a partir del día 5 de junio de 2009”. En primer lugar, advierte la Sala que el a quo se pronunció respecto de lo pedido por el actor en la pretensión de restablecimiento del derecho contenida en la demanda.

Esto, en la medida en que otorgó la reliquidación pensional con todos los factores salariales devengados en el último año de servicios que transcurrió del 31 de octubre de 2007 al 31 de octubre de 2008; no obstante, en lugar de conceder la pensión desde el 5 de junio de 2009 (fecha de adquisición del estatus pensional), ordenó la reliquidación pensional con efectividad a partir del retiro del servicio, el 31 de diciembre de 2008.

Y, textualmente dispuso “se ordenará a la entidad demandada pagar a favor de la parte demandante las sumas de dinero dejadas de percibir, equivalentes a la diferencia entre lo efectivamente recibido por éste como pensión de jubilación y lo que corresponde al liquidarse dicha prestación, con base en lo aquí ordenado”. Sin embargo, la parte actora en la alzada insiste en que la efectividad de la pensión reliquidada debe ser desde el 5 de junio de 2009, fecha en la que adquirió el estatus pensional.

Al respecto, la Sala advierte que el Tribunal ordenó la reliquidación de las mesadas desde el 31 de agosto de 2008, pese a que para ese momento el interesado todavía no había adquirido su estatus pensional, lo cual solo aconteció hasta el 5 de junio de 2009. De tal suerte que, en principio, lo procedente en este caso sería disponer que Colpensiones le pague las mesadas desde el 5 de junio de 2009 y no, a partir del 31 octubre de 2008, como quedó consignado en la sentencia. Empero, la Sala no puede pasar por alto dos aspectos, a saber, la condición de apelante único del actor y que el criterio jurisprudencial aplicado por el a quo fue revaluado por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en la sentencia del 28 de agosto de 2018, M.P. César Palomino Cortés[9].

Entonces, dado que Colpensiones no apeló, es improcedente aplicar para este caso la tesis jurisprudencial vigente. Así pues, como hay una diferencia de más de siete mesadas que dejarían de pagarse al demandante en el caso de modificarse el fallo censurado, ello sin perjuicio de la fecha en que realmente se causó la pensión, lo cierto es que se desmejoraría a la parte actora como apelante única, desconociendo así el principio de non reformatio in peius[10][11].

Y, se enmendaría la providencia pese a que no fue apelada por Colpensiones. Debe precisarse que la competencia del juez de segunda instancia, al momento de resolver un recurso de apelación, está limitada por la garantía de la non reformatio in peius, en virtud de la cual no resulta válidamente posible que, con su decisión, el ad quem agrave, empeore o desmejore la situación que en relación con el litigio correspondiente hubiere sido definida en beneficio del apelante único mediante la sentencia de primera instancia. Sobre la prohibición de la non reformatio in pejus la Sala Plena de lo Contencioso del Consejo de Estado, en sede del recurso extraordinario de revisión, a través de sentencia del 7 de octubre de 2014 señaló lo siguiente: “Por otra parte, si bien es cierto la competencia funcional del superior se delimita por aquello que fue objeto del recurso de apelación, cuando se trate de un “apelante único”, de esto no se sigue que el juez pierda competencia para valorar los medios probatorios que le permitan estimar o denegar lo que es objeto del recurso.

La regla constitucional[12] que proscribe la reformatio in peius, contenida en el inciso segundo del Artículo 31 de la Constitución, impone al juez el deber de abstenerse de agravar la situación definida en la sentencia primera instancia, cuando se esté en presencia de "un único interés o múltiples intereses no confrontados"[13], esto es, de un “apelante único”.

Su finalidad, por tanto, es permitir el libre ejercicio de los recursos, sin que por el hecho de la impugnación se deriven efectos nocivos para el apelante único, respecto de las situaciones ventajosas reconocidas por el juez de primera instancia. (…) Lo anterior es consecuencia de lo dispuesto por el inciso primero del Artículo 357 del CPC, aplicable en virtud de la remisión contenida en el Artículo 267 del CCA, el cual dispone lo siguiente: “ARTÍCULO 357.

COMPETENCIA DEL SUPERIOR. <Artículo  modificado por el artículo 1, numeral 175 del Decreto 2282 de 1989. El nuevo texto es el siguiente:> La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla.

Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones”.[14] (Subrayado fuera de texto). Por otra parte, debe tenerse en cuenta el interés jurídico de la parte demandante en recurrir, en consonancia con el principio de favorabilidad, en cuanto la autoridad judicial al decidir una controversia no puede hacer más gravosa la situación en que se encontraba el apelante único, pues se entiende que este sólo recurre en lo que le fue desfavorable en primera instancia. En cuanto al interés jurídico para recurrir, la doctrina ha expresado lo siguiente: “Se entiende que tiene interés para recurrir la persona perjudicada con la providencia, de manera que si se acoge íntegramente las peticiones de una de las partes, esta carecería de ese interés. Según la acertada expresión de Devis Echandía, no es “un interés teórico en la recta administración de justicia”, sino nacido de un perjuicio, material o moral, “concreto y actual respecto del asunto materia de la providencia. (…) nadie puede apelar de lo que le beneficia y si la apelación como recurso procura remediar un agravio, si éste no existió, aquella carecería de objeto”[15].

Así las cosas, en el caso concreto no se advierte que la parte demandante haya apelado la decisión proferida por el a-quo en lo que resultó desfavorable a sus intereses. En último lugar, la Sala precisa que no se efectuará pronunciamiento alguno sobre el ingreso base de liquidación, comoquiera que la entidad demandada no interpuso recurso de apelación. Condena en costas Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”.

Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite no se observa que se hayan causado, ni de las partes un actuar temerario, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida en esta instancia. II. DECISIÓN Así las cosas, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 11 de mayo de 2015 por el Tribunal Administrativo de Caldas, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. Sin condena en costas en esta instancia.

TERCERO. Reconócese personería jurídica al abogado José Octavio Zuluaga, para actuar en representación de Colpensiones, en los términos del poder general allegado mediante memorial electrónico el 18 de septiembre de 2020. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen para lo de su competencia. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmada electrónicamente) CARMELO PERDOMO CUÉTER SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ (Firmada electrónicamente) (Firmada electrónicamente) Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr. ----------------------- [1] Folios 136 a 143. [2] Folios 195 a 205. [3] Folios 210 a 213. [4] Folio 316 del expediente administrativo. [5] Folios 32 a 36. [6] Folios 37 a 47. [7] Folios 50 y 51. [8] De acuerdo con la Resolución 1795 del 23 de mayo de 2011, el demandante acreditó al momento de la solicitud de la prestación, el 23 de mayo de 2010, más de 28 años de servicio. [9] Proceso con radicado 52001-23-33-000-2012-00143-01 [10] Ver en el mismo sentido la sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 30 de octubre de 2020, M.P. Carmelo Perdomo Cuéter, proceso con radicado 17001-23-33-000-2016-00599-01(4354- 18). [11] El Diccionario Panhispánico del Español Jurídico de la Real Academia Española, define el principio de non reformatio in peius como “el principio de interdicción de reforma en perjuicio del recurrente.

Quien interpone un recurso no puede ser colocado en una posición más desfavorable que la que tendría en caso de no haberlo interpuesto”. [12] RAMÍREZ GRISALES, R. “Non reformatio in pejus” en las actuaciones administrativas. En: Letras Jurídicas, Vol. 11, N° 2. p. 133. [13] CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia SU-327 de 1995. M.P. Carlos Gaviria Díaz.

Esta posición fue reiterada en las sentencias C-358 de 1997 (M.P Eduardo Cifuentes Muñoz) y C-583 de 1997 (M.P. Carlos Gaviria Díaz). [14] Consejo de Estado, Sala Plena de Contencioso Administrativo, sentencia del 7 de octubre de 2014, M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, proceso con radicado No. 11001-03-15-000-2010-01284-00. [15] LÓPEZ BLANCO, H. Procedimiento Civil, Tomo I, Bogotá, Dupré Editores Ltda., décima edición, 2009, pp. 746, 747, 762 y 763.