RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN - Ley 797 de 2003 artículo 20 / LEY 797 DE 2003 ARTÍCULO 20 - Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN - Ingreso base de liquidación / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN - Aplicación de la tesis vigente esto es la sentencia del 4 de agosto de 2010 / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN - Infundado El artículo 20 de la Ley 797 de 2003 prevé que, además de las causales consagradas para el recurso extraordinario de revisión, también procede «Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso», y adicionalmente «Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables».
Para resolver la controversia es necesario señalar que en la sentencia de unificación de 11 de junio de 2020, se realizaron algunas consideraciones relacionadas con el régimen de transición en pensiones de los servidores de la Rama Judicial. La Sala Plena unificó su criterio sobre el IBL de las pensiones reconocidas bajo el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, específicamente, fijó dos subreglas referentes (i) al periodo que se debe tener en cuenta para liquidar el IBL de las mismas y (ii) los factores salariales que se deben observar para esos efectos.
Así, dispuso que tratándose de personas que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 les faltare más de 10 años para adquirir el derecho prestacional, el IBL será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales hubiere cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, de lo contrario, esto es, si faltare menos de 10 años, el IBL será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior.
En ese orden de ideas, no resulta acertado señalar que se vulneró el derecho al debido proceso, porque en la sentencia objeto de la acción especial de revisión expresamente se señaló que se habría de seguir lo dispuesto en la sentencia de 4 de agosto de 2010, a lo que se debe agregar que pata la fecha solo se habían expedido las sentencias C – 168 de 1995, que declaró la constitucionalidad de los incisos segundo y tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, así como la sentencia C – 258 de 7 de mayo de 2013, relativa al régimen especial de los congresistas y en la que se determinó que las reglas allí establecidas serían solo aplicables a quienes se regían por el mismo.
A lo anterior se debe agregar que, tal como se mencionó previamente, en la sentencia de unificación de 11 de junio de 2020, se determinó que las providencias que realizaron interpretaciones sobre el ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas bajo el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se deben respetar.
FUENTE FORMAL: LEY 797 DE 2003 - ARTÍCULO 20 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "A" Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., veintiuno (21) de octubre de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 11001-03-25-000-2018-00814-00(3049-18) Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP Demandado: MARLENY HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ Referencia: TEMA: ACCIÓN ESPECIAL DE REVISIÓN CAUSALES A Y B DEL ARTÍCULO 20 DE LA LEY 797 DE 2003, INTERPRETACIÓN ARTÍCULO 36 LEY 100 DE 1993, RÉGIMEN ESPECIAL DE LA RAMA JUDICIAL.
LEY 1437 DE 2011 - ACCIÓN DE REVISIÓN ARTÍCULO 20 DE LA LEY 797 DE 2003. I. ASUNTO La Sala de Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado conoce la acción de revisión presentada por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social U.G.P.P., contra la sentencia de 26 de junio de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D dentro del proceso que cursó con el radicado 2012-00687.
II.
ANTECEDENTES 2.1. La demanda de nulidad y restablecimiento del derecho tramitada ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. El 6 de septiembre de 2012, la señora Marleny Hernández Rodríguez, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó[1] la nulidad parcial de la Resolución 28197 de 13 de junio de 2006, a través del cual la Caja Nacional de Previsión Social (en adelante Cajanal) le reconoció la pensión de vejez, así como de las Resoluciones 5261 de 13 de febrero de 2008, y PAP 47149 de 6 de abril de 2011, a través de las cuales le fue reliquidada la prestación social, y la nulidad de la Resolución UGM 038770 de 16 de marzo de 2012 que negó una nueva reliquidación de la pensión. Como consecuencia de ello y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordenara reliquidar su pensión con el 75% de la asignación mensual más elevada en los términos del artículo 6 del Decreto 546 de 1971, 717 y 911 de 1978 y el Decreto 3900 de 7 de octubre de 2008, con la inclusión de la bonificación por actividad judicial y el 100% de la bonificación por servicios, con efectividad a partir del 18 de agosto de 2007; sumas debidamente indexadas; que se realicen los descuentos sobre los factores respecto de los cuales no se hicieron; y, que se condene en costas a la demandada. 2.2.
Sentencia cuya revisión se solicita El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, mediante providencia de 26 de junio de 2013[2], proferida dentro del trámite de la audiencia inicial, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, pues de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 12 del Decreto 717 de 1978 determinó que constituye salario todas las sumas que habitual y periódicamente perciben los empleados de la Rama Judicial, sin que los factores enlistados en dicha disposición sean taxativos, pues esto se desprende de lo señalado en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010.
Así las cosas, indicó que a pesar de que la bonificación por actividad judicial no fue contemplada dentro del artículo 12 del Decreto 717 de 1978, e incluso, que expresamente el artículo 1 del Decreto 3131 de 2005 que la creó determinó que no tiene carácter salarial, se debe incluir en la liquidación de la pensión pues se trata de un factor que se percibe de manera habitual y periódica.
Respecto de la inclusión del 100% de la bonificación por servicios puso de presente que esta pretensión no se solicitó en la petición elevada por la señora Hernández Rodríguez el 2 de septiembre de 2011 por lo que no era procedente su estudio ya que debe existir congruencia entre lo solicitado a la administración y la demanda. Como consecuencia de lo anterior, señaló que la pensión de vejez de Marleny Hernández Rodríguez se debe liquidar con el 75% de la asignación mensual más elevada devengada durante el último año de servicios, teniendo en cuenta además de la asignación básica, la bonificación por servicios prestados, la prima de servicios, los gastos de representación, la prima de navidad, la prima de vacaciones, la bonificación por actividad judicial.
Debido a que la petición se realizó el 2 de septiembre de 2011, declaró prescritas las sumas anteriores al 2 de septiembre de 2008. Por último, se abstuvo de condenar en costas a la entidad demandada, debido a que no encontró que se hubieran causado. 2.3. Fundamentos de la acción especial de revisión. La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP[3], por intermedio de apoderado, solicitó infirmar el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D el 26 de junio de 2013, con fundamento en las causales establecidas en los literales a y b, del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, y como consecuencia de lo anterior que se reliquide la prestación social con fundamento en las siguientes providencias: sentencias C – 168 de 1995, C – 258 de 2013, Auto 326 de 2014, sentencias SU - 230 de 2015, SU - 427 de 2016, SU - 210 de 2017, Auto 229 de 2017, sentencias SU - 395 de 2017, SU - 631 de 2017, y T – 039 de 2018.
El argumento central radicó en que se desconoció el derecho fundamental al debido proceso, puesto que en los pronunciamientos previamente enunciados se señaló que a los beneficiarios del régimen de transición se les debe liquidar su pensión de conformidad con lo dispuesto en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con los factores de cotización taxativamente determinados en el Decreto 1158 de 1994.
Adicionalmente, se expuso que en virtud de la orden impartida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D se realizarán pagos en exceso por concepto de la pensión de vejez de la señora Hernández Rodríguez, que cuantificó en la suma de $443.138.346. 2.6. Intervención de la señora Marleny Hernández Rodríguez.
La señora Marleny Hernández Rodríguez, a través de apoderado judicial[4] se pronunció en relación con la acción especial de revisión y manifestó que se interpuso de manera extemporánea, pues a pesar de que la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca quedó ejecutoriada el 2 de julio de 2013 y que la demanda se presentó el 25 de junio de 2018, el Juzgado Sexto Penal del Circuito en sentencia de 31 de marzo de 2009 ordenó reliquidarle la pensión con lo dispuesto en el Decreto 546 de 1971, por lo que solicitó se tuviera en cuenta esa fecha para el cómputo del término. Adicionalmente, sostuvo que la reliquidación de la pensión de la señora Hernández Rodríguez se ajustó a la posición jurisprudencial vigente, a lo que agregó que, por una parte, las sentencias en que se fundamenta la acción especial de revisión son posteriores al fallo proferido en el caso concreto, y, por otra, que en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 expresamente se señaló que no se podrían aplicar las reglas de interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a casos respecto de los cuales hubiera operado el fenómeno de la cosa juzgada, como lo es el de su poderdante.
III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia. El recurso extraordinario de revisión contra las sentencias proferidas por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, fue establecido en el Decreto 01 de 1984, modificado por la Ley 446 de 1998 y actualmente se rige por lo dispuesto en los artículos 248 a 255 de la Ley 1437 de 2011. Precisamente en el artículo 249 de dicho cuerpo normativo se estableció que cuando se trate de sentencias proferidas por los Tribunales Administrativos, conocerán las secciones y subsecciones del Consejo de Estado según la materia.
En este caso, atendiendo al criterio de especialización laboral, se le atribuye la competencia a la Sección Segunda del Consejo de Estado y a la Subsección que le corresponda de conformidad con el reparto, en virtud de lo dispuesto en el artículo 13 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019. De conformidad con el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, la revisión de reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública le corresponderá al Consejo de Estado.
Ahora bien, en los términos del numeral 6 del artículo 6 del Decreto 575 de 2013 la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social tiene dentro de sus funciones: «adelantar o asumir, cuando haya lugar, las acciones previstas en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 o normas que la adicionen o modifiquen», lo que resulta acorde con lo dispuesto en el artículo 156 de la Ley 1151 de 2007. 3.2.
Oportunidad en la presentación de la acción La UGPP invocó como causales de revisión las previstas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003. En el presente caso, la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, objeto de la acción de revisión, quedó ejecutoriada el 2 de julio de 2013[5], y la acción extraordinaria de revisión se interpuso el 7 de junio de 2018[6], por lo que se entiende que fue presentada dentro del término de 5 años establecido en el artículo 251 de la Ley 1437 de 2011.
En este punto se advierte que el término al que se refiere el artículo 251 de la Ley 1437 de 2011, se predica de la sentencia que se pretende infirmar, y no de la providencia de tutela que invocó el apoderado de Marleny Hernández Rodríguez, pues con esta providencia, el juez natural de la causa resolvió la controversia jurídica. 3.3. Problema jurídico Se contrae a determinar si la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D en Descongestión, el 26 de junio de 2013 se debe infirmar, de acuerdo con las causales de revisión previstas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, al ordenar la liquidación de la pensión de Marleny Hernández Rodríguez con el 75% de la asignación mensual más elevada devengada durante el último año de servicios, teniendo en cuenta además de la asignación básica, la bonificación por servicios prestados, la prima de servicios, los gastos de representación, la prima de navidad, la prima de vacaciones, la bonificación por actividad judicial. 3.4.
Análisis de la controversia. 3.4.1. Las causales de revisión contempladas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003. El artículo 20 de la Ley 797 de 2003 prevé que, además de las causales consagradas para el recurso extraordinario de revisión, también procede «Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso», y adicionalmente «Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables».
Es importante poner de presente que en la exposición de motivos del proyecto que se convirtió en la Ley 797 de 2003 se indicó que su expedición obedeció a la necesidad «[…] de construir esquemas sociales solidarios, financieramente viables y sostenibles en el tiempo, y, equitativos para todos los ciudadanos […]»[7]. Es claro entonces que el propósito de la norma consistió en la reducción del déficit fiscal y la sostenibilidad del sistema pensional.
En el caso concreto, la solicitud de revisión se fundamenta por una parte, en el hecho que la sentencia de 26 de junio de 2013 se expidió en contravía de lo decidido en las sentencias C – 168 de 1995, C – 258 de 2013, SU - 230 de 2015, SU - 427 de 2016, SU - 210 de 2017, SU - 395 de 2017, SU - 631 de 2017, T – 039 de 2018 y por otra, por cuanto lo reconocido excede lo debido de acuerdo con la ley, conforme a la interpretación realizada en las mismas providencias citadas.
Es decir, a pesar de que se hayan invocado los dos literales del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, corresponde a esta Sala determinar si la pensión de jubilación a que tiene derecho Marleny Hernández Rodríguez debe liquidarse teniendo en cuenta el ingreso base de liquidación de conformidad con el Decreto 546 de 1971 y con el inciso 3.° del artículo 36 o el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según sea el caso, con los factores señalados por el Decreto 1158 de 1994.
Para resolver la controversia es necesario señalar que en la sentencia de unificación de 11 de junio de 2020, se realizaron algunas consideraciones relacionadas con el régimen de transición en pensiones de los servidores de la Rama Judicial. 3.4.2. La sentencia de unificación de 11 de junio de 2020. Es oportuno recordar que esta Sección en sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010[8] consideró que no era taxativo el listado de factores salariales sobre los cuales se calcula el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 del mismo año, porque además se debían tener en cuenta aquellos factores que constituían salario, independientemente de la denominación que recibieran, es decir todos los que se cancelaran de manera habitual como retribución directa del servicio y no solamente los descritos en dicha normativa.
Luego, la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-395 de 2017, SU-023 de 2018, entre otras, destacó la relación de correspondencia que existe entre los aportes que hace el empleado a lo largo de su vida laboral ante el sistema general de seguridad social y los principios de solidaridad y de sostenibilidad financiera del sistema pensional.
Posteriormente, en sentencia de 11 de junio de 2020[9], la Sala de la Sección Segunda de esta Corporación, unificó su jurisprudencia en relación con el ingreso base de liquidación-IBL de las pensiones de funcionarios pertenecientes al régimen de la Rama Judicial o del Ministerio público y que sean beneficiarios del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en los términos que se transcriben a continuación: «[…] De otro lado, en lo que atañe al ingreso base de liquidación, según quedó analizado, con fundamento en la jurisprudencia imperante de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, que se ciñe al propósito del legislador en el sentido de evitar la aplicación ultractiva de las reglas del ingreso base de liquidación de los regímenes pensionales vigentes antes de la Ley 100 en mención, se tiene que no debe corresponder al del régimen anterior, es decir a la asignación más alta devengada el último año dedicado a la actividad judicial, como reza en el artículo 6.º en mención, pues el que hay que aplicar es el establecido por la Ley 100 de 1993 en su artículo 21 y en el inciso 3.º de su artículo 36.
El artículo 21 estipula (sic), que el ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esa ley, corresponde al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
El inciso 3.º de su artículo 36 dispone que el ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas que les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Es decir, el ingreso base de liquidación del funcionario o empleado judicial que le faltan más de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, es el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, con la debida actualización. El ingreso base de liquidación del funcionario o empleado que le faltan menos de diez 10 años para adquirir el derecho a la pensión, es i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o ii) el cotizado durante todo el tiempo, si fuera superior, debidamente actualizado.
Además, en lo que hace referencia a los factores salariales que se deben incluir en ese ingreso base de liquidación para la pensión de los funcionarios y empleados de la Rama Judicial y del Ministerio Público beneficiarios de la transición, hay que decir que son únicamente aquellos sobre los que hayan efectuado los aportes o cotizaciones al sistema de pensiones, y que correspondan a los fijados por el artículo 1.° del Decreto 1158 de 1994 al igual que por los artículos 14 de la Ley 4ª. de 1992 con la modificación de la Ley 332 de 1996; 1.° del Decreto 610 de 1998; 1.° del Decreto 1102 de 2012; 1.° del Decreto 2460 de 2006; 1.° del Decreto 3900 de 2008; y 1.° del Decreto 383 de 2013, normativa que se encuentra vigente.
Para mayor comprensión de lo concluido se hace el siguiente cuadro: |REQUISITOS PARA SER |REQUISITOS PARA SER |RECONOCIMIENTO DE LA | |BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN |BENEFICIARIO DEL |PENSIÓN | |DE TRANSICIÓN |RÉGIMEN DE |AL FUNCIONARIO Y | | |LA RAMA JUDICIAL |EMPLEADO DE LA RAMA | | | |JUDICIAL Y DEL | |ARTÍCULO 36 INCISO 2.º |ARTÍCULO 6.º |MINISTERIO PÚBLICO | |LEY 100 DE 1993 |DECRETO 546 DE 1971 | | |Tener cumplidos la edad |Reunidos los requisitos de |El cumplimiento de | |o el tiempo de |la transición, hay que |todos estos requisitos | |servicios: |cumplir además, con los |da derecho al | | |requisitos del artículo 6.º|reconocimiento de la | | |del Decreto 546 de 1971 que|pensión con: | | |son la edad y el tiempo de | | | |servicios: | | | |50 años de edad en el caso | | |35 o más años de edad en|de la mujer. | | |el caso de las mujeres. |55 años de edad en el de | | |40 o más años de edad en|los hombres. | | |el de los hombres. |y | | |o |El tiempo de servicios | | |15 o más años de |20 años de servicios | | |servicios cotizados |continuos o discontinuos | | | |anteriores o posteriores a | | |En las siguientes |la vigencia del Decreto | | |fechas: |de los cuales por lo menos | | | |10 años años se debieron | | |Para el 1.º de abril de |prestar exclusivamente a la| | |1994 |Rama Judicial o al | | |En el ámbito nacional |Ministerio Público, o en | | | |ambos. | | |Para el 30 de junio de | | | |1995 | | | |En el orden territorial | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | |La tasa de reemplazo | | | |del 75% establecida en | | | |el régimen anterior, es| | | |decir en el artículo | | | |6.º del Decreto 546 de | | | |1971. | | | |Con el ingreso base de | | | |liquidación consagrado | | | |por el artículo 21 de | | | |la Ley 100 de 1993 o | | | |por el inciso 3.º de su| | | |artículo 36, así: | | | |Si faltare más de 10 | | | |años, será el promedio | | | |de los salarios o | | | |rentas sobre los cuales| | | |ha cotizado el afiliado| | | |durante los 10 años | | | |anteriores al | | | |reconocimiento de la | | | |pensión, actualizados | | | |anualmente con base en | | | |la IPC certificado por | | | |el DANE. | | | |Si faltare menos de 10 | | | |años para adquirir el | | | |derecho a la pensión, | | | |el ingreso base de | | | |liquidación será: | | | |- El promedio de lo | | | |devengado en el tiempo | | | |que les hiciere falta | | | |para ello, o | | | |- El cotizado durante | | | |todo el tiempo, el que | | | |fuere superior. | | | |Actualizado anualmente | | | |con base en IPC | | | |certificado por el | | | |DANE. | | | | | | | |y | | | | | | | |Con los factores de | | | |salario sobre los que | | | |haya efectivamente | | | |efectuado las | | | |cotizaciones y que | | | |estén contenidos en el | | | |artículo 1.º del | | | |Decreto 1158 de 1994 y | | | |en las normas | | | |posteriores que los | | | |regulan para los | | | |funcionarios y | | | |empleados de la Rama | | | |Judicial y del | | | |Ministerio Público que | | | |son: | | | |Ley 4 de 1992 en el | | | |artículo 14 con la | | | |modificación de la Ley | | | |332 de 1996 en el | | | |artículo 1.º, | | | |Decreto 610 de 1998 | | | |artículo 1.º | | | |Decreto 1102 de 2012 | | | |artículo 1.º | | | |Decreto 2460 de 2006 | | | |artículo 1.º | | | |Decreto 3900 de 2008 | | | |artículo 1.º | | | |Decreto 383 de 2013 el | | | |artículo 1.º | 4.
Reglas de unificación De lo expuesto anteriormente se extraen las siguientes reglas de unificación de la jurisprudencia en el tema puesto a consideración: 4.1. El funcionario o empleado de la Rama Jurisdiccional o del Ministerio Público beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 adquiere el derecho a la pensión de jubilación, siempre que se acrediten los siguientes presupuestos: i) Para el 1.º de abril de 1994, cuando cobró vigencia la Ley 100 de 1993 en el ámbito nacional o para el 30 de junio de 1995 cuando empezó a regir en el ámbito territorial, tenga: a) 40 años de edad si es hombre, 35 años de edad si es mujer o, b) 15 años o más de servicios efectivamente cotizados. ii) Reúna además los requerimientos propios del régimen de la Rama Judicial y del Ministerio Público estipulados en el artículo 6.º del Decreto 546 de 1971 para consolidar el estatus pensional que son: a) el cumplimiento de la edad de 50 años si es mujer, o de 55 años si es hombre; b) el tiempo de 20 años de servicios, continuos o discontinuos anteriores o posteriores a la vigencia de dicho decreto, que tuvo lugar el 16 de julio de 1971; c) de esos 20 años de servicio, por lo menos 10 años lo debieron ser exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades. iii) Por tanto, esa pensión se le debe reconocer con los elementos del régimen anterior consagrados en el artículo 6.º del Decreto 546 de 1971 que son: a) la edad de 50 años si es mujer, de 55 años si es hombre; b) el tiempo de servicios de 20 años, continuos o discontinuos anteriores o posteriores a la vigencia de dicho decreto; c) de esos 20 años de servicio, por lo menos 10 años lo debieron ser exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades; d) la tasa de reemplazo del 75%, e) el ingreso base de liquidación de que tratan los artículos 21 y 36, inciso 3.°, de la Ley 100 de 1993, según el caso, es decir, si le faltare más de 10 años, será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión actualizados anualmente con base en la IPC certificado por el DANE, si faltare menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será: (i) El promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) El cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior actualizado anualmente con base en IPC certificado por el DANE; y con los factores de liquidación contemplados por el artículo 1.° del Decreto 1158 de 1994 al igual que por los artículos 14 de la Ley 4ª. de 1992 con la modificación de la Ley 332 de 1996; 1.° del Decreto 610 de 1998; 1.° del Decreto 1102 de 2012; 1.° del Decreto 2460 de 2006; 1.° del Decreto 3900 de 2008; y 1.° del Decreto 383 de 2013, según se trate de magistrados o empleados de la Rama Judicial o del Ministerio Público, siempre que respecto de ellos se hubieren realizado las cotizaciones respectivas (…) La Sección Segunda, por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, efecto que se le dará a esta sentencia, disponiendo que la regla jurisprudencial fijada es vinculante en los siguientes casos: (i) respecto de los asuntos similares que actualmente se están tramitando en el seno de la administración;
(ii) respecto de los procesos similares que se están adelantando en juzgados, tribunales administrativos y Consejo de Estado. En consecuencia, no tiene efectos respecto de aquellos asuntos en los que ya existe sentencia ejecutoriada. En tal virtud, los conflictos judiciales ya resueltos están amparados por la cosa juzgada y en consecuencia resultan inmodificables.
Para la Sala, los efectos que se dan a esta decisión garantizan la seguridad jurídica y dan prevalencia a los principios fundamentales de la Seguridad Social, por ello no puede invocarse el principio de igualdad, so pretexto de solicitar la inaplicación de esta sentencia». De acuerdo con lo anterior, se advierte que la Sala Plena unificó su criterio sobre el IBL de las pensiones reconocidas bajo el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, específicamente, fijó dos subreglas referentes (i) al periodo que se debe tener en cuenta para liquidar el IBL de las mismas y (ii) los factores salariales que se deben observar para esos efectos.
Así, dispuso que tratándose de personas que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 les faltare más de 10 años para adquirir el derecho prestacional, el IBL será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales hubiere cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, de lo contrario, esto es, si faltare menos de 10 años, el IBL será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior.
De igual forma, precisó que los factores salariales a considerar son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones y que se encuentren consagrados expresamente en la ley. Para los efectos, en el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994 se establecieron los siguientes: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica, cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario; e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; g) La bonificación por servicios prestados.
Así mismo, se deberán incluir en la liquidación los siguientes factores: a) La prima especial de que trata el artículo 14 de la Ley 4 de 1992 con la modificación de la Ley 332 de 1996; b) la bonificación por compensación establecida en el artículo 1.° del Decreto 610 de 1998; c) la bonificación por compensación a la que se refiere el artículo 1.° del Decreto 1102 de 2012; d) la prima de productividad ordenada en el Decreto 2460 de 2006; e) la bonificación por actividad judicial establecida en el artículo 1.° del Decreto 3900 de 2008; y f) la bonificación judicial del Decreto 383 de 2013.
Es de resaltar que en la citada providencia expresamente se determinó que sus efectos serían retrospectivos, motivo por el cual los conflictos judiciales ya resueltos se consideran amparados por la cosa juzgada y en consecuencia resultan inmodificables. 3.4.3. Análisis de las causales invocadas. La UGPP señaló que se desconocieron una serie de pronunciamientos que constituían precedente vinculante, y que están contenidos en las providencias C – 168 de 1995, C – 258 de 2013, Auto 326 de 2014, SU - 230 de 2015, SU - 427 de 2016, SU - 210 de 2017, Auto 229 de 2017, SU - 395 de 2017, SU - 631 de 2017, y T – 039 de 2018, y que, con ello, adicionalmente se excedió lo debido de acuerdo con la ley.
Análisis de la causal contenida en el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003: Respecto de los argumentos expuestos, esta Sala encuentra que no se configuró la causal invocada por lo siguiente: La decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, el 26 de junio de 2013 se basó en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, que era el precedente vinculante para ese momento.
En esta se puso de presente que el Consejo de Estado determinó que la pensión se debía liquidar con el promedio de lo devengado en el último año de servicios, y que, debido a que en el caso concreto se trataba de un régimen especial, se debía incluir la bonificación por actividad judicial pues se recibió de manera habitual y periódica, por lo que para dicha corporación tenía el carácter de salarial.
Luego, no se incurrió en desconocimiento del derecho al debido proceso pues el fundamento de esta decisión, es decir, el cumplimiento de los parámetros fijados por el Consejo de Estado, fue debidamente explicado en el texto de la sentencia. Cabe agregar que en el fallo C – 816 de 2011 se estableció que «la jurisprudencia de los órganos judiciales de cierre jurisdiccional, en cuanto autoridades constitucionales de unificación jurisprudencial, vincula a los tribunales y jueces -y a sí mismas-, con base en los fundamentos constitucionales invocados de igualdad, buena fe, seguridad jurídica, a partir de una interpretación sistemática de principios y preceptos constitucionales»[10].
En ese orden de ideas, no resulta acertado señalar que se vulneró el derecho al debido proceso, porque en la sentencia objeto de la acción especial de revisión expresamente se señaló que se habría de seguir lo dispuesto en la sentencia de 4 de agosto de 2010, a lo que se debe agregar que pata la fecha solo se habían expedido las sentencias C – 168 de 1995, que declaró la constitucionalidad de los incisos segundo y tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, así como la sentencia C – 258 de 7 de mayo de 2013, relativa al régimen especial de los congresistas y en la que se determinó que las reglas allí establecidas serían solo aplicables a quienes se regían por el mismo.
Sin perjuicio de lo anterior, y pese a que se trate de sentencias de tutela, es importante poner de presente que la Corte Constitucional en las sentencias T-631 de 2002, T-1000 de 2002, T-169 de 2003, T-651 de 2004, T- 386 de 2005, T-158 de 2006, T-621 de 2006, T-251 de 2007, T-529 de 2007, T- 711 de 2007, T-180 de 2008, T- 019 de 2009 y T-610 de 2009, ordenó liquidar diferentes pensiones con la aplicación íntegra de los regímenes anteriores a la Ley 100 de 1993.
A lo anterior se debe agregar que, tal como se mencionó previamente, en la sentencia de unificación de 11 de junio de 2020, se determinó que las providencias que realizaron interpretaciones sobre el ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas bajo el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se deben respetar.
En este orden de ideas, la Sala estima que la sentencia recurrida, proferida el 26 de junio de 2013, se acogió a la posición jurisprudencial entonces vigente, que había sido definida en la sentencia de unificación el 4 de agosto de 2010, según la cual el ingreso base de liquidación de las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición debían reconocerse y liquidarse con la edad, el tiempo de servicio y el monto previsto en el régimen pensional anterior, conformado este último por la tasa de reemplazo o porcentaje de la prestación, el período de liquidación y los factores salariales establecidos en la normativa anterior que, para el régimen pensional del Decreto 546 de 1971, eran todos los emolumentos que hubiere devengado el servidor público durante el último año de servicios.
En ese orden de ideas, se reitera que no se configuró la causal de revisión invocada por la demandante. Análisis de la causal contenida en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003: En relación con la causal de revisión prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 esta sala encuentra que no se configura en el presente caso, toda vez que la reliquidación de la pensión ordenada en la sentencia objeto de revisión aplicó la cuantía prevista en el sistema pensional anterior en virtud del régimen de transición del que es beneficiaria Marleny Hernández Rodríguez bajo los parámetros fijados por la jurisprudencia unificada de la Sección Segunda del Consejo de Estado vigente para la época en que se definió el proceso judicial, esto es con el 75% del promedio de los factores devengados durante el último año de servicios, esto es, entre el 16 de agosto de 2006 y el 16 de agosto de 2007 que consisten en: asignación básica, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, gastos de representación, prima de navidad, prima de vacaciones, y bonificación por actividad judicial[11].
En ese orden de ideas, es necesario indicar que si bien es cierto que actualmente existe un criterio de interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 distinto al que existía en el momento de decidir la controversia resuelta a través de la sentencia de 26 de junio de 2013, lo cierto es que no se puede entender que el reconocimiento se haya hecho con abuso del derecho pues se ajustó a la posición jurisprudencial vigente.
En ese orden de ideas, se recuerda que en la sentencia de 11 de junio de 2020 se señaló que las reglas allí contenidas solo se habrían de aplicar a asuntos pendientes de resolver, y que no operan respecto de situaciones definidas que hicieron tránsito a la cosa juzgada. Así las cosas, tampoco se configura la causal prevista en el literal b del artículo 20 de la Ley 797 de 2003. 3.5.
Costas En el caso concreto no hay lugar a la condena en costas, de acuerdo con lo establecido en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, pues se trata de una controversia en la cual se ventiló un interés público, ya que se trata de una acción especial de revisión en busca de protección del patrimonio público. En mérito de lo expuesto, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. DECLARAR infundada la acción especial de revisión interpuesta por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP, contra la sentencia proferida el 26 de junio de 2013 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D en descongestión en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado con el número 2012-00687.
SEGUNDO. SIN CONDENA en costas.
TERCERO. Efectuar las anotaciones correspondientes en el programa “SAMAI” y ejecutoriada esta providencia disponer lo pertinente respecto de la devolución y archivo del expediente.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión del veintiuno (21) de octubre de dos mil veintiuno (2021). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr. ----------------------- [1] Folios 3 y 4 del cuaderno 3 del expediente. [2] Folios 285 a 304 del cuaderno 3 del expediente [3] Escrito presentado el 7 de junio de 2018, folios 241 a 251 del cuaderno principal. [4] Folios 293 a 299 del cuaderno principal del expediente. [5] Folio 156 del cuaderno 3. [6] Folio 151 vto del cuaderno principal. [7] http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=7222. [8] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 4 de agosto de 2010, expediente 0112-09, magistrado ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila. [9] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 11 de junio de 2020 [10] Corte Constitucional, sentencia C – 816 de 1 de noviembre de 2011, magistrado ponente: Mauricio González Cuervo. [11] Conforme a la certificación que se encuentra en los folios 30 y 31 del expediente.