05001-23-33-000-2017-02855-01 — Consejo de Estado

PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Reliquidación / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN - Aplicación / COMPARTIBILIDAD PENSIONAL - Presupuestos / ESCASEZ PROBATORIA - Configuración / ACTO ADMINISTRATIVO DEMANDADO - Presunción de legalidad Al ingreso base de liquidación (IBL) pensional de tales personas, el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 preceptúa que los beneficiarios del régimen de transición que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

El inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados al entrar en vigor aquella. El demandante es beneficiario del régimen de transición dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ya que, a la entrada en vigencia de dicha norma, esto es el 01 de abril de 1994 contaba con 40 años de edad y más de 15 años de servicio.

Cuando se da la figura de la compartibilidad pensional el reconocimiento y pago de la prestación social, inicialmente la asume el patrono pero cuando se satisfagan los requisitos exigidos por el I.S.S., éste asumirá su obligación y el patrono cesará en el pago de dicha prestación, salvo que el I.S.S. cuando reconozca la prestación lo haga en cuantía inferior a la que, conforme al régimen general, tienen derecho los servidores públicos en general, ante lo cual el patrono deberá cubrir la diferencia resultante y por ello se habla de pensión compartida.

Resulta inviable determinar las causas de anulación sobre el acto administrativo demandado en la medida en que frente a esta se presume su legalidad, de tal manera, que la parte demandante no solo debe demostrar lo contrario, sino argumentarlo con exactitud y claridad. Así las cosas, y no teniendo pruebas que permitan inferir vicios de ilegalidad, la Sala encuentra que la Resolución VPB 27467 del 25 de marzo de 2015 se encuentra ajustada a la normativa que le es aplicable al demandado.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "A" Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., dieciséis (16) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 05001-23-33-000-2017-02855-01(6384-19) Actor: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES Demandado: EDUARDO COUTIN CASTRO Y NUEVA EMPRESA PROMOTORA DE SALUD S.A Referencia: TEMA: RECONOCIMIENTO PENSIONAL.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA / LEY 1437 DE 2011. ASUNTO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES, contra la sentencia del 11 de septiembre de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que negó las pretensiones de la demanda. I.

ANTECEDENTES 1. LA DEMANDA[1] La ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - en adelante COLPENSIONES, actuando por conducto de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (en modalidad de lesividad) previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo demandó a EDUARDO COUTIN CASTRO y LA NUEVA EMPRESA PROMOTORA DE SALUD S.A., en procura de obtener el reconocimiento y pago de las siguientes declaraciones y condenas: 1.1.

Pretensiones (i). Se declare la nulidad de la Resolución VPB 27467 de 25 de marzo de 2015 proferida por COLPENSIONES mediante la cual se reconoció una pensión de vejez de carácter compartida a favor del señor Eduardo Coutin Castro, en cuanto a su fecha de efectividad, cuantía y retroactivo; ello, por cuanto la misma debió tener una efectividad a partir del 1 de octubre de 2009, en cuantía inicial de $827.356 y un retroactivo a favor del empleador UGPP en cuantía de $70.023.522, y no a partir del 3 de enero de 2008, en cuantía inicial de $1.229.104 y un retroactivo a favor del empleador UGPP en cuantía de $140.799.904, como erróneamente fue reconocida.

(ii). A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene reliquidar la pensión de vejez de carácter compartida, de conformidad con lo ordenado en el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990, con los factores salariales, tasa de reemplazo, el monto de mesada pensional y a quién le corresponde el retroactivo pensional.

(iii). Se ordene al señor Eduardo Coutin Castro devolver a la Administradora de Pensiones - Colpensiones las sumas por concepto de diferencia que resulte entre lo pagado como pensión de vejez, desde la inclusión en nómina de pensionados hasta que se ordene su suspensión provisional, o se declare la nulidad y los valores producto del reconocimiento ordenado anteriormente.

(iv). Que se ordene a la Nueva Empresa Promotora de Salud reintegrar a COLPENSIONES los aportes por concepto de salud que fueron girados desde la inclusión en nómina de pensionados del demandante por virtud de la Resolución VPB 27467 de 25 de marzo de 2015 y hasta que se ordene su suspensión provisional o se declare su nulidad. (v). Que se ordene el pago de la indexación o intereses a los que haya lugar. 1.2.

Fundamentos fácticos La ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - en adelante COLPENSIONES fundamentó sus pretensiones en los siguientes hechos: (i) El señor Eduardo Coutin Castro nació el 20 de septiembre de 1950. (ii) El Instituto de Seguros Sociales, a través de la Resolución No 105 del 21 de enero de 2010, en calidad de empleador, le reconoció pensión de jubilación a favor del señor Eduardo Coutin Castro, conforme lo establece el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, concordante con el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con el 75% del promedio de lo percibido durante el último año de servicios, comprendido entre el 1 de octubre de 2008 y el 30 de septiembre de 2009, con efectos desde el 1 de octubre de 2009, junto con el pago del retroactivo desde el 1 de octubre de 2009 hasta el 30 de enero de 2010 ($5’630.317).

(iii) Mediante Resolución No GNR 039510 del 16 de marzo de 2013, COLPENSIONES le negó el reconocimiento de la pensión de vejez compartida al señor Eduardo Coutin Castro, de conformidad con la Ley 797 de 2003. (iv) Contra dicho acto se interpuso recurso de reposición que fue resuelto desfavorablemente mediante la Resolución No GNR 196560 del 30 de mayo de 2014 que confirmó en todas sus partes la decisión inicial.

(v) A través de la Resolución VPB 27467 del 25 de mayo de 2015, COLPENSIONES resolvió favorablemente el recurso de apelación y en consecuencia, revocó la decisión negativa contenida en la Resolución 039510 de 2013, y en su lugar, ordenó el reconocimiento de una pensión de vejez de carácter compartida a favor del señor Eduardo Coutin Castro, en cuantía del 75% del ingreso base de liquidación conformado por los factores salariales previstos en el Decreto 1158 de 1994 equivalente a la suma de $1.229.104, efectiva a partir del 3 agosto de 2008 -teniendo en cuenta la fecha de radicación de la petición de la prestación económica-, dejando el «Giro del retroactivo pensional» en suspenso «como quiera que la UGPP aún no dispone de una cuenta bancaria para recibir el giro de los retroactivos pensionales del ISS patrono».

(vi) El 19 de agosto de 2016, el señor Eduardo Coutin Castro solicitó a COLPENSIONES levantar la medida de suspender el retroactivo, y girarlo a favor del empleador. (vii) Mediante Auto No APGNR 48 del 21 de octubre de 2016 COLPENSIONES solicitó al señor Eduardo Coutin Castro su consentimiento claro y escrito para la revocatoria directa de la Resolución 27467 de 25 de mayo de 2015.

(viii) El señor Eduardo Coutin Castro no otorgó su consentimiento previo, expreso y escrito para revocar el acto administrativo acusado. 1.3. Normas violadas y concepto de violación Como normas violadas se invocaron las siguientes disposiciones normativas: De orden legal: Decretos 758 de 1990 y 813 de 1994, y Ley 100 de 1993. Al exponer el concepto de violación, la entidad demandante manifestó que las personas que aspiraran a la pensión de vejez debían acreditar, para el 1 de abril de 1994 -fecha de entrada en vigor del Sistema General de Pensiones- el cumplimiento de alguno de los siguientes requisitos: edad: 35 años para mujeres, 40 años para hombres, o 15 años de servicios cotizados.

Se refirió a los artículos 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990 sobre los requisitos e integración de la pensión de vejez. En cuanto a la compartibilidad pensional expresó que la jurisprudencia ha indicado que esta tiene su fundamento jurídico en lo establecido en el artículo 18 del Decreto 758 de 1990 y consiste en la posibilidad que tienen los trabajadores de acceder a la pensión reconocida por su empleador en condiciones más favorables que las prescritas legalmente y gozar de la protección y amparo de su vejez, hasta cuando sean reunidos los requisitos de edad y semanas cotizadas para acceder a la pensión de vejez.

Para ello, es necesario que el empleador que reconoce la pensión continúe efectuando las respectivas cotizaciones al sistema, con el fin de que el trabajador reúna los requisitos de ley para acceder a la pensión de vejez. Manifestó que el disfrute de la pensión compartida será a partir del cumplimiento mínimo de requisitos (estatus pensional), lo anterior sin perjuicio de las reglas generales de disfrute en el evento que el afiliado haya efectuado cotizaciones al sistema general de pensiones en calidad de independiente o como dependiente con un empleador diferente a la entidad jubilante.

Así las cosas las reglas para la causación y disfrute de una pensión en expectativa de compartir serán las siguiente: a) la pensión deberá ser reconocida al cumplimiento de los requisitos de edad y semanas cotizadas, pese a que, con posterioridad a estos, reflejen semanas cotizadas efectuadas por el empleador jubilante o por el asegurado en su calidad de trabajador independiente o dependiente con otros empleadores, b) no deberá exigirse el retiro del sistema con el empleador jubilante si solo figuran semanas cotizadas con éste.

En caso de que el asegurado haya cotizado adicionalmente como trabajador dependiente con otros empleadores, se seguirán las mismas reglas de retiro establecidas en la Circular 01 de 2012. Por lo anterior, afirmó que el afiliado no cumple con los parámetros establecidos por la norma para la compartibilidad pensional.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 2.1. El señor Eduardo Coutin Castro[2], a través de Curador ad litem, se opuso a todas y cada una de las declaraciones y condenas solicitadas por la entidad demandante. Manifestó que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en su modalidad de «lesividad» es eminentemente contencioso- principal, temporal, subjetivo, que no requiere de previo agotamiento de la vía gubernativa, lo anterior bajo el entendido que es la misma administración que expidió el acto quién demanda.

Indicó que, el término de caducidad es de cuatro (4) meses, toda vez que la ley 1437 de 2011 no previó un término especial como sí lo hacía la normativa anterior. Propuso como excepciones: buena fe, caducidad e inexistencia de la obligación[3].

2.2. NUEVA EMPRESA PROMOTORA DE SALUD S.A[4]. Por conducto de apoderado judicial, dicha entidad se opuso a todas y cada una de las declaraciones y condenas solicitadas por la entidad demandante. Sostuvo que a la Nueva EPS como entidad promotora de salud, no le corresponden, ni le constan los procedimientos, requisitos y decisiones por las cuales COLPENSIONES otorga pensiones o sustituciones pensionales.

La obligación de la Nueva EPS es prestar el servicio de salud, la cual es independiente al reconocimiento y pago de una pensión o de una sustitución pensional a determinado beneficiario, es decir, que la única relación que tiene la Nueva EPS con dicho beneficiado es de orden legal frente a su salud. En ese sentido, la resolución demandada no crea derechos, ni impone obligaciones en cabeza de la Nueva EPS, por lo que la eventual decisión sobre la nulidad no debe generar consecuencias para la Nueva EPS en su calidad de entidad promotora de salud.

Expresó que no es posible acceder a la restitución del porcentaje a título de aportes en salud, ya que dichos aportes, en calidad de contribuciones parafiscales, están afectados al sistema de seguridad social y una vez ingresan a éste, no pueden ser devueltos ni destinados a un propósito distinto a garantizar la afiliación y acceso a los servicios de salud del afiliado o beneficiario.

Propuso como excepciones: falta de competencia, falta de legitimación en la causa por pasiva.[5] 4. AUDIENCIA INICIAL[6] En audiencia inicial celebrada el 17 de julio de 2019, el Tribunal Administrativo de Antioquia fijó el litigio en los siguientes términos: “Establecer si se acreditan los supuestos en los cuales se fundamenta la pretensión de declaratoria de nulidad de la Resolución VPB 27467 del 25 de marzo de 2015, mediante la cual se reconoció pensión de vejez de carácter compartida en favor del señor Eduardo Coutin Castro, por considerar la entidad demandante que en dicho acto se incurrió en errores al momento de efectuar la liquidación y efectividad de la prestación. Una vez declarada la ilegalidad del acto demandado se analizará si procede o no declarar que el señor Eduardo Coutin Castro, debe restituir los valores pagados por concepto de la pensión de vejez desde la fecha e inclusión en nómina de pensionados, adicionalmente que se ordene a la entidad promotora de salud reintegrar el valor girado por concepto de aportes a salud.

(texto de su original). De igual forma decidió, declarar fallida la conciliación, abrió el periodo probatorio y declaró saneado el proceso.

5. LA SENTENCIA APELADA[7] El 11 de septiembre de 2019, el Tribunal Administrativo de Antioquia profirió sentencia de primera instancia mediante la cual negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la entidad demandante con fundamento en las siguientes razones: (i). A la entidad demandante le correspondía sustentar, en forma coherente con las pretensiones, las causales de anulabilidad con las cuales pretendía desvirtuar la presunción de legalidad que ampara al acto administrativo que fue objeto de pretensión, carga que no fue acometida con éxito, sin que le esté permitido al juez buscarla oficiosamente.

(ii). Precisó que el solo hecho de indicar las normas que se estiman vulneradas no es suficiente para atender la carga que conlleva el «concepto de la violación», sino que era necesario que la entidad demandante expusiera las razones de la supuesta infracción, es decir, justificara de qué manera el acto demandando incurrió en un yerro a la hora de reconocer, liquidar y determinar la efectividad de la pensión de vejez que le fue reconocida al demandado.

(iii). En esa medida, concluyó que la entidad demandante no logró desvirtuar la presunción de legalidad de la Resolución No VPB 27467 del 25 de enero de 2015, por medio de la cual se reconoció la pensión de vejez al demandado, en razón a que no expresó las razones por las cuales estimaba que se había cometido un error a la hora de reconocer la pensión de vejez.

Es decir, no expuso la razón por la cual el ingreso base de liquidación y el retroactivo pensional reconocidos en el acto administrativo no estaban ajustados a derecho. (iv). Advirtió que se presenta una inconsistencia en la demanda, cuando se pretende, a título de restablecimiento del derecho, reconocer la pensión de vejez de carácter compartida, de conformidad con lo ordenado en el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, estableciendo la fecha de causación, los factores salariales, la tasa de reemplazo, el monto de la mesada pensional y a quién corresponde el retroactivo pensional, a pesar de que en el concepto de violación se afirmó que el demandado no reúne los requisitos para reconocer la compartibilidad pensional.

(v). Cuando se trata del juzgamiento de los actos administrativos, por aplicación del principio de legalidad que los ampara y el de justicia rogada, se hace necesario que la parte interesada en la pretensión anulatoria, además de precisar las normas del ordenamiento jurídico que considera vulneradas, explique en forma razonable, suficiente y pertinente las razones que le permitan al juez arribar a la vulneración. Por ello, no basta con que se consignen una serie de argumentos en el dossier con el fin de exhibir las razones por las cuales se estima que el acto administrativo vulnera las normas que se citan, sino que se torna necesario que el concepto de violación guarde relación con las pretensiones de la demanda y, además, permita al juez, así sea someramente, extraer la razón de ser de la pretensión anulatoria.

(vi). En síntesis, la entidad demandante no logró desvirtuar la presunción de legalidad de la Resolución No VPB 27467 del 25 de marzo de 2015, en razón a que no sustentó razonadamente el porqué de la presunta ilegalidad del acto demandado; aunado a ello, incurrió en imprecisiones al clamar la orden de reconocimiento pensional conforme a las premisas del artículo 18 del Decreto 758 de 1990, que regula la compartibilidad pensional, y luego afirmar que el demandado no cumplía con los parámetros para acceder a la compartibilidad pensional.

Finalmente, tampoco exhibió medios de prueba que dieran plena cuenta de los defectos que predica del acto administrativo. (vii). Condenó en costas a la entidad demandante, por ser la parte vencida en el proceso, de conformidad con el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en armonía con el numeral 1 del artículo 365 del Código General del Proceso.

6. EL RECURSO DE APELACIÓN[8] La Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES, solicitó revocar la sentencia apelada con fundamento en las siguientes razones: (i). Adujo que en el escrito de la demanda se expresó en forma suficiente el concepto de violación, y las razones por las cuales se considera que el acto demandado debía ser anulado, bajo la premisa de haberse violentado el ordenamiento legal con su expedición. (ii).

Precisó que es claro que la fecha a partir de la cual se debió hacer efectivo el derecho del demandado corresponde al cumplimiento de los requisitos establecidos por la ley para acceder a la pensión de vejez reconocida por el instituto correspondiente, conforme a lo establecido en el artículo 18 del Decreto 758 de 1990. (iii). Sostuvo que el demandado cumplió con los requisitos establecidos por la norma para acceder a la pensión de vejez compartida con corte al 30 de septiembre de 2009, y no desde el 3 de enero de 2008, como erradamente se expresó en la resolución cuya nulidad se pretende.

(iv). En lo que respecta a la condena en costas manifestó que por tratarse de un asunto en que se ventila un interés público no hay lugar a ellas.

7. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 7.1. El apoderado de COLPENSIONES: Reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación[9]. 7.2. La parte demandada guardó silencio. 8. Concepto del Ministerio público. El representante del Ministerio Público ante esta Corporación se abstuvo de presentar concepto como consta en el informe secretarial en folio 290 del expediente.

II. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto y según lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante.

No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. Por tanto, como quiera que en el presente asunto solo apeló la entidad demandante, la Sala de Subsección podrá conocer únicamente lo referente a los motivos que sustentaron en el recurso. 2. Problema jurídico De conformidad con los argumentos planteados en el recurso de apelación formulado por la entidad demandante, corresponde a la Sala determinar lo siguiente: ✓ ¿La Resolución VPB 27467 de 25 de marzo de 2015 proferida por COLPENSIONES mediante la cual se reconoció una pensión de vejez de carácter compartida a favor del señor Eduardo Coutin Castro, se encuentra viciada de nulidad en cuanto a su fecha de efectividad, cuantía y retroactivo? ✓ En caso afirmativo, ¿es procedente el reintegro de los dineros pagados al demandado por concepto de mesadas pensionales desde su inclusión en nómina y el reintegro de los aportes con destino a salud? ✓ ¿Se debe revocar la condena en costas impuesta a la entidad demandada? Para resolver la controversia, la Sala desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) marco normativo y jurisprudencial y (ii) caso concreto. 3.

Marco normativo y jurisprudencial. 3.1. Régimen de transición pensional. Con anterioridad a la Ley 100 de 1993 el legislador estableció requisitos y condiciones para acceder a la pensión de jubilación, entre otras disposiciones, en la Ley 6 de 1945, el Decreto 3135 de 1968, la Ley 33 de 1985 y el Acuerdo 049 de 1990, Reglamento General del Seguro Social Obligatorio de Invalidez, Vejez y Muerte.

Con la Ley 100 de 1993 se crea el Sistema General de Pensiones para todos los habitantes del territorio nacional con el fin de garantizar, con amplia cobertura, a la población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte[10]. Con dicha implementación el legislador quiere proteger a dos grandes grupos de personas que se encuentran bajo regímenes pensionales anteriores, los que quedarían insubsistentes ante la entrada en vigencia del nuevo sistema[11].

El primer grupo de personas es aquel que tiene unos derechos, garantías o beneficios adquiridos y establecidos conforme a las disposiciones normativas anteriores, para quienes a la fecha de entrada en vigencia de esta ley han cumplido los requisitos para acceder a una pensión o se encuentran pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial en todos los órdenes del régimen de prima media y del sector privado en general (artículo 11).

El segundo grupo de personas, al que quiso proteger el legislador, fue aquel que estaba próximo a adquirir el derecho a la pensión conforme a las disposiciones legales anteriores. Para este grupo, la Ley 100 de 1993 otorga una vigencia ultractiva de algunos elementos del régimen pensional que lo cobijan, concediéndole a dicho régimen unos efectos con el fin que a medida que estas personas cumplan los requisitos para acceder a una pensión adquieran el derecho en los términos previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

En este sentido, la Ley 100 de 1993, en su artículo 36, establece el régimen de transición como mecanismo de protección frente al impacto del tránsito legislativo en materia pensional para quienes no consolidaron el derecho a la pensión durante la vigencia normativa anterior, pero estaban próximos a cumplir los requisitos para ello, caso en el cual se les mantienen los presupuestos para acceder a la pensión en las condiciones previstas en la ley anterior[12].

Con la expedición de la Carta Política de 1991, que implicó un cambio de modelo en la estructura del Estado, tuvo lugar el surgimiento de un nuevo esquema de seguridad social que dio paso a la expedición de la Ley 100 de 1993, por la cual se creó el sistema de seguridad social integral en el que se determinaron dos regímenes: el de prima media con prestación definida y el de ahorro individual, entre los cuales el afiliado podía elegir libremente, y en ambos contempló la posibilidad de que se tomara indistintamente el tiempo laborado o cotizado como trabajador del sector privado o en calidad de servidor público, de esta manera, fijó las nuevas reglas y requisitos para el reconocimiento de las pensiones.

El artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dispuso un régimen de transición pensional según el cual, quienes contaran con 15 años de servicios, o 40 años de edad para los hombres, y 35 en el caso de las mujeres, quedaban sujetos a dicho régimen de transición y, por lo tanto, tendrían derecho a que su pensión se reconociera con los requisitos de edad, tiempo de servicios y monto o cuantía del régimen anterior que les fuera aplicable.

Respecto al ingreso base de liquidación (IBL) pensional de tales personas, el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 preceptúa que los beneficiarios del régimen de transición que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

En los demás casos, es decir, en la hipótesis de las personas a quienes el 1.° de abril de 1994 les faltaban más de 10 años para reunir los requisitos de causación de la pensión, a falta de regla especial en el artículo 36 se les debe aplicar la regla general del artículo 21 de la Ley 100, el cual indica: «ARTÍCULO

21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo». De acuerdo con la anterior normativa, es claro que el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados al entrar en vigor aquella.

En esa medida, en virtud del principio de favorabilidad, la entidad de previsión social al momento de la liquidación pensional deberá determinar el ingreso base de liquidación que le fuera más benéfico al pensionado, en la medida en que la Ley 100 de 1993 permite optar por (i) el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hiciere falta entre la entrada en vigor de la Ley 100 (1.° de abril de 1994) y la adquisición del estatus pensional, si fuere inferior a 10 años;

(ii) el promedio de lo aportado durante todo el tiempo, si el monto es superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC); o (iii) el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, conforme al artículo 21 ibidem. Ahora bien, para efectos de determinar los factores sobre los cuales se debieron efectuar cotizaciones, cabe anotar que el artículo 6.° del Decreto 691 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993 estableció el salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema de tales servidores, el cual fue modificado por el Decreto 1158 de 1994, que previó los siguientes factores sobre los que se debe efectuar aportes: (a) asignación básica mensual, (b) gastos de representación;

(c) prima técnica, cuando sea factor de salario; (d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor salarial; (e) remuneración por trabajo dominical o festivo; (f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y g) bonificación por servicios prestados. De igual forma, esta Corporación precisó que de conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48 y con los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, los factores salariales a considerar son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones y que se encuentren consagrados expresamente en la ley.

La anterior postura fue acogida por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado al estudiar un caso en el que se reclamaba el reajuste de la pensión de jubilación en virtud de la Ley 33 de 1985, mediante sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013), Consejero Ponente César Palomino Cortés. Conforme a lo anterior se advierte que el demandante es beneficiario del régimen de transición dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ya que, a la entrada en vigencia de dicha norma, esto es el 01 de abril de 1994[13] contaba con 40 años de edad[14] y más de 15 años de servicio[15]. 3.2.

Compartibilidad pensional La Ley 90 de 1976 “Por la cual se establece el seguro social obligatorio y se crea el Instituto Colombiano de Seguros Sociales”, en lo particular ordenó: “ARTÍCULO 1. Establécese el seguro social obligatorio de los trabajadores contra los siguientes riesgos: a) Enfermedades no profesionales y maternidad Invalidez y vejez. b) Accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, y c) Muerte.

ARTICULO 76. El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta ley, reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes.

Las personas, entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles, hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales.

En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que en el momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar en dicho riesgo, serán menos favorables que las establecidas para ellos por la legislación sobre jubilación, anterior a la presente ley.

ARTICULO 77. Mientras el seguro social obligatorio no esté en condiciones de tomar a su cargo el riesgo de cesantía, continuarán rigiendo las disposiciones vigentes sobre la materia. ARTICULO 6o. El Seguro Social Obligatorio creado por la Ley 90 de 1946, cubrirá los siguientes riesgos: a). enfermedad no profesional y maternidad; b). Accidentes de trabajo y enfermedad profesionales; c).

Invalidez, vejez y muerte; d). Asignaciones familiares.” Luego, el Decreto 433 de 1977. “Por el cual se reorganiza el Instituto Colombiano de Seguros Sociales”, estableció: “ARTICULO 2o. Estarán sujetos al Seguro Social Obligatorio en los términos del presente Decreto, las siguientes personas: b). Los trabajadores que presten sus servicios a la Nación, los Departamentos y los Municipios en la construcción y conservación de las obras públicas, y todos los trabajadores de los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, de carácter nacional, departamental o municipal, que para los efectos del Seguro Social Obligatorio estarán asimilados a trabajadores particulares.

El Instituto podrá contratar con entidades administrativas y docentes distintas a las señaladas en el inciso anterior la prestación de servicios en uno o varios de los seguros que administra;” Así mismo, el Artículo 5º del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año, dispuso: "Los patronos inscritos en el Instituto de Seguros Sociales, que a partir de la fecha de publicación del decreto que apruebe este acuerdo, otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, o voluntariamente, continuarán cotizando para los seguros de Invalidez, Vejez y Muerte hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía siendo pagada por el patrono. La obligación de seguir cotizando al seguro de Invalidez, Vejez y Muerte, de que trata este artículo, sólo rige para el patrono inscrito en el Instituto de Seguros Sociales." Luego, el Decreto 758 de 1990 “Por el cual se aprueba el acuerdo número 049 de febrero 1º de 1990 emanado del consejo nacional de seguros sociales obligatorios”, dispuso: “ARTÍCULO

12. REQUISITOS DE LA PENSIÓN POR VEJEZ. Tendrán derecho a la pensión de vejez las personas que reúnan los siguientes requisitos: a) Sesenta (60) o más años de edad si se es varón o cincuenta y cinco (55) o más años de edad, si se es mujer y, b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1.000) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.

(…)

ARTÍCULO

18. COMPARTIBILIDAD DE LAS PENSIONES EXTRALEGALES. Los patronos registrados como tales en el Instituto de Seguros Sociales, que otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o voluntariamente, causadas a partir del 17 de octubre de 1985, continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento, el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cancelando al pensionado.

(resaltado fuera de texto)

PARÁGRAFO. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes, se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales.” Las anteriores disposiciones estipularon la “compartibilidad” de las pensiones entre el empleador y el Instituto de Seguros Sociales para aquellas que el empresario reconociera a sus trabajadores, bien fuera de carácter legal (artículo 16), por sanción ante el despido injusto (artículo 17) o para las extralegales por convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o voluntariamente (artículo 18).

El empleador debía seguir realizando los aportes a la seguridad social en pensiones al ISS, hasta que el trabajador cumpliera con los requisitos de ley para el reconocimiento de la pensión de vejez a la que tuviere derecho. El reconocimiento que hacía el ISS por pensión de vejez liberaba al empleador de pagar la prestación de jubilación, pero si el valor de la pensión que otorgara dicho instituto resultaba inferior al valor que el empleador reconoció como pensión extralegal o legal, estaría a cargo de este último el mayor valor que reconoció. Así las cosas, cuando se da la figura de la compartibilidad pensional el reconocimiento y pago de la prestación social, inicialmente la asume el patrono pero cuando se satisfagan los requisitos exigidos por el I.S.S., éste asumirá su obligación y el patrono cesará en el pago de dicha prestación, salvo que el I.S.S. cuando reconozca la prestación lo haga en cuantía inferior a la que, conforme al régimen general, tienen derecho los servidores públicos en general, ante lo cual el patrono deberá cubrir la diferencia resultante y por ello se habla de pensión compartida.

Cuando el I.S.S. asume el riesgo de vejez subroga al patrono en la obligación de reconocer la pensión de jubilación. Así, realmente se presenta una subrogación de la entidad encargada de asumir la obligación (aunque no tenga la misma denominación) y es por lo que resulta improcedente que simultáneamente se pueda gozar de la pensión de jubilación reconocida por el patrono bajo la normatividad que rige a los empleados públicos y la de vejez otorgada por el Instituto de Seguros Sociales, pues ello contraría la prohibición contenida en el artículo 128 de la Constitución Política.

La ley no autoriza que por los mismos tiempos de servicios estatales los funcionarios perciban dos pensiones a cargo de diferentes Instituciones. 4. Análisis del caso concreto Como motivo de apelación la entidad demandante sostuvo que la fecha a partir de la cual debió ser efectivo el derecho pensional del demandado corresponde al cumplimiento de los requisitos establecidos por la ley para acceder a la pensión de vejez compartida, conforme a lo establecido en el artículo 18 del Decreto 758 de 1990, es decir con corte al 30 de septiembre de 2009, y no desde el 3 de enero de 2008, como erradamente se expresó en la resolución cuya nulidad se pretende.

Aseguró que sí justificó el concepto de violación de las normas que citó como infringidas y que debe revocarse la condena en costas Por su parte, el Tribunal Administrativo de Antioquía negó las pretensiones de la demanda al considerar que la entidad demandante no expresó las razones por las cuales el acto acusado es contrario a derecho, de manera que no se logró desvirtuar la presunción de legalidad.

Para resolver la controversia, la Sala tendrá en cuenta el acervo probatorio allegado al proceso, cuya presunción de autenticidad no fue desvirtuada por las partes, el cual le permite tener por acreditados los siguientes hechos relevantes: 4.1. Hechos demostrados a). Fecha de nacimiento del demandado. El señor Eduardo Coutin Castro nació el 20 de septiembre de 1950 ( fl 28 CD). b).

Acto administrativo demandado: Resolución VPB 27467 de 25 de marzo de 2015 ”por la cual se resuelve un recurso de apelación y se revoca la Resolución No 39510 del 16 de marzo de 2013” proferida por COLPENSIONES (folio 28 CD). La entidad accionada ordenó el reconocimiento de una pensión de vejez de carácter compartida a favor del señor Eduardo Coutin Castro, en aplicación de los requisitos de edad, tiempo y monto de la Ley 33 de 1985, cuantía del 75% del ingreso base de liquidación conformado por los factores salariales previstos en el Decreto 1158 de 1994 equivalente a la suma de $1.229.104, efectiva a partir del 3 agosto de 2008 -teniendo en cuenta la fecha de radicación de la petición de la prestación económica-, dejando el «Giro del retroactivo pensional» en suspenso «como quiera que la UGPP aún no dispone de una cuenta bancaria para recibir el giro de los retroactivos pensionales del ISS patrono».

En sus consideraciones, expuso lo siguiente: «[…] Que conforme lo anterior, el (la) interesado (a) acredita un total de 8.263 días laborados, correspondientes a 1.180 semanas. Que nació el 20 de septiembre de 1950 y actualmente cuenta con 64 años de edad. Para abordar el caso en estudio se hace necesario traer a colación las precisiones de orden legal: Que de conformidad con lo establecido en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, “el empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”.

Que la norma precitada en el párrafo inmediatamente anterior se aplica por remisión del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que textualmente establece. “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993. […] Que para obtener el ingreso base de liquidación de la presente prestación, se toman los factores salariales establecidos en el artículo 1 del decreto 1158 del 3 de junio de 1994, o los artículos 18 y 19 de la Ley 100 de 1993, según el caso, posición adoptada por la Vicepresidencia Jurídica y Doctrinal y la Vicepresidencia de Prestaciones y Beneficios, mediante Circular 01 de 2012.

Que los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, establecen que la pensión se reconocerá reunidos los requisitos mínimos y será necesaria su desafiliación al régimen para que se pueda disfrutar de la misma; para su liquidación se tendrá en cuenta hasta la última semana efectivamente cotizada. […] Que a partir de los textos legales enunciados se procedió a realizar la liquidación de la prestación reconocida, la cual se resume de la siguiente manera: IBL: 1,638,805 x 75.00% = $1,229,104 SON: UN MILLON DOSCIENTOS VEINTINUEVE MIL CIENTO CUATRO PESOS M/CTE.

Análisis sustancial De acuerdo con el contexto normativo, jurisprudencial y probatorio anteriormente expuesto, la Sala de Subsección estima que no le asiste razón a la entidad apelante con fundamento en las siguientes razones: (i). El acto administrativo demandado, Resolución VPB 27467 de 25 de marzo de 2015, revocó la Resolución No 39510 de 16 de marzo de 2013, que negó la pensión de vejez compartida al señor Eduardo Coutin Castro y ordenó reconocerla a partir del 3 de enero de 2008, en porcentaje del 75% equivalente a la suma de $1.229,104, con un retroactivo por valor de $140.799.904.

Para tal efecto, tuvo en cuenta los requisitos de edad, tiempo y monto establecidos en la Ley 33 de 1985, y calculó el ingreso base de liquidación, en aplicación de la Ley 100 de 1993. Se estableció como fecha de disfrute el 03 de enero de 2008, «teniendo en cuenta la radicación de la petición de la prestación económica solicitada ante el ISS».

(ii). Ahora bien, la entidad demandante solicita que se declare la nulidad de dicho reconocimiento pensional, al considerar que se cometieron «algunos errores» en cuanto a la fecha de efectividad, monto y retroactivo, pues sostiene que ha debido reconocerse a partir del 1 de octubre de 2009, en cuantía inicial de $827.356 y con un retroactivo a favor del empleador UGPP en cuantía de $70.023.522, y no como «erróneamente fue reconocida».

No obstante, en el concepto de violación, aunque la entidad demandada invoca como normas infringidas los Decretos 758 de 1990 y 813 de 1994, y Ley 100 de 1993, lo cierto es que no justificó las razones de esa ilegalidad, es decir, no expuso de qué manera se desconoció el ordenamiento jurídico superior, en cuanto a la fecha de efectividad, monto y retroactivo pensional reconocido.

(iii). Al respecto, no se encuentra en discusión que el demandante es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que para la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Seguridad Social, el 30 de junio de 1995 (a nivel territorial), contaba con 44 años de edad y más de 15 años de servicios, por lo que le resultaba aplicable los requisitos de edad, tiempo y monto previstos en la Ley 33 de 1985 y el ingreso base de liquidación establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tal y como lo estableció la entidad demandante en el acto objeto de control.

(iv). Así mismo, para la Sala se muestra evidente que el demandante acreditó un total de 8263 días laborados por los servicios prestados -en forma interrumpida- desde el 12 de enero de 1978 hasta el 11 de febrero de 2006, tanto en el sector público como en el privado, tiempo que corresponde a 1.180 semanas, como se detalla a continuación, hecho que no fue controvertido dentro del proceso.

(CD. folio 28). [pic] (v). Así mismo, no es objeto de discusión que el demandado adquirió el estatus pensional el 11 de febrero de 2006 al cumplir 20 años de servicios y 55 años de edad, según quedó consignado en la Resolución VPB 27467 de 25 de marzo de 2015 y por ende, le resulta aplicable la Ley 33 de 1985, tal y como lo consideró la entidad demandante en el acto acusado.

(vi). En cuanto a la compartibilidad pensional, la entidad demandada no expuso las razones por las cuales consideró que no se configuran los presupuestos del artículo 18 del Decreto 758 de 1990 para el reconocimiento de la pensión compartida, máxime si se tiene en cuenta que en el presente caso, el Decreto 2013 de 2012 ordenó la supresión del Instituto de Seguros Sociales, estableciendo entre otras cosas, que la UGPP asumiría la administración de los derechos pensionales legalmente reconocidos por el Instituto de Seguros Sociales ISS en liquidación, en su calidad de empleador (patrono), a más tardar el 28 de junio de 2013, término que fue prorrogado por los Decretos 1388, 2115 y 3000 de 2013 hasta el 28 de febrero de 2014, de modo que a partir del 01 de marzo de 2014 la UGPP asumió la calidad de ISS PATRONO en materia de reconocimientos pensionales.

En ese orden, la UGPP es la entidad que asumió las obligaciones pensionales del ISS PATRONO. (vii). En el sub judice, la entidad demandante se amparó en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en los Decretos 758 de 1990 y 813 de 1994, transcribiendo algunos apartes de unos artículos, y jurisprudencia sobre el tema de compartibilidad pensional.

Al tenor de las aludidas disposiciones, las personas que sujetas al régimen de transición del artículo 36 ibidem, «tendrán derecho al reconocimiento de la pensión de vejez o jubilación cuando cumplan los requisitos de edad y tiempo de servicios o número de semanas cotizadas establecidos en las disposiciones del régimen que se les venía aplicando con anterioridad al 1º de abril de 1994».

A su vez, el « El ingreso base para la liquidación de la pensión se calculará de conformidad con lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993», aspectos que como se indicó, fueron considerados por la entidad demandante en el acto acusado. (viii). Ahora bien, advierte la Sala que en efecto, tal y como lo consideró el Tribunal, la entidad demandante no desarrolló un concepto de violación razonado que pusiera en evidencia la vocación de anulabilidad del acto acusado, es decir, las causales de nulidad y los motivos de la presunta ilegalidad, sin que ello signifique que los resultados del proceso dependan de un modelo estricto de técnica jurídica, pero que sí resultaba necesario, en la medida en que no le corresponde al juez contencioso un examen oficioso de legalidad, en virtud de la presunción que atañe a los actos administrativos de estar ajustados a derecho.

En efecto, la ausencia total de este requisito o cuando adolezca de la enunciación normativa sin la correspondiente sustentación, se entenderá defectuosa la demanda por carencia de uno de sus presupuestos y necesaria la subsanación en el lapso contemplado. Dicho requisito fue declarado exequible por la Corte Constitucional, mediante la Sentencia C-197 de 1999, con base en los siguientes argumentos: "Carece de toda racionalidad que presumiéndose la legalidad del acto tenga el juez administrativo que buscar oficiosamente las posibles causas de nulidad de los actos administrativos, más aún cuando dicha búsqueda no solo dispendiosa sino en extrema difícil y a veces imposible de concretar, frente al sinnúmero de disposiciones normativas que regulan la actividad de la administración”.

Por lo tanto, no resulta irrazonable, desproporcionado ni innecesario que el legislador haya impuesto al demandante la mencionada obligación, la cual contribuye además a la racional, eficiente y eficaz administración de justicia, si se tiene en cuenta que el contorno de la decisión del juez administrativo aparece enmarcado dentro de la delimitación de la problemática jurídica a considerar en la sentencia, mediante la determinación de las normas violadas y el concepto de la violación (ix).

A su turno, el Consejo de Estado ha tenido oportunidad de desarrollar dicho aspecto, para lo cual ha sostenido que «[…] en la demanda, entre otros requisitos, deben indicarse los hechos u omisiones que sirven de fundamento a las pretensiones y señalarse las normas pretendidamente violadas y expresar el concepto de la violación, lo que indica, como reiteradamente ha explicado esta Corporación, que en el proceso contencioso administrativo no se da un control general de legalidad, sino limitado a los hechos u omisiones alegados y a las normas que fueron citadas como violadas al motivo de la violación».

De lo anterior, se concluye que si bien la entidad demandante cumplió con la carga procesal que le asistía de invocar las normas que consideraba violadas, el aludido concepto de violación no es suficiente para declarar la nulidad del acto administrativo invocado, pues no se encuentra un argumento preciso referente a las causales de nulidad y el fundamento de ilegalidad de aquel, en cuanto a las razones por las cuales asegura que se cometió un error en la liquidación pensional, especialmente lo referente a la efectividad en la mesada pensional, la cuantía de ésta y el monto del retroactivo.

(x). En síntesis, la entidad demandante afirma que se cometieron errores al momento de liquidar la pensión, pero no especificó a qué se debieron los yerros de cálculo a la hora de efectuar dicha liquidación, por ejemplo, si fue en virtud de aumento de semanas, o error aritmético, o cuáles fueron los motivos para que el monto pensional se reconociera por el valor de $1.229,104, y no por $827.356, a partir del 3 de enero de 2008 y no con efectividad del 1 de octubre de 2009, como lo afirma de manera abstracta en la demanda.

Bajo esa línea argumentativa, la ilegalidad de un acto administrativo no se presume por el solo hecho de indicar que la liquidación fue incorrecta, por el contrario, se deben indicar las disposiciones que se consideran vulneradas, exponer el concepto de violación, así como los vicios atribuidos al acto administrativo, sin que esta carga argumentativa y probatoria recaiga en el juez, para que se realice un nuevo pronunciamiento el cual sea favorable para la entidad demandante.

La Sección Segunda de esta Corporación[16] sobre el particular ha precisado lo siguiente: “Ahora, estimar adecuada la mentada afirmación como lo insta el apelante, sería tanto como asumir que en realidad debe presumirse la ilegalidad del acto administrativo demandado, al considerar de entrada que la liquidación realizada en este fue incorrecta, y que por lo tanto, lo que procede es trasladar la carga argumentativa y probatoria al juez, para que aquel efectúe un nuevo cálculo a fin de verificar esas supuestas falencias, y de este modo subsanarlas con una decisión favorable a los intereses de la parte activa.

Aquello carece de cohesión jurídica con los preceptos y principios propios del esquema procesal de las actuaciones judiciales, especialmente de la noción de justicia rogada que le es propia a la presente jurisdicción. Lo anterior ya ha sido objeto de pronunciamiento por esta Subsección en sentencia del 18 de marzo de 2021[17] proferida en un caso similar al presente, cuando se indicó lo siguiente: «[…] En este punto, conviene recordar que es a la parte demandante a quien le incumbe indicar las normas que considera infringidas y exponer el concepto de esa violación, así como los vicios atribuidos al acto administrativo, sin que le corresponda al Juez efectuar un control integral y absoluto de legalidad de los actos acusados, y asumir los roles y obligaciones que el ordenamiento jurídico le impone a las partes. […]» Por esa razón, las apreciaciones de la parte activa frente a la forma en que debe evidenciarse o determinarse el objeto del litigio sin su directa y previa intervención argumentativa, se torna inadecuada, en tanto denota una falta de precisión en el respaldo de sus pedimentos, al someter su prosperidad exclusivamente a la actividad judicial y a las pruebas del proceso.

Ello finalmente se convierte en óbice para encontrar el sentido de la imputación de ilegalidad de la decisión administrativa cuestionada y por consiguiente para acceder a las pretensiones de la demanda en cuanto a la reliquidación del retroactivo pagado al libelista[18]. (xi). De otra parte, la Subsección advierte que igualmente se presenta una escasez probatoria de la entidad demandante en razón a que no reposan en el plenario pruebas suficientes y conducentes para demostrar tales supuestos a la hora de liquidar la mesada pensional, específicamente, la cuantía, la efectividad y monto del retroactivo, en aras de determinar la existencia de presuntos yerros en la liquidación pensional del demandado.

En tal sentido, se advierte que no se encuentra ningún medio de convicción que le permita a la Sala advertir, cuáles eran las presuntas irregularidades del cálculo a la hora de liquidar la pensión. En ese orden, resulta inviable determinar las causas de anulación sobre el acto administrativo demandado en la medida en que frente a esta se presume su legalidad, de tal manera, que la parte demandante no solo debe demostrar lo contrario, sino argumentarlo con exactitud y claridad.

Así las cosas, y no teniendo pruebas que permitan inferir vicios de ilegalidad, la Sala encuentra que la Resolución VPB 27467 del 25 de marzo de 2015 se encuentra ajustada a la normativa que le es aplicable al señor Eduardo Coutin Castro. (xii). Finalmente, en lo concerniente a la condena en costas en primera instancia a la UGPP, la Sala revocará el numeral segundo de la sentencia apelada, toda vez que de conformidad con el artículo 188 del CPACA se ventiló un asunto de interés público, como lo es el patrimonio estatal, razón por la cual, no es posible afirmar que la entidad demandante sea la parte vencida en el litigio, aun cuando resulte afectado con la decisión. En todo lo demás se confirmará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en las razones expuestas. 5.

De la condena en costas en segunda instancia[19] En este caso, considera la Sala que no hay lugar a la condena en costas, conforme con el artículo 188[20] del CPACA, por cuanto la Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES, promovió la demanda en virtud del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en la modalidad de «lesividad» con el fin de obtener la nulidad del acto administrativo por medio del cual se reconocieron unas prestaciones sociales.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:

PRIMERO: REVOCAR el numeral segundo de la sentencia del 11 de septiembre de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que condenó en costas a la entidad demandante, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia del 11 de septiembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle de Antioquia que negó las pretensiones de la demanda interpuesta por LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, contra EDUARDO COUTIN CASTRO, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente sentencia.

TERCERO: Sin condena en costas de segunda instancia, de conformidad con las consideraciones expresadas en este fallo.

CUARTO: Efectuar las anotaciones correspondientes en el programa “SAMAI” y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr. ----------------------- [1] Folios 1 a 9 [2] El 17 de mayo de 2018, el Tribunal Administrativo de Antioquia, procedió a nombrar curador ad litem, como quiera que no fue posible que el señor Eduardo Coutin Castro compareciera, de manera personal, a notificarse del auto admisorio de la demanda.

(folio 71). [3] Folios 88 a 98 del expediente [4] Mediante auto del 9 de noviembre de 2017, el Tribunal Administrativo de Antioquia, admitió la demanda y ordenó notificar a la Nueva Empresa Promotora de Salud S.A. Nueva EPS. S.A, en calidad de demandado. (folios 30 y 31) [5] Folios 107 a 122 del expediente. [6] Folio 190 a 195 del expediente [7] Folio 222 a 233 del expediente. [8] Folios 278 a 281 [9] Folio 285 a 289 del expediente [10] La fecha de entrada en vigencia del sistema de pensiones fue el 1º de abril de 1994 para el sector privado y el sector público nacional; y el 30 de junio de 1995 para el sector público territorial, salvo que la respectiva autoridad territorial anticipara la citada fecha (Ley 100/93, art. 151). [11] La derogatoria orgánica de una norma se encuentra prevista en el artículo 3 de la Ley 153 de 1887 que dice: «Estimase insubsistente una disposición legal por declaración expresa del legislador, o por incompatibilidad con disposiciones especiales posteriores, o por existir una ley nueva que regula íntegramente la materia a que la anterior disposición se refería». [12] Sentencia del 19 de julio de 2020, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado.

Rad: 2013-06665. [13] Entrada en vigencia de la 100 de 1993 a nivel nacional- laboro en una empresa industrial y comercial del estado a nivel nacional. [14]Nació el 13 de febrero de 1952- Información extraída de la Resolución No. 011220 del 28 de mayo de 2009 a folio 27 del expediente. [15] Laboró para Electricaribe desde el 17 de febrero de 1975 hasta el 31 de diciembre de 1998- Información extraída de la certificación obrante a folio 24 del expediente. [16] Sentencia del 3 de junio del 2021, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado.

Rad. 2014-00911 [17] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 18 de marzo de 2021. Radicado: 08001- 23-33-000-2014-00959-01 (3376-2019). [18] Esta postura también ha sido analizada por la Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación en sentencias del 10 de julio de 2020, radicado: 08001-23-33-000-2014-01014-01(2460-19) y del 13 de noviembre de 2020, radicado: 08001-23-33-000-2014-01003-01(2666-19). [19] Sobre el particular: Consejo de Estado.

Sección Segunda. Subsección A. Sentencia de 3 de marzo de 2016. Rad. 25000-23-42-000-2012-01460-01 (1753-2014). Consejero ponente doctor GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ. En el mismo sentido: Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. sentencia de 7 de abril de 2016. Rad. 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014). Consejero ponente doctor WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ. [20]

ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.