05001-23-33-000-2014-01927-01 — Consejo de Estado

HOMOLOGACIÓN AL NIVEL EJECUTIVO DE SUBOFICIALES Y AGENTES DE LA POLICÍA NACIONAL / PRINCIPIO DE INESCINDIBILIDAD DE LA LEY Quienes pertenecían al Nivel de agentes y suboficiales de la Policía Nacional tenían la posibilidad de acceder, voluntariamente, a la carrera del Nivel Ejecutivo; y, que quienes así lo hicieran debían someterse al régimen salarial y prestacional que estableciera el Gobierno Nacional, sin que pudieran ser desmejorados o discriminados en su situación laboral.

Con la adopción e implementación de la carrera profesional en la Policía Nacional, a través de su Nivel Ejecutivo, no solo se pretendió profesionalizar al personal de suboficiales y agentes que venían al servicio de la institución sino también, como quedó visto, retribuir en mayor proporción las responsabilidades que asumieron cada uno de los miembros del nuevo Nivel frente a la misión constitucional y legal atribuida a la Policía Nacional.

En tal sentido, y contrario a lo afirmado por el actor, su homologación al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional en ningún caso le supuso una “discriminación o desmejora” en materia prestacional dado que, según se expuso en precedencia, lo percibido en el referido Nivel Ejecutivo supera lo devengado por el personal de agentes que se regía por el Decreto 1213 de 1990.

En otras palabras, en vigencia de un nuevo régimen prestacional del Nivel Ejecutivo se superaron las condiciones salariales y prestaciones que el interesado ostentaba antes homologarse a aquél voluntariamente. Conforme lo anterior, el demandante no puede pretender ser beneficiario de un régimen mixto integrado por la asignación salarial del Nivel Ejecutivo y los factores salariales y prestacionales del Decreto 1213 de 1990, al cual tenía derecho como agente, en la medida que se estaría contrariando el principio de inescindibilidad de la ley.

FUENTE FORMAL: LEY 62 DE 1993 / DECRETO 41 DE 1994 / DECRETO 262 DE 1994 / LEY 180 DE 1995 / DECRETO 1091 DE 1995 / DECRETO 1791 DE 2000 - ARTÍCULO 9 / DECRETO 1791 DE 2000 - ARTÍCULO 10 / DECRETO 1212 DE 1990 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B" Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., veintiuno (21) de octubre de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 05001-23-33-000-2014-01927-01(1843-19) Actor: DARÍO DE JESÚS MACÍAS BERRIO Demandado: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL Referencia: MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LEY 1437 DE 2011. ASUNTO: DERECHOS SALARIALES Y PRESTACIONALES. HOMOLOGACIÓN NIVEL EJECUTIVO. La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 30 de enero de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1. La demanda 1.1. Pretensiones El señor Darío de Jesús Macías Berrio, a través de apoderado, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad de los Oficios 5326/GAG-SDP del 13 de diciembre de 2013 y 19056/GAG-SDP del 8 de agosto de 2014, expedidos por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, que le negaron la reliquidación de la asignación de retiro con la inclusión de las partidas computables previstas en el Decreto 1213 de 1990.

A título de restablecimiento del derecho solicitó condenar a la entidad demandada a (i) reajustar la asignación de retiro del accionante, a partir de la fecha de su reconocimiento, aplicando las partidas previstas en el Decreto 1213 de 1990, que dejaron de pagársele una vez ingresó al Nivel Ejecutivo; (ii) pagar las diferencias causadas debidamente indexadas;

(iii) pagar intereses moratorios en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA; (iv) pagar costas y agencias en derecho; (v) dar cumplimiento a la sentencia de conformidad con lo dispuesto en los artículos 192 y 195 del CPACA. Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda son los siguientes: El señor Darío de Jesús Macías Berrío prestaba sus servicios a la Policía Nacional y fue homologado al Nivel Ejecutivo.

El 3 de abril de 2013, fue retirado del servicio activo, momento para el cual ostentaba el cargo de intendente jefe. El 22 de octubre de 2013, el demandante solicitó a la entidad accionada la reliquidación de su asignación mensual de retiro, teniendo en cuenta las partidas computables que percibió mientras estuvo al servicio activo de la institución en el grado de agente, antes de ser homologado al Nivel Ejecutivo, conforme lo establece el Decreto 1213 de 1990.

A través del Oficio 5326 GAG-SDP del 13 de diciembre de 2014, el director de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional negó el reajuste pretendido por el actor, argumentando que las partidas establecidas en el Decreto 1213 de 1990 no se aplican al personal del Nivel Ejecutivo, de acuerdo con lo señalado en el artículo 23 del Decreto 4433 de 2004.

El 15 de julio de 2014, solicitó nuevamente la reliquidación de su asignación de retiro, incluyendo las partidas del Decreto 1213 de 1990; sin embargo, esta petición fue negada nuevamente a través de la Resolución 19056 GAG-SDP del 8 de agosto de 2014. 1.2. Normas violadas y concepto de violación De la Constitución Política, los artículos 2, 43, 48, 53, 83, 84, 121 y 220.

La parte actora sostuvo que le asiste derecho a la reliquidación de su asignación de retiro con las partidas establecidas en el Decreto 1213 de 1990 porque: (i) ingresó a la institución policial bajo la vigencia de esta disposición; (ii) el Consejo de Estado declaró la nulidad del artículo 51 del Decreto 1091 de 1995, norma que regulaba el reconocimiento de la asignación de retiro para integrantes del nivel ejecutivo; y (iii) la Ley 923 y el Decreto 4433 de 2004 no son aplicables a los integrantes del nivel ejecutivo que a la fecha de su expedición se encontraban en servicio activo.

Manifestó que la entidad demandada vulneró los derechos prestacionales del accionante al liquidarle la asignación de retiro bajo los parámetros de los Decreto 1091 de 1995 y 4433 de 2004, pues esto le generó un desmejoramiento económico en el monto de la mesada. 2. Contestación de la demanda La Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional no se pronunció. 3.

La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante sentencia del 30 de enero de 2019, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante[1]. Aclaró que la nulidad del Decreto 1091 de 1995 tiene relación únicamente con el tiempo de servicios para acceder a la asignación de retiro y no a las partidas computables para la misma.

En ese sentido, es improcedente conceder lo pretendido, en virtud del principio de inescindibilidad, pues no es posible aplicar los factores salariales y prestacionales contenidos en dos regímenes diferentes, por considerar que uno es más favorable que otro. Agregó que el Consejo de Estado tiene una línea jurisprudencial uniforme para los casos en de homologación del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, según el cual, no procede la aplicación del principio de favorabilidad, en tanto los beneficios adquiridos luego de la mencionada homologación hacen imposible la aplicación de los Decretos 1212 y 1213 de 1990. 4.

Recurso de apelación El apoderado del accionante solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia[2]. Reiteró que le asiste el derecho a la reliquidación de su asignación de retiro con las partidas señaladas en el Decreto 1213 de 1990, habida cuenta de que su ingreso a la institución policial fue con anterioridad a la expedición de la Ley 923 de 2004 y el Decreto 4433 de 2004.

Alegó que su homologación al Nivel Ejecutivo le desmejoró el monto de su asignación de retiro, contraviniendo con ello los principios de confianza de legítima, favorabilidad y de la condición más beneficiosa. 5. Alegatos de conclusión Las partes demandante y demandada guardaron silencio. 6. El Ministerio Público rindió concepto solicitando que se confirme la sentencia de primera instancia[3].

Señaló que aun cuando la homologación a la que se sometió el actor le permite estar amparado por la prohibición de discriminar o desmejorar sus condiciones salariales y prestacionales, de conformidad con la Constitución Política, la Ley 4 de 1992 y las normas que crearon e implementaron el Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, se resalta que tal discriminación no puede interpretarse de manera aislada, como lo sostiene el accionante, aplicando factor por factor, pues ello daría cabida a la creación de un tercer régimen compuesto por los elementos más favorables de los Decretos 1213 de 1990 y 1091 de 1995, vulnerándose así el principio de inescindibilidad.

Explicó que si bien, la prima de actividad, prima de antigüedad y subsidio familiar no son reconocidos al personal homologado, lo cierto es que estos últimos perciben otras ventajas salariales y prestacionales que compensan o equilibran la ecuación laboral. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. 2.

Problema Jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, le corresponde a la Sala establecer si revoca la sentencia del Tribunal Administrativo de Antioquia que negó las pretensiones de la demanda. Para el efecto se analizará si el señor Darío de Jesús Macías Berrio, en su condición de miembro homologado al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, tiene derecho al reconocimiento y pago de las partidas computables previstas en el Decreto 1213 de 1990, al haberse desempeñado previamente como agente de la Policía Nacional.

Para resolver el problema jurídico planeado la Sala abordará los siguientes temas: 3.1. Del régimen salarial y prestacional del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional; 3.2. Hechos probados; y 3.3. Caso concreto. 2.1. Del régimen salarial y prestacional del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional[4]. A través de la Ley 62 de 1993 el Congreso de la República, además de expedir disposiciones sobre la Policía Nacional, le concedió al presidente de la república facultades extraordinarias para modificar las normas de carrera del personal de oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional; estructurar el régimen prestacional para viudas, huérfanos e incapacitados y modificar los reglamentos de disciplina, evaluación y clasificación del personal de la Policía Nacional.

En desarrollo de las referidas facultades extraordinarias, el Gobierno Nacional expidió los Decretos 41 de 1994 “por el cual se modifican las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional y se dictan otras disposiciones” y 262 de 1994 “por el cual se modifica las normas de carrera del personal de Agentes de la Policía Nacional y se dictan otras disposiciones”.

Empero, debe precisarse que el Decreto 41 de 1994 fue declarado parcialmente inexequible por la Corte Constitucional, a través de la sentencia C-417 de 1994, argumentado que “el Presidente de la República, al tenor de la ley de investidura [Ley 62 de 1993], no estaba autorizado para crear una tercera categoría dentro del personal uniformado de la Policía Nacional, denominada "Nivel Ejecutivo", tal como se hizo, pues el legislador ordinario decidió conservar las mismas tres categorías que tradicionalmente se conocen en esa Institución, a saber: la de oficiales, la de suboficiales y la de agentes”.

Teniendo en cuenta lo anterior, el legislador a través de la Ley 180 de 1995, modificó el artículo 6 de la Ley 62 de 1993, al contemplar por primera vez, y de manera expresa, el Nivel Ejecutivo como parte de la estructura de la Policía Nacional. En ese mismo sentido, debe decirse que el artículo 7 de la referida Ley 180 de 1995, le confirió facultades extraordinarias al presidente de la república para desarrollar los distintos aspectos que comprenden la carrera profesional del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, entre ellos, “las asignaciones salariales, primas, prestaciones sociales”.

Para mayor ilustración se transcribe el citado artículo 7 de la Ley 180 de 1995: “ARTÍCULO 7o. De conformidad con el numeral 10 del artículo 150 de la Constitución Política de Colombia, revístese al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias, hasta por el término de noventa (90) días, contados a partir de la promulgación de la presente Ley, para los siguientes efectos: 1.

Desarrollar en la Policía Nacional la Carrera Profesional del Nivel Ejecutivo a que se refiere el artículo 1o. de la presente Ley, a la cual podrán vincularse Suboficiales, Agentes, personal no uniformado y de incorporación directa. Esta nueva carrera comprenderá los siguientes aspectos: a) Disposiciones preliminares; b) Jerarquía, clasificación y escalafón; c) Administración de personal: - Selección e ingreso - Formación - Grados, ascenso y proyección de la carrera - Asignaciones salariales, primas y prestaciones sociales - Sistemas de evaluación - Destinaciones, traslados, comisiones, licencias y encargos - Suspensión, retiro, separación, reincorporación - Reservas - Disposiciones varias - Normas de transición (…)”.

Cabe destacar que el legislador, en el parágrafo del artículo 7 ibídem, dispuso una salvaguarda a favor del personal de suboficiales y agentes de la Policía Nacional que decidieran integrar el Nivel Ejecutivo de dicha institución; al señalar que en ningún caso su situación podría ser objeto de discriminación o desmejora. Siguiendo con el recuento normativo anunciado, el 13 de enero de 1995 el presidente de la república, en ejercicio de las facultades conferidas por la Ley 180 de 1995, expidió el Decreto 132 de ese mismo año, “Por el cual se desarrolla la carrera profesional del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional”.

En dicha oportunidad, el presidente de la república dispuso que: i) el personal de suboficiales y agentes que se encontraba en servicio activo, a la fecha de promulgación de ese Decreto, podía solicitar su ingreso al Nivel Ejecutivo previo el cumplimiento de la totalidad de los requisitos exigidos (arts. 12[5] y 13[6] ); ii) el personal que ingresara al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional debía someterse al régimen salarial y prestacional determinado en las disposiciones que sobre salarios y prestaciones dictara el Gobierno Nacional (art. 15[7]); y, iii) que el ingreso al Nivel Ejecutivo, bajo ninguna circunstancia podía discriminar y/o desmejorar las circunstancias de quienes ya venían vinculados a la Policía Nacional (art. 82[8]).

Con posterioridad, el presidente de la república, a través del Decreto 1091 de 1995[9], expidió[10] el régimen de asignaciones y prestaciones del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional contemplando como partidas computables para efectos del cálculo de la asignación de retiro: el sueldo básico; la prima de retorno a la experiencia; el subsidio de alimentación; la duodécima parte de la prima de navidad; la duodécima parte de la prima de servicio; la duodécima parte de la prima de vacaciones y la bonificación por compensación[11].

Así mismo estableció expresamente que ninguna de las primas, subsidios, auxilios y compensaciones consagradas en los Decretos 1212 y 1213 de 1990 podrán ser computables para efectos de cesantías, asignaciones de retiro, pensionados, sustituciones pensionales y demás prestaciones sociales, a excepción de las específicamente señaladas en la norma.

Por otro lado, el Gobierno Nacional mediante el Decreto 1791 de 2000 “Por el cual se modifican las normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional” dispuso en los artículos 9 y 10, que los suboficiales y agentes de la Policía Nacional i) podían ingresar a la escala jerárquica del Nivel Ejecutivo y ii) que, en todo caso, el referido personal estaría sometido al régimen salarial y prestacional establecido para el citado nivel.

A su vez, en el Decreto 4433 de 31 de diciembre de 2004, el Gobierno Nacional fijó el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública. Señaló que el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, que haya ingresado al escalafón del referido nivel a partir de la vigencia del referido decreto, tendría derecho al reconocimiento de una asignación de retiro[12] después de 20 años de servicio, cuando la desvinculación se produzca por “llamamiento a calificar servicios, por disminución de la capacidad psicofísica, o por voluntad del Gobierno” o con 25 años de servicio siempre que el retiro se verifique por solicitud propia o en forma absoluta[13].

En relación con el cálculo del monto de la asignación de retiro, el artículo 23.2 del Decreto 4433 de 2004 estableció que debían tenerse en cuenta, como partidas computables: “el sueldo básico; la prima de retorno a la experiencia; el subsidio de alimentación; la duodécima parte de la prima de servicio; la duodécima parte de la prima de vacaciones y la duodécima parte de la prima de navidad devengada, liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro”.

Y en el parágrafo dispuso: “En adición a las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, serán computables para efectos de la asignación de retiro, las pensiones, y las sustituciones pensionales”. La Sala no pasa por alto que los artículos 7 de la Ley 180 de 1995, 82 del Decreto 132 de 1995 y, a su turno, la Ley 923 de 2004 establecieron, cada una en su ámbito, una protección a favor del personal de suboficiales y agentes de la Policía Nacional que decidieron voluntariamente ingresar, a través de homologación, al Nivel Ejecutivo de dicha institución. En efecto, las referidas normas prohibieron la discriminación y/o desmejora de las condiciones que venían disfrutando los referidos suboficiales y agentes antes de hacer parte del Nivel Ejecutivo, esto con el fin de evitar la afectación o variación de sus condiciones laborales.

La anterior protección, debe decir la Sala, se hizo patente a través de la sentencia de 12 de abril de 2012 proferida por esta misma Sección mediante la cual se declaró la nulidad del parágrafo segundo del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004 en cuanto incrementaba los requisitos, referido concretamente al tiempo de servicio, para que el personal del Nivel Ejecutivo que venía vinculado a la Policía Nacional, con anterioridad a la entrada en vigencia de la referida norma obtuviera el reconocimiento de una asignación de retiro.

Así las cosas, queda claro que quienes pertenecían al Nivel de agentes y suboficiales de la Policía Nacional tenían la posibilidad de acceder, voluntariamente, a la carrera del Nivel Ejecutivo; y, que quienes así lo hicieran debían someterse al régimen salarial y prestacional que estableciera el Gobierno Nacional, sin que pudieran ser desmejorados o discriminados en su situación laboral.

Protección que constituye un desarrollo del principio convencional de la progresividad dispuesto en el artículo 26 de la Convención Americana de Derechos Humanos y 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales que impide desmejorar las condiciones laborales de los miembros homologados del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional. 2.2.

Hechos probados Situación laboral del actor Conforme se observa en la hoja de servicios núm. 70112909 del 21 de mayo de 2013 que obra en el expediente, el señor Darío de Jesús Macías Berrio se desempeñó como agente alumno del 1 de octubre de 1987 al 31 de marzo de 1988, cuando fue ascendido al grado de agente de la Policía Nacional, en virtud de la Resolución 1541 del 11 de marzo de 1988, grado que ostentó desde el 1 de abril de 1988 hasta el 30 de junio de 1996[14].

Mediante la Resolución 03406 del 28 de junio de 1996, el actor fue incorporado al Nivel Ejecutivo, desempeñándose desde el 1 de julio de 1996 hasta el 5 de abril de 2013, fecha en que se retiró del servicio por solicitud propia, produciéndose su desvinculación a partir del 5 de julio de 2013, incluidos los tres (3) meses de alta[15]. A través de la Resolución 5945 del 15 de julio de 2013, el subdirector de Prestaciones Sociales de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional reconoció y ordenó el pago de una asignación mensual de retiro a favor del señor Darío de Jesús Macías Berrio, a partir del 5 de julio de 2013, “en cuantía equivalente al 87% del sueldo básico de actividad para el grado y partidas legalmente computables”, con fundamento en lo dispuesto en los Decretos 1091 de 1995 y 4433 de 2004.

La liquidación efectuada, fue la siguiente[16]: |PARTIDA |Porcentaje |Valores | |SUELDO BÁSICO |.00 |1.959.462 | |PRIM. RETORNO EXPERIENCIA |7.00% |137.162 | |PRIM. NAVIDAD |.00 |226.181 | |PRIM. SERVICIOS |.00 |89.176 | |PRIM. VACACIONES |.00 |92.891 | |SUB. ALIMENTACIÓN |.00 |43.594 | |PRIMA NIVEL EJECUTIVO |20.00 |391.892 | |VALOR TOTAL | |2.548.467 | |% de Asignación | |87% | |Valor Asignación | |2.217.166 | Actuación administrativa Obra copia de la petición elevada el 22 de octubre de 2013 por el accionante ante la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, en el que solicitó la reliquidación de la asignación mensual de retiro con la inclusión de las partidas computables dispuestas en el Decreto 1213 de 1990[17].

Acto administrativo acusado En Oficio 5326 GAG-SDP del 13 de diciembre de 2013, el director general de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional negó el reajuste de la asignación de retiro, argumentando que las partidas previstas en el Decreto 1213 de 1990 no son aplicables al personal del Nivel Ejecutivo de la institución, según lo establece el artículo 23 del Decreto 4433 de 2004[18].

Mediante Oficio 19056/GAG-SDP del 8 de agosto de 2014, el director general de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional reiteró lo resuelto en el Oficio 5326 del 13 de diciembre de 2013[19] 2.3. Caso concreto En el presente asunto el señor Darío de Jesús Macías Berrio, en su calidad de incorporado al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, solicita la nulidad del acto administrativo a través del cual la entidad accionada le negó el reajuste de su asignación de retiro, teniendo en cuenta las partidas computables en el Decreto 1213 de 1990.

El Tribunal Administrativo de Antioquia negó las pretensiones de la demanda, al señalar que con la homologación al Nivel Ejecutivo no se le desmejoró en materia salarial ni prestacional al accionante, pues el Decreto 1091 de 1995 superó las condiciones establecidas en el Decreto 1213 de 1990. Inconforme con esta decisión, la parte actora interpuso recurso de apelación, insistiendo en que tenía derecho a que se le reliquidara la asignación de retiro con la inclusión de las prestaciones sociales previstas en el Decreto 1213 de 1990.

En primer lugar, la Sala advierte que, conforme con las pruebas allegadas al plenario, el señor Darío de Jesús Macías Berrio prestó sus servicios para la Policía Nacional, primero como agente alumno y, posteriormente, en el grado de agente. Desde el 1 de julio de 1996 fue incorporado en el Nivel ejecutivo, donde permaneció hasta el 5 de julio de 2013, cuando se produjo el retiro de la institución[20].

El accionante sostiene que el régimen prestacional del cual gozaba como agente de la Policía Nacional, contenido en el Decreto 1213 de 1990, establecía un mayor número de prestaciones sociales que el previsto para el Nivel Ejecutivo en el Decreto 1091 de 1995 razón por la cual, a su juicio, su incorporación al referido Nivel le trajo como consecuencia una desmejora en su ingreso mensual y, por consiguiente, en la asignación de retiro que actualidad percibe.

No obstante, se resalta que esta Corporación[21], en casos con identidad de supuesto fácticos y jurídicos al que hoy ocupa su atención, ha sostenido que el hecho de que el régimen prestacional del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional no reproduzca con exactitud el previsto, en otrora, para el personal de agentes de esa institución no supone per se una discriminación o desmejora en materia prestacional para los miembros del referido Nivel.

Por el contrario, esta Sección ha precisado que un análisis y/o visión en conjunto de ambos regímenes permite advertir que las prestaciones previstas para un miembro del Nivel Ejecutivo, en el Decreto 1091 de 1995, superan en monto a las contempladas para el personal de agentes de la Policía Nacional. En efecto, al realizar un análisis de los emolumentos que percibía el actor antes de su homologación y después de ella, se observa que continuó percibiendo algunos de los que recibía en su condición de agente de la Policía Nacional, aun cuando la manera de liquidarlos fue diferente.

La prima de antigüedad también desapareció, pero a la par se estableció la prima de retorno a la experiencia en el artículo 8 ídem. El subsidio familiar, en el Decreto 1091 de 1995 en los artículos 15 y siguientes, continúa reconociéndose para los hijos legítimos, extramatrimoniales, adoptivos e hijastros, hermanos huérfanos y padres mayores de 60 años, sin embargo, excluyó al cónyuge.

Igualmente, el Decreto 1091 de 1995 reguló la prima de alojamiento en el exterior (art. 9), la prima de instalación (art. 10), el subsidio de alimentación (art. 12), la prima de vacaciones (art. 11), la prima de servicios (art. 4), la prima de navidad (art. 5) y la prima de carabinero (art. 6). En este orden de ideas, se determina que en conjunto las partidas computables previstas para el régimen prestacional de los miembros del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, previsto en el Decreto 1091 de 1995, constituyen un monto superior a lo percibido por el personal de agentes de la Policía Nacional en el Decreto 1213 de 1990.

Entonces, pese a que en el régimen salarial y prestacional del Nivel Ejecutivo no se contemplaron las primas de actividad y antigüedad, entre otras, lo cierto es que en dicho régimen se crearon otras primas y una asignación básica mensual muy superior a lo que se devengaba en el grado de agente. En efecto, con la adopción e implementación de la carrera profesional en la Policía Nacional, a través de su Nivel Ejecutivo, no solo se pretendió profesionalizar al personal de suboficiales y agentes que venían al servicio de la institución sino también, como quedó visto, retribuir en mayor proporción las responsabilidades que asumieron cada uno de los miembros del nuevo Nivel frente a la misión constitucional y legal atribuida a la Policía Nacional.

Por último, en cuanto a las alegaciones realizadas por el recurrente frente a que no le es aplicable el Decreto 4433 de 2004, pues este fue anulado por una sentencia del Consejo de Estado, debe precisarse que esta Corporación, en la sentencia del 12 de abril de 2012[22] declaró la nulidad del parágrafo segundo del artículo 25 del mencionado Decreto, solo en cuanto incrementaba los requisitos de tiempo de servicio para el acceso a la asignación de retiro del personal del Nivel Ejecutivo que venía vinculado a la Policía Nacional con anterioridad a la entrada en vigencia de la referida norma; sin embargo en esta sentencia no se hizo referencia a las partidas computables en las asignaciones de retiro, por lo cual, no proceden los argumentos impetrados por el apelante.

Condena en costas Para finalizar, es importante destacar que la condena en costas no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Por ello, al observar que en el trámite del proceso no se causaron, esta Sala revocará la condena en costas.

III. DECISIÓN Hechas estas consideraciones, la Sala desestima el recurso de apelación presentado por la parte actora y, por ende, confirmará la sentencia de primera instancia del Tribunal Administrativo de Antioquia que negó las pretensiones de la demanda, excepto el numeral segundo, el cual se revocará, en cuanto condenó en costas a la parte demandante.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia de primera instancia proferida el 30 de enero de 2019 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que negó las pretensiones de la demanda, excepto el numeral segundo, que se revoca, en cuanto condenó en costas a la parte demandante.

SEGUNDO. - Sin condena en costas en las dos instancias. TERCERO.- DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. Discutida y aprobada en sesión de la fecha. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr. ----------------------- [1] Folios 97 a 105. [2] Folios 108 a 117. [3] Folios 142 a 150. [4] El análisis que continuación efectúa la Sala se contrae a las distintas partidas computables que deben tenerse en cuenta al momento de establecer el monto de las asignaciones de retiro reconocidas a los miembros del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional. [5] “ARTÍCULO

12. INGRESO DE SUBOFICIALES AL NIVEL EJECUTIVO. Podrán ingresar a la escala jerárquica del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, los suboficiales en servicio activo que lo soliciten (…).”. [6] “ARTÍCULO

13. INGRESO DE AGENTES AL NIVEL EJECUTIVO. Podrán ingresar al primer grado del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, los agentes en servicio activo (…).”. [7] “ARTÍCULO

15. RÉGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL DEL PERSONAL DEL NIVEL EJECUTIVO. El personal que ingrese al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, se someterá al régimen salarial y prestacional determinado en las disposiciones que sobre salarios y prestaciones dicte el Gobierno Nacional.”. [8] “ARTÍCULO

82. INGRESO AL NIVEL EJECUTIVO. El ingreso al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional no podrá discriminar, ni desmejorar, en ningún aspecto la situación de quienes están al servicio de la Policía Nacional.”. [9] “ARTÍCULO

49. BASES DE LIQUIDACIÓN. A partir de la vigencia del presente decreto, al personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, que sea retirado del servicio activo, se le liquidará las prestaciones sociales unitarias y periódicas sobre las siguientes partidas. a) Sueldo básico; b) Prima de retorno a la experiencia; c) Subsidio de Alimentación; d) Una duodécima parte (1/12) de la prima de navidad; e) Una duodécima parte (1/12) de la prima de servicio; f) Una duodécima parte (1/12) de la prima de vacaciones; - Bonificación por compensación <Partida adicionada por el artículo 1 de la Ley 420 de 1998.

PARÁGRAFO. Fuera de las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, auxilios y compensaciones consagradas en los decretos 1212 y 1213 de 1990 y en el presente decreto, serán computables para efectos de cesantías, asignaciones de retiro, pensionados, sustituciones pensionales y demás prestaciones sociales.”. [10] En desarrollo de las normas generales señaladas en la Ley 4ª de 1992. [11] La Sala no pasa por alto que esta Corporación, a través de la sentencia de 14 de febrero de 2007.

Rad. 1240-2004, declaró la nulidad del artículo 51 del Decreto 1091 de 1995, en lo que se refería al tiempo exigido a los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional para efectos del reconocimiento de una asignación de retiro. Así se expresó en la referida providencia: “El Gobierno Nacional no podía variar ni modificar el régimen prestacional de los miembros de la Fuerza Pública en tanto - se repite - era una materia que se hallaba reservada a la ley y, de otra parte, existía una clara protección especial para quienes se habían acogido a la carrera del nivel ejecutivo.”. [12] “ARTICULO 25.

Asignación de retiro para el personal de la Policía Nacional. Los Oficiales y el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional que ingresen al escalafón a partir de la fecha de entrada en vigencia del presente decreto y que sean retirados del servicio activo después de veinte (20) años, por llamamiento a calificar servicios, por disminución de la capacidad psicofísica, o por voluntad del Gobierno, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta después de veinticinco (25) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se les pague una asignación mensual de retiro, así: 25.1 El setenta por ciento (70%) del monto de las partidas computables a que se refiere el artículo 23 del presente decreto, por los primeros veinte (20) años de servicio. 25.2 El porcentaje indicado en el numeral anterior se adicionará en un cuatro por ciento (4%) por cada año que exceda de los veinte (20) hasta los veinticuatro (24) años, sin sobrepasar el ochenta y cinco por ciento (85%). 25.3 A su vez, el ochenta y cinco por ciento (85%) de que trata el numeral anterior se adicionará en un dos por ciento (2%) por cada año, sin que el total sobrepase el noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas computables.”. [13] Debe precisarse, que esta Corporación a través de la sentencia de 12 de abril de 2012.

Rad. 1074-2077, declaró la nulidad del parágrafo segundo del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004, al considerar que dicha norma “(…) Excedió lo dispuesto por la Ley marco e invadió competencias legislativas, pues modificó lo referente al tiempo mínimo para obtener la asignación de retiro del personal del nivel ejecutivo que a la fecha de entrada en vigencia de la norma se encontraba en servicio activo al no establecer un régimen de transición que respetara sus expectativas legítimas.

En efecto, estableció como tiempo mínimo para obtener la asignación de retiro por solicitud propia en 25 años, tiempo que excede al contemplado en el régimen anterior para suboficiales en 5 años.”. [14] Folio 50. [15] Folis 47 a 49. [16] Folios 42 y 43 y 51. [17] Folios 31 a 32. [18] Folios 34. [19] Folio 39. [20] Folio 16. [21] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 26 de enero de 2017, expediente radicado 25000-23-42- 000-2013-07009-01(3696-2014), M.P. César Palomino Cortés; sentencia de 2 de febrero de 2017, expediente radicado 25000-23-42-000-2013-02266-01 (3929- 2014), M.P. César Palomino Cortés; sentencia de 24 de agosto de 2018, expediente radicado 25000-23-42-000-2014-00471-01(3551-17), M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez; sentencia de 6 de diciembre de 2018, expediente radicado 25000-23-42-000-2013-02750-01(2579-17), M.P. William Hernández Gómez; sentencia de 20 de septiembre de 2018, expediente radicado 25000-23- 42-000-2013-06102-01(3283-16).

M.P. Carmelo Perdomo Cuéter; sentencia de 27 de septiembre de 2018, expediente radicado 44001-23-33-000-2014-00050- 01(0789-16), M.P. Carmelo Perdomo Cuéter; sentencia de 17 de octubre de 2018, expediente radicado 17001-23-33-000-2015-00026-01(4864-17). M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas; sentencia de 11 de abril de 2019, expediente radicado 05001-23-33-000-2013-01472-01(2516-2017) M.P. César Palomino Cortés; sentencia de 25 de abril de 2019, expediente radicado 25000-23-42-000-2014-02067-01(4404-2017), M.P. César Palomino Cortés. [22] Consejo de Estado, Sección Segunda, Expediente No. 0290-06 (1074-07) Radicación: 110010325000200600016 00 y ponencia del magistrado Alfonso Vargas Rincón.