52001-23-33-000-2020-00977-01 — Consejo de Estado

MEDIDAS CAUTELARES EN LA ACCIÓN POPULAR / MEDIDAS CAUTELARES DE URGENCIA / MITIGACIÓN DEL RIESGO PARA LOS PEATONES / OBRA PÚBLICA / VÍA TERRESTRE [L]la Sala considera que se deben optar por las que a corto plazo brinden una solución provisional y que en mayor medida mitiguen el riesgo de los peatones del tramo objeto de la acción popular, pues varias de las órdenes dictadas por el Tribunal demandan más tiempo y estudios técnicos para su ejecución, como es el caso de la construcción de los andenes en ambos costados de la doble calzada y la adecuación de espacios para el tránsito de peatones de manera paralela a la vía, los cuales no se compadecen con la celeridad propia de la cautela en el caso concreto.

(…) De igual forma, la Sala advierte, como ya se indicó, que si bien es cierto que hay presencia de controladores del tráfico en la zona, ello se debe a que en la vía aún hay obras y, por ende, está señalizada para dar aviso a los conductores con el fin de que transiten con precaución, también lo es que en el expediente no hay un estudio técnico que sustente que dicha medida sea adecuada y segura para garantizar el paso de los peatones cuando la obra ya esté culminada, razón por la que no resulta acertado confirmar esa orden.

(…) Como se pudo constatar en el informe técnico aportado por la Concesionaria, existe una serie de falencias en la doble calzada que deben ser corregidas ante el riesgo que representa para los peatones, el cual fue calificado como intolerable y, en consecuencia, se sugirieron las medidas a adoptar para corregir dichas falencias. Sobre el particular, se destaca lo siguiente: CUMPLIMIENTO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES / COMPETENCIA / AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI / SOCIEDAD CONCESIONARIA De conformidad con lo consultado en la página web de la ANI, se advierte que el 12 de marzo de 2021, las partes del contrato suscribieron el Acta de Terminación de la Unidad Funcional 3, en la que se encuentra el tramo objeto de la acción popular.

(…) Con fundamento en lo anterior, se advierte que el contrato se encuentra en la fase de Operación y Mantenimiento (…) De lo expuesto, resulta claro para la Sala que la llamada a ejecutar las medidas cautelares ordenadas es la CONCESIONARIA; y a la ANI le corresponde controlar el cumplimiento de las mismas, conforme lo dispuso el Tribunal en el auto de 15 de abril de 2021, sin perjuicio de las controversias contractuales que pueda suscitar dicho asunto al margen de la protección de los derechos colectivos vulnerados, habida cuenta que la presente acción no es un mecanismo para dirimir controversias contractuales.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejera ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Bogotá, D. C., veintiocho (28) de octubre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 52001-23-33-000-2020-00977-01(AP) Actor: PERSONERÍA MUNICIPAL DE IMUÉS Demandado: AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA Y OTROS La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la CONCESIONARIA VÍAL UNIÓN DEL SUR contra el proveído de 23 de febrero de 2021, aclarado en auto de 15 de abril del año en curso, proferidos por el Tribunal Administrativo de Nariño[1], a través del cual se decretó una medida cautelar de oficio.

I.- ANTECEDENTES I.1.- La ciudadana SILVANA MARCELA LUCANO TOBAR, en su calidad de PERSONERA DEL MUNICIPIO DE IMUÉS, en ejercicio de la acción popular prevista en el artículo 88 de la Constitución Política, desarrollada por la Ley 472 de 5 de agosto de 1998[2], presentó demanda ante el Tribunal contra la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA -ANI[3] y la CONCESIONARIA UNIÓN VÍAL DEL SUR[4], tendiente a que se protegieran los derechos colectivos a la moralidad administrativa, al goce del espacio público y a la defensa de los bienes de uso público.

I.2.- Los hechos que motivaron la medida cautelar son, en esencia, los siguientes: I.2.1.- En el escrito de demanda la actora puso de manifiesto que a la altura del sector de La Cruz de la vereda Pilcuán Viejo del Municipio de Imués pasa la doble calzada Pasto – Rumichaca, cuya vía es de 4 carriles, los cuales tienen que ser cruzados por los habitantes de la zona para dirigirse a sus viviendas, por lo que ponen en peligro sus vidas.

Aseguró que la Concesionaria se comprometió con la comunidad a la reconstrucción del centro educativo rural de dicho corregimiento, para lo cual ha adelantado trámites ante la Secretaría de Educación Departamental relacionados con el diseño arquitectónico para iniciar la construcción. Indicó que, en sentir de los habitantes de la población en mención, es necesaria la construcción de un puente peatonal que les permita cruzar la vía en forma segura, lo cual coincide con lo observado por ella en el informe rendido con ocasión de la visita que efectuó el 10 de mayo de 2020 a la zona en mención, pues, a su juicio, es necesario garantizar la seguridad, especialmente, de los menores que asisten al colegio, las personas en situación de discapacidad y los adultos mayores.

Destacó que la Secretaría de Planeación Municipal también llegó a la misma conclusión en el concepto técnico rendido el 3 de julio de 2020, en el que, además, manifestó que la obligación de construir el puente peatonal le correspondía a la ANI y a la Concesionaria. Sostuvo que en virtud de lo anterior solicitó, en su condición de Personera, a la Concesionaria y a la ANI la construcción del puente peatonal, sin que hayan dado respuesta alguna.

I.2.2.- Una vez agotadas las etapas procesales correspondientes, en la audiencia de pacto de cumplimiento llevada a cabo el 2 de abril de 2021, las partes adujeron lo siguiente: El apoderado de la Concesionaria puso de manifiesto que contrató un estudio externo e imparcial con la firma Consultores en Movilidad -MOVICONSULT S.A.S., la que rindió un concepto técnico en el mes de noviembre de 2020, para el cual tuvo en cuenta la posible construcción a futuro de una escuela anunciada por la actora en la demanda, lo que, a su juicio, es un hecho incierto.

Con fundamento en el estudio en mención, la Concesionaria propuso una alternativa de pacto de cumplimiento consistente en la instalación de un paso peatonal tipo cebra con sus correspondientes condiciones de seguridad y la construcción de andenes en ambos costados de la vía; no obstante, precisó que la zona objeto de la acción popular no ameritaba ninguna medida para facilitar el paso de las personas, pero que efectuó dicha propuesta en aras de adoptar una postura más garantista.

Tal propuesta de arreglo no fue aceptada por la parte actora, habida cuenta que no coincidía con lo solicitado en la demanda, aunado a que dicha alternativa ya había sido planteada por aquella a la comunidad, la cual no accedió a la misma. En dicha audiencia, la Concesionaria puso de presente la existencia de otra acción popular radicada bajo el núm. 52001-23-33-000-2020-01166-00, en la que el señor Carlos Enrique Imbacuan Cárdenas solicitó la construcción de 5 puentes peatonales en la vía Pasto -Rumichaca[5], dentro de los cuales se encuentra el que ocupa la atención del Tribunal en el proceso de la referencia, por lo que era del caso estudiar la posibilidad de acumular las demandas.

II.- FUNDAMENTOS DE LA PROVIDENCIA RECURRIDA II.1.- El Tribunal, en proveído de 23 de febrero de 2021, ordenó a la ANI y a la Concesionaria, a título de medida cautelar de oficio, lo siguiente: “[…] • Realizar la señalización o establecimiento de un paso peatonal a nivel tipo cebra, de dos metros de ancho, que atraviese la totalidad de las calzadas, los dos carriles en los sentidos Pasto -Rumichaca y Rumichaca –Pasto; se acondicionará así sea de manera temporal, hasta que se termine la construcción de dicho tramo, un paso de descanso en la mitad de la doble calzada para seguridad de los peatones y por supuesto el acondicionamiento en los dos costados extremos del sentido de la vía Pasto Rumichaca y Rumichaca –Pasto. • El paso peatonal tendrá dos metros de ancho con la debida señalización y se ubicará en el PR 42+100 de dicha vía. • El paso de los peatones estará vigilado y controlado por los denominados paleteros o personas que detengan el tráfico de los automotores y permitan que los peatones atraviesen la vía; habrá de ubicarse al menos dos paleteros. • Para advertir la presencia de dicho paso a nivel se ubicarán a una distancia previa en cada sentido de la vía, unos avisos plenamente visibles, verticales y horizontales, de presencia del paso peatonal a nivel y advirtiendo también la velocidad máxima de 30 K/h para los vehículos. • También se instalará a lado y lado de la vía, por los andenes laterales de los dos sentidos de la vía, unos espacios debidamente señalizados, asegurados o cerrados, para el tránsito de los peatones, por los andenes o espacios para transitar los peatones de manera paralela a la vía y que permitan la seguridad de los peatones. • La Concesionaria Vial Unión del Sur también, tal como lo propusiera en su fórmula de pacto de cumplimiento, adelantará o verificará los espacios necesarios para garantizar la construcción de andenes en los costados laterales o paralelos a los dos sentidos de la vía de doble calzada, para garantizar el tránsito libre y seguro de los peatones del lugar en mención. • Al efectuar la señalización del paso peatonal, los avisos, etc., se observarán también las normas legales que regulan tales aspectos.

Se concede para el efecto el término de 30 días calendario. Las medidas adoptadas como medida provisional, sin perjuicio de otras adicionales que pueda y considere necesarias adoptar la Concesionaria Vial Unión del Sur, que permitan la mayor garantía de los peatones y en especial para el uso del paso peatonal y el tránsito lateral o paralelo en los costados de las vías. […]”.

Para el efecto, el Tribunal consideró que era del caso atender a la medida cautelar prevista en el numeral b) del artículo 25 de la Ley 472, con fundamento en el cual el juez puede ordenar las actuaciones necesarias, en atención a la consecuencia dañina de la omisión de la entidad demandada, para evitar la posible vulneración de los derechos colectivos.

Con fundamento en la propuesta de arreglo de la Concesionaria efectuada en la audiencia de pacto de cumplimiento, en el dictamen suscrito por la empresa MOVICONSULT S.A.S. y en los hechos de la demanda, el Tribunal consideró que era necesario la adopción de las medidas cautelares, con el fin de prevenir la posible vulneración de derechos colectivos de los transeúntes de la zona objeto de la presente acción, los cuales debían cruzar la doble calzada en la que el tránsito vehicular pone en riesgo su integridad y, por ello, era indispensable que se advirtiera previamente a los conductores sobre el cruce de los peatones.

II.2.- Mediante escrito de 1o. de julio de 2021, el apoderado de la ANI solicitó la aclaración de la anterior providencia, en atención a que el Tribunal no había especificado el alcance del cumplimiento de la orden impartida para cada una de las entidades destinatarias, esto es, si era en el marco de sus correspondientes competencias, las cuales están previstas en la Ley y en el contrato de concesión núm. 015 de 2015, cuyo último instrumento dispone que lo relacionado con señalización y seguridad vial está a cargo de la Concesionaria.

Asimismo, a su juicio, tampoco se especificó si su actividad debía propender por el seguimiento, vigilancia y control de las actuaciones de la Concesionaria, lo que estaría más acorde con sus competencias de conformidad con lo previsto en el Decreto 4165 de 3 de noviembre de 2011[6] y en el contrato de concesión. En virtud de lo anterior, agregó que: “[…] Dicho punto requiere su aclaración a efectos de evitar confusiones en el debido acatamiento de las medidas provisionales decretadas, y, primordialmente, evitar la materialización de conflictos entre las accionadas que deriven en eventuales retrasos en la cobertura de las garantías colectivas que se buscan proteger a través del mecanismo empleado.

Incluso, en un eventual e hipotético escenario de desacato, que se espera no llegue a ocurrir, concurrirían serios inconvenientes en determinar el o los responsables, al establecer en forma indeterminada a las dos accionadas los mandatos establecidos […]”. II.3.- La anterior solicitud fue resuelta por el Tribunal en auto de 15 de abril de 2021, en el que adujo que, en efecto, a la ANI le correspondía efectuar las labores de seguimiento, vigilancia y control de las actuaciones de la Concesionaria, en el marco de las obligaciones contenidas en el contrato de concesión núm. 015 de 2015.

Por lo anterior, manifestó que a la Concesionaria le correspondía ejecutar las obras ordenadas a título de medida cautelar, en atención al aludido contrato de concesión, las cuales, por demás, fueron sugeridas por la misma entidad en la audiencia de pacto de cumplimiento. Explicó que no resultaría razonable que otra entidad interviniera en las obras que aún ejecuta la Concesionaria y, advirtió lo siguiente: “[…] 2.7.

De otro lado debe indicarse que, tal como lo manifestó la Concesionaria, aún se encuentran ejecutando labores de construcción de la doble calzada, en la zona objeto de la presente acción popular. Así, la ejecución de las obras constituye un mayor impedimento para garantizar el libre tránsito de los peatones. Así, la medida cautelar se decretó en busca de garantizar el tránsito seguro de los habitantes del sector como de peatones […]” (Resaltado de la Sala).

III.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO III.1.- LA CONCESIONARIA, mediante escrito presentado en el término de ejecutoría de la providencia de 23 de febrero de 2021[7], solicitó revocar la medida cautelar por falta de sustento probatorio y, en caso de que se deniegue lo anterior, requirió que se ampliara el término otorgado para su cumplimiento a 6 meses.

Adujo que, de conformidad con el artículo 25 de la Ley 472, para el decreto de una medida cautelar, era necesario que el juez advirtiera la existencia de un daño inminente que deba ser evitado; y que de no decretarse, se causaría un daño o afectación a los derechos colectivos que soportan la demanda. Con fundamento en lo anterior, expresó que en el caso concreto no había ninguna prueba, siquiera sumaria, de la vulneración del derecho alegado por la parte actora; y que ésta en su escrito de demanda aseguró que existía una escuela en la zona, lo cual no resulta cierto, conforme se probó en el expediente.

Indicó que el experticio allegado con su contestación concluyó que no era necesario, siquiera, un paso peatonal a nivel como el que propuso en la audiencia de pacto cumplimiento para tratar de poner fin al proceso. Argumentó que de mantenerse la medida cautelar se afectaría el desarrollo del proyecto de infraestructura, pues se le obliga a instalar sin planeación alguna las obras ordenadas, la cuales, por demás, son innecesarias hasta el momento.

Sostuvo que, conforme a lo expuso en la audiencia de pacto de cumplimiento, para la ejecución de lo ordenado se requiere de aprobaciones técnicas por parte de la ANI, dado que no se trata de una vía urbana sino de una vía en doble calzada, pues, de lo contrario, se afectaría todo el tráfico vehicular por tratar de amparar un derecho colectivo que no es vulnerado en este momento.

Arguyó que, de acuerdo con la causal prevista en el literal c) del artículo 26 de la Ley 472, pretende evitar perjuicios que imposibilitaría el cumplimiento de un fallo desfavorable. A su juicio, las medidas adoptadas por el Tribunal son: i) desproporcionadas respecto de las condiciones actuales de la vía; ii) no atendieron lo pactado en el contrato de concesión, lo que la ubicaría en un incumplimiento contractual y sus correspondientes sanciones; y iii) carecen de valoración técnica.

Aseguró que lo único probado en el proceso es que el tránsito peatonal en la zona objeto de la acción es mínimo y no justifica la adopción de las medidas ordenadas, máxime si se tiene en cuenta la inexistencia de la escuela a la que hizo referencia la actora en su demanda. Estimó que el término otorgado por el Tribunal para dar cumplimiento a la medida cautelar es insuficiente, pues resulta contractual y físicamente imposible realizar todas las adecuaciones y obras en un término tan breve.

Respecto de la orden de construir de andenes laterales precisó que para ello es necesario la adquisición de inmuebles, pues la zona destinataria de las obras no tiene espacio para el efecto, porque los predios son privados y, además, porque hay un acceso en el que no se recomienda la ubicación de esta obra, conforme se advierte en lo resaltado en color verde de la siguiente imagen: [pic] Describió el procedimiento para la adquisición predial previsto en el Apéndice Técnico 7 del contrato de concesión, el cual se compone de varias etapas, como lo son: i) estudio integral previo; ii) plan de adquisición de predios previamente aprobado por la interventoría; iii) elaboración de una ficha y plano predial; iv) estudio de títulos; v) levantamiento de la ficha social; vi) elaboración del avalúo comercial corporativo; vii) oferta formal de compra; viii) en caso de que en el término de 30 días no se llegue a un acuerdo con el propietario del inmueble, debe iniciarse el proceso de expropiación por vía administrativa.

Señaló que, en la práctica, la adquisición predial podría tardar entre 6 y 8 meses en la etapa de enajenación voluntaria; y entre 1 año y 1 año y medio en sede de expropiación, cuyo término supera ampliamente el otorgado por el Tribunal en la medida cautelar. En relación con la orden referente a los controladores de tráfico que garantizarán el paso peatonal seguro, precisó que tampoco era posible acatarla en el término establecido, pues ello le corresponde al ejecutor de la construcción de la vía doble calzada, esto es, al Consorcio SH y, además, porque la contratación de nuevo personal está sometida a ciertos requerimientos del contrato de concesión que no pueden ser agotados en el término de 30 días.

III.2.- Posteriormente, mediante escrito presentado en el término de ejecutoria de la providencia de 15 de abril de 2021[8], a través de la cual el Tribunal aclaró el auto de 23 de febrero de 2021, la Concesionaria complementó el recurso de apelación ya interpuesto, en atención a que la medida cautelar fue aclarada. Precisó que la ANI es quien debía asumir contractual y financieramente la medida cautelar, habida cuenta que su proceder estaba delimitado en el contrato de concesión, en el cual no está prevista ninguna obligación de efectuar obras en la zona objeto de la medida cautelar.

Destacó que en la audiencia de pacto de cumplimiento aclaró que no es autónoma para decidir qué obras realiza, pues ello depende de la aprobación de la ANI que es la contratante y hace las veces de administración pública; y que tampoco cuenta con recursos para ejecutar obras adicionales. En virtud de lo anterior, sostuvo que cualquier intervención que realice en la vía, incluyendo la ordenada por el Tribunal, requiere la instrucción contractual de la ANI y la correspondiente asignación del presupuesto, pues, de lo contrario, sería la garante de los derechos colectivos de la ciudadanía, cuya carga le corresponde únicamente al Estado.

Señaló que el Tribunal debió seguir la cadena presupuestal propia de los contratos estatales y, en consecuencia, una vez la ANI garantizara el pago de la intervención ordenada, podría proceder de conformidad con lo ordenado en la medida cautelar. Afirmó que el Tribunal desconoció lo estipulado en el contrato de concesión núm. 15 de 2015, al asegurar que las obligaciones que le fueron impuestas están incluidas en lo que le corresponde atender según el aludido contrato.

Para el efecto, explicó que no tiene una obligación genérica e indefinida de hacer todas las obras o intervenciones que se relacionen con la vía concesionada, pues sus deberes contractuales son puntuales y no se extienden ilimitadamente. Argumentó que el Tribunal desconoció el principio del equilibrio económico que impera en los contratos estatales, por lo que dicha equivocación debía ser corregida en segunda instancia. IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA Con fundamento en lo expuesto, a la Sala le corresponde determinar si se cumplen los presupuestos para la procedencia de la medida cautelar y, en caso de ser así, establecer: i) cuáles son las órdenes idóneas; ii) en qué termino deben efectuarse; y iii) qué entidades son las competentes para su cumplimiento.

De las medidas cautelares en acciones populares Las medidas cautelares dentro de la acción popular están reguladas por el artículo 25 de la Ley 472, el cual le otorga la facultad al Juez constitucional para que, de oficio o a petición de parte, adopte las “medidas previas que estime pertinentes para prevenir un daño inminente o para hacer cesar el que se hubiere causado”.

Asimismo, enlistó de manera enunciativa las medidas cautelares que se podrán decretar, a saber: “[…] a) Ordenar la inmediata cesación de las actividades que puedan originar el daño, que lo hayan causado o lo sigan ocasionando: b) Ordenar que se ejecuten los actos necesarios, cuando la conducta potencialmente perjudicial o dañina sea consecuencia de la omisión del demandado; c) Obligar al demandado a prestar caución para garantizar el cumplimiento de cualquiera de las anteriores medidas previas; d) Ordenar con cargo al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos los estudios necesarios para establecer la naturaleza del daño y las medidas urgentes a tomar para mitigarlo […] (Resaltado de la Sala)”.

Por su parte, el CPACA, en su artículo 229 dispuso que las medidas cautelares en los procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos colectivos se regirán por lo dispuesto en el Capítulo XI ibidem. En consecuencia, en atención a la existencia de dos normativas que regulan lo relacionado con las medidas cautelares dentro de las acciones populares, la Sala ya se pronunció acerca de la interpretación y armonización de las mismas.

Para el efecto, en auto de 26 de abril de 2013[9], consideró que de la lectura del artículo 229 del CPACA podría pensarse que este deroga tácitamente lo dispuesto por la Ley 472 sobre la materia, pero lo cierto es que ambas disposiciones deben ser interpretadas de manera armónica. De igual forma, se precisó que el Juez popular seguía estando facultado para decretar cualquier medida cautelar y en particular, si así lo consideraba necesario, las previstas en los artículos 25 y 230 de la Ley 472 y del CPACA.

Adicionalmente, en dicha oportunidad, también se advirtió que las demás disposiciones del CPACA, no ponían en riesgo las garantías ya otorgadas por la Constitución y la Ley 472 para la protección de los derechos colectivos, razón por la que era viable dar entera aplicación a las demás disposiciones del Capítulo XI del CPACA. Siendo ello así, la Sala advierte que las medidas cautelares, en términos generales, fueron instituidas como un mecanismo de contingencia con distintas finalidades, como lo son: i) prevenir un daño inminente; ii) hacer cesar el que se hubiese causado; y iii) proteger y garantizar provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. Respecto de las medidas cautelares en las acciones populares esta Sección en providencia de 19 de mayo de 2016[10] consideró lo siguiente: “[…] Lo anterior, por cuanto, como ha sido señalado por esta Corporación, “acorde con la finalidad protectora de los derechos e intereses colectivos de la Ley 472 de 1998, las medidas previas buscan hacer efectiva dicha protección, cuando de esperarse a la culminación del proceso, las medidas que se adopten en el fallo podrían resultar ineficaces, es decir, buscan conjurar de manera previa al fallo, un peligro o vulneración que se está presentando o que se percibe como de inminente ocurrencia y que no da tiempo a esperar por un fallo definitivo. // Entonces, el objetivo pretendido con las medidas previas, es el de evitar que el daño se concrete o que de estarse produciendo, no se prolongue por un término mayor”[11].

La facultad de adoptar estas medidas se encuentra regulada tanto en el inciso 3º del artículo 17, como en los artículos 25 y 26 de la ley 472 de 1998. En la primera de estas disposiciones, en aras de garantizar la efectividad de los derechos colectivos (artículo 2º de la Constitución) y como desarrollo del principio de prevalencia del derecho sustancial (artículo 228 de la Constitución) se reconoce al juez de acción popular “la facultad de tomar las medidas cautelares necesarias para impedir perjuicios irremediables e irreparables o suspender los hechos generadores de la amenaza a los derechos e intereses colectivos”.

El núcleo de esta regulación se encuentra en los artículos 25 y 26 de la Ley 472 de 1998, en los cuales se prevé lo siguiente: […] Teniendo en cuenta estas disposiciones esta Sala ha señalado que el decreto de una medida previa en un juicio de acción popular está sujeto a los siguientes presupuestos de procedencia: “a) Que esté debidamente demostrado en el proceso la inminencia de un daño a los derechos colectivos o que el mismo se haya producido, esto con el fin de justificar la imposición de la medida cautelar, el cual es prevenir aquel daño que está por producirse o a hacer cesar aquel que ya se consumó; b) Que la decisión del juez al decretar la medida cautelar esté plenamente motivada; y c) Que para adoptar esa decisión, el juez tenga en cuenta los argumentos contenidos en la petición que eleve el demandante, para que se decrete tal medida, lo cual, lógicamente, no obsta para que el juez oficiosamente, con arreglo a los elementos de juicio que militen en la actuación, llegue al convencimiento de la necesidad de decretar una medida cautelar y proceda en tal sentido”[12].

(negrillas fuera de texto) En este orden de ideas, se tiene que el régimen de protección anticipada establecido por el legislador en materia de acciones populares presenta las siguientes características: i) Flexibilidad en cuanto a la oportunidad para su adopción, toda vez que pueden ser decretadas antes de la notificación de la demanda o en cualquier estado del proceso. ii) Apertura en cuanto a la iniciativa para su decreto, ya que pueden ser adoptadas de oficio o a petición de parte. iii) No taxatividad, en tanto que se habilita a la autoridad judicial para adoptar las medidas que estime pertinentes y necesarias para proteger los derechos colectivos y se enmarquen en el bloque de legalidad que rige las decisiones del juez constitucional. iv) Cualificación del supuesto habilitante, puesto que se exige prevenir un daño inminente o hacer cesar el ya causado, como forma de impedir la producción de perjuicios irremediables e irreparables. v) Encerrar órdenes de cumplimiento inmediato. vi) Las medidas así adoptadas son susceptibles de impugnación vía recursos de reposición y de apelación. vii) Los recursos se conceden en efecto devolutivo, por lo cual su interposición no suspende el cumplimiento de la medida ni el curso del proceso. viii) Oposición por razones legalmente establecidas, pues en atención a la trascendencia de la protección previa y como forma de evitar recursos infundados el legislador reguló en el artículo 26 de la ley 472 los motivos en los cuales necesariamente debe fundarse la impugnación de las medidas decretadas.

De este modo, se tiene que además de regular lo relativo a la oportunidad, la iniciativa, el tipo de medidas por adoptar, sus fundamentos, los efectos y los recursos que proceden en su contra, la ley 472 de 1998 revistió al Juez de acción popular de notables poderes para salvaguardar los derechos colectivos y garantizar su efectividad frente a daños actuales o contingentes mediante la facultad de adoptar antes del fallo las medidas previas que estime pertinentes siempre que ellas resulten necesarias para evitar afectaciones irreversibles a estos bienes jurídicos superiores (periculum in mora) y respondan a una reclamación lo suficientemente seria y fundada en un mínimo soporte probatorio cuyo análisis preliminar brinde sustento adecuado a las órdenes anticipadas que se van a impartir a quien aún no ha sido vencido en juicio (fumus boni iuris).

Por esta vía, observa la Sala que al tiempo que se reconoce al juez poderes suficientes para cumplir su misión constitucional de resguardar la efectividad de estos derechos, se le fijan límites claros que apuntan tanto a precaver la arbitrariedad judicial, asegurando la legalidad, proporcionalidad y congruencia de la medida, como a amparar el equilibrio procesal que en virtud de la garantía del debido proceso debe presidir la toma de una decisión anterior a la sentencia que pondrá fin a la causa.

Estas consideraciones deberán servir de marco general para la toma de la decisión de la controversia que se examina […]”. En el caso concreto, la Sala advierte que el Tribunal decretó de oficio la medida cautelar por estimar que era necesario evitar la posible vulneración de derechos colectivos de los transeúntes de la zona objeto de la presente acción, los cuales debían cruzar la doble calzada, en la que el tránsito vehicular ponía en riesgo la integridad de éstos, por lo que era indispensable advertir previamente a los conductores sobre el cruce de los peatones.

Asimismo, indicó que la medida se tomó en atención a los hechos de la demanda, a la propuesta efectuada por la Concesionaria en la audiencia de pacto de cumplimiento y en el dictamen suscrito por la empresa MOVICONSULT S.A.S. Teniendo en cuenta que el Tribunal fundamentó su decisión en los anteriores aspectos, la Sala consultará cada uno de ellos con el fin de establecer si está debidamente acreditada la inminencia de un daño a los derechos colectivos o que el mismo se hubiese producido, cuyo presupuesto resulta fundamental para la procedencia de la medida cautelar.

De lo afirmado y probado por la actora La actora, en la demanda, manifestó que el sector de La Cruz del Corregimiento de Pilcuán Viejo del Municipio de Imués se comunica por un camino de herradura con la doble calzada Pasto-Rumichaca, la cual se compone de cuatro carriles que deben ser cruzados por los pobladores de la zona, lo que, a su juicio, expone la vida e integridad de éstos.

La accionante también afirmó que la Concesionaria se comprometió a reconstruir un centro educativo rural en el sector en mención, para lo cual ha adelantado los trámites ante la Secretaría de Educación Departamental. En consecuencia, solicitó la construcción de un puente peatonal que garantizara el tránsito seguro de la población del sector, en especial los niños en edad escolar, las personas en situación de discapacidad y de tercera edad.

Con la demanda, allegó las siguientes pruebas: -. Escrito de 10 de junio de 2020, en el que la actora le solicitó al Gerente General de la Concesionaria la construcción del puente peatonal y el mejoramiento del camino de herradura que comunica el sector de La Cruz del Corregimiento de Pilcuán Viejo con la doble calzada. -. Escrito de 26 de junio de 2020, mediante el cual la Concesionaria le da respuesta a la actora, indicándole que en la exposición del proyecto vial ante la ANI no se previó ningún paso peatonal para ese sector.

Asimismo, le comunicó que los diseños para ese sector fueron presentados en su momento a una interventoría, la cual los estudió y viabilizó para su realización, sin presentar ninguna objeción, por lo que la solicitud no resultaba procedente, pero que, no obstante, estaría presta a estudiar y analizar la misma sin que ello implicara un compromiso u obligación posterior. -.

Escrito de 26 de junio de 2020, mediante el cual la actora le solicitó a la Concesionaria copia de los planos y trazos del tramo Pilcuán Viejo- pedregal y el plano de la escuela rural que se construiría en la vereda Pilcuán Viejo, frente a lo que la Concesionaria le contestó que los planos y trazos del tramo Pilcuán Viejo-pedregal habían sido compartidos a la Alcaldía y que los planos de la escuela estaban en ejecución. -.

Escritos de 23 de julio de 2020, a través de los cuales la actora requirió a la ANI y a la Concesionaria para que estudiaran la posibilidad de construir un puente peatonal en el aludido sector, con el fin de proteger a la comunidad de posibles accidentes, y con ello agotar el requisito previsto en el artículo 144 del CPACA. En respuesta, la ANI le manifestó a la actora que daría traslado de su solicitud a la Concesionaria, debido a que era la encargada de las obras de construcción, operación y mantenimiento del proyecto Rumichaca – Pasto, para que, en virtud de sus obligaciones contractuales, se pronunciara respecto de la petición. De igual forma, advirtió que como la vigilancia del contrato estaba a cargo de una interventoría, le remitiría la petición para que diera respuesta. -.

Concepto técnico de 3 de julio de 2020, rendido por la Secretaría de Planeación y Obras del Municipio de Imués, del que se destaca lo siguiente: “[…] CONCEPTO DE LA PROBLEMÁTICA QUE ENFRENTARÍA EL SECTOR DE PILCUAN VIEJO CONSTRUCCIÓN DE DOBLE CLAZADA La ampliación y modernización de la infraestructura de la vía Pasto – Rumichaca la cual pasa por el corregimiento Pilcuán Viejo municipio de Imués, tiene como objetivo convertir la infraestructura existente en una vía de altas especificaciones en doble calzada, optimizando el tiempo de viaje entre la frontera con Ecuador y la ciudad de Pasto, mejorará el tráfico de larga distancia con una velocidad de diseño, anteriormente de 40 Km por hora el cual pasará a ser de 60 Km por hora.

Teniendo en cuenta que la vía en mención divide el corregimiento, esto aumenta la inseguridad peatonal ya que la población se tiene que ver forzada a cruzar la vía de 4 carriles de 23 metros de ancho aproximadamente, donde se estima que a diario transitan 6.200 vehículos en promedio. Teniendo en cuenta que está proyectada la construcción de la Escuela Primaria Pilcuán Viejo, al lado derecho de la vía y la mayoría de las viviendas están ubicadas al lado izquierdo como se muestra en la siguiente gráfica, por tanto, los estudiantes que son niños menores de 12 años se ven obligados a cruzar estos cuatro carriles exponiendo sus vidas. […] Sin duda alguna esta infraestructura fomenta el crecimiento económico, social, político y cultural, pero también la afluencia vehicular ya que se convierte en una vía rápida por lo tanto esta zona se divide aún más para dar prioridad a la velocidad de los vehículos, y se fragmentan en esta zona altamente poblada, y en ninguna parte del diseño se considera que sus habitantes, tienen la necesidad de movilizarse de un punto a otro, por ello se hace necesario que la CONCESIONARIA VIAL UNIÓN DEL SUR SAS, que tiene la obligación de adelantar la “Financiación, construcción, rehabilitación, mejoramiento, operación y mantenimiento y reversión del Corredor -Rumichaca – Pasto”, brinde solución con la planeación, construcción y ejecución de un puente elevado para este sector del Pilcuán Viejo municipio de Imués, para: • Evitar accidentes en la zona debido a la afluencia de vehículos. • Facilitar el traslado de las personas con capacidades diferentes. • Ahorrar tiempo al cruce. • Brindar seguridad al peatón. Facilitar un cruce seguro a la población estudiantil y, por ende, a la comunidad en general del sector Pilcuán Viejo y sus alrededores, creando un medio más rápido, seguro y accesible de transporte para mejorar sus condiciones de vida.

Ofrecer a los habitantes del sector y población estudiantil, un servicio de acceso peatonal con estándares de calidad en los servicios y medios adecuados de transporte de un extremo a otro debido a la falta de un cruce seguro, obra que resulta indispensable para el bienestar de los habitantes de dicho sector […]” (Resaltado de la Sala).

De lo manifestado por la Concesionaria en la audiencia de pacto de cumplimiento El apoderado de la Concesionaria puso de manifiesto que contrató un estudio externo e imparcial con la firma Consultores en Movilidad -MOVICONSULT S.A.S., cuyo concepto fue rendido en el mes de noviembre de 2020, para el cual se tuvo en cuenta la posible construcción a futuro de una escuela anunciada por la actora en la demanda, lo que, a su juicio, era un hecho incierto.

Sostuvo que el estudio en mención estableció que el tráfico de peatones en la zona objeto de la acción popular, no ameritaba la construcción de un puente peatonal; y que dicha obra desnaturalizaría el contrato de concesión por ser una vía en doble calzada con características de “4G”, pues la mutaría a una vía urbana. Aseguró que MOVICONSULT S.A.S. en su informe, en atención a la relación entre tráfico vehicular y peatonal, precisó que no había necesidad de establecer medidas para facilitar el paso de las personas; pero que, no obstante, en aras de adoptar una postura más garantista, podía plantear como opción un paso peatonal tipo cebra con las siguientes características de seguridad: i) señalización del paso peatonal; ii) señalización que demarque la velocidad máxima que será de 30 Km por hora; iii) un punto de descanso en la intersección; iv) barras alertadoras en la superficie de la vía que avisen a los conductores que se aproximan al paso peatonal; v) un semáforo naranja intermitente; vi) iluminación nocturna; vii) instalar radares de velocidad con pantallas led; viii) incrementar el tamaño de las señales de tránsito a 90 cm para que puedan ser visualizadas con mayor facilidad.

Adicionalmente, propuso la construcción de andenes en ambos costados de la vía. Del estudio efectuado por la empresa MOVICONSULT S.A.S La Concesionaria allegó un dictamen pericial efectuado el 1o. de diciembre de 2020 por la empresa Moviconsult S.A.S. al paso peatonal del tramo de vía entre el PR K42+000 al K42+500 en el corregimiento Pilcuán Viejo, sector La Cruz, municipio de Imués sobre la doble calzada Pasto-Rumichaca.

Dicho dictamen fue elaborado por el especialista en seguridad vial, Luis Carlos Daza Velásquez, y por el ingeniero en transporte y vías, Hidier Armando Rodríguez Yanquen, quienes declararon bajo la gravedad del juramento que los exámenes, métodos, experimentos e investigaciones efectuados eran iguales a los que utilizaban en el ejercicio regular de su profesión y que su evaluación era independiente y correspondía a la real convicción profesional.

El estudio en mención efectuó un análisis de las características operativas de la zona antes de la doble calzada, de las cuales se destacan las siguientes: “[…] La vía nacional correspondía a una calzada bidireccional pavimentada con berma-cuneta en los dos costados, corredor que discurre sobre la margen norte de Pilcuán Viejo, con ramales de ingreso en los dos costados del centro poblado (el occidental en afirmado y el oriental pavimentado), los cuales permiten el acceso al municipio de Funes.

En la parte intermedia existe una vía que comunica con la zona central del centro poblado y que se encuentra pavimentada. En la margen occidente se encontraba un ramal de conexión hacia el municipio de Iles, este correspondía a una vía sencilla en afirmado, sobre la cual se encontraba localizado el centro educativo. […] La interacción peatonal sobre la calzada de la vía nacional se debe principalmente a la comunicación de la manzana del costado occidente (vía a Iles) con las del costado sur, y por el desplazamiento de estudiantes del centro educativo que también se encontraba localizado en la salida a Iles.

Por lo cual las actividades de esta población hacían que a diario se requiriera atravesar la vía Panamericana. […] Sobre el corredor principal, exactamente en el acceso occidental a Pilcuán Viejo, se encontraba una demarcación de una zona escolar, la cual permitía el paso de los estudiantes desde el centro poblado hasta la institución educativa.

Los recorridos peatonales hacia el centro poblado o hacia la institución los realizaban sobre la berma- cuneta ya que no existían andenes. En la mitad de la curva estaba dispuesta la señalización del paso cebra de la zona peatonal, bajo condiciones mínimas de visibilidad y con condiciones inexistentes de accesibilidad al paso cebrado, constituyendo un riesgo inminente sobre los peatones […]”.

Respecto de la densidad poblacional, el dictamen se refirió al censo de 2018, el cual da cuenta que el corregimiento Pilcuán Viejo contaba con una población de 289 habitantes, de los cuales, 62 habitantes residían en la manzana occidental, 77 en la manzana norte y en el costado sur había 150 habitantes. En cuanto a la población estudiantil para el 2018, el estudio refirió que había un centro educativo llamado Institución Educativa Jesús del Gran Poder que albergaba 35 estudiantes que cursaban los siguientes programas: preescolar, educación básica primaria y educación básica secundaria hasta el grado octavo; y, adicionalmente, el establecimiento era empleado para llevar a cabo eventos sociales de la junta de acción comunal y de la comunidad en general.

De los 35 estudiantes, el 67.32% provenían de la vereda Pilcuán Viejo. Las condiciones actuales de la zona con ocasión de la construcción de la doble calzada, se describieron en los siguientes términos: “[…] El proyecto de la doble calzada Pasto – Ipiales, en el sector de Pilcuán Viejo, involucró las siguientes obras principales: • Construcción de un intercambiador vial que permite la conexión del nuevo trazado entre Ipiales y Pilcuán Viejo. • Ampliación a doble calzada en el sector de Pilcuán Viejo hacia Pedregal.

Estas intervenciones modificaron las condiciones iniciales debido a la envergadura de la obra civil, por lo cual el corregimiento tuvo las siguientes modificaciones que cambian los patrones de movimientos vehiculares y peatonales: • Demolición de aproximadamente el 70% de la manzana occidental por el emplazamiento del intercambiador. • Demolición del centro educativo. • Construcción de ramales de conexión con el intercambiador. • La vía Panamericana existente de Pilcuán Viejo hacia el sur sigue operando para el tráfico local ya que existe un nuevo trazado en doble calzada hacia Ipiales. • La demolición de las casetas y predios localizados en la margen norte de la calzada antigua, dada la ampliación a doble calzada. […]

5.1. SEÑALIZACIÓN PREVISTA EN EL TRAMO Dentro de la documentación revisada están los planos de señalización del proyecto, específicamente los del tramo en referencia. En estos diseños con fecha 04/05/2017, se tiene prevista la demarcación de los dos (2) carriles de circulación, la berma, la delineación del separador central (para cada una de las dos calzadas) y no se tiene prevista la inclusión de pasos peatonales en el tramo en análisis.

Por su parte la señalización vertical no contempla señales de advertencia de presencia de peatones en la zona. La siguiente figura presenta la señalización diseñada para la zona en análisis, y el Anexo 1 el plano correspondiente a los estudios y diseños definitivos fase III. […]

5.2. DETERMINACIÓN DE LAS MAGNITUDES DE TRÁFICO Se realizaron aforos vehiculares y peatonales en el período de 7 días consecutivos desde el 20 al 27 de noviembre de 2020 en el sector de Pilcuán Viejo. Para el caso de vehículos, el conteo se realizó durante 7 días por 24 horas consecutivas, y para el caso de peatones, el conteo se realizó en períodos de 16 horas consecutivas (de 5:00 a 21:00) durante 7 días.

Adicionalmente, se realizaron conteos de bicicletas en el mismo período de los aforos peatonales. 5.2.1. Tráfico vehicular Los conteos vehiculares realizados del 21 al 27 de noviembre de 2020, sobre la doble calzada Pasto – Rumichaca, a la altura de Pilcuán Viejo, permiten establecer el comportamiento del tránsito vehicular. La siguiente figura presenta la localización de los aforos realizados. […] El total de vehículos que circulan por el corredor, incluyendo motocicletas, es en promedio 6.360 vehículos diarios, siendo el domingo el que moviliza más número de vehículos, principalmente autos.

La siguiente figura presenta la configuración por día de la semana: […] Respecto a la participación por tipo de vehículo, las motocicletas representan el 23%, los autos el 45%, los buses (buses, busetas y micros) el 8% y los camiones el 24%, la desagregación por tipo de vehículo se presenta a continuación […]”. En cuanto al tráfico peatonal, el estudio puso de manifiesto que efectuó un conteo de las personas que atravesaban la calzada vehicular en la zona del corregimiento de Pilcuán Viejo, para lo cual tuvo en cuenta un período de 7 días, cuyos resultados fueron documentados en el anexo 3 del dictamen en los siguientes términos: [pic] De la población escolar, sostuvo que debido a la demolición del centro educativo no se evidenció circulación de estudiantes y aseguró que éstos fueron trasladados al centro educativo de Pilcuán Recta.

Para efectos de evaluar el cruce peatonal propuesto, el dictamen se fundamentó en dos perspectivas a saber: i) en función de la magnitud de los flujos existentes y proyectados, para lo cual tuvieron en cuenta los lineamientos del Manual de Señalización Vial del Ministerio de Transporte; y en el ii) análisis de seguridad vial del cruce, que surge de una inspección de seguridad vial puntual bajo la metodología que establece la Guía de Inspecciones y Auditorías de Seguridad Vial para Colombia.

Respecto de la primera perspectiva, se concluyó lo siguiente: “[…] Como se citó en el numeral 3.1.3, la determinación del tipo de dispositivo requerido parte del cálculo del parámetro PV2 a partir de los conteos peatonales y vehiculares. Este valor se considera como una cuantificación del grado de conflicto vehículos - peatones existente en el área en estudio.

A continuación, se desarrolla la metodología citada. Cálculo del parámetro PV2 para el período analizado Se realizó el cálculo para el período de 5:00 a 21:00 durante una semana (21 a 27 de noviembre de 2020), a partir de los conteos descritos en el capítulo anterior. Para lo cual se calculó el parámetro PV2 para cada una de las 16 horas durante los siete (7) días y tanto para cada una de las calzadas de manera independiente, como para el total de ambas calzadas, dado que en algún momento existe interacción del peatón con un solo flujo vehicular (Ipiales – Pasto o Pasto – Ipiales).

El detalle se presenta en el Anexo 5. A partir de dichos cálculos, para cada uno de los días se identificó los cuatro valores más altos del parámetro. La siguiente tabla presenta el detalle del cálculo tanto para cada calzada de manera independiente como para el total de ambas calzadas, durante los siete (7) días en análisis. […] El día viernes es el que tiene un valor más alto que llega a 5,068 x 106.

Bajo el valor obtenido para este parámetro de evaluación, el manual citado no contempla la adopción de un dispositivo peatonal ya que los valores de PV2 están por debajo de 108. Sin embargo, dada la interacción peatón – vehículo existente, se sugiere bajo este parámetro de evaluación un paso cebra a nivel de la acera, a pesar de que la relación PV2 esté por debajo de los valores señalados en la Tabla 1.

Es preciso señalar, que el grado de conflicto peatón – vehículo no es el único parámetro de evaluación para definir el tipo de cruce a adoptar, por lo cual en el siguiente numeral se presenta el análisis de seguridad vial […]” (Resaltado de la Sala). En relación con la segunda perspectiva, se adujo: “[…] A nivel general la vía inspeccionada debe mejorar en los aspectos de seguridad vial reseñados en las fichas de hallazgos, de manera más urgente para las detectadas con nivel de riesgo I - Intolerable. […] 6.2.1.6.

Análisis de Siniestralidad El equipo auditor ha recibido datos de siniestralidad por parte de la Concesionaria Vial Unión del Sur desde mayo de 2016 a octubre de 2020. En este período se han contabilizado 42 accidentes, de los cuales 17 de ellos corresponden a accidentes motociclísticos, 11 a colisiones vehiculares, 7 a atropellos y 4 a salidas de calzada, principalmente.

Se detecta una incidencia muy alta de accidentalidad con motocicletas en el tramo auditado (40,5% del total). Las víctimas en estos accidentes corresponden a 3 fallecidos y 40 lesionados durante 4,5 años de operación, en los últimos dos años se han presentado el 24% de los siniestros. Con respecto a los atropellos (7 en total) en el 2016 ocurrieron cuatro (4), en 2017 uno (1), en 2018 uno (1) y en 2020 uno (1).

Las víctimas por su parte se han reducido a una participación de 17% de heridos en los dos últimos años y cero (0) muertos en el mismo período. Situación que demuestra que las tasas de accidentalidad han disminuido a lo largo del período concesionado. El detalle de la siniestralidad por año de ocurrencia, se presenta a continuación: […] [pic] [pic] [pic] Con fundamento en lo anterior, el dictamen llegó a las siguientes conclusiones: “[…] En la actualidad existe una interacción de flujos peatonales en los dos costados de la calzada vehicular del corregimiento de Pilcuán Viejo, por lo cual los peatones atraviesan la calzada vehicular para realizar dicho enlace, esta interacción se realiza en la actualidad de manera desordenada, realizando el paso por cualquier lugar de la calzada.

Bajo estas consideraciones se requiere implementar un dispositivo peatonal que permita la conexión segura y accesible entre los dos costados de la vía. […] La infraestructura que se ha ejecutado con la construcción de la obra de la doble calzada Pasto - Rumichaca supone una notable mejora de la movilidad del país y de la competitividad de esta región sobre la cual se desarrolla.

Las calzadas separadas, los sistemas de contención, la iluminación, aportan una mejora a la seguridad vial, de las condiciones antes del proyecto; sin embargo, se requieren acciones encaminadas a la protección de los usuarios vulnerables en el entorno que comparten con los vehículos a motor. No obstante, una vez realizada la ISV al sector se han determinado una serie de hallazgos que se considera que podrían ser tratados para mejorar las condiciones de seguridad de la vía, con medidas viables y potencialmente eficientes.

El corredor en la actualidad está en etapa de construcción, por lo cual la infraestructura dispuesta en el momento de la inspección aún no está totalmente terminada, por lo cual, puede haber hallazgos que sean corregidos una vez finalice la etapa de construcción. Los principales hallazgos generales detectados son: Inspección a la operación actual. • Existen conflictos vehículo - peatón por la necesidad de comunicación de los dos costados de la vía en el corregimiento de Pilcuán Viejo, evidenciados por los conteos peatonales realizados durante los siete (7) días de la semana.

No existe ningún dispositivo peatonal previsto en la zona, generando riesgos de posibles atropellos. Es importante anotar que como el tramo se encuentra en etapa de construcción, existen peatones que atraviesan la vía y corresponden a trabajadores de la obra, este porcentaje es de aproximadamente el 45% y el 88% del total de los peatones aforados en la actualidad, para días entre semana y fin de semana respectivamente. • Para la disposición de un paso señalizado las condiciones de accesibilidad hacia el cruce son inadecuadas, ya que la infraestructura peatonal dispuesta carece de continuidad y se observa la presencia de obstáculos (alcantarillas, escalones, postes) que obstruyen la circulación peatonal. • Dada la amplia sección transversal (longitud del cruce), y las magnitudes del tráfico los peatones deben realizar el cruce en dos tiempos, teniendo la necesidad de acumularse en el separador o isleta central; sin embargo, las condiciones de accesibilidad no son adecuadas dadas las diferencias de niveles y el diseño del mismo. • Según conteos realizados, existen peatones que se desplazan de manera paralela al eje de la vía en ambos costados; sin embargo, existe falta de continuidad de la infraestructura peatonal. • Existe falta de iluminación en el tramo inspeccionado que imposibilita el uso correcto de la infraestructura peatonal dispuesta generando falta de visibilidad nocturna por parte de los usuarios de la vía. Los desplazamientos de noche representan uno de los mayores riesgos para los peatones, debido a la poca iluminación y a la poca percepción que tienen los conductores para identificar los peatones que atraviesan las vías. • Se detectaron ciclistas en ambos costados de la vía, algunos de ellos circulando en contravía, dicha situación se evidencia en los conteos realizados.

Al circular en contravía los bici-usuarios, pueden generar accidentes con los demás actores (peatones, otros ciclistas y con los vehículos automotores). Diseño de señalización previsto en los estudios y diseños de Fase III. • El diseño de señalización no prevé dispositivos para peatones, ni señalización que advierta a los conductores la presencia de actividad peatonal; sin embargo, en los conteos peatonales se detectó presencia de interacción peatonal entre los dos costados de la vía. • La velocidad señalizada (50 y 60 K/H) no permite el cruce seguro de peatones y aumenta el nivel de gravedad ante posibles atropellos […]” (Resaltado de la Sala).

Finalmente, el estudio técnico efectuó las siguientes recomendaciones: “[…] • Implementar un paso peatonal tipo cebra, que cuente con los dispositivos para el control del tránsito, acorde con los criterios del Manual de Señalización Vial. Este para el manejo de flujos que en la actualidad se presentan. • Acondicionar el separador central para disponer de un refugio peatonal y permitir el paso en dos tiempos. • Acondicionar los accesos (norte y sur) al cruce peatonal a diseñar, para permitir sitios de acumulación y espera.

Para ello se debe determinar la superficie necesaria, tanto de andenes como de islas peatonales y considerar una densidad de 1,5 peatones/m2. • Garantizar la conexión segura con los recorridos peatonales antes y después del cruce, libre de obstáculos (alcantarillas, escalones, postes, etc.) que permitan el desplazamiento de personas con movilidad reducida, de modo que se aseguren condiciones de accesibilidad universal. • Los accesos peatonales del cruce a diseñar deben ser claramente visibles para los conductores, bien iluminados y libres de obstáculos visuales, de modo que los conductores que se aproximen a ellos puedan advertir la presencia de los peatones que se dispongan a cruzar. • Implementar dispositivos para la señalización vertical y horizontal para garantizar una velocidad de operación de menos de 30 KPH en inmediaciones al cruce. • Evaluar la necesidad de instalar bandas alertadoras, con el propósito de advertir a los conductores de los vehículos cuando se acerquen a la zona destinada para el cruce peatonal.

Así mismo, evaluar la señalización preventiva a implementar en las proximidades a las bandas. • En caso de ser instaladas las bandas citadas, evaluar la necesidad de extender las bandas alertadoras hasta la berma, analizando el tipo y cantidad de usuarios que circulan por ella. • Evaluar la necesidad de instalación de un semáforo intermitente amarillo, que corresponde a un dispositivo anticipado para advertir a los conductores de condiciones especiales donde exista algún riesgo (en este caso la presencia de peatones cruzando la vía). • Garantizar continuidad en la infraestructura segura y accesible para los recorridos peatonales en ambos costados de la vía, principalmente dónde se evidencian flujos peatonales. • En los accesos al cruce peatonal y en la isleta central se debe adecuar o reducir la altura de los sardineles mediante rampas de por lo menos dos metros de ancho, para evitar los desniveles bruscos. • Realizar campañas de seguridad vial a bici-usuarios y demás actores viales para el correcto uso de la infraestructura. • Complementar la señalización informativa y/o preventiva alertando la presencia de ciclistas en la berma. • Habilitar la iluminación de infraestructura peatonal, pasos y cruces peatonales en el área auditada. • La operatividad del cruce debe ser monitoreado de manera constante, de manera que se garantice la seguridad de los peatones que circulan por el mismo […]”.

De lo anterior, forzoso es concluir que la doble calzada Pasto-Rumichaca no ofrece las condiciones de seguridad vial adecuadas para la población aledaña a la misma. En efecto, el informe técnico rendido por la Concesionaria accionada da cuenta de la existencia de un riesgo para los peatones de la zona, quienes, conforme se advirtió del dictamen pericial, interactúan con la vía sin que en ésta exista algún tipo de señalización que advierta a los conductores sobre la presencia de los mismos.

También se advierte en el citado informe técnico que una vez la vía fue concesionada, el índice de accidentalidad en el tramo objeto de la acción popular disminuyó ostensiblemente; y que dicha vía aún se encuentra en construcción, por lo que hay presencia de personal que controla el tráfico, conforme lo aseguró el apoderado de la concesionaria en la audiencia de cumplimiento, en la que dijo lo siguiente: “[…] En la vía aún hay obras porque esa unidad funcional aún no se entrega, es decir, nosotros estamos aún en proceso de construcción en ciertos tramos, por eso la alternativa que nosotros presentamos tiene que ir de la mano con el proceso constructivo; como hay obras, el tránsito está controlado y regulado, precisamente porque hay tránsito en este momento de peatones que son parte del equipo constructor y, evidentemente, este tráfico controlado también lo aprovechan los peatones […] Lo anterior, a juicio de la Sala, descartaría la posible ocurrencia de un daño inminente que deba ser prevenido hasta que el Tribunal profiera sentencia; sin embargo, no resulta ajeno el hecho de que la presencia de la persona encargada de controlar el tráfico en dicho lugar no es permanente, amén de que su función es garantizar el tránsito seguro del personal de la construcción, obra que, como se pudo evidenciar de los videos y fotografías aportadas al plenario, en este tramo está casi terminada.

De ahí que sea necesaria la adopción de medidas cautelares que prevengan la ocurrencia de accidentes en los que estén inmersos la comunidad aledaña a la doble calzada, hasta tanto se profiera una decisión definitiva. De las órdenes idóneas El apoderado de la Concesionaria en su escrito de apelación, aseguró que para la construcción de los andenes en ambos lados de la vía, ordenado en la providencia recurrida, existían imposibilidades técnicas tales como su ubicación y la adquisición de predios privados para el efecto, lo que implicaba surtir varias actuaciones de índole administrativa o judicial, cuyo proceso era dispendioso y, por ende, no le sería posible dar cumplimiento a lo ordenado por el Tribunal en el término concedido, aunado al hecho de que las medidas ordenadas carecían de valoración técnica y planeación, por lo que generarían más traumatismos en la vía. Con fundamento en lo anterior, la Sala determinará qué medidas resultan ser las más idóneas para garantizar una protección provisional a la comunidad aledaña a la doble calzada.

Como se pudo constatar en el informe técnico aportado por la Concesionaria, existe una serie de falencias en la doble calzada que deben ser corregidas ante el riesgo que representa para los peatones, el cual fue calificado como intolerable y, en consecuencia, se sugirieron las medidas a adoptar para corregir dichas falencias. Sobre el particular, se destaca lo siguiente: |Falla advertida en el estudio |Propuesta de solución | |técnico | | |Inexistencia de un paso peatonal |-.

“En los accesos al cruce | | |peatonal y en la isleta central | | |se debe adecuar o reducir la | | |altura de los sardineles mediante| | |rampas de por lo menos de dos | | |metros de ancho, para evitar los | | |desniveles bruscos”. | |Inexistencia de iluminación en la|-. “Habilitar la iluminación de | |infraestructura peatonal en el |pasos y cruces peatonales en el | |tramo objeto de la acción. |área inspeccionada y | | |principalmente en el cruce | | |peatonal a habilitar”. | De las medidas propuestas en el informe técnico, la Sala considera que se deben optar por las que a corto plazo brinden una solución provisional y que en mayor medida mitiguen el riesgo de los peatones del tramo objeto de la acción popular, pues varias de las órdenes dictadas por el Tribunal demandan más tiempo y estudios técnicos para su ejecución, como es el caso de la construcción de los andenes en ambos costados de la doble calzada y la adecuación de espacios para el tránsito de peatones de manera paralela a la vía, los cuales no se compadecen con la celeridad propia de la cautela en el caso concreto.

De igual forma, la Sala advierte, como ya se indicó, que si bien es cierto que hay presencia de controladores del tráfico en la zona, ello se debe a que en la vía aún hay obras y, por ende, está señalizada para dar aviso a los conductores con el fin de que transiten con precaución, también lo es que en el expediente no hay un estudio técnico que sustente que dicha medida sea adecuada y segura para garantizar el paso de los peatones cuando la obra ya esté culminada, razón por la que no resulta acertado confirmar esa orden.

Lo precedente lleva a la Sala a modificar las medidas cautelares impartidas por el Tribunal, así: “[…] • Implementar un paso peatonal tipo cebra en ambas calzadas de la vía Pasto -Rumichaca que cuente con los dispositivos para el control del tránsito, acorde con los criterios del manual de señalización vial. • Acondicionar, así sea de manera temporal, un paso de descanso en el separador central de la doble calzada para seguridad de los peatones y permitirles el paso en dos tiempos. • Para advertir la presencia del paso peatonal se ubicarán a una distancia previa en cada sentido de la vía, unos avisos plenamente visibles, verticales y horizontales, de presencia del paso peatonal a nivel y advirtiendo también la velocidad máxima de 30 K/h para los vehículos. • Al efectuar la señalización del paso peatonal, los avisos, etc., se observarán también las normas legales que regulan tales aspectos.

Se concede para el efecto el término de 30 días calendario, contados a partir de la notificación del presente proveído […]”. Como se puede ver, la Sala no modifica el término de 30 días otorgado por el Tribunal para el cumplimiento de las órdenes impartidas, pues resulta más que suficiente para el efecto, máxime si se tiene en cuenta que fueron suprimidas aquellas que, a juicio de la Concesionaria, implicaban un mayor tiempo debido a los trámites que se requerían para su implementación, como lo era la construcción de andenes en ambos costados de la vía y la contratación de un controlador del tráfico.

Del competente para el cumplimiento de las medidas cautelares En el recurso de apelación la Concesionaria cuestionó la competencia para el cumplimiento de la medida cautelar, por cuanto su proceder estaba delimitado por el contrato de concesión núm. 15 de 2015 suscrito con la ANI, en el que no está prevista obligación alguna de efectuar obras en la zona objeto de la medida cautelar.

Indicó que cualquier intervención que efectúe en la vía requiere de la instrucción contractual de la ANI y la correspondiente asignación del presupuesto. Con fundamento en lo anterior, a la Sala le corresponderá establecer qué entidad debe dar cumplimiento a la medida cautelar, para lo cual se tendrá en cuenta el marco contractual, con el fin de determinar las obligaciones que le son exigibles a la CONCESIONARIA.

Para ello, se advierte que en el contrato de concesión núm. 015 de 2015, suscrito entre la Concesionaria y la ANI, se estipularon como etapas de la ejecución del contrato, las siguientes: -. Etapa Preoperativa: Está compuesta por dos fases: a.- Fase de Preconstrucción: es la comprendida “entre la fecha de inicio hasta la fecha en que se suscriba el Acta de Inicio de la Fase de Construcción”. b.- Fase de Construcción: es la que comprende desde el Acta de Inicio de la Fase de Construcción hasta que se suscriba la última de las Actas de Terminación de Unidad Funcional.

Respecto de dicha etapa, el contrato estipula lo siguiente: “[…] Las obligaciones del Concesionario relativas a la Operación y Mantenimiento de las Unidades Funcionales respecto de las cuales se hayan suscrito Acta de Terminación de Unidad Funcional, serán exigibles y estarán sujetas a todas las estipulaciones que en el presente Contrato se establecen para la Etapa de Operación y Mantenimiento en relación con dichas Unidades Funcionales.

Por lo anterior, las garantías de cumplimiento en la Etapa Preoperativa deberán amparar también las obligaciones de Operación y Mantenimiento de aquellas Unidades Funcionales respecto de las cuales se haya suscrito Acta de Terminación de Unidad Funcional […]” (Resaltado de la Sala). -. Etapa de Operación y Mantenimiento: Esta etapa inicia con la suscripción de la última Acta de Terminación de Unidad Funcional hasta la fecha de terminación de la etapa de Operación y Mantenimiento. -.

Etapa de Reversión: Esta etapa inicia una vez concluya la Etapa de Operación y Mantenimiento o cuando se haya declarado la Terminación Anticipada del Contrato, y concluirá con la suscripción del Acta de Reversión. De conformidad con lo consultado en la página web de la ANI, se advierte que el 12 de marzo de 2021, las partes del contrato suscribieron el Acta de Terminación de la Unidad Funcional 3, en la que se encuentra el tramo objeto de la acción popular.

Con fundamento en lo anterior, se advierte que el contrato se encuentra en la fase de Operación y Mantenimiento, en la que las partes tienen las siguientes obligaciones: “[…] 9.2 Obligaciones principales del Concesionario durante la Etapa de Operación y Mantenimiento a) Operar y prestar los servicios, realizar el mantenimiento sobre las Intervenciones que constituyan cada una de las Unidades Funcionales, mantener la Circulación, el nivel de servicio y los estándares de calidad previstos en el Contrato y en general, operar y mantener el Proyecto dentro de los parámetros establecidos en el Manual de Operación y Mantenimiento, en el Contrato y Apéndices, y especialmente en el Apéndice Técnico 2. 9.3 Obligaciones principales de la ANI durante la Etapa de Operación y Mantenimiento […] (d) Controlar directamente o a través del Interventor el cumplimiento de las obligaciones derivadas del Contrato […]” (Resaltado de la Sala).

Al consultar el Apéndice Técnico 2[13], la Sala advierte lo siguiente: “[…] De conformidad con lo anterior, en el presente Apéndice se encuentra: (i) el alcance de los servicios a prestar por el Concesionario durante la Etapa Preoperativa y la Etapa de Operación y Mantenimiento y su clasificación como Servicios Obligatorios y Servicios Adicionales (ii) los principios base que rigen la Operación y (iii) las Especificaciones Técnicas que deben cumplirse en la ejecución del Mantenimiento del Proyecto. […] 3 OPERACIÓN DEL PROYECTO En este apartado se definen las Obligaciones del Concesionario en relación con la operación del Proyecto, desde el momento de la entrega de la infraestructura y hasta la suscripción del Acta de Reversión. 3.1 Principios de la Operación del Proyecto La operación de la(s) vía(s) se regirá por los principios de continuidad, regularidad, calidad del servicio técnico y de la atención del usuario, tecnología avanzada, cobertura, seguridad vial e integridad de la(s) vía(s) […] 3.1.5.

Seguridad Vial Se trata de la obligación que asume el Concesionario para realizar todas las acciones necesarias para reducir los índices de accidentalidad de la(s) vía(s), tanto en número como en gravedad. Esta obligación deberá cumplirse durante toda la vigencia del Contrato de Concesión a través de actuaciones preventivas que permitan mejorar la seguridad de la(s) vía(s), para lo cual el Concesionario actuará sobre su estado de conservación, sobre su geometría y su señalización (Suministro e instalación de los dispositivos de seguridad vial, demarcación horizontal y señalización vertical retroreflectiva con tecnología prismática tipo IX, de acuerdo con las especificaciones indicadas en el Apéndice Técnico 3), así como en la promoción de actitudes de manejo preventivo y seguro, teniendo en cuenta la relación de la vía con las comunidades aledañas a los pasos urbanos y demás asentamientos poblacionales, de acuerdo con lo que se defina en el SGSV (Sistema de Seguridad de Gestión Vial). […] 3.3 Obligaciones Particulares de Operación […] 3.3.7 Seguridad Vial El Concesionario será responsable de procurar por la mejora en las condiciones de seguridad vial, sin perjuicio de su obligación de cumplir con los Indicadores que para seguridad vial se definen en el apéndice 4.

Serán indicadores aplicables a la seguridad vial: |IDENTIFICADOR |INDICADOR | |01 |Índice de Mortalidad | El Concesionario deberá realizar las actividades de Operación necesarias para cumplir con lo estipulado en esta Sección y la normativa vigente. Será obligación del Concesionario realizar las acciones necesarias para reducir los índices de accidentalidad de la(s) vía(s) y gestionar el riesgo evidenciando aquellos peligros que podrían convertirse en generadores de accidentes al activarse algún detonante dentro de la infraestructura o por el comportamiento de los usuarios, para lo cual incorporará un análisis de seguridad vial al momento de desarrollar sus Estudios de Detalle y Estudios de Trazado y Diseño Geométrico, de tal manera que en estos se incorporen mejoras en la vía orientadas al incremento de la seguridad vial.

La ejecución de estas mejoras será parte de las Intervenciones y, por lo tanto, será ejecutada a entero costo y riesgo del Concesionario. En todo caso, el Concesionario propenderá permanentemente por mejorar la seguridad vial, para lo cual dará cumplimiento a las obligaciones contenidas en el Contrato y en las Especificaciones Técnicas.

El Concesionario deberá identificar los sectores de la vía donde se presenta la circulación de peatones y ciclistas y disponer de las instalaciones que permitan el tránsito seguro de esos usuarios ya sea para atravesar la vía o transitar en forma paralela a la misma, así como la ubicación de escuelas, centros de salud u otras entidades que atraigan flujos peatonales con el objeto que se dispongan carriles de incorporación y salida, así como de las instalaciones necesarias que garanticen su integridad, como andenes, puentes y pasos peatonales protegidos.

Estas mismas consideraciones deben ser tenidas en cuenta cuando la vía atraviese pasos urbanos y áreas pobladas, así como introducir medidas de tránsito calmado para que los flujos vehiculares que se desplazan por la carretera se ajusten a las nuevas condiciones de circulación en zonas urbanizadas. Para esto el Concesionario debe poner en práctica el sistema de gestión de seguridad vial y aplicar las técnicas proactivas para adelantarse a los sucesos y prevenir la ocurrencia de accidentes o las estrategias reactivas en la eventualidad que éstos ocurran.

El Concesionario deberá realizar estudios anuales de Tramos de Concentración de Accidentes (TCA) y de seguridad vial con propuestas de actuaciones y seguimiento anual de su eficacia. Estas propuestas deberán ser comunicadas a la ANI, cuyos posibles comentarios no excluyen al Concesionario en ningún caso de cumplir con lo especificado en los indicadores correspondientes.

Como parte de esta obligación, el Concesionario deberá prestar su máxima colaboración a las autoridades viales respectivas para la coordinación y ejecución de controles aleatorios sobre los Usuarios de la(s) vía(s). El Concesionario estará obligado igualmente a realizar campañas de información e inducción al público, de conformidad con lo que al respecto se establece en el Apéndice Técnico 8.

Este principio constituye el objetivo fundamental del servicio desde las Etapas Preoperativa y de Operación y Mantenimiento. Por ello, el Concesionario debe apoyar a las autoridades de tránsito e implementar en lo posible las metodologías de seguimiento de los tramos de concentración de accidentes identificados en los planes nacionales de reducción de accidentes, para prevenir accidentes y contribuir a reducir los índices de accidentalidad tanto en número como en gravedad […]” (Resaltado de la Sala).

De lo expuesto, resulta claro para la Sala que la llamada a ejecutar las medidas cautelares ordenadas es la CONCESIONARIA; y a la ANI le corresponde controlar el cumplimiento de las mismas, conforme lo dispuso el Tribunal en el auto de 15 de abril de 2021, sin perjuicio de las controversias contractuales que pueda suscitar dicho asunto al margen de la protección de los derechos colectivos vulnerados, habida cuenta que la presente acción no es un mecanismo para dirimir controversias contractuales.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, R E S U E L V E:

PRIMERO: Se MODIFICAN las medidas cautelares ordenadas por el Tribunal en el auto de 23 de febrero de 2021, las cuales quedarán así: “[…] • Implementar un paso peatonal tipo cebra en ambas calzadas de la vía Pasto -Rumichaca que cuente con los dispositivos para el control del tránsito, acorde con los criterios del manual de señalización vial. • Acondicionar, así sea de manera temporal, un paso de descanso en el separador central de la doble calzada para seguridad de los peatones y permitirles el paso en dos tiempos. • Para advertir la presencia del paso peatonal se ubicarán a una distancia previa en cada sentido de la vía, unos avisos plenamente visibles, verticales y horizontales, de presencia del paso peatonal a nivel y advirtiendo también la velocidad máxima de 30 K/h para los vehículos. • Al efectuar la señalización del paso peatonal, los avisos, etc., se observarán también las normas legales que regulan tales aspectos.

Se concede para el efecto el término de 30 días calendario, constados a partir de la notificación del presente proveído […]”.

SEGUNDO: Se CONFIRMA en lo demás el auto recurrido, aclarado mediante providencia de 15 de abril de 2021. Ejecutoriado este proveído, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en sesión de 28 de octubre de 2021. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS ----------------------- [1] En adelante el Tribunal. [2] “Por la cual se desarrolla el artículo 88 de la Constitución Política de Colombia en relación con el ejercicio de las acciones populares y de grupo y se dictan otras disposiciones”. [3] En adelante ANI [4] En adelante Concesionaria. [5] La demanda fue admitida por el Tribunal en auto de 16 de diciembre de 2020, con ponencia de la magistrada Ana Beel Bastidas Pantoja. [6] “Por el cual se cambia la naturaleza jurídica, cambia de denominación y se fijan otras disposiciones del Instituto Nacional de Concesiones (INCO)”. [7] El auto de 23 de febrero de 2021 fue notificado al día siguiente, por lo que el término de ejecutoría transcurrió entre el jueves 25 de febrero al lunes 1° de marzo.

El recurso de apelación fue interpuesto el último día de ejecutoría. [8] El auto de 15 de abril de 2021 fue notificado el 19 de abril de ese año, por lo que el término de ejecutoría transcurrió entre el martes 20 al jueves 22 de abril. El escrito de ampliación del recurso de apelación fue presentado el último día de ejecutoría. [9] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, providencia de 26 de abril de 2013, Consejera ponente María Elizabeth García González, expediente núm. 2012-00614. [10] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, consejero ponente Guillermo Vargas Ayala, auto de 19 de mayo de 2016, expediente núm. 73001-23-31-000-2011-00611-01. [11] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto de 18 de julio de 2007, Rad.

No. 08001-23-31-000-2005-03595- 01(AP). C.P.: Ramiro Saavedra Becerra. [12] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, auto del 6 de febrero de 2014. Rad. 2013-00941. C.P.: María Claudia Rojas Lasso. [13] Dicho documento fue consultado en la página web de la ANI: https://www.contratos.gov.co/consultas/detalleProceso.do?numConstancia=13- 19-1914070