11001-03-15-000-2021-05768-01 — Consejo de Estado

11001-03-15-000-2021-05768-01Consejo de Estado · SECCIÓN PRIMERASentencia2021-11-11

Ponente: Hernando Sánchez Sánchez

Actor: Carol Nayibe Escobar Castañeda·Demandado: Subsección C De La Sección Segunda Del Tribunal Administrativo De Cundinamarca

De qué trata

Síntesis: [L]a Sala advierte que la actora no cumplió con la carga argumentativa mínima para estructurar el cargo por defecto procedimental absoluto, toda vez que no indicó específicamente: i) cuáles normas procesales considera que la autoridad judicial demandada no observó, y en ese sentido, establecer ii) las razones por las cuales consideraba que de manera grosera y arbitraria se desvió completamente del procedimiento establecido en la ley; y iii) que lo anterior trajo como consecuencia la vulneración de los derechos fundamentales invocados supra. (…) Asimismo, frente al defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, establecido en i) la sentencia de 26 de julio de 2018 proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, C.P. César Palomino Cortés, Número único de radicación: 68001-23-31-000-2010-00799-01; y ii) la sentencia de 2 de marzo de 2017 proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, C.P. Gabriel Valbuena Hernández, Número único de radicación: 52001-23-31-000-2010-00505-02; dicho requisito no se cumple. (…) Para la Sala la actora no cumplió con la carga argumentativa mínima para estructurar el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, respecto de las sentencias citadas supra, toda vez que no indicó específicamente cuales fueron las i) reglas y sub reglas jurisprudenciales que se fijaron en las providencias que mencionó en su escrito de tutela, y mucho menos argumentó que las ii) situaciones fácticas y los iii) problemas jurídicos en ambos casos eran análogos o similares. (…) En ese orden de ideas, para la acreditación del requisito de relevancia constitucional respecto al defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, no basta con citar de manera genérica la jurisprudencia del Consejo de Estado o de la Corte Constitucional, sino que por el contrario, la parte actora tiene la carga argumentativa de señalar en su escrito de tutela el cumplimiento de los elementos que permiten configurar la existencia de un precedente judicial, esto es, i) que en la ratio decidendi de las sentencias invocadas por los actores en su escrito de tutela se encuentre una regla jurisprudencial aplicable al caso a resolver; ii) que esta ratio resuelva un problema jurídico semejante al propuesto en el nuevo caso y, iii) que los hechos del caso sean equiparables a los resueltos anteriormente.DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / RECURSO EXTRAORDINARIO DE UNIFICACIÓN JURISPRUDENCIAL / INEXISTENCIA DEL PERJUICIO IRREMEDIABLELa actora, adujo que la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca incurrió en un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial establecido en la sentencia lo dispuesto en la Sentencia de Unificación de 25 de agosto de 2016, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, dentro del expediente del proceso identificado con el número único de radicación 230012333000201300260-01 (0088-15) CE-SUJ2-005-16, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. (…) Al respecto, el recurso extraordinario de unificación jurisprudencial fue creado por la Ley 1437 de 2011 con el objetivo de respetar el valor normativo y obligatorio de las sentencias de unificación de jurisprudencia proferidas por el Consejo de Estado, al respecto los artículos 256, 257 y 258 (…) En ese orden de ideas, la Sala observa que, a pesar de la inconformidad de la parte demandante con la decisión proferida por la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la sentencia de 24 de marzo de 2021, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con el número único de radicación 110013342049201700202-01, por considerar que contraría el precedente establecido en una sentencia de unificación del Consejo de Estado, lo cierto es que del expediente digital no se advierte que haya interpuesto el recurso extraordinario de Unificación de Jurisprudencia. (…) [D]el análisis del acervo probatorio no es posible establecer que la accionante se encuentre en una situación de debilidad manifiesta o que se le genere un perjuicio irremediable que implique adoptar medidas urgentes, impostergables e inmediatas para la protección de sus derechos fundamentales.ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA POR MATERNIDAD / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / DESPIDO DE LA EMPLEADA EN ESTADO DE EMBARAZO / PRESUNCIÓN LEGAL DEL TIEMPO DE CONCEPCIÓN / VALOR PROBATORIO DE LA HISTORIA CLÍNICA[L]a Sala debe destacar, que la autoridad judicial accionada no desconoció el acervo probatorio obrante en el expediente, por el contrario, hizo un estudio juicioso, integral y razonable del material probatorio que fue incorporado en las oportunidades probatorias de ley. (…) De allí que, la autoridad judicial accionada precisó que, el registro civil de nacimiento del menor y el testimonio rendido por la señora [N.L.B.C.] daban cuenta de, por un lado, que la fecha de concepción del embarazo fue aproximadamente en mayo de 2014, teniendo en cuenta el día del nacimiento y la presunción del tiempo de la gestación y, de otro, que la UAECOB no tenía conocimiento del estado de embarazo de la demandante. En ese sentido, determinó que, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional relativa a la protección de la maternidad de una mujer vinculada a través de un contrato de prestación de servicios, que, si el empleador desconoce el estado de embarazo de la trabajadora, no está obligado a la protección derivada de la estabilidad laboral reforzada, situación que aconteció en el caso sub examine. (…) Ahora bien, la Sala debe hacer énfasis que, aun en el evento en que la historia clínica se hubiese aportado en una de las etapas probatorias establecidas en la ley, su valoración no tendría la virtualidad de cambiar totalmente el sentido de la decisión adoptada. Lo anterior comoquiera que dicha prueba no es conducente ni pertinente para probar que la actora le informó al empleador de su estado de embarazo y que, por esta razón fue despedida. Ello toda vez que, la historia clínica, posiblemente, solo reafirmaría el momento de nacimiento del menor así como el momento de su concepción. (…) En otras palabras, esta Sala encuentra que la autoridad judicial demandada, en la providencia motivo de tutela, efectuó un análisis probatorio integral, razonado y coherente bajo las reglas de la sana crítica, de las pruebas que sí fueron debidamente allegadas al expediente. Sin que dicha valoración fuera arbitraria, abusiva o irracional, por el solo hecho de no interpretarse en los términos que lo pretenden los actores.

DEFECTO PROCEDIMENTAL ABSOLUTO / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVICENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL / INCUMPLIMIENTO DE LA CARGA ARGUMENTATIVA MÍNIMA [L]a Sala advierte que la actora no cumplió con la carga argumentativa mínima para estructurar el cargo por defecto procedimental absoluto, toda vez que no indicó específicamente: i) cuáles normas procesales considera que la autoridad judicial demandada no observó, y en ese sentido, establecer ii) las razones por las cuales consideraba que de manera grosera y arbitraria se desvió completamente del procedimiento establecido en la ley; y iii) que lo anterior trajo como consecuencia la vulneración de los derechos fundamentales invocados supra.

(…) Asimismo, frente al defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, establecido en i) la sentencia de 26 de julio de 2018 proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, C.P. César Palomino Cortés, Número único de radicación: 68001-23-31-000-2010-00799-01; y ii) la sentencia de 2 de marzo de 2017 proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, C.P. Gabriel Valbuena Hernández, Número único de radicación: 52001-23-31-000-2010-00505-02; dicho requisito no se cumple.

(…) Para la Sala la actora no cumplió con la carga argumentativa mínima para estructurar el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, respecto de las sentencias citadas supra, toda vez que no indicó específicamente cuales fueron las i) reglas y sub reglas jurisprudenciales que se fijaron en las providencias que mencionó en su escrito de tutela, y mucho menos argumentó que las ii) situaciones fácticas y los iii) problemas jurídicos en ambos casos eran análogos o similares.

(…) En ese orden de ideas, para la acreditación del requisito de relevancia constitucional respecto al defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, no basta con citar de manera genérica la jurisprudencia del Consejo de Estado o de la Corte Constitucional, sino que por el contrario, la parte actora tiene la carga argumentativa de señalar en su escrito de tutela el cumplimiento de los elementos que permiten configurar la existencia de un precedente judicial, esto es, i) que en la ratio decidendi de las sentencias invocadas por los actores en su escrito de tutela se encuentre una regla jurisprudencial aplicable al caso a resolver; ii) que esta ratio resuelva un problema jurídico semejante al propuesto en el nuevo caso y, iii) que los hechos del caso sean equiparables a los resueltos anteriormente.

DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / RECURSO EXTRAORDINARIO DE UNIFICACIÓN JURISPRUDENCIAL / INEXISTENCIA DEL PERJUICIO IRREMEDIABLE La actora, adujo que la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca incurrió en un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial establecido en la sentencia lo dispuesto en la Sentencia de Unificación de 25 de agosto de 2016, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, dentro del expediente del proceso identificado con el número único de radicación 230012333000201300260-01 (0088-15) CE-SUJ2-005-16, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter.

(…) Al respecto, el recurso extraordinario de unificación jurisprudencial fue creado por la Ley 1437 de 2011 con el objetivo de respetar el valor normativo y obligatorio de las sentencias de unificación de jurisprudencia proferidas por el Consejo de Estado, al respecto los artículos 256, 257 y 258 (…) En ese orden de ideas, la Sala observa que, a pesar de la inconformidad de la parte demandante con la decisión proferida por la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la sentencia de 24 de marzo de 2021, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con el número único de radicación 110013342049201700202-01, por considerar que contraría el precedente establecido en una sentencia de unificación del Consejo de Estado, lo cierto es que del expediente digital no se advierte que haya interpuesto el recurso extraordinario de Unificación de Jurisprudencia. (…) [D]el análisis del acervo probatorio no es posible establecer que la accionante se encuentre en una situación de debilidad manifiesta o que se le genere un perjuicio irremediable que implique adoptar medidas urgentes, impostergables e inmediatas para la protección de sus derechos fundamentales.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 256 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 257 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 258. ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA POR MATERNIDAD / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / DESPIDO DE LA EMPLEADA EN ESTADO DE EMBARAZO / PRESUNCIÓN LEGAL DEL TIEMPO DE CONCEPCIÓN / VALOR PROBATORIO DE LA HISTORIA CLÍNICA [L]a Sala debe destacar, que la autoridad judicial accionada no desconoció el acervo probatorio obrante en el expediente, por el contrario, hizo un estudio juicioso, integral y razonable del material probatorio que fue incorporado en las oportunidades probatorias de ley.

(…) De allí que, la autoridad judicial accionada precisó que, el registro civil de nacimiento del menor y el testimonio rendido por la señora [N.L.B.C.] daban cuenta de, por un lado, que la fecha de concepción del embarazo fue aproximadamente en mayo de 2014, teniendo en cuenta el día del nacimiento y la presunción del tiempo de la gestación y, de otro, que la UAECOB no tenía conocimiento del estado de embarazo de la demandante.

En ese sentido, determinó que, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional relativa a la protección de la maternidad de una mujer vinculada a través de un contrato de prestación de servicios, que, si el empleador desconoce el estado de embarazo de la trabajadora, no está obligado a la protección derivada de la estabilidad laboral reforzada, situación que aconteció en el caso sub examine.

(…) Ahora bien, la Sala debe hacer énfasis que, aun en el evento en que la historia clínica se hubiese aportado en una de las etapas probatorias establecidas en la ley, su valoración no tendría la virtualidad de cambiar totalmente el sentido de la decisión adoptada. Lo anterior comoquiera que dicha prueba no es conducente ni pertinente para probar que la actora le informó al empleador de su estado de embarazo y que, por esta razón fue despedida.

Ello toda vez que, la historia clínica, posiblemente, solo reafirmaría el momento de nacimiento del menor así como el momento de su concepción. (…) En otras palabras, esta Sala encuentra que la autoridad judicial demandada, en la providencia motivo de tutela, efectuó un análisis probatorio integral, razonado y coherente bajo las reglas de la sana crítica, de las pruebas que sí fueron debidamente allegadas al expediente.

Sin que dicha valoración fuera arbitraria, abusiva o irracional, por el solo hecho de no interpretarse en los términos que lo pretenden los actores. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá, D.C., once (11) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-05768-01(AC) Actor: CAROL NAYIBE ESCOBAR CASTAÑEDA Demandado: SUBSECCIÓN C DE LA SECCIÓN SEGUNDA DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA La Sala decide la impugnación presentada por el actor contra la sentencia de tutela de 23 de septiembre de 2021 proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, por medio de la cual negó el amparo.

La presente providencia tiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala y iii) Resuelve; las cuales se desarrollan a continuación. I.

ANTECEDENTES La solicitud 1. La actora, obrando en nombre propio, presentó solicitud de tutela contra la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, porque, a su juicio, al proferir, la sentencia de 24 de marzo de 2021 dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con el número único de radicación 110013342049201700202- 01, vulneró sus derechos fundamentales invocados supra.

Presupuestos fácticos 2. Los presupuestos fácticos en los cuales se fundamenta la acción de tutela, en síntesis, son los siguientes: 3. Indicó que trabajó “[…] en la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL CUERPO OFICIAL DE BOMBEROS DE BOGOTÀ- UAECOB- bajo la modalidad de prestación de servicios, iniciando el día 12 de agosto de 2013, como radioperadora (auxiliar administrativa), acordando un pago mensual inicial de $2.300.000 (DOS MILLONES TRESCIENTOS MIL PESOS MENSUALES) […]”. 4.

Preciso que dicho vínculo laboral “[…] se prorrogó continuamente durante casi dos años […]”. 5. Indicó que “[…] Siempre laboré como radioperadora en la central de radio de la entidad, oficina que depende de la Subdirección Operativa de la entidad y se denomina oficialmente CENTRO DE COORDINACION Y COMUNICACIONES DE LA UAECOB. […]”. 6.

Afirmó que radicó petición ante la Unidad Especial Cuerpo Oficial de Bomberos “[…] solicitando el reconocimiento y pago de las acreencias laborales causadas desde el 12 de agosto de 2013 al 22 de julio de 2014, incluyendo primas, vacaciones, cesantías, intereses sobre las cesantías, aportes a salud, pensión, ARP, caja de compensación familiar; sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías y la indexación de las sumas dinerarias, dando aplicación a los artículos 192 y 193 del C.P.A.C.A. […]”. 7.

Adujo que, solicitó: “[…] los demás emolumentos legales y especiales a que tienen derecho los empleados públicos al servicio de esa entidad, que desempeñen las mismas funciones que ejercía durante mi tiempo de servicio aplicando para el efecto la indexación o corrección monetaria certificada. Así como el pago de mi licencia de maternidad e incapacidad ya que a lo largo de mi relación laboral fui despedida en estado de gravidez, siendo informado mi superior sin que este accediera a mis suplicas para no quedar sin sustento como madre cabeza de hogar (del bebé que estaba por nacer en aquel (sic) época y del otro hijo mayor que tengo) y en esa ocasión como lactante. […]”. 8.

Manifestó que la Unidad Especial Cuerpo Oficial de Bomberos, mediante Oficio núm. 2017EE1973 de 24 de marzo de 2017, negó su solicitud. Para ello consideró que: “[…] Actividades que no podían ser atendidas por el personal de planta ante la inexistencia de cargos con asignación de dichas funciones y que por su magnitud debían ser coordinadas entre las partes a fin de lograr un desarrollo eficiente y con resultados positivos en las mismas, por lo que el hecho que se impartiera instrucciones, constituían no una relación laboral, sino la interacción normal para el desarrollo de las actividades contratadas a fin de cumplir los cometidos estatales, que en el momento configura o da derecho al pago y prestaciones sociales, pues tampoco se desempeñaron funciones en condiciones iguales a las del personal de planta, sino actividades específicas en un plazo concertado previamente […]”. 9.

Teniendo en cuenta lo anterior, presentó demanda contra el Distrito Capital – Unidad Especial Cuerpo Oficial de Bomberos, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de que: i) se declarara la nulidad del Oficio núm. 2017EE1973 de 24 de marzo de 2017; ii) se reconociera la existencia de un vínculo laboral con la Unidad Especial Cuerpo Oficial de Bomberos; y iii) se condenara al pago de las acreencias laborales y prestaciones sociales adeudadas.

Sentencia proferida el 28 de junio de 2019 por el Juzgado Cuarenta y Nueve Administrativo del Circuito de Bogotá dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con el número único de radicación 110013342049201700202-00 10. El Juzgado Cuarenta y Nueve Administrativo del Circuito de Bogotá resolvió: “[…]

PRIMERO: Declarar no probadas las excepciones de la relación laboral o de las obligaciones que pretenden deducir en juicio del demandante, pago, cobro de lo no debido e inexistencia de las obligaciones, por las razones expuestas.

SEGUNDO: DECLARAR la nulidad del Oficio No. 2016EE1973 del 24 de marzo de 2007, por medio del cual la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Unidad Administrativa Especial del Cuerpo Oficial de Bomberos- UAECOB, negó el reconocimiento de la existencia de la relación laboral entre la señora Carol Nayibe Escobar Castañeda y la demandada.

TERCERO: Como consecuencia de esta declaración, CONDENAR a la Unidad Administrativa Especial del Cuerpo Oficial de Bomberos- UAECOB, a reconocer y pagar la señora Carol Nayibe Escobar Castañeda identificada con la cédula de ciudadanía número 53.074.774 de Bogotá, a título de reparación del daño, el reconocimiento y pago de las cesantías, liquidada con los honorarios pactados en los contratos u órdenes de prestación de servicios, y de manera proporcional, por el tiempo efectivamente laborado, conforme a las consideraciones expuestas.

Así como a la devolución de los dineros que sufragó la actora demás, por concepto de aportes a seguridad social en salud, pensión y ARL. Las sumas correspondientes deberán ser reajustadas y actualizadas en la forma indicada en la parte considerativa de esta decisión.

CUARTO: ORDENAR a la Unidad Administrativa Especial del Cuerpo Oficial de Bomberos- UAECOB, pagar a la señora Carol Nayibe Escobar Castañeda, de condiciones civiles conocidas, a título de reparación del daño, el valor de las cotizaciones que como empleador le eran obligatorias sufragar a las Cajas de Compensación para el pago del subsidio familiar, desde el 12 de agosto de 2013 y el 22 de julio de 2014, de acuerdo con las precisiones realizadas en la motiva de esta sentencia.

QUINTO: Se deniegan las demás pretensiones de la demanda […]”. 11. Como fundamento de su decisión señaló que: “[…] la formalidad contractual, se vio superada en su desarrollo por la presencial real de elementos que configuraron claramente una verdadera relación laboral, en tanto concurren en el presenta caso, sus elementos esenciales: la actividad personal de la señora Carol Nayive Escobar, la continuada subordinación respecto de la entidad, el salario como retribución del servicio, la labor ejecutada por la demandante es inherente a la actividad de la UAECOB, pues para el Despacho es claro que sin la labor que ejercía la demandante no se podía activar los canales de emergencia para que el eventual siniestro fuera atendido […]”.

Aclaración y Adición de 5 de julio de 2019 a la Sentencia proferida el 28 de junio de 2019 por el Juzgado Cuarenta y Nueve Administrativo del Circuito de Bogotá dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con el número único de radicación 110013342049201700202-00 12. El Juzgado Cuarenta y Nueve Administrativo del Circuito de Bogotá resolvió: “[…]

PRIMERO: ACLARAR la sentencia proferida el 28 de junio de 2019, en el entendido que en las pretensiones de la demanda, la acta no solicitó con exactitud los emolumentos salariales y prestaciones que pretendía se le reconocieran; sin embargo, el Despacho, en su posición garantista, se remitió a la solicitud que en sede administrativa realizó la actora y su confrontación con la liquidación efectuada por la accionante para establecer la cuantía de la demanda visible a folio 206.

Así como las consideraciones por las cuales se le niega la bonificación por servicios prestados.

SEGUNDO: ADICIONAR, un numeral a la sentencia proferida el 28 de junio de 2019, la cual, en su resuelve, quedará así: “En mérito de lo anteriormente expuesto, el Juzgado Cuarenta y Nueve Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: Declarar no probadas las excepciones de la relación laboral o de las obligaciones que pretenden deducir en juicio del demandante, pago, cobro de lo no debido e inexistencia de las obligaciones, por las razones expuestas.

CUARTO: ORDENAR a la Unidad Administrativa Especial del Cuerpo Oficial de Bomberos- UAECOB, pagar a la señora Carol Nayibe Escobar Castañeda, de condiciones civiles conocidas, a título de reconocimiento y pago proporcional de las vacaciones, prima de vacaciones, bonificación por recreación y prima de navidad, por el tiempo comprendido entre el 12 de agosto de 2013 al 22 de julio de 2014.

Téngase en cuenta que para efectos de la liquidación, se tomará en cuenta los honorarios establecidos en cada uno de los contratos de prestación de servicios. Las sumas correspondientes deberán ser ajustadas y actualizadas en la firma indicada en la parte considerativa de esta decisión.

QUINTO: ORDENAR a la Unidad Administrativa Especial del Cuerpo Oficial de Bomberos – UAECOB, pagar a la señora Carol Nayibe Escobar Castañeda, de condiciones civiles conocidas, a título de reparación del daño, el valor de las cotizaciones que como empleador le eran obligatorias sufragar a las Cajas de Compensación para el pago del subsidio familiar, desde el 12 de agosto de 2013 y el 22 de julio de 2014, de acuerdo con las precisiones realizadas en la motiva de esta sentencia.

SEXTO: Se deniegan las demás pretensiones de la demanda […]”. Sentencia proferida el 24 de marzo de 2021 por la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con el número único de radicación 110013342049201700202-01 13. La Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dispuso: “[…]

PRIMERO: SE CONFIRMA PARCIALMENTE la Sentencia proferida por escrito, por el Juzgado Cuarenta y Nueve (49) Administrativo Oral de Bogotá-Sección Segunda, el veintiocho (28) de junio de dos mil diecinueve (2019), que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda promovida por CAROL NAYIBE ESCOBAR CASTAÑEDA, por cuanto SE MODIFICA en lo que refiere a los aportes en salud, y SE ADICIONA en lo atinente a la devolución de aportes en pensión. El NUMERAL TERCERO de la parte resolutiva, quedará así:

TERCERO. ORDENAR a la entidad demandada reconocer y pagar a la accionante las diferencias resultantes en los aportes al sistema de Seguridad Social en pensión en el periodo comprendido entre el 12 de agosto de 2013 y el 22 de julio de 2014 (tiempo en el que se declara la existencia de la relación laboral), por lo que deberá determinar mes a mes si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por la contratista, y cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador, teniendo como base de cotización la totalidad de los honorarios.

Para efectos de lo anterior, la demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante su vínculo contractual y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador. Se NIEGA el pago y/o devolución de los aportes en salud, conforme a lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO: Negar las demás pretensiones. […]”. 14. Consideró que: “[…] La actora solicitó que se le reconozca la indemnización por despido en estado de embarazo, y como prueba, aportó con la demanda el Registro de Nacimiento con serial No. 152661452, en que consta que fue inscrito su hijo Joshua Santiago Escobar Castañeda y, que nació el 16 de febrero de 2015.

De acuerdo con la modificación al artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo (Ley 1822 del 4 de enero de 2017), toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una licencia de 18 semanas, contadas a partir del día del parto o del tiempo que estipule el médico que debe ausentarse de su trabajo. En el caso, de aquellas vinculadas por contrato de prestación de servicios, sobre el punto, como quiera que el tema no está regulado expresamente, se debe acudir a la jurisprudencia constitucional, para lo cual, se tiene que la Corte Constitucional en la Sentencia SU-075 de 2018 respecto a la protección de la maternidad en los contratos de prestación de servicios señaló, que en el caso de los contratos de prestación de servicios, si el empleador conoce del estado de gestación de la trabajadora, debe aplicar la protección a la maternidad, pero si no lo sabe, no está obligado a la protección derivada de la estabilidad laboral reforzada.

Por consiguiente, no se podrá ordenar que sufrague las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social durante el periodo de gestación, ni que reintegre a la desvinculada, ni que pague la licencia de maternidad: “(ii) Cuando el empleador no conoce el estado de gestación de la trabajadora, con independencia de que se haya aducido una justa causa, no hay lugar a la protección derivada de la estabilidad laboral reforzada.

Por consiguiente, no se podrá ordenar al empleador que sufrague las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social durante el periodo de gestación, ni que reintegre a la trabajadora desvinculada ni que pague la licencia de maternidad. Sin perjuicio de lo anterior, con el monto correspondiente a su liquidación, la trabajadora podrá realizar las cotizaciones respectivas, de manera independiente, hasta obtener su derecho a la licencia de maternidad.” (Negrillas fuera de texto) […] […] “(i) Cuando el empleador conoce, en desarrollo de esta alternativa laboral, el estado de gestación de la trabajadora puede tener lugar dos supuestos: a. Que la desvinculación tenga lugar antes del vencimiento del contrato sin la previa calificación de una justa causa por el inspector del trabajo: En este caso se debe aplicar la protección derivada del fuero de maternidad y lactancia, consistente en la ineficacia del despido y el consecuente reintegro, junto con el pago de las erogaciones dejadas de percibir.

Se trata de la protección establecida legalmente en el artículo 239 del CST y obedece al supuesto de protección contra la discriminación. b. Que la desvinculación ocurra una vez vencido el contrato, alegando como una justa causa el vencimiento del plazo pactado: En este caso el empleador debe acudir antes del vencimiento del plazo pactado ante el inspector del trabajo para que determine si subsisten las causas objetivas que dieron origen a la relación laboral [334].

(ii) Cuando existe duda acerca de si el empleador conoce el estado de gestación de la trabajadora, opera la presunción de despido por razón del embarazo consagrada en el numeral 2 del artículo 239 del CST. No obstante, en todo caso se debe garantizar adecuadamente el derecho de defensa del empleador, pues no hay lugar a responsabilidad objetiva.

(iii) Cuando el empleador no conoce el estado de gestación de la trabajadora, con independencia de que se haya aducido una justa causa, no hay lugar a la protección derivada de la estabilidad laboral reforzada. Por consiguiente, no se podrá ordenar al empleador que sufrague las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social durante el periodo de gestación, ni que reintegre a la trabajadora desvinculada ni que pague la licencia de maternidad.

Sin perjuicio de lo anterior, con el monto correspondiente a su liquidación, la trabajadora podrá realizar las cotizaciones respectivas, de manera independiente, hasta obtener su derecho a la licencia de maternidad. Así mismo, podrá contar con la protección derivada del subsidio alimentario que otorga el ICBF a las mujeres gestantes y lactantes y afiliarse al Régimen Subsidiado en salud.

Así, para la eventual discusión sobre la configuración de la justa causa, se debe acudir ante el juez ordinario laboral.” […] […] En el sub lite, la prueba existente da a entender que su situación no fue conocida por la entidad, ni siquiera por la propia demandante, al interrogar a la testigo única, ella manifestó: PREGUNTADO: hablaba usted de la salida de la señora Carol Nayive, sabe usted que ella estaba en estado de gravidez cuando esto sucedió? CONTESTÓ: Cuando ella salió, que si mal no estoy fue en el año 2014 (…) julio de 2014, pues no, cuando ella salió, el día que se le terminó el contrato ninguno de la Central sabíamos que ella estaba en embarazo, me entere aproximadamente al mes que ella salió pues porque seguíamos manteniendo comunicación, y me contó que, pues que se había enterado que cuando salió de bomberos ella ya estaba en embarazo, pero por problemas fisiológicos nunca lo había sabido antes, pues ella no supo que estaba en embarazo hasta cuando salió. PREGUNTADO: (…) sabe o le consta si ella pone en conocimiento de la entidad, o de su anterior Jefe o Supervisor de esta situación o no? CONTESTÓ: ella volvió a la Unidad y hablo con el entonces Director para comentarle la situación pues que ella estaba en estado de embarazo y que con el tiempo que tenía de embarazo había salido de la entidad ya estando en embarazo, que no lo había reportado porque ella misma no lo sabía y que les pedía la oportunidad de que la reintegraran con un nuevo contrato pues para poder llevar su embarazo con una estabilidad laboral, pero pues eso no fue posible (…)” Tampoco fue probado por la demandante, que hubiese informado su situación, pese a que el último contrato celebrado entre las partes, fue por el periodo del 28 de enero de 2014 al 22 de julio de 2014, por lo tanto, teniendo en cuenta que el promedio del embarazo es de nueve meses, y el nacimiento del hijo fue como se dijo, el 16 de febrero de 2015, el momento de su concepción fue aproximadamente, en mayo de 2014.

Ahora, con el recurso de apelación pretende que se valore la historia clínica, emitida por el Hospital San Blas II., entidad de salud en la que dice nació su hijo para acreditar esa condición y que fue despedida por esa causa, cuando debió hacerlo con la demanda o en las oportunidades legalmente establecidas. En primer lugar, se advierte que el artículo 212 del CPACA., expresamente indica que para que sean apreciadas las pruebas por el Juez deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades legalmente establecidas.

En primera instancia, precisa la norma que “son oportunidades para aportar o solicitar la práctica de pruebas: la demanda y su contestación; la reforma de esta y su respuesta; la demanda de reconvención y su contestación; las excepciones y la oposición a las mismas; y los incidentes y su respuesta, en este último evento circunscritas a la cuestión planteada.” Verificado el expediente, no se observa que la parte accionante haya solicitado ante el Juez en esa instancia, alguna prueba para demostrar que el despido acaeció por su estado de embarazo.

En el trámite de la apelación de la sentencia en segunda instancia, el artículo 212, ibídem dispone expresamente que en el término de ejecutoria del auto que admite el recurso de alzada las partes podrán solicitar la práctica de pruebas, solamente cuando: (i) sean solicitadas de común acuerdo por las partes, (ii) habiendo sido decretadas en la primera instancia no se hayan podido practicar, sin culpa de la parte que las solicitó para cumplir con ese fin (iii) versen sobre hechos posteriores a la oportunidad probatoria de la primera instancia en aras de demostrarlos o desvirtuarlos, (iv) que no se hayan podido solicitar en la primera instancia por fuerza mayor, caso fortuito o por obra de contraparte, (iv) se pretenda desvirtuar pruebas indicadas y enunciadas en los dos casos anteriores.

En estas condiciones, no se acreditó que la parte demandante se encontrara frente a alguno de los presupuestos que la disposición señala que permitiera decretar y tener como pruebas las aportadas en el trámite de la segunda instancia, para que dentro del debido proceso la entidad accionada tuviera la oportunidad de controvertirlas. De ahí que, vistos los requisitos sustanciales y oportunidad para aportar y solicitar los medios de prueba pertinentes, se concluye que la historia clínica no se allegó en la etapa procesal pertinente que permitiera incorporarla debidamente y en los términos legalmente previstos. […]”.

(Resaltado por la Sala). La solicitud de tutela Pretensiones 15. La actora solicitó en su escrito de tutela: “[…] 1. Que se ordene al Magistrado Samuel José Ramírez Poveda (en sala con el Magistrado Carlos Alberto Orlando Jaiquel), dictar una nueva providencia siguiendo los lineamientos ya descritos y desde luego dar un enfoque de género tal como lo señaló la Magistrada Amparo Oviedo Pinto en su salvamento de voto. 2.

Que como consecuencia de lo anterior se declare a título de restablecimiento del derecho el vínculo que se logró probar entre mi persona y la UAECOB a fin de que sean pagadas todas y cada una de las prestaciones sociales a las que tienen derecho los empleados de la planta de personal, teniendo como base los honorarios de los contratos suscritos. 3.

Que desde luego se pague la indemnización por despido en situación de embarazo más el pago de la licencia de maternidad. 4. Que el juez de instancia module la sentencia a fin de garantizar una efectiva protección de los derechos de las mujeres y las niñas, haciendo la disculpa pública en la providencia a fin de que no se vuelvan a presentar atropellos como del que fui víctima. 5.

Las que el juez considere propias en principio del iura novit curia […]”. 16. La actora en su escrito de tutela, expresó lo siguiente: “[…] me remití al salvamento de voto que realizó la Magistrada Amparo Oviedo Pinto, la cual al igual que yo manifestó abierta oposición a la sentencia por cuanto es imposible que luego de 5 años de pleito judicial me sea pagado menos del 1% de lo aspirado, convirtiendo mis esfuerzos en nada y que aunque fue reconocida mi relación laboral con Bomberos Bogotá no tiene mayor efectos.

Esto es lo que señala dicho salvamento: Con el mayor respeto de la sala mayoritaria, si bien es cierto comparto plenamente la decisión de reconocer que en este caso existió desnaturalización de los sucesivos contratos de prestación de servicios, que obliga a la entidad al pago de valores compensatorios de prestaciones sociales igual que lo pagado al personal de planta, me aparto de la negativa a estudiar de fondo y considerar el reconocimiento y pago de la indemnización por despido en estado de embarazo. 17.

Dicho salvamento, no solo considera que al caer la presunción de haber sido contratada por prestación de servicios sino que realmente primó la realidad sobre las formalidades legales lo que naturalmente conlleva a que me paguen salario igual- prestaciones iguales por el tiempo laborado como si fuese una empleada de la planta de personal de Bomberos Bogotá, sino que es un absoluto atropello el no pagarme mi licencia de maternidad […]”. […] También la magistrada se aparta de la extraña manera de fallar del juez de primera instancia y no comparte la censura realizada por la sala mayoritaria ya que ellos me obligan a jugar el juego de recibir un miserable pago de perjuicios, cuando no puede ser esto así, ya que un año de cesantías no puede ser el fruto de no solo acudir a la vía judicial sino el de soportar largas jornadas de trabajo, comprar mi dotación y encima ser despedida en estado de embarazo cuando el fin último de la justicia es reivindicar los derechos de los trabajadores, máxime cuando como contratista fui discriminada ante los funcionarios de planta, luego como mujer fui atropellada por ser despedida en estado de embarazo, sin que escucharan mis ruegos de ser nuevamente contratada y ahora con la sentencia del juez 49 y la anuencia de los magistrados Ramírez Poveda y Orlando Jaiquel resulta que soy nuevamente re victimizada […]”.

(Resaltado por la Sala). 17. Adujo que la autoridad judicial demandada incurrió en un desconocimiento del precedente judicial y citó: i) la sentencia de 26 de julio de 2018 proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, C.P. César Palomino Cortés, Número único de radicación: 68001-23-31-000-2010-00799-01; y ii) la sentencia de 2 de marzo de 2017 proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, C.P. Gabriel Valbuena Hernández, Número único de radicación: 52001-23-31-000-2010-00505-02. 18.

Asimismo, sostuvo que la autoridad judicial demandada incurrió en un desconocimiento del precedente judicial, toda vez que, a su juicio, desconoció lo dispuesto en la Sentencia de Unificación de 25 de agosto de 2016, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, dentro del expediente del proceso identificado con el número único de radicación 230012333000201300260-01 (0088-15) CE-SUJ2-005-16, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter.

En ese sentido señaló: “[…] La Sentencia de Unificación del Consejo de Estado señala la forma de pago de las prestaciones sociales derivadas del contrato realidad, que desde luego para ser declaradas deben obedecer al desarrollo de una función misional y permanente, deben calcularse conforme a lo devengado, siendo esto la extensión de la definición de prestación social, es decir, se debe calcular conforme a lo devengado y pagado en idénticas condiciones a las que perciben los empleados de la planta de personal.

Así pues en el caso presente tengo derecho a que me paguen TODAS las prestaciones que devengan los funcionarios de la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL CUERPO OFICIAL DE BOMBEROS DE BOGOTÀ en proporcionalidad y razón de lo que laboré allí (sic) Ya que el atropello se cierra en que únicamente me reconocen unas pírricas cesantías como si esa fuera la única prestación social que devengan los empleados de la planta de personal, en una clara vulneración del derecho a la igualdad.

Olvidando la regla básica de “Trabajo igual, salario igual” […]”. […] “[…] Todo esto traduce en que es más que obvio que no solo me deben pagar los aportes de seguridad social por todo el tiempo laborado, realizar la devolución de los pagados debidamente indexados los cuales se encuentran en la entidad (Ya que con ellos fue pagada mi cuenta de cobro mes a mes y no es de recibo volver a aportar un documento que está en sus haberes), sino que también me deben pagar todas y cada una de las prestaciones que se derivan de esos contratos, las cuales que aunque ya fueron plasmadas en la demanda y a lo largo de todo el proceso […]”. 19.

Igualmente, afirmó que la autoridad judicial demandada incurrió en un defecto procedimental absoluto, pues manifestó que la providencia demandada se profirió “[…] al margen del procedimiento establecido […]”. Precisó que: “[…] Lo anterior evidencia que la ritualidad propia del medio de control de nulidad y del restablecimiento del derecho nunca fueron tenidos en cuenta, ya que se fijó la condena como indemnización de perjuicios que quizá podrían ser originarios de la legislación ordinaria pero no de esta sede administrativa jurisdiccional, teniendo claro que la violación al debido proceso es un hecho innegable. […]”. 20.

Igualmente, afirmó que la autoridad judicial demandada incurrió en un defecto fáctico por falta de valoración de la historia clínica. En ese sentido señaló que: “[…] en cuanto a defensa de los intereses de los más (sic) débiles no corrige los yerros de primera instancia, no tiene en cuenta la historia clínica que aporté de mi hija a fin de probar el día de nacimiento y entender que yo estaba embarazada cuando me despidieron, ni tampoco en la inane providencia se ordena el pago de las prestaciones a las cuales tengo derecho.

Lo anterior, la muestra de atropello a mi persona, a la justicia y al estado social de derecho. […]”. […] “[…] Lo anterior traduce en una abusiva e y (sic) desigual interpretación de la norma en contra de mi como mujer, como mujer embarazada, como mujer madre cabeza de hogar en la que cuando aporté los registros civiles de mis hijos no fui escuchada y luego de la terrible sentencia de primera instancia aporté mi historia clínica donde se cuenta toda mi vida medica referida al momento del embarazo en el que fui despedida, pero no fue suficiente para convencerlos de mi estado, dando prueba de una insensibilidad judicial propia de unos operadores judiciales que solo dan muestras de injusticia para con los más débiles, por esto señala la magistrada en el salvamento que mi caso debió ser analizado bajo el enfoque de género ya que aquí fui cruelmente atropellada. […]” (Resaltado por la Sala).

Actuación 21. La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, por auto de 2 de septiembre de 2021; i) admitió la acción de tutela, ii) ordenó notificar a los magistrados de la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca; y iii) vinculó al Distrito Capital - Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá - UAECOB, en calidad de tercero con interés legítimo, concediéndoles el término de dos (2) días para que rindieran informe sobre el particular.

Intervenciones de la parte demandada y del tercero con interés legítimo 22. La Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca señaló que: “[…] la Sentencia de segunda instancia del 24 de marzo de 2021, decidió con motivación suficiente los fundamentos de la demanda y las razones de los recursos de apelación interpuestos por las partes demandante y demandada contra la decisión de primera instancia, se profundizó sobre los hechos probados y sus fundamentos de derecho, teniendo en cuenta las pruebas documentales aportadas, el testimonio y el interrogatorio de parte surtidos ante el Juzgado Veintisiete (27) Administrativo del Circuito de Bogotá dentro del debido proceso y conforme a las normas aplicables de la Constitución Política, la Ley, la jurisprudencia emitida por el Consejo de Estado y la Corte Constitucional para resolver el caso concreto, razón por la cual, no se configura la vulneración a los derechos invocados como lo alega la parte actora, tornándose improcedente la presente acción de tutela […]”. 23.

La Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá - UAECOB adujo que: “[…] puesto que el proceso judicial sobre el cual se predica la inconformidad fue conducido en debida forma y así lo divulga el trámite procesal y la conclusión a la que se arribó. El juez natural construyó la decisión reflejando la noticia que le proporcionó el soporte fáctico recaudado en el proceso, por ende, no existe soporte alguno y mucho menos apoyo legal o judicial para que la accionante pueda tildar la decisión de caprichosa. […]”. 24.

Señaló que la autoridad judicial demandada profirió la sentencia cuestionada en la presente acción de tutela, con el fundamento fáctico y legal necesario. En ese sentido sostuvo que: “[…] el estado de embarazo, jamás se puso en conocimiento de la entidad como quedó debidamente probado en el proceso, por lo tanto, como la accionante, no ofreció esa comunicación oportunamente, como era su deber y como tampoco ese estado se podía presumir por no ser notorio (abultamiento del vientre), salta a la vista que tal condición no puede utilizarse para predicar ningún tipo de violación. Además, sin que implique reconocimiento alguno, ese suceso tiene la condición de pretérita y, por ende, después de varios años y con fundamento en este trámite constitucional no es posible adoptar una decisión en contra de mi representada. […]”.

(Resaltado por la Sala). La sentencia impugnada 25. La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia de 23 de septiembre de 2021, resolvió lo siguiente: “[…] Primero: Negar el amparo constitucional deprecado por la señora Carol Nayibe Escobar Castañeda en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, en cuanto a la configuración el (sic) defecto fáctico, y, rechazar por improcedente la acción de tutela, respecto a la configuración del desconocimiento del precedente judicial, de conformidad con la parte motiva de esta providencia. […]”. 26.

Consideró, que la entidad judicial demandada no incurrió en un defecto fáctico comoquiera que: “[…] es necesario referirse a los argumentos que fundamentaron la sentencia del 24 de marzo de 2021, en particular, a las razones que expuso el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, para negar la indemnización por despido de la trabajadora en estado de embarazo. […]”. […] Luego, señaló que la pretensión de la señora Escobar Castañeda sobre el reconocimiento y pago de la indemnización por despido en estado de embarazo no podía atenderse favorablemente, puesto que no existían pruebas para concluir que la entidad demandada conocía esa situación y, a pesar de eso, terminó el contrato.

Ciertamente, explicó que el tema no estaba regulado en lo que se refiere a las mujeres vinculadas por contrato de prestación de servicios, por lo que debía acudirse a la jurisprudencia, concretamente, a la sentencia de unificación SU-075 de 2018, relativa a la protección de la maternidad en esa modalidad de vinculación, en la cual la Corte Constitucional determinó que existen dos escenarios, uno, el caso en que el empleador conoce del estado de gestación de la trabajadora, en el que debe aplicar la protección a la maternidad y, otro, en el que no lo sabe, por lo que no está obligado a la protección derivada de la estabilidad laboral reforzada.

Así, en el caso bajo estudio, la autoridad judicial accionada precisó que las pruebas allegadas al proceso relacionadas con el estado de embarazo de la accionante, esto es, el registro civil de nacimiento del menor y el testimonio rendido por la señora Nubia Lucero Beltrán Cortes daban cuenta de, por un lado, que la fecha de concepción del embarazo fue aproximadamente en mayo de 2014, teniendo en cuenta el día del nacimiento y la presunción del tiempo de la gestación y, de otro, que la UAECOB no tenía conocimiento del estado de embarazo de la demandante, toda vez que, la declarante afirmó que, para el momento en que se terminó el contrato, nadie, incluida la señora Escobar Castañeda, sabían del embarazo.

Asimismo, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, indicó que no era posible valorar la historia clínica emitida por el Hospital San Blas II, aportada por la demandante con el recurso de apelación, debido a que no fue incorporada en la oportunidad legalmente fijada para ese efecto. En ese entendido, la Subsección resalta que no existió por parte de la autoridad judicial demandada una indebida o inadecuada valoración de los elementos probatorios allegados al dossier, por el contrario, el Tribunal accionado analizó las pruebas relativas a la solicitud de indemnización por despido en estado de embarazo, apreció el registro civil de nacimiento del menor Joshua Santiago Escobar Castañeda y acogió la presunción sobre el período de gestación y, a partir de ello, concluyó que la fecha de la concepción fue probablemente en mayo de 2014, momento que coincidía con el período del último contrato.

Sin embargo, iteró que no se acreditó que la señora Escobar Castañeda puso en conocimiento del empleador su estado y, que, por ello, de conformidad con el criterio jurisprudencial citado en precedencia, existiera la obligación por parte de aquel de adoptar las medidas de protección de la maternidad, conclusión que soportó en la declaración de la testigo, según la cual la demandante no informó de su embarazo, ya que, al momento de terminación del contrato, ni ella estaba enterada de esa condición. Así pues, se encuentra que la razón por la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, negó el reconocimiento de la indemnización reclamada por la accionante fue porque no estaba acreditado que hubiera informado de su estado de gravidez al empleador y, que, a pesar de eso, la Unidad Administrativa Especial del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, UAECOB, hubiera terminado el contrato y abstenido de adoptar medidas de protección para garantizar el derecho a la estabilidad laboral reforzada de la mujer gestante.

Igualmente, la Subsección denota que la corporación accionada explicó las razones por las cuales no era posible valorar la prueba documental allegada en sede del recurso de apelación, motivación coherente y suficiente para desvirtuar un yerro u omisión en la valoración probatoria. En todo caso, se repara en que la historia clínica, probablemente, permitiría determinar la fecha de la concepción y reafirmaría los datos relativos al momento del nacimiento del menor, pero no tendría la virtualidad para probar que la señora Carol Nayibe Escobar Castañeda comunicó de su estado a la entidad demandada y, por ende, no tendría la virtualidad de cambiar la decisión a la que llegó la autoridad judicial accionada.

De lo expuesto, la Subsección estima que no se presentó la configuración de la causal específica de procedencia de la acción de tutela del defecto fáctico, por lo que se negará el amparo deprecado por la accionante en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, por las razones aquí expuestas. [ ].

(Resaltado por la Sala). 27. Señaló que el reparo formulado por la parte actora, respecto del desconocimiento del precedente judicial de la Sentencia de Unificación de 25 de agosto de 2016, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, dentro del expediente del proceso identificado con el número único de radicación 230012333000201300260-01 (0088-15) CE-SUJ2-005-16, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter, es improcedente, toda vez que: [ ]se observa que la accionante pudo acudir al recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, previsto en los artículos 256 y siguientes de la Ley 1437 de 2011, el cual procede contra las sentencias dictadas en única y en segunda instancia por los tribunales administrativos, tanto para los procesos que se rigen por el Decreto 01 de 1984 como para aquellos que se tramitan por la norma mencionada antes, precisamente cuando se contraría o se oponga a una sentencia de unificación del Consejo de Estado, como ocurre en el presente asunto.

Siendo así, se concluye que la acción de la referencia no cumple con el requisito general de subsidiariedad, para la procedibilidad de la tutela en contra de providencias judiciales, el cual exige que se hayan agotado todos los medios de defensa judicial dispuestos en el ordenamiento jurídico, para proteger el derecho que se estima conculcado, antes de formular esta acción constitucional.

Lo anterior encuentra su justificación en su carácter residual. Así las cosas, debe repararse en que en el presente asunto lo pretendido podía resolverse a través del precitado recurso, por lo cual, en primer lugar, la accionante debió hacer uso de este, para que fuera en esa instancia donde se resolviera lo aquí expuesto. Finalmente, se advierte que no se realizará ningún pronunciamiento frente a la desatención de la corporación accionada de las sentencias del 2 de marzo de 2017, expediente 2010-00505, y 26 de julio de 2018, expediente 2778-2013, puesto que tal inconformidad la sustenta con el mismo argumento de la inobservancia de la sentencia de unificación. En consecuencia, la petición de amparo, en lo que se refiere a la desatención del precedente judicial por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, definido en la sentencia de unificación CE-SUJ2 005-16 del 25 de agosto de 2016, se torna improcedente [ ]”.

(Resaltado por la Sala). 28. Finalmente, frente a la inexistencia de un perjuicio irremediable, indicó que: “[ ] Una vez revisado el escrito de tutela, se repara en que la accionante no expuso ningún argumento tendiente a demostrar la existencia de un perjuicio irremediable. Igualmente, se advierte que, de las pruebas obrantes dentro del expediente, no es posible determinar la existencia de una circunstancia de vulnerabilidad que haga necesaria la intervención del juez constitucional, por lo cual no es posible efectuar un análisis de fondo, máxime si se tiene en cuenta que la peticionaria tampoco explicó las razones por las cuales no agotó el mecanismo judicial con el que contaban para resolver lo alegado en esta sede constitucional. [ ]”.

(Resaltado por la Sala). La impugnación 29. La actora impugnó la sentencia proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado. En ese orden de ideas, expresó lo siguiente: “[…] Primero les quiero aclarar lo siguiente, UNO yo aporté la historia clínica de cuando nació mi hija porque en la sentencia el juez dijo que el registro civil no era suficiente para probar que mi hija fue concebida entre los 180 y 300 días cabales anteriores a su alumbramiento.

Es decir que tuve que aportar una prueba para que el juez aplicara una presunción que no necesita prueba, porque se les olvidó dar plena credibilidad a un hecho biológico y natural que no requiere ser demostrado por ley ya que la naturaleza lo realiza de manera suficiente y superior ante la ley. Ahora bien, nunca se valoró la prueba como tal sino que se descartó ya que no fue según el juez pedida en la oportunidad procesal, cuando si lo fue, ya que en primera instancia se aportó una prueba para demostrar que al momento de la concepción yo si estaba trabajando en la entidad, que fue incorporada procesalmente en la oportunidad que establece el CPACA, aunque sustancialmente el juez nunca entendió la finalidad.

Por esto en la sentencia no capta dicho sentir, y en segunda instancia se aporta en carácter de COMPLEMENTO mi historia clínica donde coincide plenamente con la presunción del artículo 92 del Código Civil que señala “ Se presume de derecho que la concepción ha precedido al nacimiento no menos que ciento ochenta días cabales, y no más que trescientos, contados hacia atrás, desde la media noche en que principie el día del nacimiento”. es increíble como una sola magistrada ve dicha realidad y salva su voto, no solo a mi favor, sino a favor de miles de mujeres marginadas de la vida laboral por el hecho de ser madres, por consiguiente la magistrada Amparo Oviedo Pinto tiene toda la razón por cuanto ella si ve como en la diligencia de testimonios se logró probar que YO SI LE INFORME a mi jefe inmediato para que me fuera renovado el contrato pero el no quiso, activando legalmente la presunción de que si una mujer embarazada y/o lactante es despedida de su lugar de trabajo en dicho estado se hace en virtud de discriminación, segregación y en ultimas misoginia ya que no se explica que todos los falladores hayan sido hombres y juzguen con posición de lugar, máxime cuando yo he sido dos veces abandonada y soy madre cabeza de hogar; y únicamente la magistrada mujer es la que se pone en mi lugar y entiende que los casos como los míos deben fallarse con enfoque de género.

Por eso quizá es tan complicado para los falladores masculinos que NUNCA han pasado primero por condiciones de pobreza como la mía, ya que mis dos partos han sido en el régimen subsidiado SISBEN, que nunca he contado con un apoyo masculino ya que los padres de mis dos hijos han huido y me han dejado desamparada, que en el momento no tengo casa propia, renta alguna ni empleo formal ya que me dedico al comercio informal y agradezco se me crea, ya que es muy cruel que los magistrados me obliguen a probar mi pobreza, que lo único que logran es re victimizarme.

Así las cosas, a pesar de mi falta de oportunidades, de educación formal y de falta de garantías que el estado (sic) me ha dejado de brindar, es imposible que después de 5 años de un proceso me vengan a desconocer por un simple formalismo legal las situaciones de alumbramiento en un parto. Que evidencian que si FUI DESPEDIDA estando embarazada.

Entonces nunca voy a compartir como mujer y como ciudadana el gran atropello sufrido que no es más que una doble vulneración de mis derechos, una en el trato desigual en la UAECOB y la segunda en los fallos que preceden. Sin olvidar que es admisible la prueba en segunda instancia siempre y cuando esté de acuerdo con la siguiente disposición legal: 2.

Cuando decretadas en la primera instancia, se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió, pero solo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento. […]”. (Resaltado por la Sala). 30. Asimismo, la actora indicó que: “[…] Además si esto fuera lógico, el juez de primera instancia no me hubiera siquiera admitido la demanda ya que sería prácticamente inepta para ser estudiada, por no haberse agotado el requisito previo de acudir a la extensión de jurisprudencia, ósea que lastimosamente este argumento se cae por ser de la producción creativa y de la inventiva del despacho ya que ni en la ley ni en la jurisprudencia existe.

Por consiguiente es inconcebible que me obliguen a acudir a una vía donde es más que obvio que me van a cerrar las puertas como lo es la extensión de jurisprudencia, y siento mucho que un operador judicial obligue a la gente a ser perdedora de entrada ya que es ilógico aplicar un recurso ATIPICO como algo obligatorio. […]”. (Resaltado por la Sala).

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia de la Sala 31. Esta Sección es competente para conocer de este proceso, de conformidad con los artículos 1.º y 32 del Decreto núm. 2591 de 19 de noviembre de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 1º del Decreto 333 de 6 de abril de 2021[1] y en armonía con el Acuerdo 377 del 11 de diciembre de 2018[2] y con el artículo 13 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019, que asigna a esta sección el conocimiento de las acciones de tutela.

Generalidades de la acción de tutela 32. La acción de tutela ha sido instituida como un instrumento preferente y sumario, destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando hayan sido violados o amenazados por las autoridades públicas, o por los particulares, en los casos expresamente señalados.

Procede, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio, para prevenir un perjuicio irremediable. Problemas jurídicos 33. Corresponde a la Sala establecer si, en efecto, es procedente la acción de tutela, acreditándose el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra sentencias judiciales, y de ser así, ii) establecer si la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al proferir, la sentencia de 24 de marzo de 2021 dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con el número único de radicación 110013342049201700202- 01, incurrió en un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, en un defecto fáctico, y en un defecto procedimental absoluto, lo que trajo como consecuencia que no se reconociera a favor de la demandante una indemnización por despido tras estar, presuntamente, en estado de embarazo. 34.

Para resolver el presente problema jurídico esta Sala analizará los siguientes temas: i) procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, ii) requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela cuando se dirige contra providencias judiciales; iii) el defecto fáctico; iv) marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental al debido proceso; v) marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental a la igualdad; procediendo posteriormente a iv) resolver el caso concreto, adentrándose en el fondo del asunto, siempre y cuando, se satisfagan los requisitos generales.

Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales 35. Con ocasión de la acción de tutela instaurada por la señora Nery Germania Álvarez Bello, en un asunto que fue asumido por importancia jurídica por la Sala Plena[3], en sentencia de 31 de julio de 2012, consideró necesario admitir que debe acometerse el estudio de fondo de la acción de tutela cuando se esté en presencia de providencias judiciales – sin importar la instancia y el órgano que las profiera - que resulten violatorias de derechos fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente y los que en el futuro determine la ley y la propia doctrina judicial.

Requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales 36. Esta Sección adoptó[4] como parámetros a seguir los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005[5], proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de los demás pronunciamientos que esta Corporación elabore sobre el tema. 37.

Por lo anterior, y con el fin de hacer operante la nueva posición jurisprudencial, estableció como requisitos generales de procedibilidad de esta acción constitucional, cuando se dirige contra decisiones judiciales: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el uso de todos los medios de defensa judiciales salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) la existencia de una irregularidad procesal con efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de la vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que no se trate de tutela contra tutela. 38.

De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial: en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo término, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales, permitiéndole de esta manera “dejar sin efecto o modular la decisión”[6] que encaje en dichos parámetros. 39.

Se trata, entonces, de una rigurosa y cuidadosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional. 40.

El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014[7]. Análisis del cumplimiento de los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela en el caso concreto 41. La Sala estudiará la procedencia de la acción de tutela bajo la premisa del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, dispuestos por la sentencia C-590 de 2005, proferida por la Corte Constitucional. 42.

Frente al requisito de relevancia constitucional, esta Sala advierte lo siguiente: 42.1 La actora afirmó que la autoridad judicial demandada incurrió en un defecto procedimental absoluto. 42.2 Al respecto, la Sala advierte que la actora no cumplió con la carga argumentativa mínima para estructurar el cargo por defecto procedimental absoluto, toda vez que no indicó específicamente: i) cuáles normas procesales considera que la autoridad judicial demandada no observó, y en ese sentido, establecer ii) las razones por las cuales consideraba que de manera grosera y arbitraria se desvió completamente del procedimiento establecido en la ley; y iii) que lo anterior trajo como consecuencia la vulneración de los derechos fundamentales invocados supra. 42.3 Frente al defecto procedimental la Corte Constitucional ha establecido que existen dos clases, a saber: i) defecto procedimental absoluto y ii) exceso ritual manifiesto.

En sentencia SU-159 de 2002 la Alta Corporación consideró que el defecto procedimental se configura cuando “[…] el juez se desvía por completo del procedimiento fijado por la ley para dar trámite a determinadas cuestiones […]” y actúa “[…] en forma arbitraria y con fundamento en su sola voluntad […]”. Asimismo, señala que el proceso está viciado cuando “[…] se pretermiten eventos o etapas señaladas en la ley para asegurar el ejercicio de todas las garantías que se le reconocen a los sujetos procesales de forma tal que, por ejemplo, (i.) puedan ejercer el derecho a una defensa técnica, que supone la posibilidad de contar con la asesoría de un abogado –en los eventos en los que sea necesario -, ejercer el derecho de contradicción y presentar y solicitar las pruebas que considere pertinentes para sustentar su posición;

(ii.) se les comunique de la iniciación del proceso y se permita su participación en el mismo y (iii.) se les notifiquen todas las providencias proferidas por el juez, que de acuerdo con la ley, deben serles notificadas […]”[8]. 42.4 De igual manera, la Alta Corte, en sentencia T-204/15, consideró[9]: “[…] El defecto procedimental absoluto ha sido definido por la Corte Constitucional como el vicio que se configura cuando el juez se aparta completamente del procedimiento establecido por las normas jurídicas, ocasionando una vulneración del derecho fundamental al debido proceso.

Tal como lo ha reseñado la jurisprudencia constitucional, la razón de ser de la consagración de esta causal de procedibilidad contra sentencias judiciales está relacionada con la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, que sujetan al juez a los procedimientos previamente establecidos, en virtud del principio de legalidad.

De esta manera, en aquellos casos en que un juez resuelve, en forma arbitraria, desconocer los procedimientos y las formas establecidas para el desarrollo de los juicios, vulnera no sólo los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, relacionados con los derechos a la defensa y contradicción que le asiste a las partes en el marco de un proceso judicial o de un procedimiento activo.

En realidad, con esta omisión, el juez natural pone en peligro la protección y efectividad de los derechos subjetivos de las partes en el referido trámite, lo cual supone una afectación de carácter sustancial, si se tiene en cuenta que los procedimientos están concebidos para asegurar la efectividad de dichos derechos sustanciales […]”. 42.5 Asimismo, frente al defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, establecido en i) la sentencia de 26 de julio de 2018 proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, C.P. César Palomino Cortés, Número único de radicación: 68001-23- 31-000-2010-00799-01; y ii) la sentencia de 2 de marzo de 2017 proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, C.P. Gabriel Valbuena Hernández, Número único de radicación: 52001-23-31-000- 2010-00505-02; dicho requisito no se cumple. 42.6 Para la Sala la actora no cumplió con la carga argumentativa mínima para estructurar el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, respecto de las sentencias citadas supra, toda vez que no indicó específicamente cuales fueron las i) reglas y sub reglas jurisprudenciales que se fijaron en las providencias que mencionó en su escrito de tutela, y mucho menos argumentó que las ii) situaciones fácticas y los iii) problemas jurídicos en ambos casos eran análogos o similares. 42.8 En ese orden de ideas, para la acreditación del requisito de relevancia constitucional respecto al defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, no basta con citar de manera genérica la jurisprudencia del Consejo de Estado o de la Corte Constitucional, sino que por el contrario, la parte actora tiene la carga argumentativa de señalar en su escrito de tutela el cumplimiento de los elementos que permiten configurar la existencia de un precedente judicial, esto es, i) que en la ratio decidendi de las sentencias invocadas por los actores en su escrito de tutela se encuentre una regla jurisprudencial aplicable al caso a resolver; ii) que esta ratio resuelva un problema jurídico semejante al propuesto en el nuevo caso y, iii) que los hechos del caso sean equiparables a los resueltos anteriormente[10]. 42.9 Esta Sección con ponencia del Consejero de Estado doctor Roberto Augusto Serrato Valdés en sentencia reciente al resolver un caso en donde los actores habían considerado que la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, incurrió en un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial contenido en la sentencia SU-072 de 2018, consideró que no se había acreditado el requisito de la relevancia constitucional por falta de carga argumentativa, al considerar lo siguiente[11]: “[…]

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN 1. Los accionantes, a través de apoderada judicial, impugnaron la decisión de primera instancia acusándola de desconocer los artículos 1º, 2º, 6º, 13, 28, 29, 32, 42, 83, 93, 94, 228, 229 y 230 de la Constitución Política; la Convención Americana de Derechos Humanos, y distintas sentencias proferidas por el Consejo de Estado y la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el Sistema Interamericano de Protección de Derechos Humanos. 2.

En desarrollo del escrito de impugnación los accionantes expresaron su inconformidad con el ejercicio de la función investigativa que desarrolló la Fiscalía General de la Nación y la jurisdicción ordinaria, especialidad penal, cuando privaron de la libertad al señor Morales Álape. Específicamente reprocharon que no se hubiesen percatado de que el procesado residía en el municipio de La Dorada (Caldas). 3.

Aunado a lo anterior, expusieron la importancia y el alcance del derecho a la libertad de que se gel cumplimeito arantiza en la Constitución Política y en distintos instrumentos jurídicos internacionales. 4. Seguidamente abordaron los elementos de la responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad. En desarrollo de este argumento señalaron que «ser privado de la libertad, siendo inocente - así sea que dicha privación se dé con apego al ordenamiento jurídico - no es una carga que las personas estén obligadas jurídicamente a soportar; por lo cual los daños producto de tal privación son antijurídicos, naciendo con ellos una responsabilidad para el Estado». 5.

Igualmente, expresaron su inconformidad con el sistema penal colombiano. Especialmente centraron su crítica en el artículo 308 de la Ley 906 de 2004 y los presupuestos que esta norma prevé para que la justicia penal ordene la detención preventiva de un ciudadano que es objeto de una investigación. 6. Por último, elaboraron un resumen de las intervenciones de las entidades accionadas y vinculadas en la presente acción de tutela y concluyeron que se desconoció el precedente contenido en la sentencia SU – 072 de 2018 sin indicar las razones por las cuales inferían tal conclusión […]”.

(Resaltado por la Sala). […] “[…] Con fundamento en las anteriores premisas, la Sala encuentra que la apoderada judicial de los accionantes, al impugnar la decisión del a quo, no realizó una exposición concreta, específica, clara y coherente acerca del motivo por el cual consideraba que la sentencia de primera instancia fue desacertada al declarar la falta de relevancia constitucional y negar la solicitud de amparo respecto del defecto fáctico. 7.

Por el contrario, lo que se percibe del escrito de impugnación es un conjunto de insatisfacciones de la apoderada judicial de la parte accionante con el ordenamiento jurídico nacional. Específicamente con el ordenamiento penal y con las reglas de procedencia de la medida preventiva de privación de la libertad. 8. Así las cosas, para la Sala de Decisión no es posible abordar el estudio de fondo del escrito de impugnación por las serias deficiencias argumentativas que contiene el mismo, lo que impide que esta Sección pueda evaluar si, en efecto, se incurrió en alguno de las causales específicas de procedencia de la acción de tutela resaltándose que el extremo accionante estuvo en todo momento representado por una profesional del derecho.

Por tal motivo, se deberá confirmar la sentencia impugnada […]”. (Resaltado por la Sala). 42.13 Sin embargo, frente a la estructuración del defecto fáctico por falta de valoración del material probatorio, dicho requisito si se cumple, comoquiera que la cuestión que se discute reviste relevancia constitucional, pues se controvierte la vulneración de los derechos fundamentales de igualdad y al debido proceso, en donde, además, la actora cumplió con la carga argumentativa mínima para su estructuración. 42.14 La Sala debe hacer énfasis, en que en relación con dicho defecto se cumple con el requisito de la relevancia constitucional dentro del marco de la acción de tutela contra providencias judiciales, i) toda vez que se trata de la posible afectación de los derechos fundamentales citados supra y, además, ii) la parte actora cumplió con la carga argumentativa mínima en dar las razones jurídicas por las cuales la autoridad judicial accionada incurrió en un defecto fáctico por ausencia de valoración de material probatorio. 43.

Ahora bien, en cuento a la necesidad de agotar todos los medios ordinarios y/o extraordinarios de defensa judicial eficaces y eficientes con los cuales la accionante pueda lograr la protección del derecho invocado, la sala advierte lo siguiente: 43.1 La actora, adujo que la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca incurrió en un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial establecido en la sentencia lo dispuesto en la Sentencia de Unificación de 25 de agosto de 2016, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estoado, dentro del expediente del proceso identificado con el número único de radicación 230012333000201300260-01 (0088-15) CE-SUJ2-005-16, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 43.2 Al respecto, el recurso extraordinario de unificación jurisprudencial fue creado por la Ley 1437 de 2011 con el objetivo de respetar el valor normativo y obligatorio de las sentencias de unificación de jurisprudencia proferidas por el Consejo de Estado, al respecto los artículos 256, 257 y 258, normas aplicables al caso concreto, disponen lo siguiente: “[…]

ARTÍCULO 256. FINES. El recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia tiene como fin asegurar la unidad de la interpretación del derecho, su aplicación uniforme y garantizar los derechos de las partes y de los terceros que resulten perjudicados con la providencia recurrida y, cuando fuere del caso, reparar los agravios inferidos a tales sujetos procesales.

ARTÍCULO 257. PROCEDENCIA. <Artículo modificado por el artículo 71 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> El recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia procede contra las sentencias dictadas en única y en segunda instancia por los tribunales administrativos, tanto para los procesos que se rigen por el Decreto 01 de 1984 como para aquellos que se tramitan por la Ley 1437 de 2011. […]

ARTÍCULO 258. CAUSAL. Habrá lugar al recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia cuando la sentencia impugnada contraríe o se oponga a una sentencia de unificación del Consejo de Estado […]”. (Resaltado por la Sala). 43.3. Para tal efecto, si un tribunal administrativo se aparta sin justificación alguna de las sentencias de unificación de jurisprudencia proferidas por esta Corporación, la ley prevé que las partes pueden interponer el recurso extraordinario de unificación para que sea el Consejo de Estado quien determine si fue o no desconocida dicha sentencia[12] Al respecto, esta Sección[13] ha considerado lo siguiente: “[…] Desde el punto de vista judicial, las sentencias de unificación emergen como el fallo que brinda certeza y seguridad sobre la regla de derecho que se debe aplicar a un caso que presenta una hipótesis semejante de decisión. Son providencias que al identificar de manera clara y uniforme el precedente aplicable, se imponen de manera forzosa por razón de la obligatoriedad del mandato de unificación que les asiste a los órganos de cierre, en este caso, al Consejo de Estado como máximo tribunal de lo contencioso administrativo.

En este sentido, las sentencias de unificación producen, de un lado, unos efectos inter partes o subjetivos, que alcanzan a las personas involucradas en el proceso de origen, sin que dicho propósito concrete la operatividad de este mecanismo, pues el mismo se enfoca, fundamentalmente, en la consolidación de unos efectos vinculantes para todos los casos semejantes, brindado un carácter objetivo al respectivo fallo, ya que introduce una subregla o criterio de decisión judicial que deviene en obligatorio para todos los jueces que integran la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

En todo caso, cabe aclarar que la obligatoriedad que tienen las sentencias de unificación, no excluye el deber genérico de seguir el precedente, respecto de las decisiones del Consejo de Estado que no tienen dicha condición […]”. 43.4 En ese orden de ideas, la Sala observa que, a pesar de la inconformidad de la parte demandante con la decisión proferida por la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la sentencia de 24 de marzo de 2021, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con el número único de radicación 110013342049201700202-01, por considerar que contraría el precedente establecido en una sentencia de unificación del Consejo de Estado, lo cierto es que del expediente digital no se advierte que haya interpuesto el recurso extraordinario de Unificación de Jurisprudencia. 43.5 En ese orden de ideas, encuentra la Sala que, frente a este defecto, era obligatorio por parte de la actora presentar el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia para controvertir lo decidido en la sentencia accionada, antes de acudir a la acción de tutela. 43.6 La Sala considera que, tal cual como lo ha indicado en otras oportunidades[14], no puede pretender la actora suplir su inactividad con esta acción constitucional, toda vez que, si estaba inconforme con la decisión del A quo, respecto del presunto desconocimiento del precedente sentado en una sentencia de unificación del Consejo de Estado, el escenario idóneo para haberlo discutido era el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia. 43.7 En ese sentido, esta Sección[15] respecto de este requisito de subsidiariedad ha señalado: “[…] la Corte Constitucional, en la sentencia T-113 de 2013[16], advirtió que al analizar el requisito de subsidiariedad es necesario considerar si el proceso ha culminado o está en curso, pues en el último evento “la intervención del juez constitucional está en principio vedada, pues como se sabe la acción de tutela no es un mecanismo alternativo o paralelo, pero puede resultar necesaria para evitar un perjuicio irremediable que comprometa la vulneración de derechos fundamentales”.

La misma Corte Constitucional, de manera reiterada, ha señalado que la acción de tutela contra una providencia judicial es improcedente por no cumplir con el requisito de subsidiariedad cuando: “(i) el asunto está en trámite[17]; (ii) no se han agotado los medios de defensa judicial ordinarios y extraordinarios[18]; y (iii) se usa para revivir etapas procesales en donde se dejaron de emplear los recursos previstos en el ordenamiento jurídico”[19]”.[20] Lo anterior atiende a que, en primer lugar, es el juez ordinario quien debe corregir las irregularidades que llegaren a presentarse en el curso del proceso, de manera oficiosa o a solicitud de parte, a efecto de dictar una sentencia que materialice el derecho a la tutela judicial efectiva y sea el resultado de una actuación conforme a las garantías procesales […]”. 43.8 De lo anterior se colige la competencia subsidiaria y residual del juez de tutela para la protección de los derechos constitucionales, salvo que no exista otro medio de defensa judicial de comprobada eficacia para lograr que cese inmediatamente la vulneración. Al respecto la Corte Constitucional ha considerado[21]: “[…] La regla general es que el mecanismo constitucional de protección no puede superponerse a los mecanismos ordinarios establecidos en el ordenamiento jurídico de forma que los suplante o que se actúe como una instancia adicional para debatir lo que ya se ha discutido en sede ordinaria.

En particular, la Sala insiste en que esta regla general conduce a que en los procedimientos administrativos, la tutela no procede contra actos expedidos por una autoridad administrativa, pues para ello se han previsto otros instrumentos judiciales, sin embargo, sólo de manera excepcional esta acción procede transitoriamente cuando se compruebe la existencia de un perjuicio irremediable […]”. 43.8 De conformidad con lo expuesto, la Sala advierte que la actora contó con la posibilidad de interponer el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia contra la sentencia proferida el 24 de marzo de 2021 por la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y no lo hizo, por lo tanto, la acción de tutela resulta improcedente al utilizarse como mecanismo que desplaza los medios ordinarios de defensa, en este caso para analizar un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial dictado en una sentencia de unificación del Consejo de Estado. 43.9.

Ahora bien, debe preguntarse la Sala si en el presente caso se configura la existencia de un perjuicio irremediable que haga procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio. 43.10. Frente a la configuración del perjuicio irremediable dentro del marco de la acción de tutela ha dicho la Corte Constitucional[22]: “[…] A propósito del perjuicio irremediable, esta Corporación ha precisado que éste debe reunir las siguientes características: “debe ser inminente o próximo a suceder.

Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño. (…) el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinación jurídica.

(…) deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable. […]” 43.1º En ese orden de ideas, del análisis del acervo probatorio no es posible establecer que la accionante se encuentre en una situación de debilidad manifiesta o que se le genere un perjuicio irremediable que implique adoptar medidas urgentes, impostergables e inmediatas para la protección de sus derechos fundamentales. 43.12 No obstante lo anterior, la Sala precisa que, frente al defecto fáctico por falta de valoración del material probatorio, no existen medios ordinarios y/o extraordinarios de defensa judicial eficaces y eficientes con los cuales la parte actora pueda lograr la protección de los derechos invocados. 44.

Cumplió con el principio de inmediatez[23]. 45. La parte actora identificó los hechos y el derecho cuya vulneración alega; y 46. No se trata de una acción de tutela contra sentencia de tutela. Defecto fáctico -reiteración jurisprudencial- 47. Esta Sección ha identificado los eventos en que se configura una causal de procedibilidad[24] por defecto fáctico: “[…] En lo que respecta al defecto fáctico, la jurisprudencia[25] ha determinado que se presenta cuando la valoración probatoria realizada por el juez resulta arbitraria o abusiva por: a) dejar de valorar pruebas debidamente allegadas, b) valorar las que debió haber desconocido (por no haber sido arrimadas en debida forma); y, c) por interpretar el acervo de manera irracional; siempre que esas pruebas resulten ser determinantes en el sentido del fallo; de lo contrario, se entiende que las interpretaciones que realice el juez de instancia se encuentran dentro de la autonomía e independencia propias del juez natural.

El defecto fáctico se estructura desde cualquiera de sus dos dimensiones, i) la negativa que se presenta “cuando el juez niega o valora la prueba de manera arbitraria, irracional y caprichosa, u omite su valoración y sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente. Esta dimensión comprende las omisiones en la valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez;”[26] mientras que, ii) la positiva, se configura “cuando el juez aprecia pruebas esenciales y determinantes de lo resuelto en la providencia cuestionada que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas (artículo 29 C.P.) y al hacerlo el juez desconoce la Constitución.”[27][…]“.[28] 48.

En ese orden de ideas, el defecto fáctico se configura cuando el juez de manera arbitraria y caprichosa i) omite valorar los medios probatorios debidamente allegados al proceso, ii) le da pleno valor a las pruebas que debió haber desconocido y iii) por haber efectuado una interpretación irrazonable del acervo probatorio. 49. Se debe resaltar que para la configuración de dicho defecto la prueba en cuestión debe ser determinante o relevante para el sentido de la decisión judicial y que con fundamento en los principios constitucionales de independencia y autonomía judicial, los jueces tienen un amplio margen de apreciación para la valoración de las pruebas.

La Corte dijo: “[…] La jurisprudencia ha reconocido, a partir del principio constitucional de autonomía e independencia judicial, el amplio margen que tienen los jueces al momento de efectuar la valoración de las pruebas aportadas al proceso conforme a las reglas de la sana crítica; no obstante, también ha advertido que tal poder comporta un límite ya que no puede ser ejercido de manera arbitraria, en tanto puede lesionar derechos fundamentales […]”[29] Marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental al debido proceso 50.

Visto el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia de 1991, que establece que: “[…]

ARTICULO 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. […]”. 51.

Atendiendo a que, la Corte Constitucional[30] ha definido el derecho al debido proceso, como “[…] el conjunto de garantías previstas en el ordenamiento jurídico, a través de las cuales se busca la protección del individuo incurso en una actuación judicial o administrativa, para que durante su trámite se respeten sus derechos y se logre la aplicación correcta de la justicia. […]”, y ha recordado que “[…] En virtud del citado derecho, las autoridades estatales no podrán actuar en forma omnímoda, sino dentro del marco jurídico definido democráticamente, respetando las formas propias de cada juicio y asegurando la efectividad de aquellos mandatos que garantizan a las personas el ejercicio pleno de sus derechos[…]” de manera que ha resaltado que el derecho al debido proceso tiene como propósito “[…] la defensa y preservación del valor material de la justicia, a través del logro de los fines esenciales del Estado, como la preservación de la convivencia social y la protección de todas las personas residentes en Colombia en su vida, honra, bienes y demás derechos y libertades públicas (preámbulo y artículos 1° y 2° de la C.P) […]”.

Marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental a la igualdad 52. Visto el artículo 13 de la Constitución Política de Colombia de 1991, que establece que: “[…]

ARTICULO 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados.

El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan. […]”. 53. Atendiendo a que la Corte Constitucional[31] ha entendido que el derecho a la igualdad “[…] comporta un conjunto de mandatos independientes y no siempre armónicos, entre los que se destacan (i) la igualdad formal o igualdad ante la ley, relacionada con el carácter general y abstracto de las disposiciones normativas dictadas por el Congreso de la República y su aplicación uniforme a todas las personas;

(ii) la prohibición de discriminación, que excluye la legitimidad constitucional de cualquier acto (no solo las leyes) que involucre una distinción basada en motivos definidos como prohibidos por la Constitución Política, el derecho internacional de los derechos humanos, o bien, la prohibición de distinciones irrazonables; y (iii) el principio de igualdad material, que ordena la adopción de medidas afirmativas para asegurar la vigencia del principio de igualdad ante circunstancias fácticas desiguales. […]”.

Análisis del caso concreto 54. Visto el marco normativo y los desarrollos jurisprudenciales en la parte considerativa de esta sentencia, la Sala procede a realizar el análisis del acervo probatorio, para posteriormente, en aplicación del silogismo jurídico, concluir el caso concreto. 55. La Sala procederá a apreciar y valorar todas las pruebas decretadas y aportadas, de conformidad con las reglas de la sana crítica y en los términos del artículo 176 del Código General del Proceso, aplicando para ello las reglas de la lógica y la certeza que sobre determinados hechos se requiere para efectos de decidir lo que en derecho corresponda, en relación con los problemas jurídicos planteados por el actor en su escrito de tutela y en la impugnación. Acervo y análisis probatorios 56.

Dentro del expediente que contiene la acción de tutela se encuentra lo siguiente: 57.1. Copia del medio de control de reparación de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 110013342049201700202-01. Solución del caso concreto Análisis del presunto defecto fáctico 57. La actora en su escrito de tutela indicó que la autoridad judicial accionada omitió valorar su historia clínica como prueba de que se encontraba en estado de embarazo al momento de su despido.

En ese orden de ideas, expresó lo siguiente: “[…] la decisión no cumple con los estándares esperados en lógica formal de un Tribunal, ya que en cuanto a defensa de los intereses de los más (sic) débiles no corrige los yerros de primera instancia, no tiene en cuenta la historia clínica que aporté de mi hija a fin de probar el día de nacimiento y entender que yo estaba embarazada cuando me despidieron, ni tampoco en la inane providencia se ordena el pago de las prestaciones a las cuales tengo derecho […]”. […] “[…] luego de la terrible sentencia de primera instancia aporté mi historia clínica donde se cuenta toda mi vida medica referida al momento del embarazo en el que fui despedida, pero no fue suficiente para convencerlos de mi estado, dando prueba de una insensibilidad judicial propia de unos operadores judiciales que solo dan muestras de injusticia para con los más débiles, por esto señala la magistrada en el salvamento que mi caso debió ser analizado bajo el enfoque de género ya que aquí fui cruelmente atropellada. […]”.

(Resaltado por la Sala). 58. La Sala al revisar el expediente, evidencia que la historia clínica mencionada supra, fue aportada por la actora junto con el escrito de apelación que presentó contra la Sentencia proferida el 28 de junio de 2019 por el Juzgado Cuarenta y Nueve Administrativo del Circuito de Bogotá dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con el número único de radicación 110013342049201700202-00. 59.

Por su parte, la autoridad judicial accionada, al resolver la segunda instancia de dicho proceso, en sus consideraciones jurídicas, indicó que: “[…] Ahora, con el recurso de apelación pretende que se valore la historia clínica, emitida por el Hospital San Blas II., entidad de salud en la que dice nació su hijo para acreditar esa condición y que fue despedida por esa causa, cuando debió hacerlo con la demanda o en las oportunidades legalmente establecidas.

En primer lugar, se advierte que el artículo 212 del CPACA., expresamente indica que para que sean apreciadas las pruebas por el Juez deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades legalmente establecidas. En primera instancia, precisa la norma que “son oportunidades para aportar o solicitar la práctica de pruebas: la demanda y su contestación; la reforma de esta y su respuesta; la demanda de reconvención y su contestación; las excepciones y la oposición a las mismas; y los incidentes y su respuesta, en este último evento circunscritas a la cuestión planteada.” Verificado el expediente, no se observa que la parte accionante haya solicitado ante el Juez en esa instancia, alguna prueba para demostrar que el despido acaeció por su estado de embarazo.

(Resaltado por la Sala). 60. La Sala, con base en lo anteriormente expuesto, considera que la autoridad judicial demandada no incurrió en defecto fáctico, toda vez que, para adoptar la decisión judicial, no debía valorar la historia clínica mencionada supra, pues la misma no fue aportada al expediente en las oportunidades legalmente fijadas para ese efecto.

Lo anterior, máxime si se tiene en cuenta que dicha prueba no fue decretada en la primera instancia. 61. En ese orden de ideas, la Sala debe destacar, que la autoridad judicial accionada no desconoció el acervo probatorio obrante en el expediente, por el contrario, hizo un estudio juicioso, integral y razonable del material probatorio que fue incorporado en las oportunidades probatorias de ley. 62.

De allí que, la autoridad judicial accionada precisó que, el registro civil de nacimiento del menor y el testimonio rendido por la señora Nubia Lucero Beltrán Cortes daban cuenta de, por un lado, que la fecha de concepción del embarazo fue aproximadamente en mayo de 2014, teniendo en cuenta el día del nacimiento y la presunción del tiempo de la gestación y, de otro, que la UAECOB no tenía conocimiento del estado de embarazo de la demandante.

Ahora bien, la Sala debe hacer énfasis que, aun en el evento en que la historia clínica se hubiese aportado en una de las etapas probatorias establecidas en la ley, su valoración no tendría la virtualidad de cambiar totalmente el sentido de la decisión adoptada. Lo anterior comoquiera que dicha prueba no es conducente ni pertinente para probar que la actora le informó al empleador de su estado de embarazo y que, por esta razón fue despedida.

Ello toda vez que, la historia clínica, posiblemente, solo reafirmaría el momento de nacimiento del menor así como el momento de su concepción. 64. En otras palabras, esta Sala encuentra que la autoridad judicial demandada, en la providencia motivo de tutela, efectuó un análisis probatorio integral, razonado y coherente bajo las reglas de la sana crítica, de las pruebas que sí fueron debidamente allegadas al expediente.

Sin que dicha valoración fuera arbitraria, abusiva o irracional, por el solo hecho de no interpretarse en los términos que lo pretenden los actores. 65. En esa medida, los planteamientos realizados por la actora en el presente asunto obedecen a estar en desacuerdo con el análisis y con la decisión que adoptó la autoridad judicial demandada y, en ese sentido, se evidencia el descontento con la providencia objeto de censura que fue desfavorable a sus intereses, pero no se advierte que la decisión fue arbitraria o irracional; por el contrario, la actividad intelectual que realizó el juez natural del proceso en materia de valoración y apreciación de pruebas, hizo parte de la autonomía e independencia que tienen los jueces de la República y, por consiguiente, ni las partes ni el juez constitucional pueden imponer su criterio, interpretación y lógica sobre la del juez natural, como si se tratara de un juez superior que pueda sustituir de manera arbitraria el juicio valorativo del juez del proceso.

Conclusión de la Sala 66. Con fundamento en las consideraciones jurídicas establecidas en la parte motiva de esta sentencia, la Sala confirmará el numeral primero de la parte resolutiva de la sentencia proferida el 23 de septiembre de 2021 proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, por medio del cual negó la solicitud de amparo presentada por Carol Nayibe Escobar Castañeda frente al defecto fáctico y declaró la improcedencia respecto del defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial. 67.

Asimismo, la Sala adicionará el numeral segundo a la parte resolutiva de la sentencia de que 23 de septiembre de 2021 proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en el sentido de declarar la improcedencia frente a la solicitud de amparo presentada por Carol Nayibe Escobar Castañeda frente al defecto procedimental absoluto.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, III.

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el numeral primero de la parte resolutiva de la sentencia de tutela proferida el 23 de septiembre de 2021 por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, por medio del cual negó la solicitud de amparo frente al defecto fáctico y declaró la improcedencia respecto del defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial.

SEGUNDO: ADICIONAR el numeral segundo a la parte resolutiva de la sentencia de 23 de septiembre de 2021, proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, el cual quedará así:

SEGUNDO: DECLARAR improcedente la solicitud de amparo presentada por Carol Nayibe Escobar Castañeda contra la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca frente al defecto procedimental absoluto, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: NOTIFICAR esta providencia por el medio más expedito, en los términos de los artículos 16 y 30 del Decreto Ley 2591 del 19 de noviembre de 1991.

CUARTO: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto núm. 2591 de 1991, dentro de los diez (10) siguientes a la ejecutoria de este fallo, REMÍTASE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (firmado electrónicamente) (firmado electrónicamente) HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Presidente Consejera de Estado Consejero de Estado (firmado electrónicamente) (firmado electrónicamente) OSWALDO GIRALDO LÓPEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Consejero de Estado ----------------------- [1] “Por la cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. [2] “Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado.” [3] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, C.P. Dra. María Elizabeth García González, Expediente identificado con número de radicación: 2009-01328. [4] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, C, P. María Elizabeth García González, número único de radicación 2009-01328 [5] Corte Constitucional, Sentencia de 8 de junio de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño. [6] Corte Constitucional.

Sentencia T- 225 del 23 de marzo de 2010, M.P. Mauricio González Cuervo. [7] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 4 de agosto de 2014, C.P Jorge Octavio Ramírez Ramírez, número único de radicación: 11001031500020120220101. [8]Corte Constitucional, Sentencia SU-159 de 6 de marzo de 2002, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. [9] Corte Constitucional, Sentencia T-204 de 20 de abril de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. [10] Frente al tema de la configuración del precedente judicial ver Corte Constitucional, sentencia T-292 de 2006.

Magistrado ponente: Dr. Manuel José Cepeda Espinosa. [11] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 5 de marzo de 2021, C.P Roberto Augusto Serrato Valdés, número único de radicación: 11001-03-15-000-2020-04147-01. [12] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 15 de mayo de 2016, C.P. Guillermo Vargas Ayala, número único de radicación 11001 03 15 000 2013 01570 01 [13] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 8 de junio de 2018, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, número único de radicación 11001 03 15 000 2017 03477 01 [14] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 3 de diciembre de 2020, número único de radicación 11001-03-15-000-2020-03852-00 (AC), C.P. Nubia Margoth Peña Garzón. [15] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 15 de diciembre de 2017, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, número único de radicación 11001031500020170300600 [16] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. [17] La subregla mencionada ha sido aplicada en las sentencias SU-1299 de 2001, T-886 de 2001, T-212 de 2006, T-113 de 2013, T-103 de 2014, entre otras. [18] Al respecto, la sentencia C-590 de 2005 afirmó que es “un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos.

De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última”.

Corte Constitucional, Sentencia C-590 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño. La subregla jurisprudencial expuesta previamente fue aplicada en la sentencia SU-858 de 2001, SU-1299 de 2001, entre otras. [19] Corte Constitucional, Sentencia T-103 de 2014, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. [20] Corte Constitucional, Sentencia T-001 de 2017 [21] Sentencia T-030 26 de enero de 2015 [22] Corte Constitucional, Sentencia SU-439 de 13 de julio de 2017, M.P. Alberto Rojas Ríos. [23] Puesto que se interpuso antes de que transcurrieran (6) meses después de notificada la sentencia de 24 de marzo de 2021 proferida por la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. [24] “En términos generales, dicha figura resulta de la actuación de los funcionarios con poder judicial de manera arbitraria y caprichosa, sin fundamento objetivo y razonable, apartada de los parámetros constitucionales y legales, sin operancia de los principios de legalidad y seguridad jurídica, por la imposición del interés propio de aquéllos, mediante comportamientos que prima facie parecieran reflejar los mandatos contenidos en el ordenamiento jurídico vigente, dada la calidad de autoridad del funcionario que la profiere y de la potestad que ejercita, pero que bajo un examen más estricto tales supuestos resultan descartados.” (Corte Constitucional, Sentencia T-204 de 28 de febrero de 2008, M.P. Hernando Herrera Vergara). [25]KÞüþ. 1 K ˆ &: x ‰ Š ' J K W a s ? ¢ Corte Constitucional.

Sentencia T-737 de 25 de septiembre de 2012, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Sobre el tema, ver también: Sentencias SU-447 de 26 de mayo de 2011, M.P. Mauricio González Cuervo y T-535 de 20 de agosto de 2015, M.P. Alberto Rojas Ríos. [26] Corte Constitucional. [27] Ibídem. [28] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 30 de marzo de 2017, C.P. Roberto Augusto Serrano Valdés, número único de radicación: 11001-03-15-000-2017-00420-00. [29] Corte Constitucional, Sentencia T-267 de 8 de mayo de 2013, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. [30] Corte Constitucional, Sentencia C-980 de 1º. de diciembre de 2010, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. [31] Corte Constitucional, Sentencia C178 de 26 de marzo de 2014, M.P. María Victoria Calle Correa.