11001-03-15-000-2021-06529-00 — Consejo de Estado

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / RECURSO DE APELACIÓN / MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / TASACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / INEXISTENCIA DEL PERJUICIO IRREMEDIABLE [L]a Sala observa que, a pesar de la inconformidad de la parte demandante dentro de la acción de reparación directa con respecto a la tasación de los perjuicios morales, lo cierto es que del expediente digital no se advierte que haya interpuesto el respectivo recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia que definió el monto a indemnizar por dicho concepto.

(…) La Sala considera que, pese a que la actora contó con la posibilidad de poner en conocimiento del juez de la segunda instancia esos argumentos por los que estaba en desacuerdo con la decisión del A quo, lo cierto es que, notificada de la providencia proferida el 30 de septiembre de 2019, no presentó el respectivo recurso de apelación, oportunidad en la que pudo haber planteado dentro del proceso ordinario las razones por las cuales consideraba que la tasación de los perjuicios morales se apartaba del precedente judicial que ahora alega en sede de tutela.

(…) De conformidad con lo expuesto, la Sala advierte que la actora contó con la posibilidad de interponer el recurso de apelación contra la sentencia proferida el 30 septiembre de 2019 por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Mocoa y no lo hizo, por lo tanto, la acción de tutela resulta improcedente al utilizarse como mecanismo que desplaza los medios ordinarios de defensa, en este caso, el recurso de apelación. (…) Para la Sala al revisar el expediente no se evidencia la existencia de un perjuicio irremediable que haga procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio.

Del análisis del acervo probatorio no es posible establecer que la actora se encuentre en una situación de debilidad manifiesta que implique adoptar medidas urgentes, impostergables e inmediatas para la protección de sus derechos fundamentales. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá, D.C., once (11) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-06529-00(AC) Actor: MARÍA ESNEDA LEMUS SUÁREZ Demandado: SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO La Sala decide la acción de tutela presentada por la actora contra la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo de Nariño, porque, a su juicio, al proferir la sentencia de 17 de marzo de 2021, dentro de la acción de reparación directa identificada con el número único de radicación 860013331002201000174-01, vulneró sus derechos fundamentales invocados supra.

La presente providencia tiene tres partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala y iii) Resuelve; las cuales se desarrollarán a continuación. 1.

ANTECEDENTES La solicitud 1. La actora, a través de apoderado[1], presentó solicitud de tutela contra la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo de Nariño, porque, a su juicio, al proferir la sentencia de 17 de marzo de 2021, dentro de la acción de reparación directa identificada con el número único de radicación 860013331002201000174-01, vulneró sus derechos fundamentales invocados supra.

Presupuestos fácticos 2. Los presupuestos fácticos en los cuales se fundamenta la acción de tutela, en síntesis, son los siguientes: 3. Indicó que, el 21 de junio de 2010, la actora y otros[2] presentaron demanda en ejercicio de la acción de reparación directa contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, con el fin de que se les declarara responsables por la presunta ejecución extrajudicial de los señores Rosvelt Lemos y Yilner Antonio Peña Mora ocurrida el 5 de julio de 2008, en la vereda El Porvenir (Puerto Guzmán – Putumayo) y, en consecuencia, se les reconocieran los respectivos perjuicios morales y materiales.

Sentencia de 30 septiembre de 2019 proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Mocoa dentro de la acción de reparación directa identificada con el número único de radicación 860013340000220100017400 4. El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Mocoa dispuso: “[…] PRIMERO.- DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por la entidad demandada, esto es Nación – Ejército Nacional denominadas: Inexistencia de los presupuestos para configurar el daño, y la Innominada conformidad (sic) con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- DECLARAR administrativa y extracontractualmente responsable a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO (sic) NACIONAL de los perjuicios sufridos por los demandantes como consecuencia de la muerte de los señores PEÑA MORA YINER (sic) ANTONIO y ROSVELT LEMOS.

QUINTO. - Sin lugar a condenar en costas […]”. 5. Dentro de sus consideraciones señaló que: “[…] En virtud de lo anteriormente referenciado y analizando los elementos probatorios aportados, este Despacho puede concluir sobre la existencia de operaciones militares que se desplegaron por parte del Ejército Nacional, con la finalidad de lograr la captura de cabecillas de organizaciones armadas al margen de la ley, según las ordenes (sic) que previamente habían sido emitidas por las autoridades competentes, y que en desarrollo de las mismas se tuvo como resultado según los informes rendidos la muerte de dos individuos que para ese momento se encontraban reseñados como presuntos subversivos del Frente 32 en la jurisdicción de Puerto Guzmán, y que fueron identificados con los nombres de PEÑA MORA YINER ANTONIO y ROSVELT LEMOS […]”. […] “[…] Del material probatorio expuesto en este proceso, se hará un minucioso análisis, en el que se buscara (sic) determinar si la muerte de los señores PEÑA MORA YINER ANTONIO Y ROSVELT LEMOS, se presentó en un enfrentamiento con el Ejército siendo estos miembros de las FARC, y si no fuere así y al encontrarse irregularidades en cuanto al recaudo de las pruebas, se tendrá como indicio en contra del Estado por darse la muerte de civiles en irregulares y desconocidas situaciones.

En primer lugar, el Ejército Nacional en la misión Táctica Falange No 74 del Batallón de Infantería No 25 General Roberto Domingo Rico Díaz, conocía de antemano las características de los grupos que delinquían en el área del Municipio de Puerto Guzmán (Putumayo) Pero en el desarrollo de la investigación, el Ejército no pudo establecer que para ese momento el señor Peña Mora Yiner (sic) Antonio y Rosvelt Lemos, eran miembros, como tampoco siquiera pudo establecer sus Alias ni su rango dentro de la estructura delincuencial.

Si a los fallecidos les atribuían ser miembro de tal grupo, debería encajar su respectiva descripción en el listado de miembros de esa agrupación. Esta irregularidad en contraposición a las declaraciones dadas a la Fiscalía General de la Nación sobre las condiciones personales de los señores y las certificaciones entregadas por los organismos de seguridad respecto a la ausencia de antecedentes penales, se convierten en indicios en contra de las afirmaciones hechas por el Ejército Nacional sobre los abatidos en combate.

Aparecen en el informe del Sargento Segundo Díaz Cerón Jairo y en la Inspección Técnica al Cadáver (fl. 8 Proceso Penal) aseveraciones que dicho enfrentamiento se dio con varios miembros de las FARC, recibiendo durante 15 a 20 minutos “fuego nutrido”; Ahora bien, si aplicamos una simple formula (sic) al multiplicar el número de miembros armados por el tiempo que duro (sic) el enfrentamiento, se tiene una cifra superior de munición que simplemente 3 cartuchos y 3 vainillas de un solo revolver (sic) marca llama Cal 38, y 2 cartuchos 4 vainillas de un revolver (sic) marca SMITH WESSON No 5D32787 CAL 38 de los dos únicos revólveres incautados.

No es físicamente posible que solo se obtengan estos cartuchos de estos dos revólveres incautados de las dos personas abatidas, cuando según el informe ubicaron la posición de todos los integrantes y todos tenían armas y todos dispararon contra el pelotón del Ejército Nacional. Lo antes expresado genera otro interrogante respecto a la posibilidad de la entrada en combate de dos personas armadas con un revolver (sic) marca llama calibre 38 y la otra revolver marca SMITH WESSON No 5D32787 calibre 38, una granada de mano plástica tipo piña, 2 tacos de pentolita, 2 rollos de cordón detonante, 4 estopines contra quince (15) militares aproximadamente.

Lo anterior resulta insostenible en un tiempo aproximado de 15 a 20 minutos, toda vez que estos elementos permiten la emisión de disparos durante un lapso extremadamente reducido y de corto alcance, que no se puede comparar con el poder de percusión que brindan los fusiles de largo alcance como los que utilizaron los hombres del Ejército en la Operación Falange No 74, lo que supondría una condición de desigualdad derivada de la cantidad de efectivos y armamento […]”. […] “[…] En las gráficas que señalan el informe realizado por el Cuerpo Técnico de Investigación Balística Forense estable (sic) tres posiciones de disparo que son idénticas a los señores LEMOS ROSVELT y YILNER ANTONIO, lo que a su vez genera cuestionamiento sobre el citado enfrentamiento con la fuerza pública, otorgándose la posibilidad de que hubiese sido dado de baja dolosamente por lo (sic) miembros del Ejército Nacional, con lo cual se halla en la operación militar una grave extralimitación de fuerza desacatando las órdenes impartidas en las reglas de encuentro y de enfrentamiento establecidas para el desarrollo de la operación Falange No 74.

Lo anterior, genera una ruptura con todo el orden constitucional al realizarse acciones militares con desbordamiento y uso excesivo de la fuerza sin que pueda invocarse la justificación de dar de baja a un “presunto terrorista”, porque la garantía y defensa de los derechos y libertades en el marco del conflicto armado nunca pueden ser renunciables o revocables por la sencilla razón que debe lograrse objetivos militares.

EN CONCLUSIÓN, el daño sufrido por la víctima resulta imputable a la entidad pública demandada sin que se haya probado la existencia de una causa extraña capaz de romper el nexo causal […]”. (Resaltado en el texto original). 6. Por concepto de perjuicios morales, precisó que: “[…] Así pues, en el caso en estudio el reconocimiento se hará de acuerdo con la relación afectiva entre la víctima directa y aquellos que acuden a la justicia en calidad de perjudicados o víctimas indirectas.

Ahora bien, consideró que no había lugar a reconocerse perjuicios materiales, ni en la modalidad de daño emergente ni lucro cesante, toda vez que no obra en el expediente ningún medio probatorio con el que se pueda determinar que efectivamente la parte demandante incurrió en algún gasto en virtud del daño ocasionado, o que dé cuenta del salario dejado de percibir en virtud del fallecimiento de su familiar.

Sentencia de 17 de marzo de 2021 proferida por la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo de Nariño dentro de la acción de reparación directa identificada con el número único de radicación 860013331702201000174-01 8. La Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo de Nariño, mediante sentencia de 17 de marzo de 2021, dispuso: “[…] PRIMERO.- Confirmar la sentencia objeto de apelación. SEGUNDO.- Sin lugar a imponer condena en costas en esta instancia, al no advertir una conducta temeraria o de mala fe de la parte vencida, y en atención a lo previsto en el art. 55 de la Ley 446 de 1998 que modificó el art. 171 del CCA.

TERCERO. - Remitir una copia digitalizada del presente asunto a la Sala de Reconocimiento de Verdad, de Responsabilidad y de Determinación de los hechos y conductas de la Jurisdicción Especial para la Paz, para que en cumplimiento del art. 5° del Acto Legislativo 01 de 2017 estudie la posibilidad de avocar competencia sobre los hechos que dieron lugar a la muerte de las víctimas, en procura de determinar la autoría material e intelectual en la comisión de estos actos que dieron lugar a su ejecución extrajudicial […]”. 9.

Como fundamento de su decisión manifestó que: “[…] Las pruebas recopiladas exhiben dos versiones opuestas de los hechos, la primera de ellas, la que agencia la parte demandante indica que el día 5 de julio de 2008 los señores Yilner Antonio Peña Mora y Rosvelt Lemos salieron a trabajar en una finca en labores de agricultura junto con el señor Luis Cuarán llevando consigo un machete y un radio para escuchar música; llegada la tarde emprendieron el camino de regreso, y dado que éste último llevaba una “bestia” compartieron el trayecto hasta un punto determinado (puente del Río Mandur) y en ese momento tomaron sendas distintas, el señor Yilner Antonio Peña encargó una de sus prendas de vestir al señor Luis Cuarán, exactamente su camiseta, y en ella envolvió los utensilios de cocina en los que había llevado algunos alimentos y decidió enviarlos con el señor Luis Cuarán, quien efectivamente regresó a la cabecera de la Vereda El Porvenir, sin embargo, sus dos compañeros no regresaron.

Ante la demora en regresar de los señores Peña Mora y Lemos, y en atención a que según las declaraciones de los moradores se habían escuchado algunos disparos en horas de la tarde, la comunidad de la Vereda El Porvenir se organizó y decidió emprender la búsqueda de las víctimas, sin embargo, se encontraron con la renuencia del personal del Ejército para permitirles su avance, aduciendo la existencia de un combate armado con grupos guerrilleros en ese momento, y advirtiendo, en todo caso, que se habían presentado dos bajas.

Esa versión está respaldada en el dicho de los señores Nelly Liliana Peña Mora, Luis Cuarán, Franco Peña López, Hipólito Rojas, David Reyes Suárez y Gloria Emérita Mora Caipe, los cuales coinciden sobre las actividades realizadas por las víctimas antes de su deceso, su posterior extravío y la forma en que el personal del Ejército impidió su acceso al lugar de los hechos, inclusive, los señores David Reyes Suárez y Nelly Liliana Peña Mora coinciden en resaltar que cuando se acercaron a los uniformados para pedir autorización para pasar hasta el sitio de los hechos, fueron intimidados con amenazas.

Y el señor Franco Peña López en la entrevista de policía judicial desmintió que se hubiese presentado un combate entre el Ejército y fuerzas irregulares. Los declarantes mencionados, además, coinciden en señalar que los cuerpos de los señores Yilner Antonio Peña Mora y Rosvelt Lemos fueron encontrados en una caseta del Cementerio de la ciudad de Mocoa en avanzado estado de descomposición, situación que impidió que los restos mortales de los precitados fueran llevados hasta el Municipio de Puerto Guzmán. Adicional a ello, la señora Nelly Liliana Peña Mora, Franco Peña López, David Suárez y Gloria Emérita Mora Caipe destacan con especial detalle que el cadáver del señor Yilner Antonio Peña Mora tenía prendas que no coincidían con la ropa que portaba el día de los hechos, puesto que se lo encontró con una camiseta verde “tipo militar” que no era de la precitada víctima, además, se recalca que en armonía con el dicho del señor Luis Cuarán, el señor Yilner Antonio Peña se sacó la camiseta con la que salió de su casa porque se fastidió con los “cadijos” adheridos a su prenda de vestir, y le encargó su camiseta junto con recipientes de comida, empero, según el informe de necropsia y el acta de inspección a cadáver, el cuerpo del señor Yilner Antonio Peña Mora fue encontrado con una camiseta de color verde “tipo militar”.

Esta caracterización de los hechos es diametralmente opuesta a la versión de los uniformados que apunta a señalar que como fruto de un enfrentamiento entre la compañía “Destructor 44” que ejecutaba la misión táctica “Falange 74” con personal adscrito al Batallón de Infantería No. 25 “Gral Roberto Domingo Rico” y algunos miembros de un grupo al margen de la ley, resultaron dos presuntos milicianos dados de baja, cuya identidad correspondía a la de los señores Yilner Antonio Peña y Rosvelt Lemos.

No obstante lo anterior, mientras las declaraciones de los señores Nelly Liliana Peña Mora, Luis Cuarán, Franco Peña López, Hipólito Rojas, David Reyes Suárez y Gloria Emérita Mora son unívocas y no exhiben contradicciones, las versiones de los uniformados, por el contrario, ofrecen ciertas inconsistencias que impiden conferirles credibilidad, pues a diferencia de lo esgrimido por la entidad apelante, el dicho de los uniformados sobre lo ocurrido no coincide, veamos […]”. […] “[…] Como se aprecia, en principio, la información suministrada por los militares coincide con lo consignado en el informe de patrullaje en punto de la conformación de dos escuadras o compañías: Destructor 4 e Ícaro 4 y, en ese entendido, el grupo Destructor 4 estuvo conformado por los señores Jairo Díaz Cerón, Héctor Darío David Montoya, Hugo Pazu Jacanamejoy, Bayron Toro Macías y Germán Avirama Cortés. Sin embargo, también se advierten inconsistencias, porque mientras el soldado regular Avirama Cortés dijo que no hacía parte del grupo liderado por el Sargento Segundo Jairo Díaz Cerón, la prueba documental desmiente su dicho.

Pero además, si los uniformados anteriormente enunciados participaron de la operación integrando la compañía “Destructor 4” que era la encargada de realizar el esfuerzo principal y, según algunas de las versiones recopiladas, principalmente, se encargó de mantener y responder al fuego enemigo, llama la atención que, por ejemplo, el soldado regular Byron Toro Macías en su declaración señalara que él formó parte de la retaguardia y que el soldado Pablo Emigdio Guaquez Achicanoy declarara que formó parte de la operación, siendo que su nombre no se relacionó en el informe de patrullaje, y además advirtiera que era el último en el grupo que prestó retaguardia, cuando lo lógico es que como integrantes de la compañía “Destructor 4” al unísono indicaran que su labor no fue prestar retaguardia sino responder al fuego.

Adicionalmente, cabe resaltar que los uniformados no coincidieron en punto de sus afirmaciones sobre la distancia a la que se encontraron los cuerpos sin vida respecto de la ubicación de los militares, pues unos indicaron que a 500 metros, otros a 50 metros y otros a 100 metros. Igualmente, tampoco concordaron en lo atinente a la descripción del lugar de los hechos, porque mientras los soldados Héctor Darío David Montoya y Hugo Pazu Jacanamejoy mencionaron que el terreno era plano y boscoso, los demás militares aseveraron que aquel era boscoso y quebrado.

A las anteriores inconsistencias se suma el hecho de que mientras los uniformados afirmaron que el combate inició a las 18:30 horas, y así se registró en los informes de patrullaje, en la minuta de operaciones correspondiente al 5 de julio de 2008, a las 17:06 horas se hizo la anotación del reporte que entregó la compañía Destructor 4 sobre 2 bajas presentadas en combate con fuerzas irregulares, en el marco de la operación “FALANGE 74”, en otras palabras, resulta bastante llamativo el hecho de que ese reporte del libro de minuta se hubiera consignado casi 1 hora y media antes del momento en el que según los uniformados y el informe de patrullaje inició el combate.

Ahora bien, todos los uniformados implicados en los hechos manifestaron que habían tomado la posición de tendido para disparar, afirmación que riñe totalmente con lo expuesto por el perito en balística, puesto que en su informe aquel concluyó para el caso de ambas víctimas tres posiciones de disparo, especialmente, respecto de la primera estableció que los dos disparos iniciales sobre la parte posterior del brazo derecho que tanto Rosvelt Lemos y Yilner Antonio Peña Mora recibieron fueron realizados cuando la víctima y el victimario estaban de pie, a una altura igual en un terreno del mismo nivel, con la víctima de espaldas al victimario, destacando, además, que las trayectorias (No. 3 y No. 4) de los proyectiles que impactaron al señor Rosvelt Lemos eran idénticas a las del cuerpo del señor Yilner Antonio Peña Mora […]” […] “[…] Así las cosas, todo lo anteriormente expuesto permite derruir la hipótesis del supuesto combate o agresión que los miembros de la misión táctica “FALANGE 74”, supuestamente, tuvieron que repeler o contrarrestar, pues lo cierto es que al comparar las versiones libres de los uniformados y compararlas con las pruebas documentales aportadas por la entidad demandada y por las declaraciones de la parte demandante, se advierten varias inconsistencias que ponen en entredicho la teoría que sobre lo ocurrido expusieron los soldados, básicamente, relacionadas con la forma de reacción, la munición gastada, las condiciones del terreno, la posición de maniobra, la distribución de los equipos de combate, la distancia a la que encontraron los cuerpos, la manipulación de la evidencia encontrada y la posición entre víctimas y victimarios al momento de producirse los disparos.

Contrario sensu, a partir de las declaraciones unívocas de los señores Nelly Liliana Peña Mora, Luis Cuarán, Franco Peña López, Hipólito Rojas, David Reyes Suárez y Gloria Emérita Mora Caipe, que merecen credibilidad, la Sala advierte que lo que está probado es que los señores Yilner Antonio Peña Mora y Rosvelt Lemos fueron privados de su vida en forma ilegítima, pues a pesar de su condición de civiles sin vinculación alguna con grupos irregulares, de forma posterior a su muerte fueron presentados como miembros de un frente guerrillero que fueron dados de baja en combate, configurándose así uno de los rasgos distintivos de las ejecuciones extrajudiciales, a los que se hizo mención en el acápite que antecede […]”. […] “[…] Así pues, la Sala concluye que están acreditados los presupuestos o rasgos distintivos de una ejecución extrajudicial, según los parámetros que recopiló el Relator de la ONU, puesto que (i) las víctimas eran campesinos agricultores que fueron privados de su vida en forma ilegítima mientras regresaban de su lugar de trabajo;

(ii) los señores Yilner Antonio Peña Mora y Rosvelt Lemos fueron reportados como insurgentes dado de baja en combate; (iii) una de las víctimas fue encontrada con una prenda que no le pertenecía “camiseta verde tipo militar” y las dos víctimas aparecieron con armas y material de guerra que, según los testimonios, no portaban al salir de sus residencias;

(iv) surgieron dudas sobre la preservación de la escena de los hechos; (v) los cuerpos fueron trasladados a la ciudad de Mocoa, municipio lejano al lugar en donde inicialmente se los retuvo (Municipio de Puerto Guzmán) y se impidió a sus familiares el acceso a los cuerpos para su reconocimiento, inclusive, fueron objeto de amenazas, y finalmente los cadáveres fueron encontradas como NN en el cementerio de la ciudad de Mocoa.

En consecuencia, se descarta no solo la existencia de un combate, sino también el hecho de que la fuerza pública hubiera actuado para preservar la vida, honra y bienes de los asociados, ni mucho menos en legítima defensa para repeler una agresión inminente y actual, y peor aún en cumplimiento de un deber legal para proteger a la población civil, tal y como lo alegó la apoderada judicial de la entidad demandada […]”. 10.

Finalmente, expresó que: “[…] en atención a que en el presente caso, los señores Yilner Antonio Peña Mora y Rosvelt Lemos fueron víctimas de una ejecución extrajudicial, y además, en seguimiento de las pautas jurisprudenciales antes citadas se dispondrá remitir una copia digitalizada del expediente de la referencia a la Sala de Reconocimiento de Verdad, de Responsabilidad y de Determinación de los hechos y conductas de la Jurisdicción Especial para la Paz, para que en cumplimiento del art. 5° del Acto Legislativo 01 de 2017 estudie la posibilidad de avocar competencia sobre los hechos que dieron lugar a la muerte de las víctimas, en procura de determinar la autoría material e intelectual en la comisión de estos actos que dieron lugar a su ejecución extrajudicial […]”.

La solicitud de tutela Pretensiones 11. La actora solicitó en su escrito de tutela: “[…]

PRIMERO: Que se Tutele los Derechos al Debido Proceso, Libre Acceso a la Administración de Justicia, Derecho a la Defensa, Derecho a la Igualdad, Derecho al Reconocimiento del Precedente Jurisprudencial, y otros, vulnerados por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO – SALA SEGUNDA DE DECISIÓN.

SEGUNDO: Que como consecuencia de la anterior declaración se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO – SALA SEGUNDA DE DECISIÓN, modificar el numeral PRIMERO de la sentencia de segunda instancia de fecha de 17 de marzo de 2021, el que a su vez modificará la sentencia de primera instancia de fecha de 30 de septiembre de 2019 en el sentido de condenar a la entidad demandada a pagar a favor de los demandantes los perjuicios de conformidad con las sentencia de unificación de Jurisprudencia del 28 de agosto de 2014, proferida por el Consejo de Estado, Sala Plena de la sección tercera, siendo consejero ponente el Doctor RAMIRO PAZOS GUERRERO, dentro del expediente número 05001232500019991063-01 (32988), es decir teniendo e (sic) cuenta la gavedad (sic) del daño moral por la grave violación a los derechos humanos e infracciones al derecho internacional humanitario, es decir, a favor de cada uno de los demandantes del primer orden, el equivalente a 300 S.M.L.M.V. y a favor de cada uno de los demandantes del segundo orden, el equivalente a 150 S.M.L.M.V. por encontrarse probadas las circunstancias de mayor intensidad y gravedad frente al daño moral originado con la ejecución extrajudicial del señor ROSVELT LEMOS (Q.E.P.D.) […]”. 12.

La actora señaló que la autoridad judicial demandada incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial. 13. Al respecto, manifestó que: “[…] 10º.- El TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO – SALA SEGUNDA DE DECISIÓN, al momento de proferir fallo de Segunda Instancia, violó el Debido Proceso e incurrió en Defecto Sustantivo, por cuanto no acató el Precedente Jurisprudencial, contenido en la Sentencia de Unificación Jurisprudencial de fecha 28 de Agosto de 2.014, proferida por el Consejo de Estado – Sala Plena de la Sección Tercera, Consejero Ponente: Dr. RAMIRO PAZOS GUERRERO, Expediente: 050012325000199901063- 01 (32988) Actor: Félix Antonio Zapata González y otros, Demandado: Ejercito (sic) Nacional, en el que estableció que en caso de graves violaciones de los derechos humanos, se puede superar los montos acostumbrados de los perjuicios morales y el Documento Final Aprobado mediante Acta del 28 de Agosto de 2.014, sobre referentes para la Reparación de Perjuicios Inmateriales, ordenado mediante Acta No. 23 del 25 de Septiembre del 2.013, se estableció el límite máximo de 300 S.M.L.M.V, para cada uno de los demandantes de primer orden, y 150 S.M.L.M.V, para cada uno de los demandantes de segundo orden, también desconoció el precedente Jurisprudencial Horizontal, por cuanto no tuvo en cuenta la Sentencia de fecha 31 de Agosto del 2.017, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, dentro del Proceso de Acción de Reparación Directa de Blanca Nubia Monroy Varela y otros contra la Nación – Mindefensa (sic) – Ejército Nacional, Magistrada Ponente Dra. María Josefina Ibarra Rodríguez, Radicación: Radicación: (sic) 54-001-33-31-003-2008-000374-00 y Sentencia de fecha 8 de octubre de 2020 de la Subsección C – Sección Tercera, Sala de lo contencioso Administrativo del Consejo de Estado, Acción de Tutela de DOMITILA MEDINA contra el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CAQUETÁ, Radicación: 11001- 03-15-000-2020-00276-00, en las que se reconoció a favor de los demandantes de Segundo orden el equivalente a 150 salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno. 11º.- El TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO – SALA SEGUNDA DE DECISIÓN, a pesar de haber analizado el material probatorio obrante en el proceso, de transcribir apartes de las declaraciones de los señores NELLY LILIANA PEÑA MORA, LUIS CUARÁN, FRANCO PEÑA LÓPEZ, HIPÓLITO ROJAS, DAVID REYES SUÁREZ Y GLORIA EMÉRITA MORA CAIPE, en que manifestaron los pormenores de la búsqueda que toda la comunidad emprendió de las víctimas y el sufrimiento de sus familiares al no encontrarlos, sabiendo que en esa área se encontraba el ejército (sic) que los campesinos sabían que se habían dedicado a matar civiles; situación que no fue tenida encuentra por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO al momento de la tasación de los perjuicios morales. […]”. […] “[…] 16º.- Las circunstancias concretas de la muerte de los señores ROSVELT LEMOS y YILNER PEÑA MORA que coinciden con los criterios enunciados, tanto por el CONSEJO DE ESTADO como por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO, alguien que este sea uno de los casos que amerita una tasación especial de los perjuicios morales, porque el hecho se produjo con las más graves violaciones de los derechos humanos, y es evidente que hay una mayor intensidad del perjuicio moral, no solo por los homicidios, sino por LA MANERA COMO FUERON APREHENDIDOS, MALTRATADOS y por la forma cínica en que los militares actuaron al ver que sus familiares y la comunidad los buscaba, para luego presentarlos como guerrilleros muertos en combate, aunado a todo lo anterior la entidad demandada revictimizó a las víctimas y sus familias, al vulnerar el buen nombre y la dignidad de YILNER ANTONIO PEÑA MORA y ROSVELT LEMOS, expuso a sus familias al estigma del ser familiar de guerrilleros y al posterior peligro por esa misma circunstancia. Es indiscutible la gran intensidad del perjuicio moral que sufrieron los demandantes al saber que sus familiares habían caído en manos del ejército (sic), que se enteraron en tiempo real de su fusilamiento, porque oyeron los disparos, porque los militares se negaron a entregarles los cadáveres de sus seres queridos y por si fuera poco, los amenazaron por reclamarlos y a pesar de ello los transportaron el (sic) helicóptero para luego botarlos en el cementerio de Mocoa – Putumayo en completo estado de descomposición como NNs y a pesar de este gravísimo crimen le causaron un dolor adicional a la familia al hacerlos pasar por los medios de comunicación como guerrilleros dados de baja en combate […]”.

Actuación 14. El Despacho sustanciador, mediante auto de 1.° de octubre de 2021; i) admitió la acción de tutela; ii) ordenó notificar a los magistrados de la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo de Nariño; y iii) vinculó al Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Mocoa, a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional y a los señores Franco Peña López, Gloria Emerita Mora, Nelly Liliana Peña Mora, David Reyes Suárez, Flor Nancy Reyes Lemos, Seneida Reyes Lemos, Daniel Reyes Lemos, Ana Lucía Suárez Lemos, Manuel Lemos, JAPM, IRPM, LCPM, LJLP, ADLP, LARL y LMRL[3], en calidad de terceros con interés legítimo, concediéndoles el término de tres (3) días para que rindieran informe sobre el particular.

Intervención de la parte demandada y de los terceros con interés legítimo 15. El Ministerio de Defensa Nacional solicitó declarar la improcedencia de la solicitud de amparo, toda vez que, a su juicio, no se cumplen los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales. 1. Advirtió que: “[…] Ha de señalarse que atendiendo los argumentos que estructuran la presunta violación del debido proceso, acceso a la administración de justicia e igualdad por no acatamiento del precedente jurisprudencial; los mismos no están llamados a prosperar dado que el proceso ordinario observo (sic) las formas propias establecidas para su trámite, está más que materializado el acceso a la Administración de Justicia en tanto que obra decisión de primera y segunda instancia y en cuanto al derecho de igualdad, tanto la parte demandante como demandada contaron con igualdad de oportunidades procesales para interposición de recursos y actuaciones; esto último para significar que no puede ahora la accionante, pretender con este recurso extraordinario, el aumento del quantum indemnizatorio, cuando en sede judicial, guardo silencio frente a la condena impuesta a la Entidad.

Y no hizo uso de los recursos ordinarios con los cuales contaba para cuestionar la decisión. La cual si fuera objeto de pronunciamiento por parte de la Entidad. No debiendo en esa medida ser más gravosa por la segunda instancia, habida cuenta de haber sido apelante único […]”. 2. Afirmó que la indemnización que se estableció en primera instancia no ofreció reparo alguno por la parte demandante, tanto así que no radicó recurso de apelación como habría de proceder para manifestar su inconformidad. 3.

Respecto al presunto desconocimiento del precedente jurisprudencial horizontal, adujo que: “[…] En esa medida, ha de señalarse que el cumplimiento del Precedente Horizontal, solamente está obligado a cumplirlo el órgano colegiado que ha proferido la decisión, de allí que no puede ahora la parte accionante, considerar que deba la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo de Nariño, obedecer las decisión proferidas por otros órganos colegiados de cierre, habida cuenta de la independencia y autonomía de los jueces en sus decisiones como se deja esbozado con la premisa constitucional.

Aunado al hecho que dentro del órgano colegiado, se permite el salvamento de voto. Circunstancia que precisamente no ocurre en el presente asunto. En tanto que sobre el particular la decisión de segunda instancia no acompaña situación sobre el particular […]”. 16. La Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo de Nariño y el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Mocoa guardaron silencio en esta oportunidad procesal.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia de la Sala 17. Esta Sección es competente para conocer de este proceso, de conformidad con los artículos 1.º y 37 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 1991[4], por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política; en concordancia con el artículo 1.º del Decreto núm. 333 de 6 de abril de 2021[5] y en armonía con el Acuerdo 377 de 11 de diciembre de 2018[6] y con el artículo 13 del Acuerdo núm. 80 de 12 de marzo de 2019[7], que asigna a esta sección el conocimiento de las acciones de tutela.

Generalidades de la acción de tutela 18. La acción de tutela ha sido instituida como instrumento preferente y sumario, destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando hayan sido violados o amenazados por las autoridades públicas, o por los particulares, en los casos expresamente indicados.

Procede, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio, para prevenir un perjuicio irremediable. Problemas jurídicos 19. Corresponde a la Sala establecer: i) si, en efecto, es procedente la acción de tutela acreditándose el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra sentencias judiciales, concretamente si se cumplió con el requisito de la subsidiariedad. 20.

Para resolver el presente problema jurídico esta Sala analizará los siguientes temas: i) procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; ii) requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela cuando se dirige contra providencias judiciales; iii) marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental al debido proceso; iv) marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia; v) marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental a la igualdad; procediendo posteriormente a vi) resolver el caso concreto, adentrándose en el fondo del asunto, siempre y cuando, se satisfagan los requisitos generales.

Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales 21. Con ocasión de la acción de tutela instaurada por la señora Nery Germania Álvarez Bello, en un asunto que fue asumido por importancia jurídica por la Sala Plena[8], en sentencia de 31 de julio de 2012, consideró necesario admitir que debe acometerse el estudio de fondo de la acción de tutela cuando se esté en presencia de providencias judiciales – sin importar la instancia y el órgano que las profiera - que resulten violatorias de derechos fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente y los que en el futuro determine la ley y la propia doctrina judicial.

Requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales 22. Esta Sección adoptó[9] como parámetros a seguir los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005[10], proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de los demás pronunciamientos que esta Corporación elabore sobre el tema. 23.

Por lo anterior, y con el fin de hacer operante la nueva posición jurisprudencial, estableció como requisitos generales de procedibilidad de esta acción constitucional, cuando se dirige contra decisiones judiciales: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el uso de todos los medios de defensa judiciales salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) la existencia de una irregularidad procesal con efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de la vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que no se trate de tutela contra tutela. 24.

De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial: en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo término, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales, permitiéndole de esta manera “dejar sin efecto o modular la decisión”[11] que encaje en dichos parámetros. 25.

Se trata, entonces, de una rigurosa y cuidadosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional. 26.

El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014[12]. Análisis del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela en el caso concreto 27. La Sala estudiará la procedencia de la acción de tutela bajo la premisa del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, dispuestos por la sentencia C-590 de 2005[13], proferida por la Corte Constitucional, en especial, el cumplimiento del requisito de subsidiariedad.

Requisito de subsidiariedad de la solicitud de tutela 28. La jurisprudencia constitucional, en armonía con lo dispuesto en los artículos 86 superior y 6.º del Decreto núm. 2591 de 19 de noviembre de 1991[14], indica que la solicitud de tutela es un medio de defensa de carácter subsidiario para obtener la protección inmediata y efectiva de los derechos fundamentales, lo que impone su procedencia siempre y cuando en el ordenamiento jurídico no exista otra acción idónea y eficaz para el amparo judicial de estos derechos. 29.

Asimismo, esta Sección[15] respecto de este requisito de subsidiariedad ha señalado: “[…] la Corte Constitucional, en la sentencia T-113 de 2013[16], advirtió que al analizar el requisito de subsidiariedad es necesario considerar si el proceso ha culminado o está en curso, pues en el último evento “la intervención del juez constitucional está en principio vedada, pues como se sabe la acción de tutela no es un mecanismo alternativo o paralelo, pero puede resultar necesaria para evitar un perjuicio irremediable que comprometa la vulneración de derechos fundamentales”.

La misma Corte Constitucional, de manera reiterada, ha señalado que la acción de tutela contra una providencia judicial es improcedente por no cumplir con el requisito de subsidiariedad cuando: “(i) el asunto está en trámite[17]; (ii) no se han agotado los medios de defensa judicial ordinarios y extraordinarios[18]; y (iii) se usa para revivir etapas procesales en donde se dejaron de emplear los recursos previstos en el ordenamiento jurídico”[19]”.[20] Lo anterior atiende a que, en primer lugar, es el juez ordinario quien debe corregir las irregularidades que llegaren a presentarse en el curso del proceso, de manera oficiosa o a solicitud de parte, a efecto de dictar una sentencia que materialice el derecho a la tutela judicial efectiva y sea el resultado de una actuación conforme a las garantías procesales […]”. 30.

De lo anterior se colige la competencia subsidiaria y residual del juez de tutela para la protección de los derechos constitucionales, salvo que no exista otro medio de defensa judicial de comprobada eficacia para lograr que cese inmediatamente la vulneración. Al respecto la Corte Constitucional ha considerado[21]: “[…] La regla general es que el mecanismo constitucional de protección no puede superponerse a los mecanismos ordinarios establecidos en el ordenamiento jurídico de forma que los suplante o que se actúe como una instancia adicional para debatir lo que ya se ha discutido en sede ordinaria.

En particular, la Sala insiste en que esta regla general conduce a que en los procedimientos administrativos, la tutela no procede contra actos expedidos por una autoridad administrativa, pues para ello se han previsto otros instrumentos judiciales, sin embargo, sólo de manera excepcional esta acción procede transitoriamente cuando se compruebe la existencia de un perjuicio irremediable […]”. 31.

Así las cosas, de acuerdo con el principio de subsidiariedad, la tutela resulta improcedente cuando es utilizada como mecanismo que desplaza los medios ordinarios de defensa previstos por la ley. Sin embargo, tal regla general encuentra la excepción si el juez constitucional logra determinar que los mecanismos y recursos ordinarios de defensa no son suficientemente idóneos y eficaces para garantizar la protección de los derechos presuntamente vulnerados o amenazados; y se requiere el amparo constitucional como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. 32.

Para que el perjuicio tenga categoría de irremediable ha de ser actual y las medidas que se requieran para conjurarlo han de ser urgentes; no basta cualquier perjuicio, se requiere que sea grave, lo que equivale a una gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona; la urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, debido a que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad.

Marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental al debido proceso 33. Visto el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia de 1991, que establece que: “[…]

ARTICULO 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. […]”. 34.

Atendiendo a que, la Corte Constitucional[22] ha definido el derecho al debido proceso, como “[…] el conjunto de garantías previstas en el ordenamiento jurídico, a través de las cuales se busca la protección del individuo incurso en una actuación judicial o administrativa, para que durante su trámite se respeten sus derechos y se logre la aplicación correcta de la justicia. […]”, y ha recordado que “[…] En virtud del citado derecho, las autoridades estatales no podrán actuar en forma omnímoda, sino dentro del marco jurídico definido democráticamente, respetando las formas propias de cada juicio y asegurando la efectividad de aquellos mandatos que garantizan a las personas el ejercicio pleno de sus derechos[…]” de manera que ha resaltado que el derecho al debido proceso tiene como propósito “[…] la defensa y preservación del valor material de la justicia, a través del logro de los fines esenciales del Estado, como la preservación de la convivencia social y la protección de todas las personas residentes en Colombia en su vida, honra, bienes y demás derechos y libertades públicas (preámbulo y artículos 1° y 2° de la C.P) […]”.

Marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia 35. Visto el artículo 229 de la Constitución Política de Colombia de 1991, que establece que: “[…]

ARTICULO 229. Se garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia. La ley indicará en qué casos podrá hacerlo sin la representación de abogado. […]”. 36. Atendiendo a que, la Corte Constitucional[23] ha entendido el derecho de acceso a la administración de justicia, “[…] como la posibilidad reconocida a todas las personas de poder acudir, en condiciones de igualdad, ante las instancias que ejerzan funciones de naturaleza jurisdiccional que tengan la potestad de incidir de una y otra manera, en la determinación de los derechos que el ordenamiento jurídico les reconoce, para propugnar por la integridad del orden jurídico y por la debida protección o restablecimiento de sus derechos e intereses legítimos, con estricta sujeción a los procedimientos previamente establecidos y con plena observancia de las garantías sustanciales y procedimentales previstas en la Constitución y la ley […]”.

Marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental a la igualdad 37. Visto el artículo 13 de la Constitución Política de Colombia de 1991, que establece que: “[…]

ARTICULO 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados.

El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan. […]”. 38. Atendiendo a que la Corte Constitucional[24] ha entendido que el derecho a la igualdad “[…] comporta un conjunto de mandatos independientes y no siempre armónicos, entre los que se destacan (i) la igualdad formal o igualdad ante la ley, relacionada con el carácter general y abstracto de las disposiciones normativas dictadas por el Congreso de la República y su aplicación uniforme a todas las personas;

(ii) la prohibición de discriminación, que excluye la legitimidad constitucional de cualquier acto (no solo las leyes) que involucre una distinción basada en motivos definidos como prohibidos por la Constitución Política, el derecho internacional de los derechos humanos, o bien, la prohibición de distinciones irrazonables; y (iii) el principio de igualdad material, que ordena la adopción de medidas afirmativas para asegurar la vigencia del principio de igualdad ante circunstancias fácticas desiguales. […]”.

Análisis del caso concreto 39. Visto el marco normativo y los desarrollos jurisprudenciales en la parte considerativa de esta sentencia, la Sala procede a realizar el análisis del acervo probatorio, para posteriormente, en aplicación del silogismo jurídico, concluir el caso concreto. 40. La Sala procederá a apreciar y valorar todas las pruebas decretadas y aportadas, de conformidad con las reglas de la sana crítica y en los términos del artículo 176 del Código General del Proceso, aplicando para ello las reglas de la lógica y la certeza que sobre determinados hechos se requiere para efectos de decidir lo que en derecho corresponda, en relación con los problemas jurídicos planteados en la acción de tutela.

Acervo y análisis probatorios 41. Dentro del expediente que contiene la acción de tutela se encuentra lo siguiente: 41.1. Copia digital de la acción de reparación directa identificada con el número único de radicación 860013331002201000174-01. Solución del caso concreto 42. La actora señaló que la autoridad judicial demandada incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial.

Para tal efecto, manifestó que: “[…] 10º.- El TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO – SALA SEGUNDA DE DECISIÓN, al momento de proferir fallo de Segunda Instancia, violó el Debido Proceso e incurrió en Defecto Sustantivo, por cuanto no acató el Precedente Jurisprudencial, contenido en la Sentencia de Unificación Jurisprudencial de fecha 28 de Agosto de 2.014, proferida por el Consejo de Estado – Sala Plena de la Sección Tercera, Consejero Ponente: Dr. RAMIRO PAZOS GUERRERO, Expediente: 050012325000199901063- 01 (32988) Actor: Félix Antonio Zapata González y otros, Demandado: Ejercito (sic) Nacional, en el que estableció que en caso de graves violaciones de los derechos humanos, se puede superar los montos acostumbrados de los perjuicios morales y el Documento Final Aprobado mediante Acta del 28 de Agosto de 2.014, sobre referentes para la Reparación de Perjuicios Inmateriales, ordenado mediante Acta No. 23 del 25 de Septiembre del 2.013, se estableció el límite máximo de 300 S.M.L.M.V, para cada uno de los demandantes de primer orden, y 150 S.M.L.M.V, para cada uno de los demandantes de segundo orden, también desconoció el precedente Jurisprudencial Horizontal, por cuanto no tuvo en cuenta la Sentencia de fecha 31 de Agosto del 2.017, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, dentro del Proceso de Acción de Reparación Directa de Blanca Nubia Monroy Varela y otros contra la Nación – Mindefensa (sic) – Ejército Nacional, Magistrada Ponente Dra. María Josefina Ibarra Rodríguez, Radicación: Radicación: (sic) 54-001-33-31-003-2008-000374-00 y Sentencia de fecha 8 de octubre de 2020 de la Subsección C – Sección Tercera, Sala de lo contencioso Administrativo del Consejo de Estado, Acción de Tutela de DOMITILA MEDINA contra el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CAQUETÁ, Radicación: 11001- 03-15-000-2020-00276-00, en las que se reconoció a favor de los demandantes de Segundo orden el equivalente a 150 salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno. 11º.- El TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO – SALA SEGUNDA DE DECISIÓN, a pesar de haber analizado el material probatorio obrante en el proceso, de transcribir apartes de las declaraciones de los señores NELLY LILIANA PEÑA MORA, LUIS CUARÁN, FRANCO PEÑA LÓPEZ, HIPÓLITO ROJAS, DAVID REYES SUÁREZ Y GLORIA EMÉRITA MORA CAIPE, en que manifestaron los pormenores de la búsqueda que toda la comunidad emprendió de las víctimas y el sufrimiento de sus familiares al no encontrarlos, sabiendo que en esa área se encontraba el ejército (sic) que los campesinos sabían que se habían dedicado a matar civiles; situación que no fue tenida encuentra por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO al momento de la tasación de los perjuicios morales. […]”. […] “[…] 16º.- Las circunstancias concretas de la muerte de los señores ROSVELT LEMOS y YILNER PEÑA MORA que coinciden con los criterios enunciados, tanto por el CONSEJO DE ESTADO como por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO, alguien que este sea uno de los casos que amerita una tasación especial de los perjuicios morales, porque el hecho se produjo con las más graves violaciones de los derechos humanos, y es evidente que hay una mayor intensidad del perjuicio moral, no solo por los homicidios, sino por LA MANERA COMO FUERON APREHENDIDOS, MALTRATADOS y por la forma cínica en que los militares actuaron al ver que sus familiares y la comunidad los buscaba, para luego presentarlos como guerrilleros muertos en combate, aunado a todo lo anterior la entidad demandada revictimizó a las víctimas y sus familias, al vulnerar el buen nombre y la dignidad de YILNER ANTONIO PEÑA MORA y ROSVELT LEMOS, expuso a sus familias al estigma del ser familiar de guerrilleros y al posterior peligro por esa misma circunstancia. Es indiscutible la gran intensidad del perjuicio moral que sufrieron los demandantes al saber que sus familiares habían caído en manos del ejército (sic), que se enteraron en tiempo real de su fusilamiento, porque oyeron los disparos, porque los militares se negaron a entregarles los cadáveres de sus seres queridos y por si fuera poco, los amenazaron por reclamarlos y a pesar de ello los transportaron el (sic) helicóptero para luego botarlos en el cementerio de Mocoa – Putumayo en completo estado de descomposición como NNs y a pesar de este gravísimo crimen le causaron un dolor adicional a la familia al hacerlos pasar por los medios de comunicación como guerrilleros dados de baja en combate […]”. 43.

La Sala observa que la autoridad judicial que definió el monto a reconocer por concepto de perjuicios morales fue el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Mocoa, en tanto que el Tribunal Administrativo de Nariño confirmó lo resuelto por el A quo. 44. Igualmente, de la revisión del expediente digital de la acción de reparación directa objeto de debate, la Sala advierte que la parte que interpuso el recurso de apelación contra la sentencia de 30 septiembre de 2019 proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Mocoa fue la parte demandada, es decir, la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional. 45.

Al respecto, el artículo 243 de la Ley 1437 de 2011, norma aplicable para la fecha en la que se dio la oportunidad para interponer el recurso de apelación dentro del proceso ordinario cuestionado, disponía lo siguiente: “[…]

ARTÍCULO 243. Son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales y de los Jueces […]”. 46. En ese orden de ideas, la Sala observa que, a pesar de la inconformidad de la parte demandante dentro de la acción de reparación directa con respecto a la tasación de los perjuicios morales, lo cierto es que del expediente digital no se advierte que haya interpuesto el respectivo recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia que definió el monto a indemnizar por dicho concepto. 47.

La Sala considera que, pese a que la actora contó con la posibilidad de poner en conocimiento del juez de la segunda instancia esos argumentos por los que estaba en desacuerdo con la decisión del A quo, lo cierto es que, notificada de la providencia proferida el 30 de septiembre de 2019, no presentó el respectivo recurso de apelación, oportunidad en la que pudo haber planteado dentro del proceso ordinario las razones por las cuales consideraba que la tasación de los perjuicios morales se apartaba del precedente judicial que ahora alega en sede de tutela. 48.

La Sala considera que, tal cual como lo ha indicado en otras oportunidades[25], no puede pretender la actora suplir su inactividad con esta acción constitucional, toda vez que, si estaba inconforme con la decisión del A quo sobre la tasación de los perjuicios morales, el escenario idóneo para haberlo discutido era el recurso de apelación. 49.

En ese sentido, la Sala acoge el siguiente criterio jurisprudencial establecido por la Corte Constitucional: “En efecto, como ya se señaló, la acción de tutela no es un medio alternativo, adicional o complementario con el que cuentan las personas, para mantener de forma indefinida e ilimitada en el tiempo, la resolución de una controversia jurídica.

Por ello, cuando quiera que las personas acudan al juez constitucional, han de demostrar que, en el asunto bajo controversia, sus derechos fundamentales están siendo trasgredidos (sic). Igualmente, deben acreditar que ello fue puesto a consideración del juez natural de la causa, o, en su defecto, que ello no fue posible por razones ajenas a su voluntad.

De esta manera, una carga exigible al interesado supone que -de haber sido posible- haya expuesto con claridad la presunta transgresión de sus derechos fundamentales ante el juez natural, en atención a que la subsidiariedad de la acción de tutela implica el respeto a la autonomía de las autoridades judiciales […]”.[26] (Resaltado por la Sala) 50.

De conformidad con lo expuesto, la Sala advierte que la actora contó con la posibilidad de interponer el recurso de apelación contra la sentencia proferida el 30 septiembre de 2019 por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Mocoa y no lo hizo, por lo tanto, la acción de tutela resulta improcedente al utilizarse como mecanismo que desplaza los medios ordinarios de defensa, en este caso, el recurso de apelación. Estudio del perjuicio irremediable 51.

Ahora bien, debe preguntarse la Sala si en el presente caso se configura la existencia de un perjuicio irremediable que haga procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio. 52. Frente a la configuración del perjuicio irremediable dentro del marco de la acción de tutela ha dicho la Corte Constitucional[27]: “[…] A propósito del perjuicio irremediable, esta Corporación ha precisado que éste debe reunir las siguientes características: “debe ser inminente o próximo a suceder.

Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño. (…) el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinación jurídica.

(…) deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable[28][…]”. 53.

Para la Sala al revisar el expediente no se evidencia la existencia de un perjuicio irremediable que haga procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio. Del análisis del acervo probatorio no es posible establecer que la actora se encuentre en una situación de debilidad manifiesta que implique adoptar medidas urgentes, impostergables e inmediatas para la protección de sus derechos fundamentales. 54.

Con base en lo anteriormente expuesto, la Sala considera que en el presente caso no se cumplió con uno de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, dado que la actora contó con el recurso de apelación. Conclusiones de la Sala 55. Con fundamento en lo anterior, la Sala declarará improcedente la solicitud de amparo que presentó la señora María Esneda Lemus Suárez, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, III.

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR improcedente la solicitud de amparo que presentó la señora María Esneda Lemus Suárez, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR esta providencia por el medio más expedito, en los términos de los artículos 16 y 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

TERCERO: Si no fuere impugnada la sentencia conforme lo señala el artículo 31 del Decreto Ley núm. 2591 de 1991, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. (firmado electrónicamente) (firmado electrónicamente) HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCH EZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Presidente Consejera de Estado Consejero de Estado (firmado electrónicamente) (firmado electrónicamente) OSWALDO GIRALDO LÓPEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Consejero de Estado ----------------------- [1] Documento denominado “25_ED_PODERES(.pdf) NroActua 2”.

Archivo aportado en forma digital. [2] Franco Peña López y Gloria Emerita Mora, quienes actúaron en nombre propio y en representación de sus hijos menores JAPM, IRPM y LCPM; Nelly Liliana Peña Mora quien compareció en su nombre y en representación de sus hijos menores LJLP y ADLP; David Reyes Suárez y María Esneda Lemus Suárez, quienes actuaron en nombre propio y en el de su hijo LARL;

Flor Nancy Reyes Lemos quien actuó en su nombre y en el de su hijo LMRL; Seneida Reyes Lemos; Daniel Reyes Lemos; Ana Lucía Suárez Lemos y Manuel Lemos. [3] Teniendo en cuenta que, este Despacho adoptó como medida de protección a su intimidad, en caso de aún ser menores de 18 años, la supresión de los datos que permiten su identificación, razón por la cual, sus nombres serán reemplazados por las siguientes iniciales JAPM, IRPM, LCPM, LJLP, ADLP, LARL y LMRL. [4] “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política'' [5] “Por medio del cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. [6] “[…] Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado […]”. [7] Reglamento Interno del Consejo de Estado. [8] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, C.P. Dra. María Elizabeth García González, Expediente identificado con número de radicación: 2009-01328. [9] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, C, P. María Elizabeth García González, número único de radicación 2009-01328. [10] Corte Constitucional, Sentencia de 8 de junio de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño. [11] Corte Constitucional.

Sentencia T- 225 del 23 de marzo de 2010, M.P. Mauricio González Cuervo. [12] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 4 de agosto de 2014, C.P Jorge Octavio Ramírez Ramírez, número único de radicación: 11001031500020120220101. [13] Corte Constitucional. Sentencia C- 590 de 8 de junio de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño. [14] "Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política" [15] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 15 de diciembre de 2017, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, número único de radicación 11001031500020170300600 [16] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. [17] La subregla mencionada ha sido aplicada en las sentencias SU-1299 de 2001, T-886 de 2001, T-212 de 2006, T-113 de 2013, T-103 de 2014, entre otras. [18] Al respecto, la sentencia C-590 de 2005 afirmó que es “un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos.

De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última”.

Corte Constitucional, Sentencia C-590 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño. La subregla jurisprudencial expuesta previamente fue aplicada en la sentencia SU-858 de 2001, SU-1299 de 2001, entre otras. [19] Corte Constitucional, Sentencia T-103 de 2014, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. [20] Corte Constitucional, Sentencia T-001 de 2017 [21] Sentencia T-030 26 de enero de 2015 [22] Corte Constitucional, sentencia C - 980 de 1º. de diciembre de 2010, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo [23] Corte Constitucional, Sentencia T 799 de 21 de octubre de 2011, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto [24] Corte Constitucional, Sentencia C178 de 26 de marzo de 2014, M.P. María Victoria Calle Correa. [25] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 3 de diciembre de 2020, número único de radicación 11001-03-15-000-2020-03852-00 (AC), C.P. Nubia Margoth Peña Garzón. [26] Corte Constitucional, Sentencia T-452 de 4 de julio de 2014.

M.P. Dr. Luis Guillermo Guerrero Pérez. [27] Corte Constitucional, Sentencia SU-439 de 13 de julio de 2017, M.P. Alberto Rojas Ríos. [28] Corte Constitucional, Sentencia T-1316 de 7 de diciembre de 2001, M.P. Rodrigo Uprimny Yepes.