66001-23-33-000-2018-00273-01 — Consejo de Estado

CONTRATO REALIDAD / CARGA DE LA PRUEBA EN MATERIA LABORAL EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO [E]n materia probatoria, la presunción que se establece en la citada norma opera de forma distinta cuando se trata en materia laboral ordinaria, ya que se está dejando la carga de la prueba en manos del empleador, caso distinto ocurre, cuando se involucran relaciones entre los servidores públicos o particulares frente al Estado, los cuales deberán asumir esa carga siempre que intenten develar una relación laboral a través de un contrato de prestación de servicios.

En efecto, quien demande, tiene que desvirtuar inicialmente la presunción del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y consecuentemente la del acto administrativo mediante el cual se nombró. Es así, que es inminente que se prueben los elementos de la relación laboral, esto es, la actividad personal del trabajador, la subordinación continuada y dependencia del trabajador y la remuneración como retribución del trabajo prestado, para que se pueda configurar un contrato de trabajo.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2663 DE 1950 – ARTÍCULO 23 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 32 CONTRATO REALIDAD / PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMAS - Configuración / SUBORDINACIÓN - Acreditación / INDEBIDA VALORACIÓN PROBATORIA – No configuración / PRESCRIPCIÓN TRIENAL – No configuración / INSTRUCTOR DEL SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA [C]onstatado el objeto y las funciones que se establecieron en los contratos suscritos entre los extremos procesales, los cuales hacen referencia a “…apoyar procesos de aseguramiento de calidad y registro calificado…”, sumado a la testimonial y documental (correos electrónicos, exámenes médicos, formato de movimiento de bienes- procedimiento traspaso y reintegro de bienes ), se aprecian actividades que exigen para su ejecución necesaria dependencia y subordinación, aunado a que la labor fue como profesional para apoyar procesos de aseguramiento de calidad, por lo que la Sala al realizar una valoración bajo las reglas de la sana crítica de las pruebas allegadas al proceso, encuentra que es posible determinar la existencia de una relación laboral subordinada, siendo incuestionable el ánimo de la entidad contratante de emplear de modo permanente y continuo los servicios del actor en consideración a la continuidad de la relación y poner de presente que dentro del material probatorio obrante es posible establecer que se configuró el elemento de la subordinación y continuada dependencia. Por consiguiente, se reitera que para el presente caso, teniendo en cuenta en el desempeño de las funciones por parte del accionante estaba sujeto a la imposición de órdenes y/o medidas de la demandada -Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, tales como; el horario de funcionamiento de la institución, la imposibilidad en la prestación del servicio por otras personas, sino directamente por el contratista - demandante, y, además, la situación referente al cumplimiento de las funciones o labores relacionadas con el funcionamiento de la institución, lo cual denota que sin lugar a dudas que el accionado, en su condición de empleador, tenía la posibilidad de disponer del trabajo del demandante, lo que demuestra la existencia de una verdadera subordinación. Por lo dicho, y de acuerdo con lo probado en el plenario se encuentran acreditados los elementos constitutivos la relación laboral entre las partes, y asimismo, demostrado que las interrupciones entre uno y otro contrato no inciden en la configuración de los presupuestos del contrato realidad, y, máxime cuando no se dan los requisitos para decretar el fenómeno trienal de prescripción, en atención a que el primer contrato finalizó el 10 de diciembre de 2015 y la reclamación administrativa se presentó el 16 de abril de 2018, en consecuencia se confirmará la decisión sin consideración adicional.

NOTA DE RELATORIA: Frente a las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, ver: Corte Constitucional, Sentencia C-154 de 19 de marzo de 1997, Exp. D-1430, M.P Hernando Herrera Vergara. Sobre la desconfiguración del contrato de prestación de servicios cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, ver: C. de E., Sección Segunda, Subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente: 5001-23-31-000-1998-03542- 01(0202-10).

Sobre la figura del contrato realidad de cara a la protección del derecho fundamental a la seguridad social en pensiones, ver: C. de E, Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, Rad.: 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16, M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá, D. C., treinta (30) de septiembre de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 66001-23-33-000-2018-00273-01(2980-20) Actor: FERNANDO HERNÁNDEZ BERNAL Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA TEMA: CONTRATO REALIDAD FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA – LEY 1437 DE 2011 Teniendo en cuenta que no existen irregularidades, vulneración a las garantías de las partes, ni nulidades procesales, decide la Sala[1] el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, como apelante único, contra la sentencia del 31 de enero de 2020[2], dictada por el Tribunal Administrativo de Risaralda, sala tercera de decisión, que accedió a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES Pretensiones 1. El señor Fernando Hernández Bernal con la representación exigida por la ley y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presenta demanda con la finalidad de obtener la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio No. 2-2018-001212 del 26 de abril de 2018[3] a través del cual se negó el reconocimiento y pagos de las prestaciones sociales dejadas de sufragar y del reajuste salarial. 2.

A su vez, que se declare la existencia de una relación de carácter laboral con el Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA – Centro de Atención Agropecuario, dentro del período comprendido entre febrero de 2015 y el 31 de diciembre de 2017, al pago de las prestaciones sociales dejadas de percibir, liquidadas teniendo en cuenta el último salario esto es, $4.065.410 (prima de servicios, prima de navidad, auxilio de transportes, dotación, cesantías, intereses de cesantías, vacaciones, subsidio de alimentación, entre otros) devengados en el mismo lapso; al pago de los aportes a seguridad social; a declarar el tiempo laborado para efectos pensionales; a la indemnización moratoria; a la creación del cargo de planta y su reintegro; a la condena en costas y dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 de la Ley 1437 de 2011.

Manifiesta que la actividad desarrollada a favor del SENA, siempre fue permanente y subordinada, acatando las ordenes impartidas por los directivos del centro de atención agropecuario y cumpliendo con el horario establecido en atención a que su presencia era necesaria en forma permanente para el desarrollo de sus funciones. 3.3. Manifiesta que fue vinculado al subprograma de medicina preventiva y de trabajo del SENA, programa este, que estaba diseñado para funcionarios de planta, lo que demuestra la existencia de la relación laboral. 3.4.

Resalta que el 16 de abril de 2018 presentó reclamación administrativa al SENA, donde solicitaba la declaración de la existencia de la relación laboral desde febrero de 2015 al 31 de diciembre de 2017 y el pago de salarios y prestaciones sociales. 3.5. Reseña que la demandada a través del oficio No. 2-2018-001212 del 26 de abril de 2018[4], le negó la solicitud anterior, al considerar que “en atención a que lo que si firmó con usted fueron contratos de prestación de servicios, y a que en el art 32 de la ley 80 de 1993 se manifiesta que bajo ninguna circunstancia se genera relación laboral de ningún tipo, ni prestaciones sociales a favor del contratista, condición que fue ratificada con la firma de los correspondientes contratos, Así las cosas Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, entidad que represento, niega de plano todas las pretensiones planteadas en su derecho de petición. Por último y en aras de hacerle aclaración al respecto, en su solicitud se encuentran pretensiones incongruentes entre sí, pues so lo que se pretende es el pago y la indemnización por salarios prestaciones sociales y mora por el no pago de los intereses de cesantías y demás, no se puede solicitar en la misma el LA CREACIÓN DEL CARGO Y REINTEGRO AL MISMO, tal como lo solicita, dado que una y otra pretensión son excluyentes entre sí”.

(Acto acusado) Normas vulneradas y concepto de violación 4. La parte demandante cimenta sus pretensiones en los artículos 2, 4, 6, 13, 25, 28, 53, 90, 209, 229, y 300 (numeral 7) de la Constitución Política; 23, 35 y 65 del Código Sustantivo del Trabajo; Decreto 1848 de 1969; Ley 100 de 1993; Ley 80 de 1993; y Ley 190 de 1995. 5. Sostiene, que las funciones que desarrolló al servicio del SENA mediante contratos de prestación de servicios encuadran dentro los requisitos establecidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, por lo que se transforma en un verdadero contrato laboral. 6.

Considera que el acto acusado esta viciado de falsa motivación en donde no se efectuó un análisis factico, probatorio y jurídico del caso concreto, sino que simplemente se limita a señalar que la labor desempeñada por el actor fue producto o con ocasión de contratos de prestación de servicios, desconociendo de esta manera la existencia de la relación laboral y las pruebas allegadas al proceso. 7.

Recalca el desconocimiento del material probatorio, tales como, los contratos de trabajo, el concepto médico de salud ocupacional de fecha 12/06/2017, los exámenes requeridos como trabajador del SENA, los correos electrónicos institucionales, que demuestran de manera clara y precisa la existencia de una subordinación, cumplimiento de horario y la prestación del servicio, elementos propios de la relación laboral suscitada entre las partes. 8.

Reseña precedentes jurisprudenciales en los cuales recientemente ha sido sancionado el SENA por su reiterada vulneración y afectación a los derechos laborales y en donde ha sido condenado a reconocer la relación laboral. Contestación de la demanda 9. El demandado se opone a la prosperidad de las pretensiones, al estimar que la relación con el actor fue legal y obedece a las estatuidas por la Ley 80 de 1993.

Además, no tiene la calidad de empleado, toda vez que su contrato era de prestación de servicios, por lo tanto, no existió una relación de carácter laboral. 10. Indica que, con relación a las pruebas arrimadas al proceso, estas no demuestran el elemento de subordinación, en atención a que los correos electrónicos señalados hacen parte de la ejecución del objeto del contrato y del seguimiento a la labor a desarrollar por el contratista, es por ello que más que una subordinación lo que surge es una actividad coordinada entre el actor y la administración para la ejecución por parte del primero de las actividades propias del contrato. 11.

Sostiene que de acuerdo con lo manifestado por la Corte Suprema de Justicia[5] los horarios y la realización de trabajos en las instalaciones de una empresa no significan per se, el establecimiento de una dependencia o subordinación, pues estos deben ser acompañados de otros medios de pruebas que permitan el convencimiento inequívoco de la existencia de la relación laboral, posición que ha sido contraria a lo manifestado por el actor. 10.

Insiste que para hacer parte de la plata de personal del SENA como Instructor, esta entidad debe realizar un concurso de méritos en el cual los participantes deben efectuar una serie de pruebas y cumplir con una serie de requisitos para acceder al cargo de acuerdo con lo dispuesto en la Resolución No. 986 del 25 de mayo de 2007, por lo que pretender equiparar a un contratista con un funcionario público por el solo hecho de tener suscrito un contrato de prestación de servicios no se considera posible, pues con ello se atenta con el principio de buena fe, máxime cuando su voluntad fue celebrar un contrato de prestación de servicios.

Por último, propone las excepciones de prescripción y cobro de lo no debido. La sentencia de primera instancia 11. El Tribunal Administrativo de Risaralda, sala tercera de decisión, accedió a las pretensiones de la demanda, y se abstuvo de condenar en costas a la parte vencida. 12. Para decidir así fijó como problema jurídico a determinar: “si los contratos de prestación de servicios celebrados entre la entidad demandada y el demandante, encubrieron una verdadera relación de trabajo de la cual se desprende el derecho al pago de prestaciones sociales y demás emolumentos de carácter laboral reclamados”. 13.

Arrimó a tal conclusión al estimar que se encuentran acreditados los elementos constitutivos la relación laboral entre las partes correspondientes a los periodos entre el 26 de febrero de 2015 al 10 de diciembre de 2015; del 12 de febrero de 2016 hasta el 30 de diciembre de 2016 y del 14 de febrero de 2017 al 29 de diciembre de 2017 y, en consecuencia, el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista en estos periodos, en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas, pues en atención a las pruebas que reposan en plenario (contratos, órdenes, testimonios y la documental), se establece la prestación personal del servicio como profesional para apoyar procesos de aseguramiento de calidad, la continuidad de la relación, su remuneración y que fue subordinada por la misma naturaleza de la función, labor que no podía ser autónoma, en cuanto evidente resulta la falta de liberalidad en ella. 14.

En lo que tiene que ver con la prescripción, encontró que ésta no operó, pues consideró que si bien entre los periodos de la relación laboral (26 de febrero de 2015 al 10 de diciembre de 2015; del 12 de febrero de 2016 hasta el 30 de diciembre de 2016 y del 14 de febrero de 2017 al 29 de diciembre de 2017) se presentaron interrupciones, y contado de manera individual el término prescriptivo desde la fecha de terminación de cada una de estas, determinó corresponderían al 10 de diciembre de 2018, 30 de diciembre de 2019 y 29 de diciembre de 2019 respectivamente y que teniendo en cuenta las fechas de la reclamación administrativa (16 de abril de 2018) y de presentación de la demanda (24 de agosto de 2018), no transcurrieron más de 3 años. 15.

Indicó que era procedente el reconocimiento y pago de los porcentajes de cotizaciones que debió pagar el demandante por concepto de seguridad social y al respecto trajo a colación el precedente del Consejo de Estado[6] en el cual se reseñó lo siguiente: «Ahora bien, en cuanto a las prestaciones compartidas (pensión y salud), se ordenará a la parte demandada el pago a favor de la actora de los porcentajes de cotización que correspondían de conformidad con la Ley 100 de 1993, pago que en virtud de las órdenes de prestación de servicios debieron ser asumidos totalmente por la presunta contratista.

No obstante, en caso de que éstos no se hayan efectuados, atendiendo a la suscripción mensual de los contratos, el demandado deberá efectuar las cotizaciones respectivas a los dos sistemas descontando de las sumas que se adeudan a la demandante el porcentaje que a ésta corresponde…» 16. Frente a la pretensión de prima de servicios, estimó “que si bien en principio se había se había concedido esta prima a funcionarios de entidades territoriales, en virtud de la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad de la expresión «del orden territorial» una vez la Corte Constitucional en sentencia C-402 del 3 de julio de 2013, declaró exequible la expresión «del orden nacional» contenida en el artículo 1° del Decreto 1042 de 1978, debe entenderse los efectos de cosa juzgada constitucional”. 17.

Con relación a sanción moratoria en los términos de las Leyes 244. 1701 y 50 de 19990, reiteró que tales obligaciones surgen a partir de la ejecutoria de la sentencia, en consecuencia, determinó que no hay lugar a dichos pagos. Así mismo, consideró que no habrá lugar a reconocer el subsidio de alimentación y el auxilio de transporte, en atención a que la declaratoria de la relación laboral no da lugar a la calidad de empleado público y de otro parte tales pretensiones no fueron probadas.

Y con respecto de la dotación indicó que no se configuraron los presupuesto para tal reconocimiento, pues la remuneración del actor era superior a dos veces el salario mínimo legal vigente. 18. En cuanto a la pretensión de crear un cargo de planta para ejecutar las funciones desarrolladas por el actor en forma permanente a efectos de ordenar su reintegro, señaló que por el hecho que se declarar relación legal y reglamentaria del actor, no lo convierte a éste de manera automática en un empelado público y le recordó que para la creación de cargos no es una potestad otorgada a los funcionarios judiciales. 19.

Así, entonces, el tribunal reconoce a título de restablecimiento del derecho las prestaciones sociales tomando como base los honorarios contractuales derivados de los contratos de prestación de servicios, aportados dentro del plenario, correspondientes a los periodos en los que se demostró la relación laboral, esto es, entre el 26 de febrero de 2015 al 10 de diciembre de 2015; del 12 de febrero de 2016 hasta el 30 de diciembre de 2016 y del 14 de febrero de 2017 al 29 de diciembre de 2017; y sin condena en costas a la parte demandada, en atención a que no se configuraron los precepto previstos en el artículo 365 de la Ley 1564 de 2012.

Así, declara: «1.- SE DECLARA NO PROBODA LA EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN extintiva del derecho, conforme a lo razonado en la parte motiva de esta providencia.

2. SE DECLARA LA NULIDAD del Oficio 2-2018-001212 del 26 de abril de 2018, mediante el cual fue negado el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales correspondientes, solicitadas por la parte demandante, proferido por el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, conforme las razones expresadas en la parte considerativa de la presente providencia. 3.

Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, SE CONDENA al Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA a pagar en favor del demandante Fernando Hernández Bernal las prestaciones laborales de orden legal a las cuales tiene derecho, incluyendo vacaciones, cesantías, intereses a las cesantías, y primas legales a que haya lugar, tomando como base los honorarios contractuales derivados de los contratos de prestación de servicios correspondientes a los periodos en los cuales se demostró la existencia de la relación laboral, es decir, del 26 de febrero de 2015 al 10 de diciembre de 2015; del 12 de febrero de 2016 hasta el 30 de diciembre de 2016 y del 14 de febrero de 2017 al 29 de diciembre de 2017, de acuerdo con las consideraciones de este fallo. 4.

El Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA deberá tener en cuenta los honorarios pactados en todos los contratos celebrados y calcular el ingreso base de cotización (IBC) pensional del actor, mes a mes, a fin de establecer si existe diferencia entre los aportes realizados por aquel como contratista y los que debieron efectuar, caso en el cual, SE ORDENA cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, pero solo en el porcentaje que le correspondía en su calidad de empleador, del 26 de febrero de 2015 al 10 de diciembre de 2015; del 12 de febrero de 2016 hasta el 30 de diciembre de 2016 y del 14 de febrero de 2017 al 29 de diciembre de 2017.

Para tales efectos, la parte actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó durante los vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según sea el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador, de acuerdo con las consideraciones de esta providencia. 5.

El tiempo laborado bajo la modalidad de contratos de prestación de servicio, se debe computar para efectos pensionales. 6. Se condena a la entidad demandada a efectuar los ajustes de valor sobre las sumas que resulten a favor del demandante según el índice de precios al consumidor de conformidad con el inciso final del artículo 187 del CPACA, para lo cual se observará lo señalado en la parte motiva de este fallo. 7.

La entidad demandada dará cumplimiento al presente fallo en los términos referidos en el artículo 192 del CPACA. Para lo anterior se enviará la copia respectiva del acta a la Procuraduría Regional, para los efectos del artículo 75 numeral 12 del Decreto 262 de 2000. 8. NIÉGANSE las demás súplicas de la demanda, por lo considerado.

9. SIN COSTAS en esta instancia, por lo considerado 10. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el remanente de la cuota de gastos si a ello hubiere lugar, y archívese el expediente.» Recurso de apelación 20. La parte demandada, como apelante único, recurre la sentencia de primera instancia con el propósito que sea revocada y, en su lugar, se nieguen las pretensiones, insistiendo que contrario a lo manifestado por el a quo la prueba testimonial permite establecer que “que en lo correspondiente con los contratos desarrollados, el contratista nunca estuvo obligados a cumplir un horario determinado para prestar sus servicios profesionales de carácter temporal para apoyar procesos de aseguramiento de calidad y registro calificado, no tubo que asistir a las instalaciones del SENA de 8:00 am a 12:00 m y de 2:00 PM a 6 pm, es más, no existió, ni un llamado de atención, ni escrita, ni verbal, ni un memorando requiriendo a efectos de cumpliera el horario de trabajo, pues a los contratistas no se les hace este tipo de llamados”. 21.

Indica que, con relación a la prueba documental, esta demostró que existió fue una relación contractual que se ajustó a lo regulado en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, y que en ningún momento se generó una relación laboral entre las partes, pues no se allegó prueba alguna que acreditara el elemento de subordinación. 22. Reseña en que los objetos contractuales desarrollados fueron diferentes entre sí, que no existió continuidad en la prestación del servicio debido a las interrupciones presentadas entre uno y otro, pues la labores ejecutadas por el actor fueron transitorias con lo que se desvirtúa la continuidad del servicio o que se configuren los elementos de la relación laboral. 23.

Señala que no se presentó permanencia en el servicio, pues entre la terminación del primer contrato (10 de diciembre de 2015) y el inicio del segundo transcurrieron 61 días, igual situación acontece con el contrato 602, que inicio 43 días después de terminado el anterior. Alegatos en segunda instancia y concepto del Ministerio Público 24.

La parte demandante presentó sus alegatos de conclusión e insistió en los argumentos en que se confirme la decisión. La parte demandada, Allegó sus alegatos de conclusión, reiteró lo manifestado en la alzada y solicitó se revoque la decisión del Tribunal. el Ministerio Público y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardaron silencio.

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA FALLAR Problema Jurídico 25. Teniendo en cuenta los argumentos expuestos por la parte demandada como apelante único, le corresponde a la Sala determinar si ¿en el sub judice se el juez realizó una debida valoración de la prueba testimonial y documental, para concluir de esta manera que se configura la existencia de una relación laboral entre las partes o en su defecto por el contrario que esta obedeció a lo regulado en el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993? 26.

Para resolver lo anterior la Sala tendrá en cuenta la normatividad y la jurisprudencia relacionada al contrato realidad y el estudio del caso concreto. Normativa y jurisprudencia aplicable al caso concreto 27. El numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, posibilita celebrar contratos de prestación de servicios con las entidades del sector público: «ARTÍCULO

32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: (…) 3o.

Contrato de Prestación de Servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.». (Subrayado fuera del texto original) 28. De tal forma, en cuanto tiene que ver con la contratación de personas naturales, la norma exige que solo se celebraran tratándose de estas, cuando no puedan realizarse con el personal de planta o se requieran de conocimientos especializados. 29.

De allí, que la consecuencia jurídica lógica, radica en que no se generará una relación laboral y con ello tampoco se producirá ningún tipo de prestación social, además de tener un límite temporal, siendo solo posible por el término indispensable para el cumplimiento de la labor contratada. 30. Justamente la Corte Constitucional en sentencia C-154-97, estableció que el ejercicio de tal potestad es ajustado a la Carta Política, siempre y cuando la administración no la utilice para ocultar la existencia de una verdadera relación laboral personal subordinada y dependiente.

En el mismo sentido, el Consejo de Estado ha reiterado la necesidad de que se acrediten fehacientemente los tres elementos propios de una relación de trabajo, como son la prestación personal del servicio, la remuneración y en especial, la subordinación y dependencia del trabajador respecto del empleador. 31. En este mismo sentido, la sentencia de unificación[7] de la sección segunda de esta Corporación, con ponencia del Consejero Carmelo Perdomo Cuéter, indicó: «De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.

En otras palabras, el denominado “contrato realidad” aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales[8].».

(Subraya fuera del texto original). 32. De tal forma, se hace necesario remitir al citado artículo 53 de la Constitución Política que dispone frente a los principios mínimos fundamentales en materia laboral entre otros, el de la primacía de la realidad sobre las formalidades. «ARTICULO 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.

El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.” 33.

Por su parte, el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo[9], señala los elementos esenciales del contrato de trabajo, de la siguiente manera: «ARTÍCULO 23. ELEMENTOS ESENCIALES. <Artículo subrogado por el artículo 1o. de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:> 1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.

Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y c. Un salario como retribución del servicio. 2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen.».

(Subrayado fuera del texto original) 34. Aquí se debe precisar, que en materia probatoria, la presunción que se establece en la citada norma opera de forma distinta cuando se trata en materia laboral ordinaria, ya que se está dejando la carga de la prueba en manos del empleador, caso distinto ocurre, cuando se involucran relaciones entre los servidores públicos o particulares frente al Estado, los cuales deberán asumir esa carga siempre que intenten develar una relación laboral a través de un contrato de prestación de servicios. 35.

Caso concreto 36. Es importante recordar, que la discusión del presente asunto se contrae a establecer si en el sub judice si hubo una debida valoración de la prueba testimonial y documental para concluir de esta manera que se configura la existencia de una relación laboral entre las partes o en su defecto por el contrario que esta obedeció a lo regulado en el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. 37.

Para resolver, la subsección de forma reiterada ha insistido en la indispensable presencia del contrato en procura de destacar su objeto, temporalidad, funciones y demás aspectos que permitan establecer la existencia de los elementos de una posible relación laboral, lo que implica, que no es viable realizar un análisis de los periodos sobre los cuales estos no obren, de tal forma se hará el estudio estrictamente sobre aquellos que fueron debidamente aportados. 38.

Tal exigencia se apuntó por esta subsección[10] cuando manifestó que «el contrato estatal en la modalidad de prestación de servicio, resulta necesario para asuntos como el presente, a fin de determinar su objeto, temporalidad o plazo, pago y forma de pago pactadas por las partes, es decir, aspectos que son de vital importancia en la definición de conflictos jurídicos como el sub examine.». 39.

Ahora, procedente resulta ingresar al estudio de la configuración de una posible relación laboral, entonces, en consideración a que las partes no difieren de la prestación del servicio, ni de la remuneración, se analizará el elemento de la subordinación como eje central de la presente controversia jurídica. 41. Así las cosas, en los contratos transcritos, se tienen como objetos: «(…) OBJETO.

Prestación de servicios profesionales de carácter temporal para apoyar procesos de aseguramiento de calidad y registro calificado.». « (…) OBJETO: Prestación de servicios profesionales de carácter temporal como apoyo al par académico en los procesos de alta calidad y registro calificado.». «(…) OBJETO: Prestación de servicios profesionales de carácter temporal para apoyar las actividades de supervisión, acompañamiento, evaluación y control de actividades de los instructores, contratistas en el proceso de ejecución de la formación en el centro de Atención Sector Agropecuario Risaralda..». 42.

Así mismo, como obligaciones se pactaron las siguientes «OBLIGACIONES DEL O LA CONTRATISTA: El (la) CONTRATISTA, además de las obligaciones que por su índole y la naturaleza del contrato de prestación de servicios le son propias, se obliga para con EL SENA: OBLIGACIONES ESPECÍFICAS: a) Apoyar las actividades de sensibilización y divulgación del proceso de autoevaluación. b).

Apoyar la aplicación de instrumentos de opinión a los actores del proceso de autoevaluación. c) Apoyar el cargue de información de los programas al Sistema de Información de Autoevaluación (SIA). d) Asumir el rol de relator en los talleres de valoración de factores. e) Apoyar la construcción de los productos finales de autoevaluación y al seguimiento a la implementación de los planes de mejoramientos y sostenimiento, resultantes de los procesos de autoevaluación. f) Ajustarse a las políticas de comunicación y aplicación de las TIC conforme a los instructivos del SENA. g) Prestar sus servicios en la ciudad de Pereira y en los demás municipios del departamento de Risaralda donde se requiera el servicio.». 43.

Copia de los correos electrónicos institucionales enviados y recepcionados entre el señor Fernando Hernández Bernal y la demandada – Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA- 43.1. De: Carlos Alberto Palacios Chaverra[15] Coordinador de formación profesional, gestión educativa y relaciones corporativas “Agradezco me envíes informe de entrega del puesto por parte del contratista Fernando Hernández incluyendo listado de información relevante en físico o digital de su vigencia de contrato en el 2017.” 43.2.

De: Oscar Orlando Arcila Duque[16] Apoyo procedimientos de interventoría “Les solicito muy comedidamente el favor de enviarme un resumen de las actividades que desarrollaron en el presente año durante la ejecución de su contrato. Esto para la elaboración del informe final de cada uno de nuestros contratos. El resumen máximo de una hoja en Word enviármelo a este correo o al correo oarcilad@sena.edu.co preferiblemente.” 41.3.

De: Eugenio Ocampo Piedrahita[17] Medico Ocupacional – Seguridad y salud en el trabajo “Como parte del subprograma de Medicina preventiva y del trabajo del SENA, le informo que le ha sido autorizado la realización de los siguientes exámenes: PERFIL LIPIDICO GLICEMIA CHEQUEO EJECUTIVO (VALORACION CARDIOLOGO, PRUEBA DE ESFUERZO) Dichos exámenes serán coordinados y realizados en el LABORATORIO LOPEZ CORREA, UBICADO EN LA CALLE 24 5-41.

Debe asistir en ayunas, tipo 6+30 am, identificarse como contratista del SENA. Los exámenes no tienen ningún costo para usted, los asume el SENA.” 41.4. De: Evelio Giraldo Saavedra[18] Subdirector – Centro Agropecuario “Dr. Fernando esta tarea era ayer. Hoy ya no las necesito porque yo las tomé ayer mismo. Muchas gracias por su espíritu de colaboración para el Centro Agropecuario.” 41.5.

De: Fernando Hernández Bernal[19] “Comedidamente me permito presentar reporte de la solicitud De los ambientes de frailes y la 20. Frailes Ambientes con instructores: Ambiente 205 Angela Bibiana Hoyos Ambiente 107 Valentina Gómez Ambiente 207 Hernán Mauricio Salazar Ambiente 105 Jennifer Pulido Ambiente 302 Sebastián Ramírez Ambientes desocupados frailes 108-203b-203ª-211-303-305-308.” 41.6.

De: Fernando Hernández Bernal[20] “Con el fin de dar claridad sobre los procedimientos adelantados por la supervisión de instructores para el periodo julio- agosto: 1.- se adelanta el trámite del pago de instructores un total de 155 instructores mensualmente se realiza y se exige los siguientes documentos. Instructores contratistas Comedidamente le estamos solicitando la presentación de la cuenta del mes de Agosto con fecha de elaboración 22 de Agosto de 2017.

Periodo de la cuenta 20 de julio 2017 al 19 de agosto de 2017. Tener en cuenta la siguiente información muy importante para que no haya devolución de cuentas LOS CONTRATISTAS QUE TIENEN COMO SUPERVISOR DEL CONTRATO A LA COORDINADORA ACADÉMICA CONSUELO DEL SOCORRO JARAMILLO. DEBEN COLOCAR EL COORDINADOR ACADEMICO CARLOS FERNANDO CARDONA LANCHEROS ya que Consuelo se encuentra en vacaciones.

El informe mensual debe contener: Información de los proyectos de la articulada, ser y titulada. Rutas de aprendizaje de los proyectos y de los complementarios. Los juicios evaluativos de cada uno de los programas. Reporte de certificaciones al día. Reporte de horas del mes de agosto. Reporte de las fichas y número de aprendices que están en formación. Este mismo reporte se debe reflejar en forma sucinta en la cuenta que se presenta para la tesorería. POR FAVOR DEBEN ENTREGAR EL INFORME DE COMISIÓN LOS GASTOS DE VIAJE DEL MES DE AGOSTO EN LA CUENTA FIRMADOS POR EL COORDINADOR 2.- se presentaron ochenta (80) adiciones de contrato Se estuvo atento a los saldos anteriores y saldos siguientes de los contratos de cada una de las adiciones y se envió el siguiente correo: Me permito informarles a todos los instructores que realizaron adicción al contrato inicial, que se debate tener en cuenta lo siguiente En la presentación de la cuenta: 1.- Informe mensual a.- Que deben reflejar el documento del contrato la parte valor y forma de pago en el informe b.- que en el informe deben cambiar el plazo del contrato de acuerdo con la adicción. 2.- cuenta de cobro a.- el valor total del contrato corresponde con la adicción y se refleja en el documento anexo de presupuesto como… 3.- Se realizaron 80 pagos de gastos de viaje 4.- se tramitaron seiscientos (600) correos electrónicos internos 5.- se realizaron tres (3) suspensiones de contrato 6.- se realizaron cuatro (4) liquidaciones de contrato por mutuo acuerdo 7.- el margen de error permitido estadísticamente en los procesos es del 5%, que para nuestro caso son 8 casos El margen presentado es de cinco (5) procesos, por debajo del margen permitido que sería ocho (8) casos.

Las situaciones presentadas corresponden a errores de fechas, firmas, y aporte de algunos documentos, que en ningún momento constituyen Faltas graves o errores de mala fe, si no situaciones propias de los procesos. 8.- me permito informar que este periodo hubo cambios en los procesos de contabilidad, y de lo cual se realizó una capacitación por la Regional. 9.- se realizaron visitas a los ambientes de la 20, frailes y centro agropecuario. 10.- Hasta la fecha hemos tratado de tener la mejor buena voluntad y atención con todos los contratista y funcionarios, y cuando nos ha tocado hemos sido claros con los procesos y todo lo realizamos por escrito como evidencia. 11.- Se participó de una audiencia 12.- Regularmente cumplo un horario de 8 a 12.30 y de 1.30 a las 5.30.” 41.7.

De: Evelio Giraldo Saavedra[21] Subdirector – Centro Agropecuario “Señor Fernando en ningún momento lo he irrespetado, lo que digo es que no cumplió con la orden que le di y por eso le hago el reclamo. Y si no le puedo hacer reclamos y llamas de atención porque no cumple con lo que los superiores le dicen entonces está en el lugar equivocado.

Poco valor, Le pedí el favor de tomar unas fotos de los ambientes para enviar a Bogotá y no las tomaste en el momento oportuno. Eso es todo.” 41.8. De: Fernando Hernández Bernal[22] “Con todo respeto los seres humanos necesitamos respeto y buenos modales, además la tarea Se cumplió, pero me llama la atención la forma como usted hace el balance de forma poca asertiva y de respeto por la dignidad humana.

Me llama la atención el poco valor que usted da al trabajo que se viene realizando. Realmente no me gusta su forma y su actitud.” 41.9. De: Evelio Giraldo Saavedra[23] Subdirector Centro -Agropecuario “Dr. Fernando esta tarea era ayer. Hoy ya no las necesito porque yo las tomé ayer mismo. Muchas gracias por su espíritu de colaboración para el Centro Agropecuario.” 41.10.

De: Fernando Hernández Bernal[24] “Comedidamente me permito presentar reporte de la solicitud De los ambientes de frailes y la 20. Frailes Ambientes con instructores: Ambiente 205 Angela Bibiana Hoyos Ambiente 107 Valentina Gómez Ambiente 207 Hernán Mauricio Salazar Ambiente 105 Jennifer Pulido Ambiente 302 Sebastián Ramírez Ambientes desocupados frailes 108-203b-203ª-211-303-305-308.

La 20 Ambiente 1 Mónica maría Grisales Ambiente 2 juan pablo toro Ambiente 4 Gilberto González Ambientes desocupados Ambiente 3 Se anexan las fotos” 41.11. De: Fernando Hernández Bernal[25] “Cumpliendo con la directriz del Señor Subdirector del centro de atención sector agropecuario, Doctor Evelio Giraldo Saavedra quien me releva mediante correo del manejo de los ambientes y lo delega a usted envió documento de archivo como están los ambientes a la fecha.” 41.12.

De: Evelio Giraldo Saavedra[26] Subdirector Centro Agropecuario “Ya le dije que hay muchas quejas contra usted. Asunto concluido.” 41.13. De Fernando Hernández Bernal[27] “Me preocupa que en vez de llamarle la atención a la instructora que sin autorización realizó el procedimiento el culpable soy yo, lo mismo sucede con ciertos, instructores desconocen los procedimientos y la disciplina, pero indirectamente son apoyado y no se toma las medidas pertinentes con los señores instructores que no respeten las reglas”. 41.14.

De: Evelio Giraldo Saavedra[28] Subdirector – Centro Agropecuario. “Fernando. Esto no puede seguir sucediendo. Es necesario un buena coordinación sino no estamos en nada Fernando y no es la primera vez que ocurre. Pilas entonces Carlos Fernando con este tema, usted seguirá con este tema, usted seguirá coordinando y programando los ambientes de aprendizaje hasta nueva orden”. 41.15.

De: Fernando Hernández Bernal. “Semana del 23 al 27 de octubre, no se puso tener acceso al ambiente de lácteos, ni siquiera con la mediación del supervisor de instructores, pues ya estaba ocupado por otro grupo. Los aprendices del grupo 1355669 han manifestado su inconformidad pues constantemente son relocalizados, lo afecta su proceso de formación” 41.16.

De: Evelio Giraldo Saavedra[29] Subdirector – Centro Agropecuario “Carlos Fernando por favor proyectar respuestas a esta solicitud. ES URGENTE. EL AMBIENTE AGROTICS”. 42.17. Fernando Hernández Bernal[30] “Doctor Carlos Alberto Palacios Chaverra Buenos días Dando alcance al WhatsApp del día 30 de octubre de 2017 Hora 16 y 13, sobre el horario, me permito informarle que le Di respuesta en el sentido que regularmente esto de 8 a.m. A 12:30 p.m. y de 1.30 p.m a la 17.30 p.m. Además le manifesté que me había presentado en su oficina para informarle que tenía una cita odontológica, su Secre me informo que usted estaba en comité. Pero completando esta información le manifiesto de lo cual hay evidencias Que en muchas oportunidades ha estado desde las 7 a.m., en caso de comités reuniones y en verificación de ambientes en la 20 y en frailes.

En esta verificación muchos veces me tocaba estar a las 13 p.m. y después de las 18 p.m. Hasta las 20 p.m. o a veces las 22 para la verificación y seguimiento de ambientes. También le informo que en el proceso de las cuentas y de gastos de viaje he trabajado muchas veces hasta las 22 p.m., De lo cual hay evidencias por los correos que se han mandado a las horas de trabajo que le estoy informando.

Le agradezco su atención. Jefe le agradezco me defina el horario” 42. Lo anterior, es corroborado del análisis de los testimonios de los señores Evelio Giraldo Saavedra[31], y Carlos Alberto Palacios Chaverra[32], recibidos en la audiencia de pruebas celebrada el 6 de agosto de 2019[33], los que permiten establecer que los declarantes fueron observadores directos del modo del cumplimiento y el tipo funciones desarrolladas por el actor en la relación demandada con el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, y contrarrestadas con las documentales (correos electrónicos y contratos) permiten establecer que éstas no realizadas de forma liberal, sino sujetas a horarios, órdenes, informes, llamados de atención y que son de naturaleza subordinada pues atienden al control de un superior para llevar acabo la ejecución de los contratos, encontrándose adecuadas a la naturaleza y objeto de aquellos. 43.

Entonces, constatado el objeto y las funciones que se establecieron en los contratos suscritos entre los extremos procesales, los cuales hacen referencia a “…apoyar procesos de aseguramiento de calidad y registro calificado…”, sumado a la testimonial y documental (correos electrónicos, exámenes médicos[34], formato de movimiento de bienes- procedimiento traspaso y reintegro de bienes[35]), se aprecian actividades que exigen para su ejecución necesaria dependencia y subordinación, aunado a que la labor fue como profesional para apoyar procesos de aseguramiento de calidad, por lo que la Sala al realizar una valoración bajo las reglas de la sana crítica de las pruebas allegadas al proceso, encuentra que es posible determinar la existencia de una relación laboral subordinada, siendo incuestionable el ánimo de la entidad contratante de emplear de modo permanente y continuo los servicios del actor en consideración a la continuidad de la relación y poner de presente que dentro del material probatorio obrante es posible establecer que se configuró el elemento de la subordinación y continuada dependencia. 44.

Por consiguiente, se reitera que para el presente caso, teniendo en cuenta en el desempeño de las funciones por parte del accionante estaba sujeto a la imposición de órdenes y/o medidas de la demandada -Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, tales como; el horario de funcionamiento de la institución, la imposibilidad en la prestación del servicio por otras personas, sino directamente por el contratista - demandante, y, además, la situación referente al cumplimiento de las funciones o labores relacionadas con el funcionamiento de la institución, lo cual denota que sin lugar a dudas que el accionado, en su condición de empleador, tenía la posibilidad de disponer del trabajo del demandante, lo que demuestra la existencia de una verdadera subordinación. 45.

Por lo dicho, y de acuerdo con lo probado en el plenario se encuentran acreditados los elementos constitutivos la relación laboral entre las partes, y asimismo, demostrado que las interrupciones entre uno y otro contrato no inciden en la configuración de los presupuestos del contrato realidad, y, máxime cuando no se dan los requisitos para decretar el fenómeno trienal de prescripción, en atención a que el primer contrato finalizó el 10 de diciembre de 2015 y la reclamación administrativa se presentó el 16 de abril de 2018, en consecuencia se confirmará la decisión sin consideración adicional.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 31de enero de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, sala tercera de decisión, que accedió a las pretensiones de la demanda incoada por el señor Fernando Hernández Bernal en contra del Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, de acuerdo a la parte motiva de la providencia, SEGUNDO: Por la secretaría de la sección segunda de la Corporación devuélvase el expediente al tribunal de origen y déjense las constancias de rigor.

Notifíquese y cúmplase, La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. Los Consejeros, Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] El expediente ingresó al Despacho el 13 de agosto de 2021, según informe secretarial visible a folio 265. [2] Ver folios 215 al 237. [3] Suscrito por el director regional SENA. [4] Ver folios 33 al 37. [5] Sentencia del 4 de mayo de 2001, expediente 15678. [6][7] Sentencia del 18 de noviembre de 2010, Magistrado Ponente Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila [8] CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA.

Consejero Ponente: Dr. CARMELO PERDOMO CUÉTER. Bo Ponente: Dr. CARMELO PERDOMO CUÉTER. Bogotá D.C., Veinticinco (25) de agosto de dos mil dieciséis (2016), radicación número: 230012333000201300260 01 (0088-15) CE–SUJ2-005-16. [9] En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente: 5001-23-31-000-1998- 03542-01(0202-10). [10] Modificado por el artículo 1º de la Ley 50 de 1990. [11] CONSEJO DE ESTADO.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCION B. Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ. Bogotá D.C., ocho (8) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). Radicación número: 47001-23-33-000-2014-00094-01(4569-15). Actor: TIRSA BEATRIZ BARRANCO RICO. Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA. [12] Ver folio 32. [13] Ver folios 50 al 55. [14] Ver folios 56 al 59. [15] Ver folios 60 al 64. [16]Ver folios 73 al 74. [17] Ver folios 75 al 76. [18] Ver foli78 al 79. [19] Ver folio 80. [20] Ver folios 80 al 81. [21] Ver folios 81 al 83. [22] Ver folio 83. [23] Ver folio 83 al 84. [24] Ver folio 84. [25] Ver folios 84 al 85. [26] Ver folio 86. [27] Ver folios 86 al 87 [28] Ver folio 87. [29] Ver folios 87 al 88. [30] Ver folio 88. [31] Ver folio 91. [32] Ver folios 197 reverso y 199 CD. [33] Ver folios 197 y 199 CD. [34] Ver folios 181 al 188 y folio 189 CD. [35] Ver folios 70 al 71. [36] Ver folio 72.