CONTRATO REALIDAD / RELACIÓN LABORAL - Elementos / PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMAS - Configuración / PRESTACIÓN PERSONAL DEL SERVICIO - Acreditación / REMUNERACIÓN POR EL TRABAJO CUMPLIDO - Acreditación / SUBORDINACIÓN - Acreditación / RELACIÓN LABORAL NO OTORGA CONDICIÓN DE EMPLEADO PÚBLICO A CONTRATISTA [Q]uien demande, tiene que desvirtuar inicialmente la presunción del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y consecuentemente la del acto administrativo mediante el cual se nombró. Es así, que es inminente que se prueben los elementos de la relación laboral, esto es, la actividad personal del trabajador, la subordinación continuada y dependencia del trabajador y la remuneración como retribución del trabajo prestado, para que se pueda configurar un contrato de trabajo.(…) [P]ara los periodos comprendidos entre el 1º de febrero al 1º de abril de 2008, del 3 de enero al 2 de abril de 2012, del 24 de enero al 13 de mayo de 2013, del 1º de octubre al 30 de diciembre de 2013, del 15 de enero al 29 de diciembre de 2014 y del 10 de marzo al 29 de diciembre de 2015, se encuentra demostrado, de la copia de los contratos de prestación de servicios, el testimonio recaudado y demás pruebas documentales, la existencia de los elementos de la relación laboral, dado que se encuentra acreditada la prestación personal del servicio, por cuanto efectivamente el demandante fue contratado por la entidad accionada según el objeto contractual, lo que implica que fue quien prestó el servicio, y la remuneración por el trabajo cumplido, toda vez que en los contratos se estipuló el valor y la forma de pago con cargo a los recursos presupuestales de la entidad, es decir, la suma de dinero que tenía derecho a recibir y la modalidad del pago, lo que se entiende como la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios o salario).

En lo que tiene que ver con la subordinación, como el otro de los elementos de la relación laboral, igualmente se encuentra probado, puesto que existe una sujeción del accionante hacia la entidad demandada y, en tal sentido, esta contaba en todo momento con la posibilidad de disponer del servicio de aquel, quien a su vez tenía la obligación correlativa de obedecerle.

En efecto, el empleador impuso las condiciones de tiempo, modo y lugar, para que el trabajador desarrollara sus labores, sin que le hubiere asistido ningún tipo de independencia. Es de señalar, que pese a encontrarse probados los elementos de la relación laboral en los periodos analizados, se dirá que esto no implica que el actor detente la condición de empleado público en miramiento a que no existen los elementos de una relación legal y reglamentaria en cuanto al artículo 122 de la Constitución Política.

NOTA DE RELATORIA: Frente a las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, ver: Corte Constitucional, Sentencia C- 154 de 19 de marzo de 1997, Exp. D-1430, M.P Hernando Herrera Vergara. Sobre la figura del contrato realidad de cara a la protección del derecho fundamental a la seguridad social en pensiones, ver: C. de E, Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, Rad.: 23001-23- 33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16, M.P. Carmelo Perdomo Cuéter.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 32 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 53 / DECRETO 2663 DE 1950 – ARTÍCULO 23 / DECRETO 1045 DE 1978 - ARTÍCULO 10 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 102 PRESCRIPCIÓN TRIENAL DE PRESTACIONES SOCIALES PROVINIENTES DEL CONTRATO REALIDAD – Configuración / IMPRESCRIPTIBILIDAD DE LOS APORTES AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES / CARGA DE LA PRUEBA [E]n el sub judice, al verificarse que la solicitud del reconocimiento fue presentada ante la entidad demandada el 16 de junio de 2016, se encuentra que todas las prestaciones sociales anteriores al periodo que inició el 1º de octubre de 2013 se encuentran prescritas, por no haber sido reclamadas dentro del término de los 3 años que la ley permite, siempre teniendo en cuenta que se deberán liquidar excluyendo las respetivas interrupciones entre periodos contractuales, de tal manera que a la entidad no le corresponderá realizar el pago de los emolumentos prestacionales que se encuentran por fuera de este término, y solo se podrá reclamar lo debido entre el 1º de octubre al 30 de diciembre de 2013, del 15 de enero al 29 de diciembre de 2014 y del 10 de marzo al 29 de diciembre de 2015, como lo estableció el a quo.

No obstante lo anterior, se aplicará la tesis planteada por la Sala de sección en sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, en lo que se refiere a la imprescriptibilidad de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, motivo por el que la entidad accionada deberá tomar todos los interregnos comprendidos entre el 1º de febrero al 1º de abril de 2008, del 3 de enero al 2 de abril de 2012, del 24 de enero al 13 de mayo de 2013, del 1º de octubre al 30 de diciembre de 2013, del 15 de enero al 29 de diciembre de 2014 y del 10 de marzo al 29 de diciembre de 2015, el ingreso base de cotización (IBC) pensional del demandante, mes a mes y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista (si los hubo) y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

Para estos efectos, el actor deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador. FUENTE FORMAL: DECRETO 3135 DE 1968 - ARTÍCULO 41 / DECRETO 1848 DE 1969 - ARTÍCULO 102 CONTRATO REALIDAD /DEVOLUCIÓN DEL PORCENTAJE DE COTIZACIÓN AL SISTEMA INTEGRAL DE SEGURIDAD SOCIAL COMO CONTRATISTA POR DECLARATORIA DE CONTRATO REALIDAD - Improcedente / APORTES A SEGURIDAD SOCIAL NO CONSTITUYEN UN CRÉDITO A FAVOR DEL INTERESADO [P]or su naturaleza parafiscal los recursos de la Seguridad Social, solo pueden ser empleados para garantizar la prestación de los servicios de salud en los dos regímenes; subsidiario y contributivo, no siendo legal destinarlos a otros presupuestos, además por esa misma naturaleza, son ingresos no gravados fiscalmente.

Así al contratista no le es dable cancelarle directamente los aportes que en su oportunidad efectuó, pues estos son de obligatorio pago y recaudo, al margen de que se haya prestado o no el servicio de salud, por cuanto su finalidad es la de garantizar el acceso a la sanidad para la población más vulnerable y subsidiada, atendiendo al principio de solidaridad.

Ahora bien, de la misma forma, la Ley 100 de 1993 creó el Sistema General de Pensiones cuyos objetivos son garantizar a la población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, invalidez o muerte, mediante el reconocimiento de una pensión y prestaciones determinadas en la ley. También busca la ampliación progresiva de cobertura a los segmentos de población no cubiertos con el Sistema, está compuesto, fundamentalmente, por el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.(…) Con independencia de cuál sea el régimen al que se encuentre afiliado el actor, pues no está corroborado en el expediente tal aspecto, se debe atender a que los fines para los cuales están destinados los aportes a pensión, dado que corresponde a los contratistas por ley sufragar dicha contribución, en tanto están obligados por ley a efectuar su pago, posteriormente resulta inviable ordenarse su devolución, así se haya declarado la existencia de un vínculo laboral, pues, de admitirse tal pretensión, se le estaría otorgando «un beneficio propiamente económico, que no influye en el derecho pensional como tal.».

Visto lo anterior, se reiterará lo que en pronunciamientos anteriores indicó esta ponente frente a que una vez determinada la existencia del realidad sobre las formas, la determinación del a quo de reconocer y pagar a favor del accionante los porcentajes de cotización que debió pagar por concepto de Seguridad Social no es procedente, ya que por su naturaleza parafiscal, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia del contrato realidad, estos dineros son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y no constituyen un crédito a favor del interesado, «lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer.» CONDENA EN COSTAS - Criterio subjetivo [E]n cuanto a la condena en costas, la jurisprudencia de la Sala en dicha temática ha precisado que el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 de la Ley 1564 de 2012.

Al realizar un análisis sobre la necesidad de condenar en costas a la parte vencida del proceso, atendiendo los criterios ya definidos por la jurisprudencia, no se encuentra evidencia de causación de expensas que justifiquen su imposición a la parte demandada, quien dentro de sus facultades hizo uso mesurado de su derecho a apelar, por ello, esta sentencia confirmará la determinación de a quo de no imponerlas.

NOTA DE RELATORIA: Referente a la facultad que tiene el juez para analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal para imponer la condena en costas, ver: C. de E, Sentencia del 16 de julio de 2015, Rad. 4044-2013, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO - 188 / LEY 1564 DE 2012 - ARTÍCULO 365 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá, D. C., nueve (9) de septiembre de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 66001-23-33-000-2017-00159-01(3452-20) Actor: JOSÉ ANÍBAL BORJA GONZÁLEZ Demandado: MUNICIPIO DE PEREIRA Tema: Contrato realidad FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA – LEY 1437 DE 2011 Teniendo en cuenta que no existen irregularidades, vulneración a las garantías de las partes, ni nulidades procesales, decide la Sala[1] el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 30 de abril de 2020, dictada por el Tribunal Administrativo de Risaralda, sala primera de decisión, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES Pretensiones 1. El señor José Aníbal Borja González demanda con la finalidad de obtener la nulidad del Oficio 26036 del 5 de julio de 2016, mediante el cual el secretario de Recreación y Deportes del Municipio de Pereira le negó el reconocimiento de la relación laboral entre el 1º de febrero de 2008 y el 31 de diciembre de 2015 y, en consecuencia, el pago de las prestaciones económicas que se derivan de la misma, junto con los porcentajes de cotización correspondientes a pensión, salud, caja de compensación, dotaciones de calzado y vestido, auxilios de transporte y alimentación y el trabajo suplementario. 2.

A su vez, que se declare la existencia de una relación de carácter laboral con la Secretaría de Recreación y Deportes del Municipio de Pereira entre el 1º de febrero de 2008 al 31 de enero de 2015. 3. A título de restablecimiento del derecho, solicita el pago de las diferencias salariales y de las prestaciones sociales de lo que devengaba el personal planta de la Secretaría de Recreación y Deportes del Municipio de Pereira que ejercía sus mismas funciones, correspondientes al periodo comprendido entre el 1º de febrero de 2008 y el 21 de enero de 2015.

De la misma manera, de los porcentajes de cotización a seguridad social por concepto de salud y pensión que debieron ser trasladados a los fondos respectivos por parte de la entidad, así como los realizados a la caja de compensación familiar por dicho tiempo. 4. También, que se declare que el tiempo que laboró en esta entidad sea tenido en cuenta para efectos pensionales y el reconocimiento y pago del reajuste salarial, las prestaciones sociales, las pensiones y el trabajo suplementario, conforme a las liquidaciones realizadas por SERVITEMPORALES S.A. y ASSERVI LTDA en los períodos comprendidos entre el 19 de octubre al 30 de diciembre de 2011 y del 20 de abril hasta el 29 de diciembre de 2012, respectivamente, liquidados conforme al valor que devengan las personas nombradas que realizan las mismas funciones. 5.

Finalmente, que se condene a la entidad demandada al pago de dotaciones de calzado y de vestido, a que las sumas reconocidas sean indexadas y reajustadas y en costas. Hechos 6. Para una mejor comprensión del asunto, a continuación la Sala ilustra la situación fáctica expuesta por el accionante en la demanda. 7. Sostiene que fue vinculado a la Secretaría de Recreación y Deporte del Municipio de Pereira a través de contratos de prestación de servicios desde el 1º de febrero de 2008 hasta el 31 de diciembre de 2015, periodo en el que fue asignado al cuidado de escenarios deportivos, desarrollando sus funciones de manera subordinada, dentro de un horario (turnos) y con una remuneración. 8.

Indica que durante su vinculación nunca le fueron reconocidas las prestaciones sociales a las cuales por ley tiene derecho y el pago de Seguridad Social (salud, pensión y ARL), así como que tampoco fue beneficiario de una caja de compensación familiar. 9. Manifiesta que la Secretaría de Recreación y Deportes del Municipio de Pereira cuenta con personal de planta por nombramiento, los que cumplen funciones similares a las ejercidas por él, con la diferencia que estos tienen derecho a los beneficios laborales determinados en la ley, los que nunca se le han concedido, generándose una clara desigualdad en su contra. 10.

Manifiesta que entre el 19 de octubre al 30 de diciembre de 2011 y del 20 de abril hasta el 29 de diciembre de 2012, fue vinculado, por petición del Municipio de Pereira, a las Empresas SERVITEMPORALES S.A. y ASSERVI LTDA, respectivamente, y fue enviado en misión para prestar sus servicios con subordinación, recibiendo una remuneración y le fueron canceladas las prestaciones de ley durante dicho período. 11.

Señala que el 16 de junio de 2015 solicitó a la entidad demandada el reconocimiento de la relación laboral entre el 1º de febrero de 2008 y el 31 de diciembre de 2015 y, en consecuencia, el pago de las prestaciones económicas que se derivan de la misma, junto con los porcentajes de cotización correspondientes a pensión, salud, caja de compensación dotaciones de calzado y vestido, auxilios de transporte y alimentación y el trabajo suplementario, lo que fue negado por el secretario de Recreación y Deporte del Municipio de Pereira a través del acto administrativo acusado.

Normas vulneradas y concepto de violación 12. La parte demandante cimenta sus pretensiones en los artículos 2, 4, 6, 13, 25, 28, 53, 90, 209, 229 y 300 (numeral 7) de la Constitución Política; 23 del Código Sustantivo del Trabajo; y 1, 5, 6 y 8 del Decreto 3135 de 1968; las Leyes 21 de 1982 y 100 de 1993; y los Decretos 1848 de 1969 y 1295 de 1994. 13.

Al respecto, sostiene, luego de analizada la jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado aplicable al asunto, que las funciones que desarrolló, de manera subordinada, dentro de un horario y remuneradas, como portero y oficios varios en la Secretaría de Recreación y Deportes del Municipio de Pereira mediante contratos de prestación de servicios, encuadran dentro los requisitos establecidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, por lo que se transforma en un verdadero contrato laboral. 14.

Del mismo modo, considera que el trato que se le ha dado vulnera el principio de igualdad, de la primacía de la realidad sobre las formas y el derecho al trabajo y garantías laborales, pues desempeñaba las mismas funciones que un empleado de planta, pero sin recibir el mismo trato en cuanto a las garantías y prestaciones económicas que perciben ellos.

Contestación de la demanda 15. El ente demandado se opone a la prosperidad de las pretensiones, al estimar que la relación con el actor fue legal y obedece a las estatuidas por la Ley 80 de 1993. Además, no tiene la calidad de empleado público, toda vez que su contrato era de prestación de servicios, por lo tanto, no existió una relación de carácter laboral. 16.

También, al considerar que no se configuró la realidad sobre las formas en cuanto no se dieron los elementos que se requieren, mucho menos el de la subordinación, pues fueron relaciones ocasionales, interrumpidas, temporales, y que resulta lógico que para la labor contratada se tuviera que estar a los horarios, con las instrucciones normales lo cual obedece a la coordinación de los contratos.

La sentencia de primera instancia 17. El a quo accede parcialmente a las pretensiones de la demanda al estimar que se encuentran acreditados los elementos constitutivos la relación laboral entre las partes del 1º de febrero al 1º de abril de 2008, del 3 de enero al 2 de abril de 2012, del 24 de enero al 13 de mayo de 2013, del 1º de octubre al 30 de diciembre de 2013, del 15 de enero al 29 de diciembre de 2014 y del 10 de marzo al 29 de diciembre de 2015 y, en consecuencia, el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista en estos periodos, en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas (Art. 53 C.P.), pues, en atención a las pruebas que reposan en plenario (contratos y órdenes, testimonios y la documental), se establece la prestación personal del servicio, la continuidad de la relación, su remuneración y que fue subordinada por la misma naturaleza de la función, labor que no podía ser autónoma, en cuanto evidente resulta la falta de liberalidad en ella. 18.

En todo caso, estima que en los interregnos del 19 de octubre de 2011 al 30 de diciembre de este año y del 20 de abril de 2012 hasta el 29 de diciembre de ese año, periodos en los que el actor estuvo vinculado a las Empresas SERVITEMOORALES S.A. y ASSERVI LTDA, respectivamente, no se encuentra acreditado el vinculo entre el actor y el Municipio de Pereira, por lo que no es posible la declaración de la relación laboral en estos tiempos. 19.

En lo que tiene que ver con la prescripción, encuentra que operó frente a los periodos anteriores al 1º de octubre de 2013, salvo frente a los aportes pensionales, toda vez que la reclamación de los periodos contractuales anteriores a esta fecha no tuvo lugar dentro de los tres años siguientes a la culminación de la relación contractual respectiva. 20.

Así, entonces, el tribunal reconoce, a título de restablecimiento del derecho, las prestaciones sociales del orden legal a las cuales tiene derecho el actor, tomando como base los honorarios contractuales derivados de los contratos de prestación de servicios, correspondientes a los periodos en los que se demostró la relación laboral, esto es, entre el 1 de octubre de 2013 al 30 de diciembre de 2013, del 15 de enero de 2014 al 29 de diciembre de 2014, del 10 de marzo de 2015 al 29 de diciembre de 2015. 21.

Por su parte, estima procedente el reconocimiento y pago a favor del actor de los porcentajes de cotización correspondientes a pensión y salud que debió pagar por concepto de Seguridad Social y que el tiempo laborado por el accionante debe ser tenido en cuenta para efectos pensionales. 22. En cuanto a los aportes al sistema de Seguridad Social que inciden en el derecho pensional, los cuales son imprescriptibles, establece que se deberá tener en cuenta los honorarios pactados en todos los contratos celebrados y calcular el ingreso base de cotización (IBC) pensional del actor, mes a mes, a fin de establecer si existe diferencia entre los aportes realizados por aquel como contratista y los que se debieron efectuar, caso en el cual, se ordena cotizar el respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de sus aportes a pensión, pero solo en el porcentaje que le correspondía en su edad de empleador. 23.

Para tales efectos, la parte actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó el sistema durante los vínculos contractuales y en la eventualidad de que no los hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según sea el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador. 24. En cuanto a las costas, determina su improcedencia dado que no se encuentran acreditadas, conforme al análisis de los artículos 188 y 365 de las Leyes 1437 de 2011 y 1564 de 2012, respectivamente. 25.

Por su parte, establece la improcedencia de la prima de servicios, toda vez que a esta no tienen derecho los empleados territoriales sino los nacionales, de la sanción moratoria atendiendo que la obligación de pago surge de la ejecutoria de sentencia, así como de las cotizaciones efectuadas a la caja de compensación familiar, pues no se demostró que las mismas se hubieran realizado por este concepto y no se encuentra acreditado el cumplimiento de los requisitos del artículo 21 de la Ley 21 de 1982 para su beneficio.

También, del trabajo suplementario dado que no se demuestra su causación. 26. Así, declara la sentencia de primera instancia: «1. SE DECLARA PROBODA PARCIALMENTE LA EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN trienal de los derechos laborales causados con anterioridad al 1 de octubre de 2013, de conformidad con lo argumentado en la parte emotiva de esta sentencia.

2. SE DECLARA la nulidad del Oficio No. 26036 del 5 de julio de 2016 expedido por el municipio de Pereira, por medio del cual se negó el reconocimiento de la relación laboral que sostuvieron las partes así como el pago de las prestaciones sociales correspondientes, conforme a lo expuesto en la parte considerativa de la presente providencia. 3.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, SE CONDENA al municipio de Pereira a pagar al demandante las prestaciones laborales de orden legal a las cuales tiene derecho, tomando como base los honorarios contractuales derivados de los contratos de prestación de servicios correspondientes a los periodos en los cuales se demostró la existencia de la relación laboral, es decir, entre el 1 de octubre de 2013 al 30 de diciembre de 2013, del 15 de enero de 2014 al 29 de diciembre de 2014, del 10 de marzo de 2015 al 29 de diciembre de 2015, de acuerdo con las consideraciones de este fallo. 4.

Asimismo, SE CONDENA a la demandada pagar en favor de la demandante (sic) los porcentajes de cotización correspondientes a pensión y salud que debió trasladar los Fondos respectivos, durante el periodo acreditado en que prestó sus servicios y de los cuales subyacen los contratos realidad, en caso de que no los hubiese hecho, conforme se expuso en la parte motiva esta providencia. 5.

El municipio de Pereira deberá tener en cuenta los honorarios pactados en todos los contratos celebrados y calcular el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la actora (sic), mes a mes, a fin de establecer si existe diferencia entre los aportes realizados por aquel como contratista y los que se debieron efectuar, caso en el cual, SE ORDENA cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto aportes a pensión, pero solo en el porcentaje que le correspondía en su calidad de empleador.

Para tales efectos, la parte actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó el sistema durante los vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según sea el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador, de acuerdo con las consideraciones de esta providencia.

6. SE CONDENA a la entidad demandada al pago compensatorio en dinero, en favor de la (sic) demandante, de las dotaciones de vestido y calzado de labor causadas entre el el (sic) 1 de octubre de 2013 al 30 de diciembre de 2013, del 15 de enero de 2014 al 29 de diciembre de 2014, del 10 de marzo de 2015 al 29 de diciembre de 2015, por las razones expuestas en la parte considera activa de esta providencia.

7. SE ORDENA tener en cuenta todo el tiempo laborado por la accionante (sic) para el municipio de Pereira bajo la modalidad de contratista, para efectos pensionales.

8. SE CONDENA a la demandada a efectuar los ajustes de valor sobre las sumas que resulten a favor del demandante según el índice de precios al consumidor de conformidad con el inciso final del artículo 187 del C.P.A.C.A., para lo cual se observará lo señalado en la parte motiva de este fallo.

9. SE NIEGAN las demás súplicas de la demanda. 10. La entidad demandada dará cumplimiento al presente fallo en los términos referidos en el artículo 192 del CPACA. Para lo anterior se enviará la copia respectiva del acta a la Procuraduría Regional, para los efectos del artículo 75 numeral 12 del Decreto 262 de 2000. 11. Sin costas en la instancia por lo anteriormente razonado. 12.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el remanente de la cuota de gastos si a ello hubiere lugar, y archívese el expediente.». Recurso de apelación 27. La entidad demandada recurre la sentencia de primera instancia con el propósito que sea revocada y, en su lugar, se nieguen las pretensiones, al estimar, en síntesis, que no se probaron los elementos constitutivos de la relación laboral, pues en el asunto lo que existió fue una relación contractual que se ajustó a lo regulado en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993. 28.

Sin perjuicio de lo anterior, considera que es inadecuado el análisis del fenómeno prescriptivo dispuesto en el proceso, el que a su entender se valora de forma inadecuada pues gran parte de los periodos reconocidos están prescritos, toda vez que fueron discontinuos y así susceptibles del mismo. Alegatos en segunda instancia y concepto del Ministerio Público 29.

La entidad demandada presenta alegatos de conclusión en los que reitera los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y en el recurso de apelación, mientras que el accionante y el Ministerio Público no se pronuncian en la etapa procesal. CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA FALLAR Problema Jurídico 30. Teniendo en cuenta los argumentos expuestos en el recurso de apelación, le corresponde a la Sala determinar si: ¿existió una relación laboral entre las partes o esta obedeció a lo regulado en el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993? y, de haberse probado dicha relación, ¿alcanzaría a las pretensiones reconocidas el fenómeno prescriptivo? 31.

Para resolver lo anterior la Sala tendrá en cuenta la normativa y la jurisprudencia relacionada al contrato realidad y el estudio del caso concreto. Normativa y jurisprudencia aplicable relacionada al contrato realidad 32. Sea lo primero de señalar, que el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 posibilita celebrar contratos de prestación de servicios con las entidades del sector público, así: «ARTÍCULO

32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: (…) 3o.

Contrato de Prestación de Servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.». (Subrayado fuera del texto original) 33. De tal forma, en cuanto tiene que ver con la contratación de personas naturales, la norma exige que solo se celebraran tratándose de estas, cuando no puedan realizarse con el personal de planta o se requieran de conocimientos especializados. 34.

De allí, que la consecuencia jurídica lógica, radica en que no se generará una relación laboral y con ello tampoco se producirá ningún tipo de prestación social, además de tener un límite temporal, siendo solo posible por el término indispensable para el cumplimiento de la labor contratada. 35. Justamente la Corte Constitucional en sentencia C-154-97, estableció que el ejercicio de tal potestad es ajustado a la Carta Política, siempre y cuando la administración no la utilice para ocultar la existencia de una verdadera relación laboral personal subordinada y dependiente.

En el mismo sentido, el Consejo de Estado ha reiterado la necesidad de que se acrediten fehacientemente los tres elementos propios de una relación de trabajo, como son la prestación personal del servicio, la remuneración y en especial, la subordinación y dependencia del trabajador respecto del empleador. 36. En este mismo sentido, la sentencia de unificación[2] de la sección segunda de esta Corporación, con ponencia del Consejero Carmelo Perdomo Cuéter, indicó: «De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.

En otras palabras, el denominado “contrato realidad” aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales[3].».

(Subraya fuera del texto original). 37. De tal forma, se hace necesario remitir al citado artículo 53 de la Constitución Política que dispone frente a los principios mínimos fundamentales en materia laboral entre otros, el de la primacía de la realidad sobre las formalidades. «ARTICULO 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo.

La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.

El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.». 38.

Por su parte, el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo[4], señala los elementos esenciales del contrato de trabajo, de la siguiente manera: «ARTÍCULO 23. ELEMENTOS ESENCIALES. <Artículo subrogado por el artículo 1o. de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:> 1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.

Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y c. Un salario como retribución del servicio. 2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen.».

(Subrayado fuera del texto original). 39. Aquí se debe precisar, que en materia probatoria, la presunción que se establece en la citada norma opera de forma distinta cuando se trata en materia laboral ordinaria, ya que se está dejando la carga de la prueba en manos del empleador, caso distinto ocurre, cuando se involucran relaciones entre los servidores públicos o particulares frente al Estado, los cuales deberán asumir esa carga siempre que intenten develar una relación laboral a través de un contrato de prestación de servicios. 40.

En efecto, quien demande, tiene que desvirtuar inicialmente la presunción del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y consecuentemente la del acto administrativo mediante el cual se nombró. Es así, que es inminente que se prueben los elementos de la relación laboral, esto es, la actividad personal del trabajador, la subordinación continuada y dependencia del trabajador y la remuneración como retribución del trabajo prestado, para que se pueda configurar un contrato de trabajo.

Caso concreto 41. Es importante recordar, que la discusión del presente asunto se contrae a establecer si en el sub judice se configura la existencia de una relación laboral entre las partes o esta obedeció a lo regulado en el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y, si de haberse probado dicha relación, alcanzaría a las pretensiones reconocidas el fenómeno prescriptivo. 42.

Para resolver, es de advertir que la subsección de forma reiterada ha insistido en la indispensable presencia del contrato en procura de destacar su objeto, temporalidad, funciones y demás aspectos que permitan establecer la existencia de los elementos de una posible relación laboral, lo que implica, que no es viable realizar un análisis de los periodos sobre los cuales estos no obren, de tal forma se hará el estudio estrictamente sobre aquellos que fueron debidamente aportados. 43.

Tal exigencia se apuntó por esta subsección[5] cuando manifestó que «el contrato estatal en la modalidad de prestación de servicio, resulta necesario para asuntos como el presente, a fin de determinar su objeto, temporalidad o plazo, pago y forma de pago pactadas por las partes, es decir, aspectos que son de vital importancia en la definición de conflictos jurídicos como el sub examine.». 44.

Así las cosas, para la Sala resulta de vital importancia el análisis de los contratos suscritos entre el actor y la Secretaría de Recreación y Deporte del Municipio de Pereira, los que reposan en el plenario, se encuentran aportados en debida forma, no fueron controvertidos, coinciden con las certificaciones emanadas de la convocada (Fls. 22 a 24 y 130 a 132) y que figuran de la siguiente manera: |Número de |Valor |Fecha |Objeto | |Contrato | | | | | | |Desde |Hasta | | |17 de 2008 (Fl. |$1.430.00|01-02-200|01-04-200|«REALIZAR LAS | |133) |0 |8 |8 |LABORES DE PORTERO| | | | | |EN LOS ESCENARIOS | | | | | |DEPORTIVOS A CARGO| | | | | |DE LA SECRETARÍA | | | | | |DE RECREACIÓN Y | | | | | |DEPORTE, DE | | | | | |ACUERDO A LA | | | | | |PROPUESTA LA CUAL | | | | | |HACE PARTE | | | | | |INTEGRAL DE LA | | | | | |PRESENTE ORDEN | | | | | |PREVIA.». | |9 de 2012 |$2.946.00|03-01-201|02-04-201|«PRESTAR LOS | |(Fls.134 a 137) |0 |2 |2 |SERVICIOS DE APOYO| | | | | |PARA LA | | | | | |REALIZACIÓN DE | | | | | |ACTIVIDADES | | | | | |ASISTENCIALES EN | | | | | |LAS INSTALACIONES | | | | | |DE LOS ESCENARIOS | | | | | |DEPORTIVOS A CARGO| | | | | |DE LA SECRETARÍA | | | | | |DE RECREACIÓN Y | | | | | |DEPORTE EN EL | | | | | |MARCO DEL PROYECTO| | | | | |ADMINISTRACIÓN Y | | | | | |MANTENIMIENTO DE | | | | | |LOS ESCENARIOS | | | | | |DEPORTIVOS Y | | | | | |RECREATIVOS DEL | | | | | |MUNICIPIO DE | | | | | |PEREIRA.». | |248 de 2013 |$3.034.38|24-01-201|23-04-201|Ibídem. | |(Fls. 138 a 140)|0 |3 |3 | | |248A de 2013 |$1.011.46|24-04-201|23-05-201|Ibídem. | |(Fls. 141 y 142)|0 |3 |3 | | |2735 de 2013 |$3.034.38|01-10-201|30-12-201|Ibídem. | |(Fls. 143 a 145)|0 |3 |3 | | |192 de 2014 |$8.334.43|15-01-201|14-09-201|Ibídem. | |(Fls. 146 a 149)|2 |4 |4 | | |192A de 2914 |$1.041.80|15-09-201|14-10-201|Ibídem | |(Fls. 150 y 151)|4 |4- |4 | | |192A de 2014 |$2.604.51|15-10-201|29-12-201|Ibídem. | |(Fls. 139 y 140 |0 |4 |4 | | |del anexo 1) | | | | | |1428 de 2015 |$7.511.40|10-03-201|09-10-201|Ibídem. | |(Fls. 152 a 155)|6 |5 |5 | | |1428A de 2015 |$2.861.48|10-12-201|29-12-201|Ibídem. | |(Fl. 132) |8 |5 |5 | | 45.

Ahora, procedente resulta ingresar al estudio de la configuración de una posible relación laboral, para lo cual se tiene que en los contratos citados, además de los objetos transcritos, se pactaron las siguientes obligaciones: «(…) ALCANCE DEL OBJETO: 1. Realizar mantenimiento y limpieza en las áreas de competencia o entrenamiento. 2.

Realizar el mantenimiento y limpieza en el área administrativa. 3. Realizar el mantenimiento y limpieza en las áreas comunes y vistieres. 4. Realizar el mantenimiento y limpieza en las áreas aledañas al escenario. 5. Llevar los registros establecidos para el cumplimiento del manual de procedimientos de la administración del escenario. 6. Llevar los registros del cumplimiento de las políticas de operación establecidas en la caracterización de los procesos de la secretaria.». «(…) ALCANCE DEL OBJETO: El contratista apoyará la correcta ejecución del proyecto: 1..

Brindando apoyo en la ejecución de las actividades necesarias correspondientes a la organización y control de espacio educativos de los diferentes escenarios deportivos y recreativos, previa concertación de las actividades con el supervisor del contrato. 2. Llevar los registros establecidos para el cumplimiento del manual de procedimientos de la administración del escenario. 3.

Llevar los registros del cumplimiento de las políticas de operación establecidas en la caracterización de los procesos de la secretaria.

PARAGRAFO A demás las actividades relacionadas con el objeto del contrato el contratista se compromete a: 1) Entregar el archivo digital y físico en el último informe de actividades y el supervisor le entregará el paz y salvo documental. 2) Archivar la información de acuerdo a la ley 594 de 2000 y a las tablas de retención documental. 3). Mantener actualizada la hoja de vida y declaración de bienes y rentas en el sistema información y gestión del empleo público –SIGEP y reportarlo en el último informe de actividades.». «(…) OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA.

Además de las actividades relacionadas con el objeto del contrato, el contratista se compromete a: 1) Rendir informe mensual dentro de los 5 días calendario siguientes al vencimiento del periodo de las actividades propias del contrato descritas en el alcance y/o concertadas con el supervisor, de conformidad con el cronograma, si el bien vicio a contratar si lo requiere, sin perjuicio de qué sea o no para el trámite de la cuenta.2) Realizar de forma oportuna de los pagos de seguridad social (Salud, Pensión y ARL) de conformidad con los plazos establecidos en el art. 4º del decreto 1670 de 2007 y en y demás normas que lo deroguen, modifiquen o adicionen, y entregar al supervisor del contrato de inmediato, la constancia de pago mediante la planilla única detallada, a fin de verificar el pago tal y como lo estipula el artículo 13, parágrafo 1º del decreto 0723 de 2013 y el art. 18 de la ley 1122 de 2007. 3) Cumplir a cabalidad con las obligaciones contenidas en los art 16 y 18 del Decreto 0723 de 2013, el cual reglamenta la filiación al SGRL y demás normas que regulen la materia, en especial la práctica del examen médico pre- ocupacional y a llegar el respectivo certificado. 4) Entregar el archivo digital y físico en el informe final de actividades, requisito necesario para obtener el paz y salvo documental. 5) Archivar la información que se genere con la ejecución con ocasión a la ejecución del contrato, de acuerdo a la ley 594/00 y a las tablas de retención documental. 6) Mantener realizada la hoja de vida y declaración de bienes y rentas (anual) en el Sistema de Información y Gestión del empleo público -SIGEP. 7) Cumplir con todas las obligaciones inherentes relacionadas con los procesos de mantenimiento y mejoramiento continuo de los de sistemas de gestión y control que adelante el Municipio de Pereira. 8) Si el contratista, dentro de su objeto contractual va a ejecutar actividades que sean componentes de la política pública y/o contribuyan al cumplimiento de metas del Plan de Desarrollo, deben dar estricto cumplimiento de los lineamientos, obligaciones es establecidos en la Circular No. 003 de fecha 7 de enero de 2015 o al documento que la modifique, complemente o aclare, expedida por la Secretaría de Planeación. 9) Asistir y certificarse en la capacitación sobre inducción al sistema de gestión de seguridad y salud en el trabajo, que programe la dirección de talento humano en cumplimiento del artículo 11 del decreto 1443 de 2014. 46.

También, es importante el testimonio de la señora Rafaela Mosquera Mosquera, recibido en la audiencia de pruebas celebrada el 13 de agosto de 2018 (Fls. 107 y 108 y C.D. Fl. 109), quien manifestó: «A José Aníbal Borja lo conozco desde el 2007, el año 2007, lo conocí en escenarios deportivos, La Villa Olímpica. (…) Él hacía oficios varios, lo mismo que hacía yo.

(…) Él era contratista en el área de mantenimiento, le tocaba lavar baños, en lo que lo colocaban a hacer, portería, recolecciones de basura y para donde lo mandaban, para allá le tocaba irse (…). Entrabamos a las 6:45 y salíamos a las 6 de la tarde (…). Recibía directrices o órdenes de la señora Luz Helena Gutiérrez, ella era la administradora del escenario deportivo (…).

Desempeñó sus labores desde el 2007 hasta el 2015 que fue la última vez que hasta ahí, en ese tiempo salimos cuando nos sacaron (…) Nos sacaron en el 2007 porque hubo cambio de administración, en el 2015 perdón, por cambio de administración, ya habíamos terminado el periodo de nosotros y ya entraba el nuevo alcalde. A él le tocaba pagar él mismo su salud.

(…). Al principio estuvimos en una cooperativa, estuvimos en la cooperativa desde el 2007 hasta el 2009 y de ahí ya estuvimos trabajando directamente con la alcaldía, pero esa era una cooperativa así vinculada mismo con la misma entidad. (…) la cooperativa nos pagaba la seguridad social y prestaciones sociales(…). la misma administradora nos hacían cumplir horario, que no nos podíamos ir hasta que fuera la hora del, de la función de horario, nosotros entrabamos a las 6:45 y hasta que no eran las 6 de la tarde, después de que todo el mundo saliera del escenario nosotros no teníamos, no podíamos salir del escenario.

Presentaban informe de gestión cumplida (…). Teníamos un salario mínimo (…) Para nosotros poder hacer una vuelta, podíamos ser que nos enfermáramos o todo eso, (…) teníamos a veces que pagarle uno a otro compañero que nos cubriera el horario mientras que nosotros salíamos a hacer sus vueltas porque de resto no nos dejaban, no nos daban el permiso, teníamos que por decir, si él tenía que hacer una vuelta me pagaba a mi o le pagaba a alguno de los compañeros del mismo bolsillo de él para poder hacer sus vueltas y así hacíamos todos, de resto no nos dejaban (…) Nunca tuvimos vacaciones, las vacaciones para nosotros eran cuando terminamos el contrato y eso que terminábamos el contrato y muchas veces nos llamaban que teníamos que trabajar gratis porque si no trabajamos gratis no nos volvían a contratar y éramos nosotros trabajando gratis sacando los pasajes del mismo sueldo de nosotros porque no nos colaboraban para nada (…) Nosotros trabajábamos festivos dominicales y todo, nosotros no teníamos sino día de descanso medio día el día lunes, que era día de mantenimiento, de resto nosotros no teníamos descanso (…).». 47.

Así, entonces, el testimonio de la señora Rafaela Mosquera Mosquera permite establecer que fue observadora directa del modo del cumplimiento y el tipo funciones desarrolladas por el actor en la relación demandada con la entidad accionada, las que se describen como no realizadas de forma liberal, sino sujetas a horarios, órdenes y que son de naturaleza subordinada pues atienden al control de un superior (administrador del escenario deportivo) para llevar acabo la ejecución de los contratos, encontrándose adecuadas a la naturaleza y objeto de aquellos. 48.

Entonces, constatado el objeto y las funciones que se establecieron en los contratos suscritos entre los extremos procesales, sumado a lo dicho por la testigo, se aprecian actividades que exigen para su ejecución necesaria dependencia y subordinación, por lo que la Sala al realizar una valoración bajo las reglas de la sana crítica de las pruebas allegadas al proceso, encuentra que es posible determinar la existencia de una relación laboral subordinada, siendo incuestionable el ánimo de la entidad contratante de emplear de modo permanente y continuo los servicios del actor en consideración a la continuidad de la relación. 49.

Así las cosas, para los periodos comprendidos entre el 1º de febrero al 1º de abril de 2008, del 3 de enero al 2 de abril de 2012, del 24 de enero al 13 de mayo de 2013, del 1º de octubre al 30 de diciembre de 2013, del 15 de enero al 29 de diciembre de 2014 y del 10 de marzo al 29 de diciembre de 2015, se encuentra demostrado, de la copia de los contratos de prestación de servicios, el testimonio recaudado y demás pruebas documentales, la existencia de los elementos de la relación laboral, dado que se encuentra acreditada la prestación personal del servicio, por cuanto efectivamente el demandante fue contratado por la entidad accionada según el objeto contractual, lo que implica que fue quien prestó el servicio, y la remuneración por el trabajo cumplido, toda vez que en los contratos se estipuló el valor y la forma de pago con cargo a los recursos presupuestales de la entidad, es decir, la suma de dinero que tenía derecho a recibir y la modalidad del pago, lo que se entiende como la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios o salario). 50.

En lo que tiene que ver con la subordinación, como el otro de los elementos de la relación laboral, igualmente se encuentra probado, puesto que existe una sujeción del accionante hacia la entidad demandada y, en tal sentido, esta contaba en todo momento con la posibilidad de disponer del servicio de aquel, quien a su vez tenía la obligación correlativa de obedecerle.

En efecto, el empleador impuso las condiciones de tiempo, modo y lugar, para que el trabajador desarrollara sus labores, sin que le hubiere asistido ningún tipo de independencia. 51. Es de señalar, que pese a encontrarse probados los elementos de la relación laboral en los periodos analizados, se dirá que esto no implica que el actor detente la condición de empleado público en miramiento a que no existen los elementos de una relación legal y reglamentaria en cuanto al artículo 122 de la Constitución Política. 52.

En este estado, para la Sala es importante mencionar que si bien es cierto que se incorporaron certificaciones laborales expedidas por las Empresas SERVITEMPRALES S.A. el 2 de enero de 2012 (Fl. 26), en la que se indica que el actor laboró en misión en RECREACIÓN Y DEPORTES como auxiliar operativo entre el 19 de octubre al 30 de diciembre de 2011 y que percibía un salario de $535.600, y por ASSERVI LTDA el 9 de enero de 2013 (Fl. 25), que informa que aquel trabajó por su intermedio en la Alcaldía de Pereira en el cargo de servicios generales desde el 20 de abril al 29 de diciembre de 2012, con una asignación de $566.700, también lo es que las mismas no permiten por sí mismas establecer de ninguna manera la forma en que se desarrolló y ejecutó dichos contratos, de manera que no se prueba la existencia de una relación laboral, como lo determinó el a quo. 53.

De tal forma, sin que obren los contratos suscritos de una parte entre la parte demandante y las empresas y así mismo, de estas con la entidad accionada en procura de establecer la forma en que se configuró una posible relación laboral tercerizada, resulta infructuoso entrar en ese debate jurídico. 54. Ahora bien, establecido lo anterior, la Sala procederá con el análisis de la prescripción de las prestaciones sociales a que tiene derecho el demandante, en consonancia con la declaratoria del reconocimiento del contrato realidad, para lo cual resulta oportuno traer a colación lo manifestado por el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968[6] y el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969[7], en donde se establece el término de 3 años para aplicar la prescripción extintiva de los derechos prestacionales, que deberán contarse a partir de la finalización de cada contrato[8], a menos que haya continuidad de estos, de conformidad con lo estimado en el artículo 10 del Decreto 1045 de 1978, que dispone: «Artículo 10º.- Para el reconocimiento y pago de vacaciones se computará el tiempo servido en todos los organismos a que se refiere el artículo 2o. de este Decreto, siempre que no haya solución de continuidad.

Se entenderá que hubo solución de continuidad cuando medien más de quince días hábiles de interrupción en el servicio a una y otra entidad (…).». (Negrilla fuera de texto). 55. Asimismo, las subreglas establecidas en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, con referencia SUJ2-005-16, proferida por el Consejo de Estado, donde se dispuso: «(…) En aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios.

Pese a lo expuesto, la Sala aclara que la prescripción extintiva no se aplica frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional, que los hace imprescriptibles, pues aquellos se causan día a día y en tal sentido se pueden solicitar en cualquier época, mientras que las prestaciones sociales y salariales, al ser pagadas por una sola vez, sí son susceptibles del mencionado fenómeno, por tener el carácter de emolumentos económicos temporales (…).».

(Subrayado fuera de texto). 56. Y más adelante estableció, las siguientes reglas jurisprudenciales: «(…) i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador.

De igual modo, se unifica la jurisprudencia en lo que atañe a que (i) el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho (…).». 57. En consideración a lo anterior, en el sub judice, al verificarse que la solicitud del reconocimiento fue presentada ante la entidad demandada el 16 de junio de 2016[9], se encuentra que todas las prestaciones sociales anteriores al periodo que inició el 1º de octubre de 2013 se encuentran prescritas, por no haber sido reclamadas dentro del término de los 3 años que la ley permite, siempre teniendo en cuenta que se deberán liquidar excluyendo las respetivas interrupciones entre periodos contractuales, de tal manera que a la entidad no le corresponderá realizar el pago de los emolumentos prestacionales que se encuentran por fuera de este término, y solo se podrá reclamar lo debido entre el 1º de octubre al 30 de diciembre de 2013, del 15 de enero al 29 de diciembre de 2014 y del 10 de marzo al 29 de diciembre de 2015, como lo estableció el a quo. 58.

No obstante lo anterior, se aplicará la tesis planteada por la Sala de sección en sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016[10], en lo que se refiere a la imprescriptibilidad de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, motivo por el que la entidad accionada deberá tomar todos los interregnos comprendidos entre el 1º de febrero al 1º de abril de 2008, del 3 de enero al 2 de abril de 2012, del 24 de enero al 13 de mayo de 2013, del 1º de octubre al 30 de diciembre de 2013, del 15 de enero al 29 de diciembre de 2014 y del 10 de marzo al 29 de diciembre de 2015, el ingreso base de cotización (IBC) pensional del demandante, mes a mes y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista (si los hubo) y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador. 59.

Para estos efectos, el actor deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador. 60. Ahora bien, importante es aclarar que frente al reconocimiento de las prestaciones que deberán ser reconocidas al actor se sostuvo en anterior providencia[11] que «el reconocimiento de la primacía de la realidad sobre la formalidades que conlleva a la declaración de existencia de una relación laboral subyacente de un contrato de prestación de servicio, no puede otorgar al accionante la calidad de empleado público, por lo que no es posible reconocer prestaciones sociales de carácter extralegal que devenguen otros funcionarios de la planta de personal del ente territorial demandado, (…).».

En consideración, al demandante le asiste el derecho al reconocimiento de las prestaciones sociales de carácter legal que devengue un empleado de planta de la entidad demandada que desarrollaba sus mismas funciones, tales como vacaciones, primas, bonificaciones, cesantías entre otras, más no podrán reconocérsele aquellas extralegales, por cuanto comportan un beneficio para los empleados públicos, condición de la que aquel carece.

En ese mismo sentido y en cuanto al reajuste salarial, la subsección reitera lo señalado en tal pronunciamiento en cuanto por ello, «no surge el derecho al reconocimiento y pago de las diferencias salariales.». 61. En consideración a lo referido, el actor tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales como lo estableció el a quo. 62.

Ahora bien, en lo relacionado a la condena impuesta por el a quo de pagar en favor del actor «(…) los porcentajes de cotización correspondientes a pensión y salud que debió trasladar a los fondos respectivos (…)», la Sala explicará, que en materia de los aportes en salud, lo primero es traer a la disertación que el preámbulo de la Ley 100 de 1993, define que el Sistema de la Seguridad Social Integral es el conjunto de instituciones, normas y procedimientos, de que dispone la persona y la comunidad para gozar de calidad de vida, mediante el cumplimiento progresivo de los planes y programas que el Estado y la sociedad desarrollen para proporcionar la cobertura integral de las contingencias, especialmente las que menoscaban la salud y la capacidad económica, de los habitantes del territorio nacional, con el fin de lograr el bienestar individual y la integración de la comunidad. 63.

A partir de allí, la ley desarrolló el Sistema General de Pensiones y el Sistema General de la Seguridad Social en Salud, este último está dirigido a la regulación de la sanidad general en la Nación, el cual dentro de sus características primordiales integra entre otros aspectos, la obligatoriedad de afiliación, previo pago de la cotización reglamentaria y la libertad de elección de los afiliados a la entidad promotora de salud. 64.

Así mismo, la Corte Constitucional, señalo que: «Los recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud son rentas parafiscales porque son contribuciones que tienen como sujeto pasivo un sector específico de la población y se destinan para su beneficio, y conforme al principio de solidaridad, se establecen para aumentar la cobertura en la prestación del servicio de salud.

El diseño del sistema general de seguridad social en salud define en forma específica los destinatarios, los beneficiarios y los servicios que cubre el plan obligatorio de salud, todos constitutivos de la renta parafiscal.». 65. Así explica la Corte Constitucional frente a la protección constitucional de los recursos de la Seguridad Social y la destinación específica de los aportes a salud y pensión, «que los recursos que ingresan al Sistema de Seguridad Social, tanto en salud como en pensiones, con independencia de la denominación que de ellos se haga (cotizaciones, aportes, cuotas moderadoras, copagos, tarifas, deducibles, bonificaciones, etc.), no pueden ser utilizados para propósitos distintos a los relacionados con la seguridad social debido a su naturaleza parafiscal.». 66.

También por su naturaleza parafiscal los recursos de la Seguridad Social, solo pueden ser empleados para garantizar la prestación de los servicios de salud en los dos regímenes; subsidiario y contributivo, no siendo legal destinarlos a otros presupuestos, además por esa misma naturaleza, son ingresos no gravados fiscalmente. Así al contratista no le es dable cancelarle directamente los aportes que en su oportunidad efectuó, pues estos son de obligatorio pago y recaudo, al margen de que se haya prestado o no el servicio de salud, por cuanto su finalidad es la de garantizar el acceso a la sanidad para la población más vulnerable y subsidiada, atendiendo al principio de solidaridad. 67.

Ahora bien, de la misma forma, la Ley 100 de 1993 creó el Sistema General de Pensiones cuyos objetivos son garantizar a la población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, invalidez o muerte, mediante el reconocimiento de una pensión y prestaciones determinadas en la ley. También busca la ampliación progresiva de cobertura a los segmentos de población no cubiertos con el Sistema, está compuesto, fundamentalmente, por el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. 68.

El Régimen de Prima Media, es aquel mediante el cual, los afiliados o sus beneficiarios obtienen una pensión de vejez, de invalidez o de sobrevivientes, o una indemnización, previamente definidas y una de las principales características es que los aportes de los afiliados y sus rendimientos, así como el reconocimiento y pago de las pensiones de este régimen, se efectúan con cargo a una «bolsa común», de tal manera que la financiación de la pensión obligatoria del Régimen de Prima Media, cuenta con la garantía de un fondo común de naturaleza pública, que se nutre de los aportes de sus afiliados.

Así lo establece el artículo 32 de la Ley 100 de 1993, cuando señala, que «los aportes de los afiliados y sus rendimientos, constituyen un fondo común de naturaleza pública, que garantiza el pago de las prestaciones de quienes tengan la calidad de pensionados en cada vigencia», y que «(e)l Estado garantiza el pago de los beneficios a que se hacen acreedores los afiliados.». 69.

El Régimen de Ahorro Individual, es aquel mediante el cual los afiliados, tendrán derecho a una pensión de vejez, a la edad que escojan, siempre y cuando el capital acumulado en su cuenta de ahorro individual les permita obtener una pensión mensual, superior al 110% del salario mínimo legal mensual vigente en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, los aportes pensionales se depositan en una cuenta de ahorro individual a nombre de cada afiliado, es decir, este es dueño de su propia cuenta.

Bajo este sistema, la pensión obligatoria se financia con los aportes efectuados por el afiliado y el empleador, más los rendimientos generados. Si el afiliado es trabajador independiente, los aportes los asume él en un 100%. 70. Con independencia de cuál sea el régimen al que se encuentre afiliado el actor, pues no está corroborado en el expediente tal aspecto, se debe atender a que los fines para los cuales están destinados los aportes a pensión, dado que corresponde al contratista por ley sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por ley a efectuar su pago, posteriormente resulta inviable ordenarse su devolución, así se haya declarado la existencia de un vínculo laboral, pues, de admitirse tal pretensión, se le estaría otorgando «un beneficio propiamente económico, que no influye en el derecho pensional como tal.». 71.

Visto lo anterior, se reiterará lo que en pronunciamientos anteriores indicó esta ponente frente a que una vez determinada la existencia del realidad sobre las formas, la determinación del a quo de reconocer y pagar a favor del actor los porcentajes de cotización que debió pagar por concepto de Seguridad Social no es procedente, ya que por su naturaleza parafiscal, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia del contrato realidad, estos dineros son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y no constituyen un crédito a favor del interesado, «lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer.». 72.

Po ello, la Sala modificará la sentencia apelada en el sentido de revocar el numeral 4º de la misma, que ordenó pagar al demandante «(…) los porcentajes de cotización correspondientes a pensión y salud que debió trasladar a los fondos respectivos (…)». 73. Finalmente, en cuanto a la condena en costas, la jurisprudencia de la Sala[12] en dicha temática ha precisado que el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 de la Ley 1564 de 2012. 74.

Al realizar un análisis sobre la necesidad de condenar en costas a la parte vencida del proceso, atendiendo los criterios ya definidos por la jurisprudencia, no se encuentra evidencia de causación de expensas que justifiquen su imposición a la parte demandada, quien dentro de sus facultades hizo uso mesurado de su derecho a apelar, por ello, esta sentencia confirmará la determinación de a quo de no imponerlas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 30 abril de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, sala primera de decisión, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, A EXCEPCIÓN del NUMERAL CUARTO QUE SE REVOCA, en cuanto ordenó pagar al demandante «(…) los porcentajes de cotización correspondientes a pensión y salud que debió trasladar a los fondos respectivos (…)», de acuerdo a la parte motiva de la providencia.

SEGUNDO: Por la secretaría de la sección segunda de la Corporación devuélvase el expediente al tribunal de origen y déjense las constancias de rigor. Notifíquese y cúmplase, La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. Los Consejeros, Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] El expediente ingresó al Despacho el 10 de agosto de 2021, según informe secretarial visible a folio 219. [2] CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA.

Consejero Ponente: Dr. CARMELO PERDOMO CUÉTER. Bogotá D.C., Veinticinco (25) de agosto de dos mil dieciséis (2016), radicación número: 230012333000201300260 01 (0088-15) CE–SUJ2-005-16. [3] En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011‬潣獮橥牥潰敮瑮㩥嘠揭潴⁲效湲, consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente: 5001-23-31-000-1998-03542-01(0202-10). [4] Modificado por el artículo 1º de la Ley 50 de 1990. [5] CONSEJO DE ESTADO.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCION B. Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ. Bogotá D.C., ocho (8) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). Radicación número: 47001-23-33-000-2014-00094-01(4569-15). Actor: TIRSA BEATRIZ BARRANCO RICO. Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA. [6] Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este decreto prescribirán en tres años contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual. [7] Prescripción de acciones. 1. Las acciones que emanan de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible. 2.

El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual. [8] Respecto de la oportunidad a partir de la cual debe contabilizarse el aludido interregno, es del caso interpretar los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, en armonía con el mandato contenido en el artículo 12 (numeral 2) del convenio 95 de la OIT, de acuerdo con el cual los ajustes finales de los salarios debidos tienen lugar desde la terminación del nexo contractual con el empleador, por cuanto es desde ese momento en que se podrá demostrar que durante la ejecución del contrato de prestación de servicios se dieron los elementos constitutivos de una relación laboral con el Estado (prestación personal del servicio, remuneración y subordinación) y, en consecuencia, reclamar el pago de las prestaciones a las que tendría derecho de comprobarse ese vínculo, todo lo anterior en virtud de los principios de favorabilidad[9], irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales y progresividad y prohibición de regresividad en materia de derechos sociales, así como los derechos constitucionales al trabajo en condiciones dignas e irrenunciabilidad a la Seguridad Social. [10] Visible a folios 15 a 17. [11] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero Ponente: Carmelo Perdomo Cuéter.

Demandante: Lucinda María Cordero Causil. Radicado: 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015). [12] Consejo de Estado. M.P. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ. 6 de octubre de 2016. Radicación: 66001 23 33 000 2013 00091 01 (0237 2014). Demandante: Miguel Ángel Castaño Gallego. Demandado: Municipio de Pereira – Secretaría de Educación Municipal. [13] Sentencia del 19 de enero de 2015, No. Interno 4583-2013, Consejero Ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren;

Sentencia del 16 de julio de 2015, No. Interno 4044-2013, Consejera Ponente (e) Sandra Lisset Ibarra Vélez.