76001-23-33-000-2013-00572-01 — Consejo de Estado

76001-23-33-000-2013-00572-01Consejo de Estado · SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN ASentencia2021-10-14

Ponente: William Hernández Gómez

Actor: Andrés Ricardo Tovar Lizcano·Demandado: Ministerio De Defensa, Ejército Nacional

De qué trata

Síntesis: [E]l demandante prestó servicio militar y fue retirado del servicio el 1.° de septiembre de 1996, por incapacidad relativa y permanente al padecer epilepsia, por lo que la Junta Médica Laboral de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional le reconoció una disminución de capacidad laboral 54%. Porcentaje de la disminución sicofísica que fue confirmada por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Valle del Cauca el 27 de noviembre de 2014. Según el análisis normativo realizado en los acápites precedentes, es preciso concluir que como las lesiones que originaron la pérdida de capacidad laboral del libelista son fruto de hechos acaecidos con anterioridad al 7 de agosto de 2002 (17 de julio de 1996 -fecha del Acta Militar-), su caso no puede regirse por lo regulado en la Ley 923 de 2004 ni en los Decretos 4433 de 2004 y 1157 de 2014.En esta medida, en principio podría decirse que el régimen aplicable al caso del señor Andrés Ricardo Tovar Lizcano en materia de pensión de invalidez es el especial contenido en el Decreto 094 de 1989, cuyo artículo 90 exige a los soldados de las Fuerzas Militares una disminución de la capacidad laboral igual o superior al 75% a efectos de acceder a la pensión de invalidez, requisito que no cumple el demandante, habida cuenta de que su calificación asciende a 54%. No obstante, sostener tal posición implicaría avalar la aplicación de las normas desfavorables del régimen especial que prevén desmejoras injustificadas, por lo que es viable valerse, por favorabilidad, del régimen general de pensiones , tal como lo sostuvo el tribunal de origen, que prevé una disminución de la capacidad laboral superior al 50% para poder ser beneficiario de la prestación deprecada. (…)Bajo esta línea de intelección, y conforme quedó explicado en precedencia, esta Corporación de acuerdo con el principio de favorabilidad, ha inaplicado el régimen especial de las Fuerzas Militares en materia pensional para dar paso a las disposiciones del Régimen General de Seguridad Social en Pensiones, previstas en la Ley 100 de 1993, dado que estas últimas resultan más beneficiosas en tanto exigen la pérdida de un 50% de la capacidad laboral para efectos del reconocimiento de una prestación pensional por invalidez, por lo que no es de recibo el argumento esgrimido por la entidad demandada en el recurso de apelación. NOTA DE RELATORIA: Referente a cuando en apoyo al principio de favorabilidad y el derecho a la igualdad, se apliquen las normas del régimen general de seguridad social a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ver: C. de E, Sección Segunda, Sala de lo Contencioso Administrativo, Rad. 130012331000200300080 01 (1925-2007).PENSIÓN DE INVALIDEZ PARA LOS MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA - Procede su reconocimiento así la pérdida de la incapacidad no tenga origen en el servicio[L]a Sala de Decisión se permite resaltar que, a pesar de que el origen de la pérdida de capacidad laboral en el sub lite es de origen común, el Consejo de Estado ha señalado al respecto que: «la pensión de invalidez para los miembros de la Fuerza Pública, entre ellos, los soldados regulares, procede cuando las autoridades médico-laborales determinen una pérdida de capacidad laboral igual o superior al 50% ocurrida en servicio, pero no exige que sea atribuible, por causa o con ocasión de este », lo cual ocurrió en el caso bajo estudio, toda vez que el demandante fue retirado del servicio como soldado regular por incapacidad relativa permanente. NOTA DE RELATORIA: Referente a la procedencia de reconocer pensión de invalidez a los miembros de la Fuerza Pública por pérdida de capacidad origen común, ver: C. de E, Sección Segunda, Sección A, sentencia la del 18 de febrero de 2021, Rad. 25000-23-42-000-2013-00285-01(0351-18).PENSIÓN DE INVALIDEZ PARA LOS MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA / PRINCIPIOS DE FAVORABILIDAD / PRINCIPIO DE INESCINDIBILIDAD / PRESCRIPCIÓN TRIENAL PARA RECLAMAR MESADA PENSIONAL EN RÉGIMEN GENERAL - No configuración[L]a aplicación de uno u otro régimen debe ser integral, por lo que no puede escogerse al libre arbitrio y conveniencia las disposiciones que se quiere rijan una misma situación jurídica, por cuanto ello atentaría contra el principio de inescindibilidad de la norma. En el presente asunto, se evidencia que, en virtud del principio de favorabilidad, el a quo acató las previsiones del régimen general contenido en la Ley 100 de 1993 para otorgar el reconocimiento a la pensión de invalidez pretendida, empero, en materia de prescripción a pesar de no esgrimir norma alguna en la parte motiva de la sentencia, en su parte resolutiva, decretó la prescripción cuatrienal de mesadas propia del régimen especial de la Fuerza Pública. Aceptar la conclusión del tribunal de primera instancia, sería desconocer el principio de inescindibilidad normativa con lo que se le da al particular la posibilidad de construir un ordenamiento jurídico a su favor, pues al aplicarse al régimen general para el reconocimiento de la prestación, es claro que la prescripción que opera en contra del demandante es la trienal y no la cuatrienal. Es por ese motivo, que es dable modificar la sentencia recurrida en relación con la prescripción y dar aplicación a las disposiciones generales previstas en los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969 , los cuales determinan que las acciones que emanan de los derechos prescriben en 3 años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible. Bajo esa óptica, toda vez que el demandante afirmó que elevó petición en julio de 2010 , fecha que no fue controvertida por la entidad demandada y que además coincide con la parte motiva de la Resolución 3010 del 19 de agosto de 2010, a partir de dicho lapso el señor Tovar Lizcano tenía tres años para presentar la demanda con el fin de que se le reconociera su pensión, esto es, hasta julio de 2013, so pena de perder las mesadas que a dicha fecha se hubiesen causado pues es posición reiterada de esta Corporación que el derecho a la pensión no prescribe, por lo que puede ser reclamado en cualquier tiempo, pero las mesadas pensionales sí lo hacen. En esta medida, dado que el presente medio de control se incoó el 31 de mayo de 2013, según acta individual de reparto visible a folio 40, es dable concluir que no transcurrieron 3 años entre la petición en sede administrativa y la presentación de la demanda, por lo que la declaratoria de la prescripción trienal, es a partir de julio de 2007, ello, con el fin de preservar el principio de inescindibilidad normativa. NOTA DE RELATORIA: Referente a la aplicación de los principios de favorabilidad e inescindibilidad normativa, ver: C. de E, Sección Segunda, sentencia de unificación CE-SUJ2-003-16 de 25 de agosto de 2016, Rad. 85001-33-33-002-2013-00060-01 (3420-15).CONDENA EN COSTAS - Criterio objetivo valorativo[L]a condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes. En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que tratándose de costas en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público .Bajo el hilo argumentativo, se condenará en costas a la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional y a favor de la parte demandante, toda vez que resultó vencida en esta instancia, pues no prosperaron los argumentos del recurso de alzada y el señor Andrés Ricardo Tovar Lizcano presentó alegatos de conclusión en esta instancia, según constancia secretarial visible a folio 240. Las costas serán liquidadas por el a quo acorde con lo regulado en el artículo 366 del Código General del Proceso. NOTA DE RELATORIA: En cuanto a la condena en constas en vigencia del CPACA, ver: C. de E, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, Rad. 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), M.P. William Hernández Gómez.

PENSIÓN DE INVALIDEZ DE SOLDADO REGULAR / RÉGIMEN DE PENSIÓN DE INVALIDEZ PARA MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA – Determinación / APLICACIÓN DEL RÉGIMEN GENERAL DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL A RECONOCIMIENTO DE PENSIÓN DE INVALIDEZ PARA MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA – Procedencia / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD - Aplicación [E]l demandante prestó servicio militar y fue retirado del servicio el 1.° de septiembre de 1996, por incapacidad relativa y permanente al padecer epilepsia, por lo que la Junta Médica Laboral de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional le reconoció una disminución de capacidad laboral 54%.

Porcentaje de la disminución sicofísica que fue confirmada por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Valle del Cauca el 27 de noviembre de 2014. Según el análisis normativo realizado en los acápites precedentes, es preciso concluir que como las lesiones que originaron la pérdida de capacidad laboral del libelista son fruto de hechos acaecidos con anterioridad al 7 de agosto de 2002 (17 de julio de 1996 -fecha del Acta Militar-), su caso no puede regirse por lo regulado en la Ley 923 de 2004 ni en los Decretos 4433 de 2004 y 1157 de 2014.En esta medida, en principio podría decirse que el régimen aplicable al caso del señor Andrés Ricardo Tovar Lizcano en materia de pensión de invalidez es el especial contenido en el Decreto 094 de 1989, cuyo artículo 90 exige a los soldados de las Fuerzas Militares una disminución de la capacidad laboral igual o superior al 75% a efectos de acceder a la pensión de invalidez, requisito que no cumple el demandante, habida cuenta de que su calificación asciende a 54%.

No obstante, sostener tal posición implicaría avalar la aplicación de las normas desfavorables del régimen especial que prevén desmejoras injustificadas, por lo que es viable valerse, por favorabilidad, del régimen general de pensiones, tal como lo sostuvo el tribunal de origen, que prevé una disminución de la capacidad laboral superior al 50% para poder ser beneficiario de la prestación deprecada.

(…)Bajo esta línea de intelección, y conforme quedó explicado en precedencia, esta Corporación de acuerdo con el principio de favorabilidad, ha inaplicado el régimen especial de las Fuerzas Militares en materia pensional para dar paso a las disposiciones del Régimen General de Seguridad Social en Pensiones, previstas en la Ley 100 de 1993, dado que estas últimas resultan más beneficiosas en tanto exigen la pérdida de un 50% de la capacidad laboral para efectos del reconocimiento de una prestación pensional por invalidez, por lo que no es de recibo el argumento esgrimido por la entidad demandada en el recurso de apelación. NOTA DE RELATORIA: Referente a cuando en apoyo al principio de favorabilidad y el derecho a la igualdad, se apliquen las normas del régimen general de seguridad social a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ver: C. de E, Sección Segunda, Sala de lo Contencioso Administrativo, Rad. 130012331000200300080 01 (1925- 2007).

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 48 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 279 / DECRETO 1836 DE 1979 / DECRETO 094 DE 1989 - ARTÍCULO 90 / DECRETO 1796 DE 2000 / LEY MARCO 923 DE 2004 / DECRETO 4433 DE 2004 / DECRETO 1157 DE 2014 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 38 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 39 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 40 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 279 PENSIÓN DE INVALIDEZ PARA LOS MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA – Procede su reconocimiento así la pérdida de la incapacidad no tenga origen en el servicio [L]a Sala de Decisión se permite resaltar que, a pesar de que el origen de la pérdida de capacidad laboral en el sub lite es de origen común, el Consejo de Estado ha señalado al respecto que: «la pensión de invalidez para los miembros de la Fuerza Pública, entre ellos, los soldados regulares, procede cuando las autoridades médico-laborales determinen una pérdida de capacidad laboral igual o superior al 50% ocurrida en servicio, pero no exige que sea atribuible, por causa o con ocasión de este », lo cual ocurrió en el caso bajo estudio, toda vez que el demandante fue retirado del servicio como soldado regular por incapacidad relativa permanente.

NOTA DE RELATORIA: Referente a la procedencia de reconocer pensión de invalidez a los miembros de la Fuerza Pública por pérdida de capacidad origen común, ver: C. de E, Sección Segunda, Sección A, sentencia la del 18 de febrero de 2021, Rad. 25000-23-42-000-2013-00285-01(0351-18). PENSIÓN DE INVALIDEZ PARA LOS MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA / PRINCIPIOS DE FAVORABILIDAD / PRINCIPIO DE INESCINDIBILIDAD / PRESCRIPCIÓN TRIENAL PARA RECLAMAR MESADA PENSIONAL EN RÉGIMEN GENERAL – No configuración [L]a aplicación de uno u otro régimen debe ser integral, por lo que no puede escogerse al libre arbitrio y conveniencia las disposiciones que se quiere rijan una misma situación jurídica, por cuanto ello atentaría contra el principio de inescindibilidad de la norma.

En el presente asunto, se evidencia que, en virtud del principio de favorabilidad, el a quo acató las previsiones del régimen general contenido en la Ley 100 de 1993 para otorgar el reconocimiento a la pensión de invalidez pretendida, empero, en materia de prescripción a pesar de no esgrimir norma alguna en la parte motiva de la sentencia, en su parte resolutiva, decretó la prescripción cuatrienal de mesadas propia del régimen especial de la Fuerza Pública.

Aceptar la conclusión del tribunal de primera instancia, sería desconocer el principio de inescindibilidad normativa con lo que se le da al particular la posibilidad de construir un ordenamiento jurídico a su favor, pues al aplicarse al régimen general para el reconocimiento de la prestación, es claro que la prescripción que opera en contra del demandante es la trienal y no la cuatrienal.

Es por ese motivo, que es dable modificar la sentencia recurrida en relación con la prescripción y dar aplicación a las disposiciones generales previstas en los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, los cuales determinan que las acciones que emanan de los derechos prescriben en 3 años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

Bajo esa óptica, toda vez que el demandante afirmó que elevó petición en julio de 2010, fecha que no fue controvertida por la entidad demandada y que además coincide con la parte motiva de la Resolución 3010 del 19 de agosto de 2010, a partir de dicho lapso el señor Tovar Lizcano tenía tres años para presentar la demanda con el fin de que se le reconociera su pensión, esto es, hasta julio de 2013, so pena de perder las mesadas que a dicha fecha se hubiesen causado pues es posición reiterada de esta Corporación que el derecho a la pensión no prescribe, por lo que puede ser reclamado en cualquier tiempo, pero las mesadas pensionales sí lo hacen.

En esta medida, dado que el presente medio de control se incoó el 31 de mayo de 2013, según acta individual de reparto visible a folio 40, es dable concluir que no transcurrieron 3 años entre la petición en sede administrativa y la presentación de la demanda, por lo que la declaratoria de la prescripción trienal, es a partir de julio de 2007, ello, con el fin de preservar el principio de inescindibilidad normativa.

NOTA DE RELATORIA: Referente a la aplicación de los principios de favorabilidad e inescindibilidad normativa, ver: C. de E, Sección Segunda, sentencia de unificación CE-SUJ2-003-16 de 25 de agosto de 2016, Rad. 85001-33-33-002-2013-00060-01 (3420-15). FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 187 / LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 328 / DECRETO 3135 DE 1968 - ARTÍCULO 41 / DECRETO 1848 DE 1969 - ARTÍCULO102 CONDENA EN COSTAS - Criterio objetivo valorativo [L]a condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes.

En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que tratándose de costas en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público.Bajo el hilo argumentativo, se condenará en costas a la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional y a favor de la parte demandante, toda vez que resultó vencida en esta instancia, pues no prosperaron los argumentos del recurso de alzada y el señor Andrés Ricardo Tovar Lizcano presentó alegatos de conclusión en esta instancia, según constancia secretarial visible a folio 240.

Las costas serán liquidadas por el a quo acorde con lo regulado en el artículo 366 del Código General del Proceso. NOTA DE RELATORIA: En cuanto a la condena en constas en vigencia del CPACA, ver: C. de E, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, Rad. 13001-23-33-000-2013- 00022-01 (1291-2014), M.P. William Hernández Gómez.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 188 / LEY 1564 DE 2012 - ARTÍCULO 365 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D. C., catorce (14) de octubre de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 76001-23-33-000-2013-00572-01(2029-19) Actor: ANDRÉS RICARDO TOVAR LIZCANO Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA, EJÉRCITO NACIONAL Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: Pensión de invalidez de soldado regular.

Principio de favorabilidad. Pérdida de capacidad laboral superior al 50%. Aplicación del Sistema General de Seguridad Social. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 O-223-2021 ASUNTO Decide la Subsección el recurso de apelación formulado por la entidad demandada contra la sentencia proferida el 13 de diciembre de 2018 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que accedió a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES El señor Andrés Ricardo Tovar Lizcano en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 2011[1], formuló en síntesis las siguientes: Pretensiones (Folios 37 a 38): 1. Se declare la nulidad de las Resoluciones 3010 del 19 de agosto de 2010 y 4179 del 18 de mayo de 2012, mediante las cuales la Secretaría General del Ministerio de Defensa Nacional negó al demandante el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez. 2.

A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la entidad demandada pagar al señor Andrés Ricardo Tovar Lizcano pensión de invalidez de conformidad con la Ley 100 de 1993 y demás normas que la adicionen, modifiquen o complementen. 3. Se condene a la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, reconocer y pagar al señor Tovar Lizcano el retroactivo de los valores a que tiene derecho, desde la fecha en que adquirió el derecho (17 de julio de 1996) y hasta que se efectúe el pago de las mesadas correspondientes. 4.

Se conmine a la entidad demandada al pago de los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Pretensión subsidiaria (Folio 38) 1. De no accederse a la pensión de invalidez, se condene a la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional al pago de la correspondiente indemnización de acuerdo a la pérdida de capacidad laboral del 54%.

Fundamentos fácticos relevantes (Folios 25 a 28): 1. El 18 de julio de 1995 en cumplimiento de la disposición legal para la prestación obligatoria del servicio militar, el señor Andrés Ricardo Tovar Lizcano fue reclutado en el Ejército Nacional en calidad de soldado bachiller. 2. El 26 de enero de 1996, cuando el libelista realizaba los ejercicios en la banda de guerra de dicha institución castrense, fue intempestivamente golpeado por el teniente Fernández, con un objeto en forma de bastón, el cual es utilizado para la percusión de los instrumentos de la banda, que le ocasionaron contusiones en la cabeza. 3.

Como consecuencia de dicha conducta en su contra, el señor Tovar Lizcano empezó a padecer fuertes dolores de cabeza, hasta que tuvo un desmayo el 15 de marzo de 1996, estuvo sin sentido algunas horas y sufrió convulsiones, por lo que fue atendido en el dispensario del Batallón de Policía 3 de Cali. 4. Posteriormente, encontrándose de permiso el 23 de mayo de la citada anualidad, sufrió una nueva convulsión y perdió otra vez el conocimiento, por lo que fue remitido a urgencias de un centro hospitalario y se le recomendó la valoración médica especializada. 5.

En efecto, el demandante fue valorado por la Junta Médica Laboral de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, que le determinó una pérdida de capacidad laboral del 54%, no apto para la prestación del servicio militar, el 17 de julio de 1996. 6. En julio de 2010, el demandante incoó acción de tutela con el fin de que le fuera reconocida pensión de invalidez, habida cuenta de que su esposa e hija dependen económicamente de él, aunado al hecho de que su desempeño laboral se vio reducido como consecuencia de la patología que padece. 7.

La acción de tutela le fue denegada bajo el argumento de que el fundamento fáctico que dio origen a la disminución sicofísica había ocurrido hacía más de 14 años y aquel no era el medio idóneo para reclamar la prestación. 8. Conforme a ello solicitó ante la entidad demandada el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, empero fue denegada por medio de Resolución 3010 del 19 de agosto de 2010. 9.

Ante la anterior decisión, interpuso recurso de reposición, el cual fue resuelto de forma negativa a través de Resolución 4179 de 2012. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»[2], porque es guía y ajuste de esta última.

De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial.

De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por las partes se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia. Fecha de la audiencia inicial: 25 de noviembre de 2013.

Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones: «NO SE PRESENTARON EXCEPCIONES.». (Mayúsculas del texto original). (Folio 98 y CD visible a folio 83 del expediente). Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos: «Se procede a indagar a las partes sobre los hechos de la demanda, pretensiones y contestación de la demanda para proceder a fijar el litigio; y demás extremos de la demanda en que estén de acuerdo.

Se concede el uso de la palabra al demandado, para que exprese que (sic) hechos de la demanda está de acuerdo. A las declaraciones me opongo por carecer de fundamento factico (sic) y jurídico no hay elementos. Tenemos que el régimen establecido en el decreto (sic) 4344 (sic) debe tener preferencia respecto de la ley. MAGISTRADO: Pero que (sic) hechos de la demanda está de acuerdo.

DEMANDADO: Con el numeral primero estamos de acuerdo, respecto a la vinculación del servicio militar. - Con el sexto nos atenemos igual que el 7, lo tienen que probar, que fue golpeado por el teniente Fernández. - Estamos de acuerdo que el 17 de julio de 1996 fue valorado pro (sic) al (sic) junta médica del ejército (sic) con una disminución de la capacidad laboral del 54%.

Hechos en los que están de acuerdo: Ciertamente el demandante prestó el servicio militar como soldado bachiller en Cali, están de acuerdo con que en la práctica del servicio fue golpeado durante la prestación del mismo y con el retiro del servicio. Fijación del litigio: En definir el golpe y el autor del golpe, y establecer si se le reconoce pensión de invalidez con base en el régimen especial o general.».

(Negrillas y mayúsculas conforme a la transcripción). (Folios 98 a 99 y CD que reposa a folio 83 del plenario). Se notificó la decisión en estrados y no se interpusieron recursos. SENTENCIA APELADA (Folios 197 a 203 vuelto) El a quo profirió sentencia escrita el 13 de diciembre de 2018, mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda con fundamento en las siguientes consideraciones: Inicialmente el tribunal de instancia abordó el marco normativo que gobierna la pensión de invalidez en el régimen de las Fuerzas Militares, específicamente para los soldados conscriptos y en la Ley 100 de 1993, dado que en el libelo introductor se solicitaba la aplicación del Sistema General de la Seguridad Social, en tanto le resultaba más favorable al exigir una pérdida de capacidad laboral mínima del 50%.

Luego, analizó las pruebas aportadas al plenario para señalar que las lesiones que sufrió el libelista ocurrieron en vigencia del Decreto 094 de 1989, que exige una pérdida de capacidad laboral del 75% para acceder a la pensión de invalidez, requisito que no cumplía al tener una disminución del 54%. Empero, conforme lo había señalado el Consejo de Estado en fallo del 3 de mayo de 2018, en virtud del principio de favorabilidad, el demandante tenía derecho a la prestación deprecada en los términos de los artículos 38 a 40 de la Ley 100 de 1993, dado que en aquella normativa se exigía una pérdida de capacidad laboral igual o superior al 50%.

Acorde con estos razonamientos, el tribunal de primera instancia profirió sentencia que en su parte resolutiva se resume así: i) declaró la nulidad de las Resoluciones 3010 del 19 de agosto de 2010 y 4179 del 18 de mayo de 2012; ii) al título de restablecimiento del derecho ordenó a la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, reconocer, liquidar y pagar al señor Andrés Ricardo Tovar Lizcano pensión de invalidez en cuantía equivalente al 45% el IBL, de conformidad con el artículo 40 de la Ley 100 de 1993, a partir del 1.° de septiembre de 1996, pero con efectos fiscales desde 4 años anteriores a que se realizara la petición de reconocimiento de la prestación (2010), por prescripción de las mesadas pensionales no reclamadas en tiempo, con los reajustes legales y actualización según el IPC; iii) condenó en costas a la entidad demandada.

RECURSO DE APELACIÓN (Folios 208 a 214) La entidad demandada formuló recurso de apelación contra la decisión reseñada anteriormente y solicitó que esta sea revocada y se denieguen las pretensiones de la demanda. Para tal fin argumentó que, el señor Andrés Ricardo Tovar Lizcano no tiene derecho a la pensión de invalidez reconocida por el a quo, toda vez que el Decreto 094 de 1989 exige una disminución de la capacidad sicofísica igual o superior al 75%, y conforme se advierte del acta emitida por la Junta Médico Laboral, la pérdida de capacidad tan solo fue del «50.01%» (sic).

Seguidamente, citó el Decreto 4433 de 2004 dentro del cual se prevén los presupuestos necesarios para que los soldados profesionales y los demás miembros de la Fuerza Pública adquieran la pensión de invalidez. Con fundamento en ello, refirió que el libelista, quien fue calificado con una pérdida de capacidad sicofísica del «50.01%» (sic) no se encuentra dentro de los parámetros determinados en el artículo 32 del Decreto 4433 de 2004 para acceder al derecho pensional, esto es, una incapacidad permanente parcial superior al 50% e inferior al 75% ocurrida en combate o actos de servicio, por acción directa del enemigo o en conflicto internacional.

Al respecto puntualizó que el régimen especial regulado en el Decreto 4433 de 2004, para el personal militar, debe aplicarse de preferencia frente a la norma general preceptuada en la Ley 100 de 1993, sin que ello implique vulneración al principio de igualdad. Insistió en que, para el año 1996 la normativa que regulaba la pensión de invalidez que hoy se reclama, era el Decreto 094 de 1989, el cual prevé una disminución de la capacidad sicofísica superior al 75% para acceder a ella, y en el sub lite la calificación fue inferior.

De igual forma, destacó la imposibilidad de aplicar la Ley 100 de 1993 para reconocer la prestación solicitada por el demandante, habida cuenta de que en su artículo 279 excluye expresamente al personal de la fuerza pública. Adicionalmente, advirtió que tampoco lo sería con fundamento en el principio de favorabilidad, ya que en este caso no existe duda en la interpretación o aplicación de fuentes formales del derecho.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante (índice 9 SAMAI): solicitó se confirme la sentencia de primera instancia en consideración a que las circunstancias expuestas en el libelo introductor fueron demostradas, aunado a ello, en el recurso de apelación la entidad demandada no argumentó situación fáctica o jurídica distinta a la presentada en la primera instancia como tampoco indica si el despacho erró en la apreciación de este hecho, ni presenta una prueba sobreviniente que desestime lo probado en el fallo apelado.

De igual forma expuso que, en el recurso de apelación no se obró con el mínimo cuidado de observar los tiempos o fechas de hechos relevantes como por ejemplo dice la apoderada del Ejército Nacional que el libelista fue desvinculado del servicio en el año 1998 cuando la desvinculación se dio dos años antes, es decir en 1996, fecha que también quedó plenamente demostrada con la sentencia condenatoria.

La entidad demandada (índice 13 SAMAI): Arguyó que el fundamento utilizado por el tribunal de instancia, es que «el demandante se encontraba prestando el servicio militar, por lo que no debe considerarse como plena prueba para la declaratoria de responsabilidad y reconocimiento de pensión de invalidez», pues prestar el servicio militar no puede tenerse como el daño sufrido por la víctima, ni siquiera debe considerarse consecuencia de una falencia del Estado o producto de equívocos de la administración. Al respecto, indicó que pese a las acusaciones que a lo largo del texto fallo de primera instancia se esgrimen, no se prueba, ni existe medio probatorio siquiera indiciario de una participación o conducta omisiva por parte de algún miembro de la institución castrense en las lesiones sufridas por el señor Andrés Ricardo Tovar Lizcano. En esta medida, por «el solo hecho de que estuviera prestando el servicio militar, no es menester para declarar la responsabilidad», máxime cuando se tiene que las afecciones que padece son enfermedades comunes, que las pudo haber desarrollado en cualquier etapa de su vida indistintamente de la actividad militar.

De otra parte, indicó que se oponía a la condena en costas, toda vez que en el expediente no aparece prueba de los gastos que se han originado, igualmente se debe tener cuenta que todo apoderado recauda por concepto de honorarios procesales, el equivalente al 40% de las pretensiones o condena, generándose un doble pago, un enriquecimiento sin causa y un detrimento patrimonial al Estado.

El Ministerio Público guardó silencio en desarrollo de esta etapa procesal, conforme constancia secretarial que reposa a folio 240 del expediente. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional.

Cuestión previa ➢ Objeto de pronunciamiento de la Corporación Previo al planteamiento del problema jurídico que ha de resolverse, es preciso recordar que cuando el recurso de alzada lo invocó una sola de las partes (la entidad demandada), el juez de segunda instancia tiene limitada su competencia funcional no solo en virtud del principio de la «non reformatio in pejus» sino además por los motivos de inconformidad expresados por el recurrente respecto de la providencia objeto de censura.

Es por ello que no basta con la mera interposición del recurso, sino que se precisa la sustentación del mismo a efectos de definir las cuestiones sobre las cuales ha de conocer el juez de la apelación dado que los aspectos de la providencia que no sean recurridos adquieren firmeza y, por ende, son ajenos a la competencia de la segunda instancia, tal como lo dispone el artículo 320 del CGP sobre el objeto de la alzada: «ARTÍCULO 320.

FINES DE LA APELACIÓN. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión […]». Así pues, al ad quem le está vedado, en principio y salvo las excepciones hechas por el legislador, revisar temas del fallo de primera instancia que no fueron objeto de impugnación, toda vez que los mismos quedan excluidos del siguiente debate y, por lo tanto, debe decirse que, frente a dichos aspectos, termina por completo la controversia.

Lo anterior, en virtud de lo previsto en el inciso 1.° artículo 328 del Código General del Proceso que señala: «Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. […]».

En el sub lite, se observa que la entidad apelante limitó su manifestación de inconformidad a la imposibilidad de aplicar, en favor del señor Andrés Ricardo Tovar Lizcano, el régimen general de pensiones, toda vez que aquel es beneficiario del régimen especial previsto para el personal del Ejército Nacional. Por tanto, la competencia de esta Corporación para conocer de la alzada se concentrará en la definición de dicho aspecto y sobre ello ha de girar la controversia puesta en conocimiento de esta Sala, pues las demás cuestiones debatidas en primera instancia no suscitaron la inconformidad de la entidad demandada, lo que impide a esta judicatura hacer un estudio de fondo sobre las mismas sin poner en riesgo el derecho al debido proceso de la contraparte.

Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: ¿El señor Andrés Ricardo Tovar Lizcano en su calidad de soldado regular, reúne los requisitos para acceder al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez de conformidad con la Ley 100 de 1993, al tener una pérdida de la capacidad sicofísica del 54%? Al respecto la Sala sostendrá la tesis de que el demandante al contar con una disminución de capacidad laboral superior al 50% por afecciones o lesiones ocurridas en servicio, en virtud del principio de favorabilidad, satisface los requisitos para ser beneficiario de una pensión de invalidez en los términos de la Ley 100 de 1993, conforme se sustenta a continuación. ➢ Pensión de invalidez en el régimen especial de la Fuerza Pública Conforme lo prevé el artículo 48 de la Constitución Política, la seguridad social es un servicio público obligatorio que se presta bajo la dirección, coordinación y control del Estado, con observancia de los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que prevea la ley.

De ahí que el legislador haya quedado habilitado para configurar el sistema de seguridad social sometido a dichos principios y a los parámetros fundamentales regulados en la citada norma constitucional. En efecto, fue a través de la Ley 100 de 1993 que el legislador organizó el Sistema de Seguridad Social Integral cuya finalidad es proteger los derechos irrenunciables de todas las personas para obtener una calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protección de las contingencias que las afecten.

Este sistema comprende las obligaciones del Estado, la sociedad, las instituciones y los recursos destinados a garantizar la cobertura de las prestaciones de carácter económico, de salud y servicios complementarios u otras que se incorporen en el futuro. El Sistema de Seguridad Social Integral se encuentra conformado por los regímenes generales señalados para pensiones, salud, riesgos profesionales, hoy denominados laborales, y los servicios sociales complementarios que se definen en la misma Ley 100 de 1993.

No obstante lo anterior, esta ley señaló en su artículo 279[3] la inaplicabilidad del Sistema Integral de Seguridad Social allí previsto respecto de los miembros de la Fuerza Pública, quienes se encuentran cobijados por un sistema especial cuyo fundamento reside en la naturaleza de las competencias, funciones y riesgos que asumen en la prestación del servicio que tienen a su cargo.

Ahora bien, con la finalidad de atender la contingencia derivada de la invalidez, tanto el régimen general como los regímenes exceptuados se ha previsto una prestación dirigida a solventar las necesidades básicas de aquellas personas que ven sustancialmente reducidas la posibilidad de explotar su capacidad productiva en el mercado laboral y, con ello, la de proveerse los medios para su propia subsistencia y la de su núcleo más cercano. Estas personas, en virtud de la condición en la que se encuentran, son merecedoras de una especial protección constitucional consagrada en los artículos 13, 47, 54 y 68 de la Constitución Política, y que ha sido desarrollada en diferentes disposiciones del orden interno. De igual manera, se encuentra contenida en instrumentos de carácter internacional entre los que cabe destacar la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, que prevé en su artículo 28 que los Estados Partes deben asegurar el acceso en igualdad de condiciones de las personas con discapacidad a programas y beneficios de jubilación. Así, el Decreto 1836 de 1979 se ocupó en su título noveno de regular lo atinente a la pensión de invalidez de las Fuerzas Militares, la Policía Nacional y el Ministerio de Defensa, para lo cual previó una regulación diferenciada según los diversos cargos desempeñados en dichas instituciones, tal y como se advierte en sus artículos 60, 61, 62 y 63.

No obstante ello, la prestación regulada respecto de los miembros de cada entidad tenía en común la exigencia de una disminución en la capacidad sicofísica de por lo menos el 75%. Luego, a través del Decreto 094 de 1989[4], se regularon los distintos procedimientos a seguir para determinar el grado de invalidez, el reconocimiento de la pensión y las autoridades que participarían del procedimiento.

Específicamente frente a los soldados y grumetes de las Fuerzas Militares, la citada norma previó en su artículo 90 los términos del reconocimiento pensional de invalidez, con la exigencia mínima del 75% de la disminución de la capacidad sicofísica, con las siguientes pautas: «Artículo 90. Pensión de invalidez del personal de Soldados y Grumetes.

A Partir de la vigencia del presente Decreto, cuando el personal de soldados Grumetes de las Fuerzas Militares, adquiera una incapacidad durante el servicio que implique una pérdida igual o superior al 75 % de su capacidad sicofísica tendrá derecho mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual pagadera por el Tesoro Público liquidada así: a) El 75% del sueldo básico de un Cabo superior o su equivalente, cuando el índice de lesión fijado determine una disminución de la capacidad sicofísica del 75 % y no alcance al 95%. b) El 100 % del sueldo básico de un cabo segundo o su equivalente, cuando el índice de lesión fijado determine una disminución de la capacidad sicofísica del 75% y no alcance al 95%.» En el mismo sentido se profirió el Decreto 1796 de 2000[5], que tendría como efecto la derogatoria tácita de la anterior reglamentación, salvo por lo señalado en el artículo 48 ibidem que determinó que el procedimiento y los criterios de disminución de la capacidad laboral e indemnizaciones seguirían rigiéndose por el Decreto 94 de 1989 hasta tanto se expidiera una nueva regulación[6].

El 30 de diciembre de 2004, fue proferida y publicada la Ley marco 923 por medio de la cual «[…] se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública […]». Esta norma previó en su artículo 3 los elementos mínimos que tendría que considerar el Gobierno Nacional cuando reglamentara la materia, al respecto señaló lo siguiente sobre la pensión de invalidez: « […] 3.5.

El derecho para acceder a la pensión de invalidez, así como su monto, será fijado teniendo en cuenta el porcentaje de la disminución de la capacidad laboral del miembro de la Fuerza Pública, determinado por los Organismos Médico Laborales Militares y de Policía, conforme a las leyes especiales hoy vigentes, teniendo en cuenta criterios diferenciales de acuerdo con las circunstancias que originen la disminución de la capacidad laboral.

En todo caso no se podrá establecer como requisito para acceder al derecho, una disminución de la capacidad laboral inferior al cincuenta por ciento (50%) y el monto de la pensión en ningún caso será menor al cincuenta por ciento (50%) de las partidas computables para la asignación de retiro […]». (Negrita fuera del texto original) Los términos definidos en esta Ley y, por consiguiente, en su respectiva reglamentación serían aplicables únicamente a hechos ocurridos en misión del servicio o en simple actividad a partir del 7 de agosto de 2002, pues así lo ordenó su artículo 6, declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-924 de 2005.

Ahora, el Decreto 4433 de 2004 se encargó de desarrollar esta norma y reguló lo relativo a la pensión de invalidez en sus artículos 30 y 32. El primero de ellos consagró el derecho a la prestación cuando los organismos competentes califican una pérdida de capacidad laboral igual o superior al 75% ocurrida en servicio activo, mientras que el segundo concede el derecho a los sujetos allí definidos que pierdan su capacidad de trabajo en un porcentaje igual o superior al 50% e inferior al 75% en combate, actos meritorios del servicio, por acción directa del enemigo, en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público o en conflicto internacional, o en accidente ocurrido durante la ejecución de un acto propio del servicio.

Empero, en sentencia del 28 de febrero de 2013 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado se declaró la nulidad de la expresión «igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%)» contenida en el artículo 30 del Decreto 4433 de 2004 pues, con base en lo regulado en el numeral 3.5 del artículo 3 de la Ley 923 de 2004, se concluyó que el Gobierno Nacional había excedido la competencia que le fue otorgada para regular la materia al fijar un parámetro distinto del 50%[7].

Posteriormente, en fallo del 23 de octubre de 2014 el Consejo de Estado precisó el alcance de aquella sentencia y declaró la nulidad de todo el artículo al considerar que: «[…] Como surge del análisis conjunto de la totalidad del contenido normativo del artículo 30 del Decreto 4433 de 2004, los numerales 30.1, 30.2 y 30.3 de esta disposición tienen como punto de referencia necesario que exista una incapacidad laboral “igual o superior al setenta y cinco por ciento 75%”, ocurrida en servicio activo a los miembros de la Fuerza Pública, esos tres numerales del artículo citado parten de la base de la existencia de tal incapacidad para ordenar entonces como será liquidada, pues no se tendría ningún derecho si esa incapacidad laboral fuese inferior al 75%, lo que significa que tal liquidación con los porcentajes que allí se señalan, carece entonces de fundamento, debido a que la disminución de la capacidad laboral en un porcentaje igual o superior al 75% que le servía de base desapareció del Ordenamiento Jurídico.

Igual ocurre con la base de liquidación de la pensión de invalidez del personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio y la del personal de soldados profesionales a que se refieren los parágrafos 1° y 2° del artículo 30 del Decreto 4433 de 2004, pues estas también parten del supuesto de la existencia de una incapacidad laboral igual o superior al 75% que exige el artículo en mención, exigencia esta cuya nulidad ya se declaró por esta Corporación; y, por la misma razón, resulta también afectada de invalidez la disposición contenida en el parágrafo tercero de la norma que se analiza por cuanto ella se refiere a un aumento en un 25% del monto de la pensión de invalidez que habría de ser liquidada, cuando se cumpla el requisito de la existencia de una disminución de la capacidad laboral igual o superior al 75% que afecte a un integrante de la Fuerza Pública y que hubiere ocurrido en servicio activo, lo que sirve de base al descuento de ese porcentaje adicional del 25% para efectos de la sustitución pensional que se ordenan en el aludido parágrafo 3° de la norma acusada […]».

Ante la ausencia de reglamentación en la materia que resultó de estos pronunciamientos, el Gobierno Nacional, en uso de las facultades conferidas por la Ley 923 de 2004, expidió el Decreto 1157 de 2014, «Por el cual se fija el régimen de asignación de retiro a un personal de la Policía Nacional y de pensión de invalidez para el personal uniformado de la Fuerza Pública».

El artículo 2 de esta normativa consagró lo relativo al reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez en los siguientes términos: «[…] Artículo 2. Reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez. Cuando mediante Acta de Junta Médico-Laboral y/o Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, realizada por los organismos médico laborales militares y de policía, se determine al Personal de Oficiales, Suboficiales, Soldados Profesionales y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de las Fuerzas Militares y Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo, Agentes y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de la Policía Nacional, una disminución de la capacidad laboral igual o superior al cincuenta por ciento (50%) ocurrida en servicio activo, tendrán derecho a partir de la fecha del retiro o del vencimiento de los tres meses de alta cuando se compute como tiempo de servicio, mientras subsista la incapacidad, a que el Tesoro Público, les pague una pensión mensual, que será reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional o por la Dirección General de la Policía Nacional, según el caso, liquidada de conformidad con los porcentajes que a continuación se señalan, con fundamento en las partidas computables que correspondan, según lo previsto en los Decretos 4433 de 2004 y 1858 de 2012; así: 2.1 El cincuenta por ciento (50%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al cincuenta por ciento (50%), e inferior al setenta y cinco por ciento (75%). 2.2 El setenta y cinco por ciento (75%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%), e inferior al ochenta y cinco por ciento (85%). 2.3 El ochenta y cinco por ciento (85%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al ochenta y cinco por ciento (85%), e inferior al noventa y cinco por ciento (95%). 2.4 El noventa y cinco por ciento (95%) de dichas partidas, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al noventa y cinco por ciento (95%).

Parágrafo 1. La base de liquidación de la pensión del personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio, será el sueldo básico de un Cabo Tercero o su equivalente en la Armada Nacional, Fuerza Aérea y Policía Nacional. Parágrafo 2. Las pensiones de invalidez del personal de Soldados Profesionales, previstas en el Decreto Ley 1793 de 2000, serán reconocidas por el Ministerio de Defensa Nacional con cargo al Tesoro Público.

Parágrafo 3. A partir de la vigencia del presente decreto, cuando el pensionado por invalidez requiera del auxilio de otra persona para realizar las funciones elementales de su vida, condición ésta, que será determinada por los organismos médico laborales militares y de policía del Ministerio de Defensa Nacional, el monto de la mesada pensional se aumentará en un veinticinco por ciento (25%).

Para efectos de la sustitución de ésta pensión, se descontará éste porcentaje adicional […]». (Negrillas de la Sala). Acorde con lo anterior, en la actualidad los preceptos llamados a reglar la pensión de invalidez de los miembros de la Fuerza Pública se encuentran contenidos en el numeral 3.5 del artículo 3.° de la Ley 923 de 2004 así como en el artículo 2.° del Decreto reglamentario 1157 de 2014.

Del análisis anterior, conviene destacar las siguientes características que determinan el reconocimiento del derecho a la pensión de invalidez: i) La exigencia de un porcentaje mínimo de pérdida de capacidad laboral del 50% a efectos de acceder al derecho a la pensión de invalidez. ii) La pérdida de capacidad laboral mínima del 50% debe generarse por lesiones o afecciones médicas ocurridas o contraídas en servicio activo, lo que no significa que tenga que estructurarse de manera absoluta durante este, pues hay ciertas patologías que pueden ir empeorando y es perfectamente posible que la merma de capacidad sicofísica aumente con el paso del tiempo.

En otras palabras, el sistema de aseguramiento que proporciona la respectiva institución de cara a la contingencia de invalidez, le otorga cobertura al empleado durante el tiempo que permanezca vinculado en servicio activo y por los eventos que se presenten o se desarrollen a lo largo de éste, sin que pueda exigirse que sus efectos se consoliden plenamente en el mismo periodo. iii) La calificación de pérdida de capacidad laboral debe ser integral, de manera que incluya todos los factores discapacitantes.

Esto significa que no hay lugar a la exclusión de ninguno de ellos en razón de su origen; de lo contrario se correría el riesgo de negar, por distinciones meramente formales, el derecho pensional a aquellos individuos cuyas reales condiciones físicas dan cuenta de una invalidez material. En línea con lo expuesto, el derecho a la pensión de invalidez de los miembros de la Fuerza Pública, entre ellos los soldados regulares, surge cuando se genera una pérdida de capacidad laboral igual o superior al 50% por lesiones o afecciones generadas en servicio activo, con independencia de su origen[8], empero, se resalta que las patologías deben ocurrir durante el servicio, así no sean por causa o con ocasión de la actividad militar[9]. ➢ Régimen general de la pensión de invalidez consagrado en la Ley 100 de 1993.

En los artículos 38, 39 y 40 de la Ley 100 de 1993 se regulan los requisitos para acceder a la pensión de invalidez de origen común y los parámetros para definir el monto en que ella debe ser reconocida. Hay lugar a esta prestación cuando de manera involuntaria se sufre una pérdida de capacidad laboral igual o superior al 50% que no tenga por causa un accidente de trabajo o una enfermedad laboral.

Originariamente, la Ley 100 de 1993 previó como exigencias para acceder a la pensión, además de la declaratoria de invalidez en el porcentaje anteriormente aludido, los siguientes: «Artículo. 39. Requisitos para obtener la pensión de invalidez. Tendrán derecho a la pensión de invalidez, los afiliados que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sean declarados inválidos y cumplan con alguno de los siguientes requisitos: a) Que el afiliado se encuentre cotizando al régimen y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas, al momento de producirse el estado de invalidez, y b) Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez.

Parágrafo. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo dispuesto en los parágrafos del artículo 33 de la presente ley.». Luego, el artículo 1.° de la Ley 860 de 2003 modificó dichos requisitos al (i) aumentar el número de semanas mínimas de cotización exigidas a 50; (ii) eliminar el trato diferenciado entre afiliados que se encontraran cotizando al sistema y los que no lo estuvieran al momento de estructuración del estado de invalidez y (iii) exigir fidelidad de cotización al sistema con cotizaciones mínimas del «veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez».

No obstante, la Corte Constitucional, en sentencia C-428 de 2009, declaró la inexequibilidad del requisito de fidelidad de cotización al sistema, con lo que el artículo 1.° de la referida Ley 860 quedó del siguiente tenor: «ARTÍCULO

39. REQUISITOS PARA OBTENER LA PENSIÓN DE INVALIDEZ. <Artículo modificado por el artículo 1 de la Ley 860 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Tendrá derecho a la pensión de invalidez el afiliado al sistema que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sea declarado inválido y acredite las siguientes condiciones: 1. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez. 2. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> Invalidez causada por accidente: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores al hecho causante de la misma, y su fidelidad (de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez.

PARÁGRAFO 1 o. <Parágrafo CONDICIONALMENTE exequible> Los menores de veinte (20) años de edad sólo deberán acreditar que han cotizado veintiséis (26) semanas en el último año inmediatamente anterior al hecho causante de su invalidez o su declaratoria.

PARÁGRAFO 2 o. Cuando el afiliado haya cotizado por lo menos el 75% de las semanas mínimas requeridas para acceder a la pensión de vejez, solo se requerirá que haya cotizado 25 semanas en los últimos tres (3) años.». De acuerdo con ello, son tres los factores esenciales que permiten determinar si resulta procedente el reconocimiento de este derecho pensional en el Sistema General de Seguridad Social.

En primer lugar, la disminución de la capacidad laboral igual o mayor al 50%, de otro lado, se debe identificar la fecha de estructuración de la invalidez y, por último, contabilizar el número de semanas cotizadas para ese entonces. Si con base en dichos parámetros se concluye que la persona es acreedora de la prestación en comento, debe acudirse al artículo 40 de la Ley 100 de 1993 en aras de definir el monto mensual de la pensión de invalidez, así: «a. El 45% del ingreso base de liquidación, más el 1.5% de dicho ingreso por cada cincuenta (50) semanas de cotización que el afiliado tuviese acreditadas con posterioridad a las primeras quinientas (500) semanas de cotización, cuando la disminución en su capacidad laboral sea igual o superior al 50% e inferior al 66%. b. El 54% del ingreso base de liquidación, más el 2% de dicho ingreso por cada cincuenta (50) semanas de cotización que el afiliado tuviese acreditadas con posterioridad a las primeras ochocientas (800) semanas de cotización, cuando la disminución en su capacidad laboral es igual o superior al 66%.

La pensión por invalidez no podrá ser superior al 75% del ingreso base de liquidación. En ningún caso la pensión de invalidez podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual. La pensión de invalidez se reconocerá a solicitud de parte interesada y comenzará a pagarse, en forma retroactiva, desde la fecha en que se produzca tal estado.». ➢ El principio de favorabilidad y el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 Cuando al momento de causarse algún derecho se está en presencia de dos o más disposiciones jurídicas vigentes que proveen una solución al caso, en virtud del principio de favorabilidad[10], se debe escoger, en su integridad, el texto normativo que le represente mayor provecho al trabajador, afiliado o beneficiario del Sistema de Seguridad Social, estando proscrita la posibilidad de aplicar parcialmente uno y otro texto para elegir de cada uno lo que resulta más beneficioso.

Lo anterior en virtud de lo que se conoce como el principio de inescindibilidad o conglobamiento. Como se advirtió en líneas precedentes, los miembros de la Fuerza Pública y la Policía Nacional se encuentran exceptuados de la aplicación del régimen general de la Ley 100 de 1993 en virtud de su artículo 279, que preceptúa: «Excepciones. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto-Ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.».

En principio, esta disposición excluiría la posibilidad de que las normas del Sistema General de Seguridad Social contenidas en la Ley 100 de 1993 puedan aplicarse a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en virtud de la favorabilidad que consagra el artículo 53 de la Constitución Política. Empero, la jurisprudencia constitucional ha admitido esta opción en aquellos eventos en que las normas del régimen especial son diametralmente distintas a las del general, representando para sus destinatarios una desmejora injustificada y evidente que se traduce en un trato discriminatorio y, por consiguiente, violatorio del derecho a la igualdad (artículo 13 Superior).

Sobre el particular, señaló la Corte Constitucional en sentencia T-393 de 2 de julio de 2013 lo siguiente: «[…] 4. Aplicación del régimen general de seguridad social a quienes pertenecen al régimen especial de las Fuerzas Militares Ahora bien, como se observó, la implementación de regímenes especiales de seguridad social ya ha sido objeto de estudio por parte de este tribunal y, además de señalar que no vulneran el derecho a la igualdad, se indicó que quienes son beneficiaros de dichos regímenes deben acogerse a ellos en su totalidad, toda vez que existen otras disposiciones dentro de los mismos que permiten compensar la diferencia de tratamiento en términos prestacionales.

No obstante, la Corte también ha resaltado que cabe la posibilidad de entrar a analizar si las normas de una prestación específica en el régimen especial pueden vulnerar el derecho a la igualdad, lo cual procede cuando la diferenciación que dispone la ley se puede considerar como arbitraria y es clara la desmejora que sin justificación aparente se le brinda a los beneficiarios del régimen especial.

Para que este examen sea posible la jurisprudencia constitucional ha establecido ciertos requisitos: “Así las cosas, es posible concluir que existe una discriminación (i) si la prestación es separable y (ii) la ley prevé un beneficio inferior para el régimen especial, sin que (iii) aparezca otro beneficio superior en ese régimen especial que compense la desigualdad frente al sistema general de seguridad social.

Sin embargo, en virtud de la especialidad de cada régimen de seguridad social, en principio éste es aplicable en su totalidad al usuario, por lo cual la Corte considera que estos requisitos deben cumplirse de manera manifiesta para que puede concluirse que existe una violación a la igualdad. Por consiguiente, (i) la autonomía y separabilidad de la prestación deben ser muy claras, (ii) la inferioridad del régimen especial debe ser indudable y (iii) la carencia de compensación debe ser evidente”.

De lo anterior se puede entender que, existe la posibilidad de aplicar el régimen general a los miembros de estos grupos especiales, cuando se verifique la ocurrencia de los anteriores supuestos, ya que el objetivo de la Constitución en cuanto a este tema, es la especial protección del mínimo vital y de las personas de la tercera edad. Con la creación de los regímenes especiales lo que se busca es brindar una protección específica debido a las condiciones de la labor que desempeñan quienes están sujetos a los mismos, la cual no puede ser menos beneficiosa que las que se aplican al resto de la población, en otras palabras, el régimen no puede resultar discriminatorio […]».

En el mismo sentido han sido los pronunciamientos por parte del Consejo de Estado al permitir que, con apoyo en el principio de favorabilidad y el derecho a la igualdad, se apliquen las normas del régimen general de seguridad social a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional[11]. En otras palabras, como la Ley 100 de 1993 resulta ser más favorable que el régimen especial de la Fuerza Pública, es preciso atender a la interpretación armónica que requiere el artículo 279 del mismo estatuto, y aplicar las disposiciones del régimen general al caso bajo estudio, pues precisamente en virtud del referido principio el operador jurídico en caso de duda en la aplicación o interpretación de una o más normas que regulan en forma diferente una misma situación de hecho debe optar por aquella que sea más benéfica para el trabajador o sus beneficiarios[12].

Conforme a las consideraciones legales y jurisprudenciales citadas en precedencia, al plenario, fueron allegadas las siguientes pruebas: ➢ En el proceso se encuentra acreditado que el señor Andrés Ricardo Tovar Lizcano prestó sus servicios al Ejército Nacional en calidad de soldado regular y fue retirado del servicio el 1.° de septiembre de 1996 por incapacidad relativa permanente.

Lo anterior, en virtud de la parte motiva de las Resoluciones 3010 del 19 de agosto de 2010 y 4179 del 18 de mayo de 2012 (actos administrativos demandados). (Folios 5 y 10). ➢ Al respecto, se encuentra Acta 2700 del 17 de julio de 1996, realizada por la Junta Médica Laboral de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, en la cual se señaló que el demandante padece una disminución de capacidad sicofísica de 54%, conforme a lo siguiente: «[…] CONCEPTOS DE LOS ESPECIALISTAS NEUROLOGIA (SIC): 10-JUL-96 AFECCION (SIC) POR EVALUAR: FECHA: 16 DE MARZO DE 1996 DURANTE SUEÑO. DIAGNOSTICO (SIC): EPILEPSIA GENERALIZADA.

ETIOLOGIA (SIC): IDIOPATIA (SIC). ESTADO ACTUAL: ASINTOMATICO (SIC). PRONOSTICO (SIC): BUENO. RECIBIDO MEDICACION (SIC) E INDICACIONES DADAS EN (H) CONDUCTA A SEGUIR: CONTROL …ILEGIBLE…. Y LABORATORIO EN 3 MESES. EVITAR DEFICIT (SIC) DE SUEÑO, BEBIDAS ALCOHOLICAS (SIC), TRABAJO CON MAQUINAS (SIC) ROTATORIAS, SUBIR GRANDES ALTURAS, CONDUCIR VEHICULOS (SIC) Y PORTE DE ARMAS. […] CONCLUSIONES A. Diagnostico (sic) de las lesiones o afecciones

1. EPILEPSIA ACTUALMENTE CONTROLADA. B. Clasificación de las lesiones o afecciones y clasificación de capacidad sicofísico para determinar LE DETERMINA INCAPACIDAD RELATIVA PERMANENTE. NO APTO. C. Evaluación de la disminución de la capacidad laboral LE PRODUCE UNA DISMINUCION (SIC) DE LA CAPACIDAD LABORAL DEL CINCUENTA Y CUATRO PUNTO CERO POR CIENTO (54.0%).

D. Imputabilidad del servicio AFECCION (SIC) PRESENTADA EN EL SERVICIO PERO NO POR CAUSA NI RAZON (SIC) DEL MISMO. E. Fijación de los correspondientes indices (sic) De acuerdo con el art. 21 del decreto 94 del 11-ene-89 le corresponde por: 1. Numeral 4-035 literal (b) indice (sic) catorce (14). […]». (Mayúsculas y ortografía conforme a la transcripción).

(Folios 2 a 4). ➢ El libelista elevó petición ante el Ejército Nacional, con el fin de que se le reconociera pensión de invalidez, conforme se observa en la parte motiva de la Resolución 3010 del 19 de agosto de 2010 que denegó la mentada prestación. (Folio 5). ➢ El director de Veteranos y Bienestar Sectorial y la coordinadora del Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional por medio de Resolución 3010 del 19 de agosto de 2010, dieron respuesta negativa a dicho pedimento, según los siguientes argumentos: «[…] Que el Soldado Regular del Ejército Nacional, TOVAR LIZCANO ANDRES (SIC) RICARDO, le fue practicada Acta de Junta Médica Laboral No. 2700 de fecha 17 de julio de 1996, (folios 8 a 10), determinándole una disminución de la capacidad laboral del 54% por lesión diagnosticada en el servicio pero no por causa ni razón del mismo, y su retiro se produjo el 1° de septiembre de 1996, (folio 7).

Que para resolver el presente requerimiento, el Ministerio de Defensa Nacional, considera: Que el Decreto 2728 de 1968, norma de carácter especial y aplicable al caso que nos ocupa, en su artículo 3°, señala: […] Que así mismo el artículo 90, del Decreto 94 de 1989, señala: […] Que del estudio y análisis de la norma citada anteriormente, se puede inferir de manera inequívoca, que el ex – Soldado Regular del Ejército Nacional TOVAR LIZCANO ANDRES (SIC) RICARDO, no reúne los requisitos de ley, que consoliden en su favor el reconocimiento y pago de pensión mensual de invalidez, toda vez que la disminución de la capacidad laboral fue del 54%, como consta en el Acta de Junta Médica Laboral No. 2700 de fecha 17 de julio de 1996.

Que por lo anteriormente expuesto es procedente declarar que no hay lugar al reconocimiento y pago de suma alguna por concepto de pensión por invalidez a favor de TOVAR LIZCANO ANDRES (SIC) RICARDO […]». (Mayúsculas de la transcripción). (Folios 5 a 6). ➢ Contra la anterior decisión el interesado interpuso recurso de reposición el 30 de 2010[13].

(Folios 7 a 16). ➢ La entidad demandada resolvió de forma negativa el anterior recurso, a través de Resolución 4179 del 18 de mayo de 2012, con base en lo que continuación se indica: «[…] Que el Acta de Junta Médica Laboral No. 2700 del 17 de julio de 1996, realizada al señor ex – Soldado Regular del Ejército Nacional ANDRES (SIC) RICARDO TOVAR LIZCANO, se le determinó una disminución de la capacidad laboral del 54% por afección calificada en el servicio pero no por causa y razón del mismo (folios 8 a 10 Exp.

MDN No. 3917 de 2010). Que dentro de los antecedentes no reposa informativo administrativo por lesiones expedido por la unidad de la cual era orgánico el señor Soldado Regular del Ejército Nacional, ANDRES (SIC) RICARDO TOVAR LIZCANO, y conforme al cual se le determine su (sic) las mismas fueron ocasión (sic) causadas en servicio. Que el Decreto 094 de 1989 […], norma de carácter especial, vigente para la fecha de retiro y para la fecha de la valoración médico laboral del soldado y por lo tanto aplicable al caso que nos ocupa, en su artículo 90 consagra expresamente: […] Que de lo transcrito en el inciso anterior, y en concordancia con lo evaluado en el Acta de Junta Médica Laboral No. 2700 del 17 de julio de 1996, se puede inferir que el ex – Soldado Regular del Ejército Nacional ANDRES (SIC) RICARDO TOVAR LIZCANO, no reúne los requisitos de ley, que consoliden en su favor el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez pretendida; así mismo es de manifestar que no obra en el expediente documento alguno que modifique lo dispuesto en la citada Acta de Junta Médica Laboral respecto de la disminución de la capacidad laboral presentada por el citado ex Soldado y/o la imputabilidad de las lesiones al servicio.

Que aunado a lo anterior es pertinente recordar que la relación que existió entre las Fuerzas Militares o de Policía con el conscripto ex-Soldado Regular del Ejército Nacional ANDRES (SIC) RICARDO TOVAR LIZCANO, fue en cumplimiento de un deber constitucional del ciudadano, como es el de atender el llamado a la prestación del servicio militar obligatorio, deber constitucional que no da nacimiento a una relación laboral, de la cual deriven los derechos propios de esta. […]».

(Mayúsculas del texto original). (Folios 20 a 23). ➢ En atención a la solicitud de prueba de la parte demandante, en el trámite de la audiencia inicial se decretó y recaudó la prueba pericial tendiente a definir el «cálculo del perjuicio causado por concepto de lucro cesante pasado y futuro ocasionado por la pérdida de capacidad laboral» que padece el libelista.

(Folios 106 a 110). ➢ Acorde con la prueba de oficio decretada por el a quo en auto del 7 de abril de 2014 (folio 132), se le practicó al señor Andrés Ricardo Tovar Lizcano «dictamen para la calificación de la pérdida de la capacidad laboral y determinación de la invalidez» por parte de la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Valle del Cauca el 27 de noviembre de 2014, en el cual se le fijó un porcentaje del 54%, por enfermedad común, con fecha de estructuración del 17 de julio de 1996, de la siguiente forma: «[…] INFORME DE PONENCIA La epilepsia está controlada sin crisis desde el 2008.

Ésta patología, al no haber evidencia clínica de ser post-traumática (ausencia de Historia de Urgencias y todas las notas y paraclínicos de 1996 no muestran lesiones post-traumáticas), se considera de origen congénito y por tanto no debida al servicio en las FFMM, por lo que se califica en origen enfermedad común. Nota 1: Su hepatopatía[14] aparece en el 2008, por lo tanto no es derivada de su labor en las FFMM, ya que se Diagnosticó muchos años después de su desvinculación, por lo que no se tiene en cuenta dentro de las deficiencias.

Nota 2: Toda vez que se trata de una revisión de secuelas de un evento calificado cuando estaba en ejercicio de sus funciones como Soldado, se procede a calificación bajo el DECRETO NUMERO (SIC) 0094 DE 1989, […] pues queda claro que debe ser evaluado con éste mismo Manual de Calificación. Nota 3: Respecto a las deficiencias encontradas y conforme a la Historia clínica desde 1996, resultados de exámenes y los conceptos de Neurología de 1996, 2006 y 2009 (pues no aparecen evaluaciones recientes) se evidencia que la Epilepsia sigue controlada y sin crisis, por lo que le corresponde para su calificación el NUMERAL 4-035, literal (b) índice 14.

Así las cosas, para la edad al momento de aquella calificación (17 años) le corresponde una PCLTOTAL= 54.0%, el cual es similar al Dictamen dado por el Tribunal ML Militar y de Policía. […]». (Mayúsculas y negrillas conforme a la transcripción). (Folios 18 a 20. Negrilla fuera del texto). Ahora bien, se destaca que en el sub lite, conforme se advirtió en el acápite de cuestión previa, la censura de la entidad demandada no está dirigida a desvirtuar las lesiones del señor Andrés Ricardo Tovar Lizcano, su pérdida de capacidad laboral o su padecimiento cuando se encontraba en servicio, sino respecto de la aplicación de la Ley 100 de 1993 conforme al principio de favorabilidad para conceder la pensión de invalidez que fue aplicado por el a quo.

En esta medida, se encuentra que, conforme a las pruebas señaladas, el demandante prestó servicio militar y fue retirado del servicio el 1.° de septiembre de 1996, por incapacidad relativa y permanente al padecer epilepsia, por lo que la Junta Médica Laboral de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional le reconoció una disminución de capacidad laboral 54%.

En esta medida, en principio podría decirse que el régimen aplicable al caso del señor Andrés Ricardo Tovar Lizcano en materia de pensión de invalidez es el especial contenido en el Decreto 094 de 1989, cuyo artículo 90 exige a los soldados de las Fuerzas Militares una disminución de la capacidad laboral igual o superior al 75% a efectos de acceder a la pensión de invalidez, requisito que no cumple el demandante, habida cuenta de que su calificación asciende a 54%.

No obstante, sostener tal posición implicaría avalar la aplicación de las normas desfavorables del régimen especial que prevén desmejoras injustificadas, por lo que es viable valerse, por favorabilidad, del régimen general de pensiones[15], tal como lo sostuvo el tribunal de origen, que prevé una disminución de la capacidad laboral superior al 50% para poder ser beneficiario de la prestación deprecada.

Esto conlleva, a que de conformidad con la normativa y jurisprudencia que rige el presente asunto, se consolide el porcentaje mínimo requerido para que el libelista sea beneficiario de la pensión de invalidez que reclama, pues se reitera, cuenta con una disminución sicofísica de mínimo 50% de conformidad con lo regulado en el Sistema General de Pensiones.

Bajo esta línea de intelección, y conforme quedó explicado en precedencia, esta Corporación de acuerdo con el principio de favorabilidad, ha inaplicado el régimen especial de las Fuerzas Militares en materia pensional para dar paso a las disposiciones del Régimen General de Seguridad Social en Pensiones, previstas en la Ley 100 de 1993, dado que estas últimas resultan más beneficiosas en tanto exigen la pérdida de un 50% de la capacidad laboral para efectos del reconocimiento de una prestación pensional por invalidez, por lo que no es de recibo el argumento esgrimido por la entidad demandada en el recurso de apelación. Ahora, la Sala de Decisión se permite resaltar que, a pesar de que el origen de la pérdida de capacidad laboral en el sub lite es de origen común, el Consejo de Estado ha señalado al respecto que: «la pensión de invalidez para los miembros de la Fuerza Pública, entre ellos, los soldados regulares, procede cuando las autoridades médico-laborales determinen una pérdida de capacidad laboral igual o superior al 50% ocurrida en servicio, pero no exige que sea atribuible, por causa o con ocasión de este[16]», lo cual ocurrió en el caso bajo estudio, toda vez que el demandante fue retirado del servicio como soldado regular por incapacidad relativa permanente.

Por último, y a pesar de que la entidad demandada es apelante única, se atenderá lo regulado en el inciso 1.° artículo 328 del Código General del Proceso que señala: «Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley», (resaltado intencional), respecto de la prescripción cuatrienal de mesadas decretada por el tribunal de primera instancia. De igual forma, el inciso segundo del artículo 187 del CPACA permite analizar las excepciones que se encuentren probadas al momento de emitir el fallo, de la siguiente forma: «[…] En la sentencia se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada El silencio del inferior no impedirá que el superior estudie y decida todas la (sic) excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la no reformatio in pejus».

Lo anterior, atañe a los principios de favorabilidad e inescindibilidad normativa, este último complemento del primero, respecto de los cuales el Consejo de Estado[17] ha sostenido lo siguiente: «[…] El principio de favorabilidad se aplica en aquellos casos en que surge duda demostrada y fehaciente en el operador jurídico sobre cuál es la disposición jurídica aplicable al momento de resolver un asunto sometido a su conocimiento, al encontrar que dos o más textos legislativos vigentes al momento de causarle el derecho, gobiernan la solución del caso concreto.

En estos eventos los cánones protectores de los derechos del trabajador y la seguridad social ordenan la elección de la disposición jurídica que mayor provecho otorgue al trabajador, al afiliado o beneficiario del sistema de seguridad social. El texto legal así escogido debe emplearse respetando el principio de inescindibilidad o conglobamento, es decir, aplicarse de manera íntegra en su relación con la totalidad del cuerpo normativo al que pertenece, sin que sea admisible escisiones o fragmentaciones tomando lo más favorable de las disposiciones en conflicto, o utilizando disposiciones jurídicas contenidas en un régimen normativo distinto al elegido. […]».

En ese sentido, el derrotero jurisprudencial antes referido es claro en determinar que la aplicación de uno u otro régimen debe ser integral, por lo que no puede escogerse al libre arbitrio y conveniencia las disposiciones que se quiere rijan una misma situación jurídica, por cuanto ello atentaría contra el principio de inescindibilidad de la norma.

Es por ese motivo, que es dable modificar la sentencia recurrida en relación con la prescripción y dar aplicación a las disposiciones generales previstas en los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968[18] y 102 del Decreto 1848 de 1969[19], los cuales determinan que las acciones que emanan de los derechos prescriben en 3 años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

Bajo esa óptica, toda vez que el demandante afirmó que elevó petición en julio de 2010[20], fecha que no fue controvertida por la entidad demandada y que además coincide con la parte motiva de la Resolución 3010 del 19 de agosto de 2010[21], a partir de dicho lapso el señor Tovar Lizcano tenía tres años para presentar la demanda con el fin de que se le reconociera su pensión, esto es, hasta julio de 2013, so pena de perder las mesadas que a dicha fecha se hubiesen causado pues es posición reiterada de esta Corporación que el derecho a la pensión no prescribe, por lo que puede ser reclamado en cualquier tiempo, pero las mesadas pensionales sí lo hacen.

En conclusión: el señor Andrés Ricardo Tovar Lizcano en virtud del principio de favorabilidad, tiene derecho a la pensión de invalidez en los términos descritos en los artículos 38, 39 y 40 de la Ley 100 de 1993, toda vez que le resulta más beneficioso, igualmente porque el porcentaje de pérdida de capacidad laboral del 54% es superior al exigido en dicha ley cuando prestaba el servicio militar obligatorio.

Esto permite aseverar que la decisión del a quo se encuentra ajustada a derecho y, por lo tanto, no le asiste razón al Ejército Nacional cuando afirma en la alzada que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 excluye de su aplicación a los miembros de las Fuerzas Militares del régimen general contenido en ella. Decisión de segunda instancia Según se ha expuesto, se impone modificar el ordinal segundo de la sentencia de primera instancia en el sentido de declarar la prescripción trienal de mesadas y confirmar en los demás la sentencia apelada.

De la condena en costas Esta subsección[22] sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, en aquella oportunidad se determinó el criterio objetivo- valorativo para la imposición de condena en costas por lo siguiente: a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP[23], previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. De lo anterior se colige que la condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes.

En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que tratándose de costas en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público[24]. Bajo el hilo argumentativo, se condenará en costas a la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional y a favor de la parte demandante, toda vez que resultó vencida en esta instancia, pues no prosperaron los argumentos del recurso de alzada y el señor Andrés Ricardo Tovar Lizcano presentó alegatos de conclusión en esta instancia, según constancia secretarial visible a folio 240.

Las costas serán liquidadas por el a quo acorde con lo regulado en el artículo 366 del Código General del Proceso. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Modificar el ordinal segundo de la sentencia del 13 de diciembre de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que accedió a las pretensiones de la demanda en el proceso que, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió el señor Andrés Ricardo Tovar Lizcano contra la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, el cual quedará así: «SEGUNDO: ORDENAR a la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, que reconozca liquide y pague al demandante la pensión de invalidez en cuantía equivalente al 45% del IBL, de conformidad con el artículo 40 de la Ley 100 de 1993, a partir del 1.° de septiembre de 1996, cuando el señor Andrés Ricardo Tovar Lizcano se retiró del servicio, pero con efectos fiscales desde julio de 2007, por la prescripción trienal, con los respectivos reajustes legales y actualización de acuerdo al IPC.».

Segundo: Confirmar en lo demás la sentencia apelada. Tercero: Condenar en costas de segunda instancia a la entidad demandada y a favor de la parte demandante, las cuales serán liquidadas por el a quo. Cuarto: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la plataforma «SAMAI».

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente ----------------------- [1] «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», en adelante CPACA. [2] Ver: Hernández Gómez William.

Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. (2015). [3] «Artículo 279. Excepciones. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto- Ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.»[4].

(Subrayas fuera del texto). [5] «Por el cual se reforma el estatuto de la capacidad sicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, soldados, Grumetes, Agentes, Alumnos de las Escuelas de Formación y personal civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional». [6] «Por el cual se regula la evaluación de la capacidad sicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993».

Al respecto, ver los artículos 38, 39, 40 y 41 del Decreto 1796 de 2000 encargados de definir el régimen pensional por invalidez de los miembros de la Fuerza Pública y la Policía Nacional. [7] «Artículo 48. Artículo transitorio. Hasta tanto el Gobierno Nacional determine lo correspondiente a la valoración y calificación del personal que trata el presente decreto, los criterios de calificación de la capacidad psicofísica, de disminución de la capacidad laboral e indemnizaciones y de la clasificación de las lesiones y afecciones, continuarán vigentes los artículos 47 al 88 del decreto 094 de 1989, excepto el artículo 70 de la misma norma.» [8] Sobre el particular, sostuvo en esencia la Corporación: «[…] Como puede observarse, si por Ministerio de la ley no existe el derecho al reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez, cuando la disminución de la capacidad laboral sea inferior al 50%; a contrario sensu, cuando tal disminución sea igual o superior a este porcentaje, surge el derecho a la obtención y reconocimiento de la misma.

De tal manera que si esa fue la decisión del legislador, ella no puede ser variada sino por la propia ley, sin el desconocimiento de los derechos adquiridos y, en tal virtud, no puede predicarse la validez de una norma que en desarrollo de los dispuesto en una Ley Marco, señale en detrimento de sus beneficiarios, requisitos superiores a los establecidos por esa ley.

De la confrontación entre lo dispuesto por el artículo 3° numeral 3.5 de la Ley 923 de 2004, y el contenido del artículo 30 del Decreto 4433 de 2004, surge que mientras aquél establece que no se tiene el derecho a la pensión de invalidez o al sueldo de retiro correspondiente cuando la disminución de la capacidad laboral sea inferior al 50%, el artículo 30 del Decreto 4433 de 2004 al señalar que se tiene derecho al reconocimiento y liquidación de esa prestación social cuando la incapacidad laboral de los servidores públicos allí mencionados sea igual o superior al 75% cuando ella ocurra en servicio activo, en realidad lo que establece es que cuando sea inferior a ese porcentaje del 75%, no existe el derecho.

Es decir mediante ese Decreto que dice desarrollar lo dispuesto en la Ley Marco 923 de 2004, se está creando una norma distinta a la que estableció el artículo 3° numeral 3.5 de la Ley mencionada, norma que, además excluye del derecho a quienes deberían ser beneficiarios del mismo […]». [9] Al respecto se pueden consultar las sentencias de la Sección Segunda, Subsección A: del 18 de julio de 2019, radicado: 050012333000201501359 01 (4887-2016); del 11 de julio de 2020, radicado: 25001-23-42-000-2012-02051- 01(0565-17) y del 20 de mayo de 2021, radicado: 50001-23-31-000-2010-00461- 01(6256-19), entre otras. [10] En igual sentido se pronunció esta Sección en sentencia del 18 de febrero de 2021, radicado: 25000-23-42-000-2013-00285-01(0351-18). [11] Este principio tiene como sustento el artículo 53 de la Constitución Política, según el cual «EL Congreso expedirá el estatuto del trabajo.

La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.» [12] Al respecto, pueden leerse las siguientes sentencias proferidas por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, Sección Segunda: radicado: 130012331000200300080 01 (1925-2007), radicado: 76001233100020080061301 (1895-14); radicado: 25000232500020030678601 (1706- 12); radicado: 05001233100020030044801 (0103-13); radicado: 05001233100019970339501 (0620-12); sentencia del 3 de mayo de 2018, radicado: 76001-23-31-000-2012-00059-01(3189-17). [13] Ver sentencia T-248 de 2008 en concordancia con la sentencia de esta Corporación del 18 de marzo de 2021, radicado: 13001-23-33-000-2013-00468- 02(6650-19). [14] Según la parte motiva de la Resolución 4179 del 18 de mayo de 2012 (folio 20). [15] Es un tipo de lesión o enfermedad del hígado.

Consultado en: https://www.anmm.org.mx/bgmm/1864_2007/2000-136-SUP2-129-130.pdf. [16] En un caso de contornos similares, se pronunció esta Sección en igual sentido en sentencia del 3 de mayo de 2018, radicado:76001-23-31-000-2012- 00059-01 (3189-17). [17] Al respecto, se puede consultar la sentencia la Sección A del 18 de febrero de 2021, radicado: 25000-23-42-000-2013-00285-01(0351-18). [18] Sección Segunda, sentencia de unificación CE-SUJ2-003-16 de 25 de agosto de 2016, radicado: 85001-33-33-002-2013-00060-01 (3420-15). [19] «Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado, y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales». [20] «Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968». [21] Fundamento fáctico 14 del libelo introductor (folio 26). [22] En dicho acto se indicó que se presentó la petición en la mentada anualidad (folio 5). [23] Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, Expedientes: 4492- 2013, demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, demandante: José Francisco Guerrero Bardi. [24] «ARTÍCULO 366.

LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […] » [25] Regula la norma lo siguiente: “[…] salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil […].»