RELIQUIDACIÓN DE PRESTACIONES SOCIALES EN VIRTUD DE LA DECLARATORIA DE NULIDAD DEL DECRETO QUE CONTEMPLABA LA BONIFICACIÓN DE GESTIÓN JUDICIAL – Improcedencia / BONIFICACIÓN POR COMPENSACIÓN - Es factor de liquidación exclusivamente para pensión [L]os Decretos 610 de 1998, 4040 de 2004 (cuando estuvo vigente) y el actual 1102 de 2012, ordenan que la bonificación por compensación que allí se regula, sólo constituye factor salarial como parte del ingreso base de cotización del Sistema General de Pensiones y del Sistema General de Seguridad Social en Salud; disposiciones frente a las cuales no se modifica el marco legal vigente que fija los factores que se deben tener en cuenta para liquidar las diferentes prestaciones sociales, es decir, la bonificación por compensación no constituye factor salarial para la liquidación y pago de dichos emolumentos.
Por lo tanto, bien puede afirmarse que la bonificación por compensación tiene directa relación con la prima especial de servicios de los magistrados de las Altas cortes, así lo dispone el artículo 1° del Decreto 610 de 1998 al indicar que esta bonificación sumada a la prima especial de servicios devengada por los magistrados de la Altas Cortes y los demás ingresos laborales actuales, debe igualar el 60% de lo que por todo concepto perciban estos para el año 1999, porcentaje que fue incrementado año a año, hasta alcanzar en el 2001 el 80%.
En el presente caso, resulta pertinente tener en cuenta que el objeto de las pretensiones es la reliquidación de las cesantías y de las prestaciones sociales devengadas por el demandante, puesto que el accionante devengaba la Bonificación por gestión judicial de que trata el Decreto 4040 y su pretensión es la reliquidación de sus prestaciones una vez dicho decreto fue anulado por esta Jurisdicción Contencioso Administrativa y como ha quedado analizado la bonificación por compensación sólo constituye factor salarial para efecto del ingreso base de cotización del Sistema General de Pensiones y del Sistema General de Seguridad Social en Salud en los mismos términos de la Ley 797 de 2003, razón por la cual las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar.
Además, está demostrado en el plenario conforme a las certificaciones laborales expedidas por la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN (…) que el demandante devengaba como salario durante su vinculación laboral con la FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN el 80% de la remuneración de un Magistrado de Alta Corte porcentaje en el cual está incluido la Bonificación por Gestión Judicial y como bien lo ha definido la jurisprudencia de esta Corporación, la remuneración de los funcionarios a que se refiere el Decreto 610 de 1998, no podrá superar en ningún caso el 80% de lo que por todo concepto devenguen anualmente los Magistrados de Alta Corte.
NOTA DE RELATORIA: Referente a la base de liquidación de los ingresos laborales de los Magistrados de las altas Cortes para determinar el porcentaje de la bonificación por compensación, ver: C. de E, sentencia de Unificación de 18 de mayo de 2016, Rad. 25000-23-25-000-2010-00246-02, M.P. Jorge Iván Acuña Arrieta. En relaciona que la bonificación sólo constituirá factor salarial para efectos de determinar las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes, en los mismos términos de la prima especial de servicios de los magistrados de las Altas Cortes para los Magistrados de Tribunal y otros funcionarios establecida en el Decreto 610 de 1998, ver: C. de E, Sección Cuarta, Sentencia del 10 de junio 2008, Rad. 11001-03-27-000-2006- 00020-00(16035), M.P Jaime Abella Zárate (conjuez).
FUENTE FORMAL: LEY 4 DE 1992 / DECRETO 610 DE 1998 / DECRETO 1239 DE 1998 / DECRETO 4040 DE 2004 / DECRETO 1101 DE 2012 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA Consejero ponente: NUBIA GONZÁLEZ CERÓN (conjuez) Bogotá, D. C., dos (2) de noviembre de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 08001-23-33-000-2013-00575-02(4501-18) Actor: JOSÉ CAROL ROJAS TOVAR Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: Bonificación por compensación Corresponde a la Sala de Conjueces decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 27 de febrero de 2018 por el Tribunal Contencioso Administrativo del Atlántico[1], que denegó las pretensiones de la demanda acorde con lo previsto en el Decreto 610 de 1998, artículo 1º, inciso 2º, que prevé que la bonificación por compensación sólo constituye factor salarial para determinar la pensión de vejez, invalidez y sobreviviente.
No condenó en costas a la parte demandante. I.- ANTECEDENTES 1. PRETENSIONES[2] En ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, la parte actora, por intermedio de apoderada judicial, solicita (i) declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio No. DSAF000041 del 21 de enero de 2013 expedido por la Dirección Seccional Administrativa y Financiera de la Fiscalía General de la Nación, que niega reliquidación de prestaciones, y (ii) que se declare que el demandante tiene derecho a que se le reliquide las cesantías, primas de vacaciones, primas de navidad y semestrales, e intereses a la cesantías, a partir del 13 de julio de 2009.
Como consecuencia de ello y a título de restablecimiento del derecho, solicitó, condenar a la Fiscalía General de la Nación, a (iii) liquidar y pagar al demandante, cesantías, primas de vacaciones, primas de navidad y semestrales, e intereses a la cesantías teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados durante el año servicios como sueldo, gastos de representación, gestión judicial y bonificación por servicios, (iv) reconocer sobre los valores adeudados la indexación o corrección monetaria desde el día de su exigibilidad y hasta cuando se verifique el pago de las acreencias, (v) pagar los intereses moratorios sobre las sumas adeudadas, y (vi) condenar en costas y agencias del proceso. 2.
HECHOS Los hechos que fundamentaron las pretensiones son, en síntesis, los siguientes: 2.1. El demandante, José Carol Rojas Tovar, estuvo vinculado a la Fiscalía General de la Nación desde el 01 de febrero de 2002 hasta el 30 de marzo de 2009 desempeñando el cargo de Fiscal Delegado ante los Tribunales de Ibagué y Barranquilla. 2.2. Durante el último año de servicio el demandante devengó una salario de $ 3.390.397, gastos de representación $3.390.397, gestión judicial $7.189.562 y por concepto de bonificación por servicios, la suma de $ 2.373.278. 2.3.
Mediante derecho de petición del 13 de julio de 2012, solicitó el reajuste o reliquidación de las prestaciones con base en los porcentajes establecidos en la ley y en la totalidad de lo devengado mensualmente, fundamentando su petición en que el Consejo de Estado declaró la nulidad del Decreto 4040 de 2004 por lo cual, en su sentir, quedo vigente el Decreto 610 de 1998. 2.4.
La petición le fue negada por la Fiscalía General de la Nación.
3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Como normas vulneradas citó los artículos 2, 13 y 53 de la Constitución Política, el artículo 12 del Decreto 1045 de 1978 y la Sentencia del 14 de diciembre de 2011 proferida por la Sección Segunda de la Sala de Conjueces del Consejo de Estado. En el concepto de violación expuso frente al artículo 2º de la Constitución Política que la negativa al reconocimiento del derecho reclamado ignora tal mandato constitucional, y viola los derechos de su representado al no liquidarse en debida forma sus prestaciones legalmente reclamadas.
Afirmó que el artículo 13 de la Carta Fundamental establece la igualdad de las personas ante la ley, y con la actuación de la demandada en el acto administrativo impugnado, se viola tal derecho debido a que al igual que a los demás funcionarios de la Fiscalía General de la Nación se deben liquidar las prestaciones sociales establecidas, no solo en las normas sustantivas, sino en la reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y del Honorable Consejo de Estado.
Señaló además que el artículo 53 de la Carta Magna prevé el principio de favorabilidad en materia laboral y que en concordancia con las normas establecidas en materia de cesantías y pensiones, especialmente el artículo 12 del decreto 1045 de 1978, se enuncia los factores salariales a tener en cuenta al momento de la liquidación de las prestaciones sociales.
Resaltó lo expuesto en la Sentencia del 14 de diciembre de 2011 proferida por la Sección Segunda de la Sala de Conjueces del Consejo de Estado, para sostener que se declaró la nulidad del decreto 4040 de diciembre 3 de 2004, por lo que quedó vigente la norma anterior, el decreto 610 de 1998 que creó la bonificación de carácter permanente por compensación, debiéndose tener en cuenta en un 80 % para el año 2001, fecha posterior a la que comenzó a laborar el señor José Carol Rojas Tovar, ya que tomó posesión como Fiscal delegado ante el Tribunal Superior el 1º de febrero de 2002, lo que constituye un derecho adquirido irrenunciable y la aplicación en forma retrospectiva de dicha norma, acorde con el artículo 53 de la Constitución Política.
Igualmente, precisó que al ser la bonificación de carácter permanente, constituye salario y como factor se debe tener en cuenta para la liquidación de todas las prestaciones sociales, por lo que acorde con la normatividad vigente, es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, como contraprestación directa por sus servicios, independiente de la denominación que se les dé, por lo que solicita despachar favorablemente las pretensiones.
4. TRÁMITE PROCESAL EN PRIMERA INSTANCIA 4.1. La demanda fue presentada por el actor, a través de apoderada, el 5 de agosto de 2013 ante el Tribunal Administrativo del Atlántico, correspondiéndole al Despacho del Magistrado Luis Carlos Martelo Maldonado. 4.2. En auto proferido el 27 de febrero de 2014[3], el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Oralidad, admitió la demanda, la cual, fue contestada por la Fiscalía General de la Nación a través de apoderada el 19 de junio de 2014[4], mediante auto del 12 de agosto de 2014, se fijó fecha para audiencia inicial[5], la cual se llevó a cabo el 20 de agosto de 2014, audiencia en la cual, se dispuso acorde con la temática litigiosa que debía ponerse en conocimiento de los demás Magistrados la situación para que se defina si existe causal de impedimento.[6] 4.3.
Mediante proveído del 20 de agosto de 2014[7], la Sala Plena del Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Oralidad, se declaró impedida para conocer el asunto, con fundamento en el artículo 150 del CPC, al tener interés directo en las resultas del proceso. 4.4. A través de auto del 20 de noviembre de 2014[8], el Consejo de Estado- Sección Segunda, resolvió aceptar el impedimento manifestado por los Magistrados del Tribunal Administrativo del Atlántico y, en consecuencia, declaró separarlos del asunto, ordenando el sorteo de Conjueces para su reemplazo. 4.5.
El 14 de agosto[9] y el 28 de septiembre[10] de 2015 se llevó a cabo el sorteo de Conjueces en el Tribunal Administrativo del Atlántico. 4.6. En providencia del 20 de enero de 2016[11], la Sala de Conjueces del Tribunal Administrativo del Atlántico avocó conocimiento y admitió la demanda, ordenando las notificaciones de ley.
5. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA[12] La Fiscalía General de la Nación contestó la demanda en forma extemporánea el 19 de junio de 2014[13]. En audiencia del 30 de junio de 2016[14], presidida por el Magistrado Ponente, Dr. Roberto Patiño Rivera, del Tribunal Administrativo del Atlántico, en la que se llevó a cabo la audiencia inicial que trata el artículo 180 de la ley 1437 de 2011, se tuvo por no presentada la contestación de la demanda de la Fiscalía General de la Nación.
6. LA SENTENCIA APELADA[15] El Tribunal Contencioso Administrativo del Atlántico, mediante sentencia del 27 de febrero de 2018, denegó las pretensiones de la demanda acorde con lo previsto en el decreto 610 de 1998, artículo 1º, inciso 2º, que prevé que la bonificación por compensación sólo constituye factor salarial para determinar la pensión de vejez, invalidez y sobreviviente.
Además, ordenó no condenar en costas a la parte demandante. Refirió el a-quo que el problema jurídico a resolver consiste en determinar si los actos acusados en los que la Fiscalía General de la Nación denegó la reliquidación y pago de cesantías definitivas, primas de vacaciones, primas de navidad y semestrales e intereses a las cesantías, a partir del 1º de febrero de 2002 hasta el 30 de marzo de 2009, se ajustaban o no a derecho.
Argumentó que el Congreso de la República expidió la ley 4º de 1992 que prevé los parámetros para que el Gobierno fije el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, miembros del Congreso y de la Fuerza Pública, y los trabajadores oficiales. Acorde con tal disposición, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 610 de 1998, que creó la bonificación por compensación con carácter permanente que equivalía para el año 1999 al 60 %, en el 2000 al 70 % y a partir del 1º de enero de 2001 al 80 % de lo que por todo concepto devenguen anualmente los magistrados de Altas Cortes.
Seguidamente, precisó que el Gobierno mediante Decreto 2668 de 1998 derogó el Decreto 610 de 1998, y expidió el Decreto 664 de 1999, que reconocía los mismos derechos pero en cuantía inferior a la ordenada en el Decreto 610. Indicó que en sentencia del 25 de septiembre de 2001, proferida por el Consejo de Estado, se declaró la nulidad del Decreto 2668 de 1998, por lo que recobraron vigencia los Decretos 610 y 1239 de 1998, restableciéndose el beneficio de la bonificación por compensación y equiparando la remuneración de los Magistrados al 80 % de los ingresos que por todo concepto devengaron los Magistrados de Altas Cortes.
Señaló que luego se expidió el Decreto 4040 de 2004, en el que se creó la bonificación de Gestión Judicial, el cual fue declarado nulo por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Sala de Conjueces, en sentencia del 14 de diciembre de 2001 dentro del expediente No. 2005-00244, por lo que recobró vigencia el Decreto 610 de 1998. Trascribió los artículos 1º y 2º del Decreto 610 de 1998, y afirmó que al ser tal disposición de carácter especial, aplicable únicamente a los funcionarios de la Rama Judicial, Fiscalía y Procuraduría General de la Nación, y su aplicación preferente, la bonificación por compensación solo es factor salarial para efectos de determinar las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes.
Igualmente reprodujo lo expuesto en el artículo 5º del Decreto 1045 de 1978, para señalar que ésta norma es de carácter general y pese a ser aplicable a las prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales, incluidos los de la rama judicial, Fiscalía y Procuraduría, se exceptúa lo relacionado con la bonificación por compensación, por lo que no es legalmente aplicable para determinar las cesantías y demás prestaciones sociales, por ser de carácter general.
Luego de trascribir el artículo 1º y 13º del Decreto 730 de 2009[16], y entrando a argumentar en el caso concreto, señaló que estaba demostrado que el demandante se desempeñó desde el 1º de febrero de 2002 hasta el 30 de marzo de 2009, como Fiscal Delegado ante el Tribunal de Barranquilla e Ibagué, por lo que sus prestaciones se rigieron por el Decreto 1045 de 1978 y a partir del 6 de marzo de 2009 por el Decreto 730 de 2009, que fue derogado por los Decretos 1252 de 2009 y 1395 de 2010.
Refirió que acorde con el acervo probatorio el actor fue titular de ingresos salariales equivalentes al 80 % de lo que devengan los Magistrados de las Altas Cortes en su tiempo de permanencia en la Fiscalía General de la Nación, derecho que no fue invocado en esta demanda debido a que las pretensiones están encausadas a que se reliquiden sus prestaciones sociales desde el día que inicio labores en la entidad demandada hasta el 30 de marzo de 2009, como consecuencia de haber sido acreedor del beneficio de la bonificación por compensación establecida en el Decreto 610 de 1998 y en atención a la sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Sala de Conjueces, que declaró la nulidad del Decreto 4040 de 2004.
Además, reafirmó lo expuesto en cuanto a que la bonificación por compensación solo constituye factor salarial para determinar las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes, por lo que no es procedente jurídicamente acceder a las pretensiones de la demanda, denegándolas conforme a lo establecido en inciso 2º del artículo 1ª del Decreto 610 de 1998, y ordenando no condenar en costas debido a que no existía prueba de la causación de las mismas.
7. EL RECURSO DE APELACIÓN[17] Actuando dentro de la oportunidad legal, la apoderada de la parte demandante presentó recurso de apelación contra la sentencia del 27 de febrero de 2018, considera que se está violando el debido proceso al no dar aplicación al derecho fundamental a la igualdad de las personas ante la ley, ya que el máximo órgano de cierre de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, ha emitido varios pronunciamientos similares, enunciados a lo largo del proceso, por lo que solicita se revoque la sentencia apelada y se concedan las pretensiones.
Fundamenta el recurso en lo señalado en la demanda y en el alegato de conclusión, reiterando que aportó citas jurisprudenciales y fundamentos jurídicos suficientes para que se le reconocieran los derechos pretendidos en la demanda.
8. TRÁMITE PROCESAL EN LA SEGUNDA INSTANCIA 8.1. Mediante auto de octubre 10 de 2019[18], los Magistrados de la Sección Segunda del Consejo de Estado se declararon impedidos para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 27 de febrero de 2018 por el Tribunal Administrativo del Atlántico. 8.2.
La Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante auto del 12 de diciembre de 2019[19], declaró fundado el impedimento manifestado por los Honorables Consejeros de Estado de la Sección Segunda, y dispuso, en consecuencia, separarlos del conocimiento del asunto y ordenó el sorteo de Conjueces, el cual se efectuó el 04 de marzo de 2020.[20] 8.3.
Providencia del 26 de noviembre de 2020[21] proferida por la Conjuez Ponente, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, admitió el recurso de apelación. 8.4. Mediante auto del 9 de febrero de 2021, se corrió traslado a las partes para presentar alegatos de conclusión.[22]
9. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA 9.1. Parte demandante: Transcurrido el término para presentar alegatos de conclusión la parte demandante guardo silencio. 9.2. Parte demandada: Presentó alegato de conclusión[23] solicitando confirmar la sentencia de primera instancia e indicando los argumentos del a-quo para tomar tal decisión. Adicionó lo expuesto por el Tribunal Administrativo del Atlántico en el fallo de primer grado, en el sentido de señalar que teniendo en cuenta la Sentencia de Unificación SJU-016-CE-S”-2019 del 2 de septiembre de 2019, con ponencia de la Consejera Carmen Amaya de Castellanos en la que resaltó “…(…) y para las reclamaciones posteriores al 27 de enero de 2012 la prescripción trienal aplica ya sin excepciones(…)…”, para concluir que el demandante al haber presentado la petición el 13 de julio de 2012, los derechos que reclama están prescritos desde el 13 de julio de 2009 hacia atrás ya que además, el señor José Carol Rojas Tovar laboró en la Fiscalía General de la Nación hasta el 30 de marzo de 2009.
Finalmente expuso, que no puede decirse que los actos administrativos demandados tengan vicios de nulidad, ya que fueron expedidos bajo la normatividad vigente para la época de los hechos, por lo que solicita confirmar el fallo de primera instancia del 27 de febrero de 2018. 9.3. Ministerio Público: No emitió concepto para el proceso de la referencia en esta instancia procesal.
II.- CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 150 del C CPACA, modificado por el artículo 615 del CGP, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos.
Habiéndose aceptado el impedimento manifestado por los Señores Consejeros de la Sección Segunda, la competencia para conocer del asunto de la referencia corresponde a la Sala de Conjueces de la Sección Segunda. Tal como lo anotó la Secretaria de la Sección Segunda, surtidos los trámites procesales que corresponden a esta clase de procesos, el proceso paso para fallo el 29 de abril de 2021 y el expediente fue recibido por el Conjuez Ponente el 10 de mayo de 2021. 2.
El problema jurídico De conformidad con los argumentos expuestos en el recurso de apelación, en el presente asunto se deben definir si el demandante tiene derecho a la reliquidación de su cesantía y prestaciones. Observa y precisa la Sala que el demandante no solicita el reconocimiento de la bonificación por compensación; solicita se le reliquiden sus prestaciones habida cuenta que el Decreto 4040 fue declarado nulo por el Consejo de Estado y por ello cobro vigencia el Decreto 610 de 1998 y en esa razón fundamenta la pretensión de la reliquidación de sus prestaciones. 3.- MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL El Congreso de la República expidió la Ley 4ª de 1992,” Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política”, en el artículo 15 estableció una prima especial de servicios, sin carácter salarial, para los magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Suprema de Justicia, de la Corte Constitucional, del Consejo de Estado, el Procurador General de la Nación, el Contralor General de la República, el Fiscal General de la Nación, el Defensor del Pueblo y el Registrador Nacional del Estado Civil, que sumada a los demás ingresos laborales, igualen a los percibidos en su totalidad, por los miembros del congreso, sin que en ningún caso los supere, es decir, se equiparó el salario de los magistrados de las Altas Cortes al de los congresistas.
En el año 1998, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 610 de 1998 y en su artículo 1 creó la llamada bonificación por compensación. Dispuso el artículo 1 del Decreto 610 de 1998: “ARTÍCULO 1o. Créase, para los funcionarios enunciados en el artículo 2o del presente decreto, una Bonificación por Compensación, con carácter permanente, que sumada a la prima especial de servicios y a los demás ingresos laborales actuales iguale al sesenta por ciento (60%) de los ingresos laborales que por todo concepto perciben los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, Consejo de Estado, Corte Constitucional y Consejo Superior de la Judicatura.
La Bonificación por Compensación sólo constituirá factor salarial para efectos de determinar las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes, en los mismos términos de la prima especial de servicios de los Magistrados de las Altas Cortes. …” (Subrayas y negrillas fuera de texto). El Decreto 610 de 1998, adicionado por el Decreto 1239 de 1998, tuvo como finalidad, ponerle punto final a la desigualdad salarial existente entre magistrados de Alta Corte y demás funcionarios del sector judicial.
Como se definió en los considerandos del Decreto 610 de 1998, la bonificación consiste en un ajuste de carácter permanente que, sumado a la prima especial de servicios y a los demás ingresos laborales, iguale el 80% por ciento de los ingresos que por todo concepto laboral perciben los magistrados de Alta Corte. La norma señala que para la vigencia fiscal de 2001, los ingresos laborales serán iguales al ochenta por ciento (80%) de lo que por todo concepto devenguen anualmente los magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado; ello significa, que para determinar el porcentaje de la bonificación por compensación, se debe tener en cuenta el 80% de lo que por todo concepto laboral devenguen los magistrados de las Altas Cortes y en el criterio “todo concepto” por supuesto se incluye la prima de servicios.
En la Sentencia de Unificación dictada por esta Sala de Conjueces[24], se definió la base de liquidación de los ingresos laborales de los Magistrados de las altas Cortes para determinar el porcentaje de la bonificación por compensación. En la mencionada sentencia se dijo lo siguiente: “Las cesantías percibidas por los miembros del Congreso de la República han sido consideradas ingresos laborales anuales permanentes por la jurisprudencia del Consejo de Estado en ocasiones anteriores, lo que tiene plena razón de ser pues se trata de una erogación que realiza el empleador anualmente a favor de su trabajador y que se causa por cada día de trabajo del empleado.
De allí que esta corporación haya concluido que el auxilio de cesantías debe ser tenido en cuenta para realizar la liquidación de la prima especial de servicios de los funcionarios mencionados en el artículo 15 de la Ley 4ª de 1992, quienes tienen derecho a percibir una suma equivalente a lo que por todo concepto devengan los congresistas.
Este régimen tiene una clara incidencia en la determinación de la bonificación por compensación de los servidores públicos que se encuentran sujetos al Decreto 610 de 1998 pues el mismo, de manera semejante al artículo 1º del Decreto 10 de 1993, previó la nivelación salarial al 60%, 70% y 80% “… de lo que por todo concepto devenguen los Magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado” (subraya fuera del texto), para los años 1998, 1999, 2000 y siguientes, respectivamente.
En este sentido, y teniendo en cuenta que la prima especial de servicios no solo es un ingreso laboral sino que también cuenta con un carácter salarial limitado en atención a lo decidido por la Corte Constitucional en la sentencia C-681 del 6 de agosto de 2003, habría que señalarse que no existen razones para que se haga abstracción de la misma, o de cualquiera de los factores que se tienen en cuenta para su liquidación, al momento de fijar el monto a cancelar por concepto de bonificación por compensación a favor de los servidores mencionados en el artículo 2º del Decreto 610 de 1998.
Habiendo señalado que el auxilio de cesantías es un ingreso laboral percibido de manera permanente por los jueces de mayor jerarquía de todas las jurisdicciones, es evidente que resultaría violatorio del principio de igualdad que surge del artículo 13 de la Constitución Política de Colombia el señalar que esta prestación social carece de tal naturaleza únicamente con el propósito de disminuir la base de liquidación de la bonificación por compensación de la que son acreedores los funcionarios mencionados en el artículo 2º del Decreto 610 de 1998.
En consecuencia, se concluye que únicamente teniendo en cuenta los pagos que el Estado debe realizar a los Congresistas por concepto de cesantías puede calcularse la diferencia total entre lo que ellos perciben y la asignación de los Magistrados de las Altas Cortes para, así, determinar el valor de la prima especial de servicio a la que tienen derecho estos últimos. …” (Subraya y negrilla fuera de texto).
Así que el valor que se cancela por bonificación por compensación es el resultado de la diferencia entre lo proyectado como ingresos anuales que “por todo concepto” reciban los magistrados de Alta Corte y los ingresos anuales de magistrado de Tribunal y demás cargos equivalentes, para fijar el ingreso laboral de éstos últimos en un 80% Esta Sala de conjueces, en distintas sentencias, ha precisado con fundamento en el marco normativo reseñado que a los beneficiarios de la bonificación por compensación se les debe otorgar el 80% por ciento de los ingresos que devengan los magistrados de Alta Corte; estos ingresos deben incluir la prima especial de servicios, la cual contiene todos los ingresos laborales percibidos por los miembros del Congreso, dentro de los cuales se debe tener en cuenta las cesantías percibidas por los mismos, de conformidad con la sentencia de unificación de fecha 18 de mayo de 2016 dictada con ponencia del Conjuez Dr. Jorge Iván Acuña Arrieta.[25] Ahora bien, conforme a las pretensiones de la demanda y a lo aducido en el recurso de apelación presentado por el demandante, es necesario definir si la bonificación por compensación constituye o no factor salarial.
Al respecto hay que decir, que el inciso 2º del artículo 1º del Decreto 610 de 1998, dispone lo siguiente: “La Bonificación por Compensación sólo constituirá factor salarial para efectos de determinar las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes, en los mismos términos de la prima especial de servicios de los Magistrados de las Altas Cortes. …” (Negrillas fuera de texto).
Sobre este punto existe pronunciamiento de esta Corporación, en sentencia proferida por la Sección Cuarta,[26] en la cual se dijo que dicha bonificación sólo constituirá factor salarial para efectos de determinar las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes, en los mismos términos de la prima especial de servicios de los magistrados de las Altas Cortes para los Magistrados de Tribunal y otros funcionarios establecida en el Decreto 610 de 1998.
Dijo la sentencia de la Sección Cuarta lo siguiente: “La bonificación por compensación sólo constituirá factor salarial para efectos de determinar las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes, en los mismos términos de la prima especial de servicios de los magistrados de las altas cortes - Decreto 610 de 1998, artículo 1º, publicado en el Diario Oficial 43.268 de marzo 30 de 1998, del Departamento Administrativo de la Función pública.
La argumentación del actor está fincada en este texto, pero suprimiendo el adverbio de modo sólo, con lo cual cambia sustancialmente el sentido de la frase. En efecto, al suprimir el adverbio, lógicamente la restricción del concepto de que constituye factor salarial, se extiende a todos los efectos laborales, lo cual, precisamente, fue lo que el legislador quiso limitar claramente al darle efectos salariales únicamente para determinar las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes, cuando antepuso en la frase el adverbio sólo. … Esta misma idea, la reiteró en el último inciso del artículo 4° del Decreto 4040 cuando dispuso que: “La bonificación por compensación, pagadera mensualmente, sólo constituirá factor salarial para efectos de determinar las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes, y hará parte integral en su totalidad del ingreso base de liquidación debiendo cotizarse mensualmente sobre lo devengado.
Si se suprime de esta norma el adverbio solo, como lo hace el demandante, el sentido es completamente diferente, pues en lugar de la restricción o limitación que enseña el mencionado adverbio, los efectos se extenderían en todos los sentidos, caso en el cual el actor tendría razón en su pretensión. Como toda la argumentación restante está construida sobre la misma idea de carácter salarial de las bonificaciones, atribuida en esa forma aquí invocada, resultan también equivocadas y por ello no hay necesidad de más elucubraciones. …” Recuérdese que el Decreto 4040 de 03 de diciembre de 2004, por el cual se creó la bonificación de gestión judicial para los magistrados de Tribunal y otros funcionarios, prescribió lo siguiente: “La Bonificación de Gestión Judicial, pagadera mensualmente, solo constituirá factor salarial para efectos de determinar las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes, y hará parte integral del ingreso base de liquidación debiendo cotizarse mensualmente sobre lo devengado, incluyendo esta Bonificación. …” (Se subraya y negrillas fuera de texto).
Después de la declaratoria de nulidad del Decreto 4040 de 2004 mediante sentencia de 28 de enero de 2012, proferida por la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado, el Decreto 1102 de 24 de mayo de 2012[27] modificó la bonificación por compensación para los magistrados de los tribunales y demás cargos homólogos, reiterando en forma expresa que la bonificación por Compensación, pagadera mensualmente, sólo constituye factor salarial para efecto del ingreso base de cotización del Sistema General de Pensiones y del Sistema General de Seguridad Social en Salud en los mismos términos de la Ley 797 de 2003.
Dijo el mencionado Decreto: “Artículo 1°. A partir del 27 de enero de 2012, la Bonificación por Compensación que vienen percibiendo con carácter permanente los Magistrados de Tribunal, Magistrados de Consejo Seccional, Magistrados y Fiscales del Tribunal Superior Militar, Magistrados Auxiliares de las Altas Cortes, Abogados Asistentes y Abogados Auxiliares del Consejo de Estado, Fiscales Delegados ante Tribunales de Distrito, Fiscales Auxiliares ante la Corte Suprema de Justicia, Directores Ejecutivos Seccionales de Administración Judicial, Secretarios Generales de la Corte Suprema de Justicia, Consejo de Estado y Corte Constitucional y Secretario Judicial del Consejo Superior de la Judicatura y los funcionarios vinculados a la Procuraduría General de la Nación, en empleos en los que actúen de manera permanente como agentes del Ministerio Público ante los Magistrados del Tribunal, antes señalados, equivaldrá a un valor que sumado a la asignación básica y demás ingresos laborales iguale al ochenta por ciento (80%) de lo que por todo concepto devenguen anualmente los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia Consejo de Estado, Corte Constitucional y Consejo Superior de la Judicatura.
La Bonificación por Compensación, pagadera mensualmente, sólo constituye factor salarial para efecto del ingreso base de cotización del Sistema General de Pensiones y del Sistema General de Seguridad Social en Salud en los mismos términos de la Ley 797 de 2003. …” (Se subraya y negrillas fuera de texto). De las normas transcritas en precedencia se concluye, que los Decretos 610 de 1998, 4040 de 2004 (cuando estuvo vigente) y el actual 1102 de 2012, ordenan que la bonificación por compensación que allí se regula, sólo constituye factor salarial como parte del ingreso base de cotización del Sistema General de Pensiones y del Sistema General de Seguridad Social en Salud; disposiciones frente a las cuales no se modifica el marco legal vigente que fija los factores que se deben tener en cuenta para liquidar las diferentes prestaciones sociales, es decir, la bonificación por compensación no constituye factor salarial para la liquidación y pago de dichos emolumentos.
Por lo tanto, bien puede afirmarse que la bonificación por compensación tiene directa relación con la prima especial de servicios de los magistrados de las Altas cortes, así lo dispone el artículo 1° del Decreto 610 de 1998 al indicar que esta bonificación sumada a la prima especial de servicios devengada por los magistrados de la Altas Cortes y los demás ingresos laborales actuales, debe igualar el 60% de lo que por todo concepto perciban estos para el año 1999, porcentaje que fue incrementado año a año, hasta alcanzar en el 2001 el 80%.
En el presente caso, resulta pertinente tener en cuenta que el objeto de las pretensiones es la reliquidación de las cesantías y de las prestaciones sociales devengadas por el demandante, puesto que el accionante devengaba la Bonificación por gestión judicial de que trata el Decreto 4040 y su pretensión es la reliquidación de sus prestaciones una vez dicho decreto fue anulado por esta Jurisdicción Contencioso Administrativa y como ha quedado analizado la bonificación por compensación sólo constituye factor salarial para efecto del ingreso base de cotización del Sistema General de Pensiones y del Sistema General de Seguridad Social en Salud en los mismos términos de la Ley 797 de 2003, razón por la cual las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar.
Además, está demostrado en el plenario conforme a las certificaciones laborales expedidas por la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN (fols 52 a 56) que el demandante devengaba como salario durante su vinculación laboral con la FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN el 80% de la remuneración de un Magistrado de Alta Corte porcentaje en el cual está incluido la Bonificación por Gestión Judicial y como bien lo ha definido la jurisprudencia de esta Corporación, la remuneración de los funcionarios a que se refiere el Decreto 610 de 1998, no podrá superar en ningún caso el 80% de lo que por todo concepto devenguen anualmente los Magistrados de Alta Corte.
Así lo definió esta Sala de Conjueces en Sentencia de Unificación Jurisprudencial del 02 de septiembre de 2019,[28] en donde se determinó, que: “6. La bonificación por compensación para magistrados y cargos equivalentes no podrá superar en ningún caso el 80% de lo que por todo concepto devenguen anualmente los Magistrados de Alta Corte, que es igual a lo que por todo concepto reciben los congresistas, incluido el auxilio de cesantías.
Ese 80% es un piso y un techo”. 4.- EL CASO CONCRETO De conformidad con las consideraciones que anteceden, se desarrollará el caso concreto en los siguientes términos: i) El doctor JOSE CAROL ROJAS TOVAS, se vinculó a la Fiscalía General de la Nación el 01 de febrero de 2002 en el cargo de Fiscal Delegado ante Tribunal, empleo que ejerció hasta el 30 de marzo de 2009. ii) El demandante desde la fecha de su ingreso laboral tenía derecho al reconocimiento de la bonificación por compensación y posteriormente con la expedición del Decreto 4040 de la Bonificación por Gestión judicial, derecho que le fue reconocido y pagado por la Fiscalía General de la Nación. iii) Durante su vinculación laboral, percibió un salario mensual equivalente al 80% de lo que por todo concepto perciben los Magistrados de las Altas Cortes. iv) Como bien puede advertirse, el reconocimiento de la bonificación por compensación al demandante, no es punto de discusión en este proceso, el punto de controversia es la reliquidación de las prestaciones sociales con fundamento en la bonificación por compensación. La Sala llega a la siguiente conclusión: Las pretensiones de la demanda deberán ser denegadas tal y como lo decidió la sentencia de primera instancia por cuanto, ni la bonificación por compensación regulada en el Decreto 610 de 1998, ni la bonificación por Gestión judicial de que trató el Decreto 4040, constituyen factor salarial, se reitera por expreso mandato legal,sólo constituye factor salarial como parte del ingreso base de cotización del Sistema General de Pensiones y del Sistema General de Seguridad Social en Salud.
Por consiguiente, la decisión de primer grado está llamada a ser confirmada conforme a lo antes expuesto. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sala de Conjueces administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO. CONFÍRMASE la sentencia proferida el veintisiete (27) de febrero de 2018 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que denegó las súplicas de la demanda, dentro del proceso promovido por JOSÉ CAROL ROJAS TOVAR Cópiese, notifíquese devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase.
Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Firmado electrónicamente NUBIA GONZÁLEZ CERÓN Conjuez Ponente Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente HÉCTOR SANTAELLA QUINTERO HÉCTOR DÍAZ MORENO Conjuez Conjuez CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala de Conjueces en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA ----------------------- [1] Folios 448 a 459. [2] Folio 2. [3] Folios 68 y 69 [4] Folios 79 al 91 [5] Folio 149 [6] Folio 152 al 155 [7] Folios 156 y 157. [8] Folios 186 al 189. [9] Folios 198 y 199. [10] Folios 207 y 208 [11] Folios 214 y 215. [12] Folios 135 al 140. [13] Folios 79 al 91 [14] Folios 343 al 345. [15] Folios 448 al 459. [16] Normas sobre el régimen salarial y prestacional para los servidores públicos de la Fiscalía General de la Nación. [17] Folios 467 y 468. [18] Folio 473, anverso y reverso. [19] Folios 478 al 480, anverso y reverso. [20] Folio 483. [21] Folio 485 [22] Folio 487. [23] Folios 489 y 489, anverso y reverso. [24]Sentencia proferida el 18 de mayo de 2016 por la Sala de Conjueces – Sección Segunda del Consejo de Estado, Rad. 250002325000201000246-02, Demandante: Jorge Luis Quiroz Alemán. Conjuez Ponente Doctor Jorge Iván Acuña Arrieta. [25] Sala de Conjueces, sentencia de 01 de diciembre de 2020, Rad. 050012310002009012352 (0685-2014) Demandante Willian Enrique Santa y otros.
Conjuez Ponente Henry Joya Pineda [26] Sentencia proferida el 10 de junio 2008 Rad. 11001-03-27-000-2006- 00020-00(16035) Demandante: Álvaro Enrique Vera Jaimes, Conjuez Ponente Dr. Jaime Abella Zárate. [27] “Por el cual se modifica la bonificación por compensación para los Magistrados de Tribunal y otros funcionarios”. [28] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Sala Plena de Conjueces.
C.P. Dra. Carmen Anaya de Castellanos Rad. 41001-23-33-000-2016-00041-02 (2204-2018)