47001-23-33-000-2013-00269-01 — Consejo de Estado

47001-23-33-000-2013-00269-01Consejo de Estado · SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN ASentencia2021-10-29

Ponente: José Roberto Sáchica Méndez

Actor: Gloria Merys Peña Cruz Y Otros·Demandado: Nación – Fiscalía General De La Nación

De qué trata

Síntesis: Si bien, el artículo 169 del C.C.A dispone que el juez está facultado para decretar y practicar de oficio las pruebas que considere necesarias para “… esclarecer puntos oscuros o dudosos de la contienda”, lo cierto es que bajo el sub-lite no se estaba ante un punto dudoso relacionado con los aspectos en controversia del que el juez debiera ocuparse antes de emitir pronunciamiento de fondo, pues la acreditación de la legitimación corresponde a un presupuesto procesal que la parte actora estaba llamada a acreditar, lo que, en efecto no cumplió, desatendiendo la carga de la prueba que sobre ella recaía, así como el principio dispositivo que rige a esta jurisdicción. Por otra parte, no le es dable a los sujetos procesales reclamar al juez el ejercicio de la facultad de decretar pruebas de oficio, pues la misma emerge como una facultad discrecional del operador jurídico no habilitada para suplir los deberes procesales que recaen sobre las partes en litigio. (…) tampoco obra prueba demostrativa que sugiera que los mencionados demandantes padecieron alguna aflicción moral por la pérdida de la libertad de la afectada directa, por lo que no podrá tenerse demostrada su legitimación en calidad de víctimas indirectas. En consecuencia, comoquiera que la sentencia de primer grado no advirtió en su parte resolutiva la falta de legitimación en la causa por activa de los demandantes (…) debido a la ausencia de prueba que acreditara los parentescos que alegaron en el líbelo introductorio, la Sala emitirá decisión en tal sentido en la parte resolutiva de esta sentencia.PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / REQUISITOS PARA LA CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / ACREDITACIÓN DEL DAÑO / CARACTERÍSTICAS DEL DAÑO / ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / DAÑO ANTIJURÍDICO / NEXO DE CAUSALIDAD / PROCESO PENAL / DERECHO A LA LIBERTAD / IMPOSICIÓN DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / PRESUNCIÓN DE INOCENCIA / DEBIDO PROCESO[N]o hay lugar a declarar responsabilidad sin daño (…) se probó la existencia del daño alegado, esto es, la afectación del derecho a la libertad por detención domiciliaria de la [víctima] (…) la medida de detención preventiva no es incompatible con la presunción de inocencia, pues la imposición de esta clase de medidas busca asegurar la comparecencia del sindicado al proceso. Así, tal como lo ha enseñado la jurisprudencia constitucional, la presunción de inocencia sólo resulta desvirtuada una vez se agotan los trámites propios del proceso penal, mediante la decisión de declaratoria de una responsabilidad penal en firme (…) si la terminación de un proceso penal en el que se ha decretado una medida de aseguramiento se da por preclusión o absolución, la inocencia de la persona se sigue presumiendo, por lo que no hay cabida a hablar de un daño. (…) el régimen de responsabilidad del Estado, edificado en la privación injusta de la libertad con motivo de la imposición de una medida cautelar, no tiene por objeto resarcir daño alguno vinculado al principio de la presunción de inocencia, pues ésta se mantiene incólume durante todo el proceso.NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de 13 de agosto de 2008; Exp. 16516; C.P: Enrique Gil Botero, de 6 de junio de 2012; Exp. 24633, C.P: Hernán Andrade Rincón y de la Corte Constitucional, C 289 de 2012, C 689 de 1996, C 695 de 2013 y C 774 de 2001.PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / REQUISITOS PARA LA CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / DETENCIÓN PREVENTIVA / IMPOSICIÓN DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / LEY ESTATUTARIA DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / DEBIDO PROCESO / REGULACIÓN DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / PROCEDENCIA DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD / PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD / FUNDAMENTO DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADOEn relación con los casos de privación injusta de la libertad, esta Corporación ha sostenido que se debe examinar la actuación que dio lugar a la medida restrictiva de este derecho fundamental, pues no resulta viable la reparación automática de los perjuicios en dichos eventos. (…) el carácter injusto de la privación de la libertad debe analizarse a la luz de los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad de la medida de aseguramiento, ponderando los intereses y derechos comprometidos, de ahí que se deba determinar en cada caso si existía o no mérito para proferir decisión en tal sentido y si su prolongación estuvo justificada. No se trata con esto de procurar un análisis de legalidad de la medida de aseguramiento, pues para ello el escenario jurídico de discusión se da en el respectivo proceso penal, en el que las partes comprometidas en el debate tienen a su alcance el uso de las herramientas establecidas para tales efectos. De lo que se trata, es de analizar en el contexto de la prueba, si de por medio obró una actuación desproporcionada y abiertamente violatoria de las formas del proceso y los fines que con él se persiguen, única manera de estructurar una acción arbitraria, que muestre en forma directa, sin reparos ni duda de ninguna naturaleza, la injustificada vulneración de la garantía de protección e inviolabilidad del derecho a la libertad individual. (…) la Corte Constitucional, en la sentencia SU-072 de 2018 , señaló que ningún cuerpo normativo -a saber, ni el artículo 90 de la Constitución Política, ni el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, ni la sentencia C-037 de 1996- establecía un régimen de responsabilidad específico aplicable en los eventos de privación de la libertad.; así, en cada caso será el juez el que deberá realizar un análisis para determinar si la privación de la libertad fue apropiada, razonable y/o proporcionada.NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencias de la Corte Constitucional C 037 de 5 de febrero de 1997; M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. y SU 072 de 5 de julio de 2018, M. P. José Fernando Reyes Cuartas.PRESUPUESTOS PARA LA CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / DAÑO ANTIJURÍDICO / REGÍMENES DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / PROCESO PENAL / IMPOSICIÓN DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO[E]l hecho de que una persona resulte privada de la libertad dentro de un proceso penal que termina con preclusión, absolución o su equivalente, no resulta suficiente para declarar la responsabilidad patrimonial del Estado, toda vez que se debe determinar si la medida restrictiva de la libertad resultó injusta y, en tal caso, generadora de un daño antijurídico imputable a la administración. No por otra razón (…) la imposición de medidas que limitan la libertad en el marco de un proceso o investigación de carácter penal, resulta legítima, siempre y cuando se den todos los presupuestos legales para imponer tal restricción, o que es lo mismo, cuando la autoridad judicial encuentre pruebas e indicios de responsabilidad que, en ejercicio de su independencia y autonomía judicial, considere suficientes para vincularlo a un proceso penal, privarlo de la libertad y acusarlo.RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / NORMA PROCESAL APLICABLE / NORMATIVIDAD VIGENTE / LEY 600 DE 2000 / FUNCIONES DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN / PATRIMONIAL DEL ESTADO / PRESUPUESTOS PARA LA CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / DAÑO ANTIJURÍDICO / REGÍMENES DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / IMPUTACIÓN / TÍTULO DE IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / DEBERES DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN / PROCESO PENALLas entidades del Estado, como sujetos de derechos y obligaciones, pueden ser potenciales causantes de daños a los particulares. En tal caso y por sus efectos, el régimen de responsabilidad instituido a partir del artículo 90 Superior, requiere de una interpretación sistemática con otras disposiciones constitucionales que obran como parámetros orientadores del régimen de responsabilidad estatal, como son, los artículos 2, 6, 209 y 299, que definen los elementos axiológicos por los que el Estado está llamado a responder patrimonialmente por los daños causados a los asociados. Con sujeción a los anteriores elementos, habrá de recordarse que a la Fiscalía General de la Nación, como entidad de creación constitucional “está obligada a adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito que lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, petición especial, querella o de oficio, siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible existencia del mismo” (artículo 250 de la Constitución). La anterior obligación de naturaleza constitucional encontró desarrollo normativo en la Ley 600 de 2000, vigente para la época de los hechos investigados, en cuanto dispuso que la Fiscalía General de la Nación tenía la titularidad de ejercer la acción penal durante la etapa de investigación (artículo 26) y dentro de este marco gozaba de amplias funciones jurisdiccionales, entre ellas, la posibilidad de dar apertura a la instrucción penal, así como la potestad de definir la situación jurídica de los vinculados con medidas de aseguramiento y de calificar el mérito del sumario con resolución de acusación.NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de la Corte Constitucional, SU 072 del 5 de julio de 2018; M.P. José Fernando Reyes Cuartas.DILIGENCIA DE INDAGATORIA / PROCESO PENAL / DEFINICIÓN DE LA SITUACIÓN JURÍDICA / INVESTIGACIÓN PENAL / PROCEDENCIA DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / RESOLUCIÓN DE ACUSACIÓN / FALTA DE CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / FALTA DE CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / PECULADO POR APROPIACIÓN / FRAUDE PROCESAL[L]a vinculación al proceso penal, mediante indagatoria, así como la definición de la situación jurídica con medida de aseguramiento y la calificación del sumario con resolución de acusación dispuestas en contra de la [víctima], no resultaron decisiones, irrazonables, desproporcionadas o arbitrarias, puesto que para el momento procesal en que fueron adoptadas, existían suficientes elementos de prueba que le permitían razonablemente inferir al ente acusador la posible comisión de los delitos de peculado por apropiación y de fraude procesal, y del posible involucramiento que la citada persona tenía en los hechos objeto del proceso penal.PROCESO PENAL / DEFINICIÓN DE LA SITUACIÓN JURÍDICA / INVESTIGACIÓN PENAL / FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN / IMPOSICIÓN DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / REQUISITOS DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / DETENCIÓN PREVENTIVA / FUNCIONES DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN / NORMATIVIDAD APLICABLE / VIGENCIA DE LA NORMA / NORMA PROCESAL APLICABLE / LEY 600 DE 2000 / FINALIDAD DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / PRUEBAS EN EL PROCESO PENAL / PROCEDENCIA DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTODe conformidad con el inciso 2º del artículo 332 del Código Procesal de 2000, la definición de la situación jurídica exige, como condición previa, la vinculación formal del procesado a la actuación penal a través de indagatoria o, en su defecto, mediante la declaratoria de persona ausente, siempre que se reúnan los requisitos para ésta. (…) Efectuada la vinculación del procesado en debida forma, el Fiscal estaba habilitado para imponer medida de aseguramiento siempre que se cumpliera con los requisitos establecidos en los artículos 356 y 357 de la Ley 600 de 2000, los cuales debían ser concordantes con las finalidades previstas en el artículo 355 del mismo código procesal. (…) para la imposición de la medida de aseguramiento se requería que, de las pruebas oportunamente allegadas al proceso, surgieran por lo menos dos indicios graves que comprometieran la responsabilidad del procesado y que, con fundamento en el mismo caudal probatorio, no fuera posible inferir que aquél actuó al amparo de una causal excluyente de responsabilidad. (…) la medida de aseguramiento resultaba procedente: i) frente a los delitos cuya pena mínima de prisión fuera igual o superior a cuatro (4) años, ii) los delitos enlistados por el Legislador en el numeral segundo de la misma referencia normativa , o iii) respecto del sindicado que tuviera vigente sentencia condenatoria ejecutoriada por delito doloso o preterintencional con pena de prisión, siempre que dicha conducta punible tuviera asignada pena privativa de la libertad. (…) para el momento en que fue decretada la medida de aseguramiento, razonable y fundadamente, estaban acreditados los elementos para su procedencia, puesto que, en primer lugar, la condición de sujeto imputable de la [actora] estaba demostrada en las pruebas relativas a su individualización y versión de indagatoria, además, no se avizoraron en el expediente elementos materiales probatorios que hubieren advertido sobre una eventual condición de inimputabilidad de la procesada o que hubiera actuado al amparo de una causal de ausencia de responsabilidad.FALTA DE CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / FALTA DE CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / PROCESO PENAL / FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN / IMPOSICIÓN DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / REQUISITOS DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / DETENCIÓN PREVENTIVA / FUNCIONES DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN / NORMATIVIDAD APLICABLE / VIGENCIA DE LA NORMA / NORMA PROCESAL APLICABLE / LEY 600 DE 2000 / FINALIDAD DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTOLa detención preventiva tiene por finalidad asegurar la comparecencia del sindicado al proceso, la preservación de la prueba y la protección de la comunidad y las víctimas, según se desprende del mandato contenido numeral 1º del artículo 250 de la Constitución Política y del inciso 2º del artículo 3º de la Ley 600 de 2000. (…) el análisis de responsabilidad que se despliega frente a la pasiva en el presente caso, debe partir de la normatividad aplicable al razonamiento jurídico y probatorio que condujo a la medida de aseguramiento, en tanto, para el momento en que se profirió la decisión restrictiva de la libertad de la demandante no existía una única interpretación respecto de las exigencias, forma y términos bajo los cuales debía abordarse la evaluación de los fines de la medida de aseguramiento; contrario sensu, lo que se observa es que durante los años de vigencia de la Ley 600 de 2000 (…) del contexto fáctico, probatorio y normativo vigente para la época de los hechos, se constata que la medida de aseguramiento de detención preventiva que se dictó en contra de la [víctima] se ajustó a los requisitos establecidos en la Ley 600 de 2000 y a las finalidades constitucionales de tales medidas, sin que ello significara un señalamiento definitivo de su participación en los delitos o un desconocimiento de su presunción de inocencia, según ya se ha explicado., Por lo mismo, a juicio de la Sala, tal medida no resultó ilegal, irracional o desproporcionada, como emerge del sustento en que se adoptó.NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de la Corte Suprema de Justicia, de 2 de abril de 2002; Exp. 17089; M.P.: Edgar Lombana Trujillo, auto del 17 de enero de 2002; Exp. 18911 y sentencias de la Corte Constitucional, C 774 y C 805 de 2002.AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / PROCESO PENAL / FUNCIONES DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN / DEBERES DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN / INCUMPLIMIENTO DE LA CARGA DE LA PRUEBA / RESOLUCIÓN DE ACUSACIÓN / INDICIO / PRUEBAS EN EL PROCESO PENAL / REGÍMENES DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD[L]a Fiscalía General de la Nación, cumplió con los requisitos establecidos por la ley al proferir la resolución de acusación que afectó a la actora, pues, además de las pruebas que se valoraron como indicios graves de responsabilidad en su contra al definir su situación jurídica, se evidenciaron otros elementos de juicio, valorados como indicios de mala justificación o mentira, que señalaban la posible responsabilidad de la sindicada en las conductas delictivas endilgadas (…) el ente instructor expuso en la resolución de acusación una sustentación fincada en argumentos de razón, lógica y coherencia, de lo cual se sigue la inexistencia de una determinación arbitraria o sin sustento jurídico, en tanto y cuanto las conclusiones a las que arribó lo fueron en sede de la valoración y análisis de los medios probatorios con los que contaba en dicho momento procesal, en conjunto con las conductas que se investigaban; de manera que la serie de factores de prueba y de contexto, concurrían a estimar razonadamente la posible intervención de la demandante en esos ilícitos, sin que dicho razonamiento de manera alguna comporte un análisis o juicio sobre la inocencia de la [víctima], la cual sin dubitación alguna fue definida por el juez natural de la causa. (…) el llamado de la Fiscalía General de la Nación de revocar el proveído apelado, será atendido, en tanto para la Sala el contexto fáctico del proceso, la actuación evidenciada del órgano de la instrucción y el seguimiento de los condicionamientos que la ley impuso a la Fiscalía en materia de la detención de [la víctima], no permiten apoyar la definición de la responsabilidad deprecada en la demanda en un régimen de responsabilidad objetivo. Al lado de esta circunstancia, analizada la conducta de la pasiva, tampoco se encuentra acreditada una falla en el servicio capaz de activar un mecanismo resarcitorio.REGULACIÓN NORMATIVA DE LA CONDENA EN COSTAS / PROCESO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / IMPROCEDENCIA DE LA CONDENA EN COSTAS / INEXISTENCIA DE LA TEMERIDAD PROCESAL / FALTA DE CONFIGURACIÓN DE LA TEMERIDAD PROCESALComo no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / FUNCIONES DEL JUEZ / DEBERES DEL JUEZ / CARGA DE LA PRUEBA / FACULTADES DEL JUEZ / PRINCIPIO DISPOSITIVO / MEDIOS DE PRUEBA / DECRETO DE PRUEBAS DE OFICIO / FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA / FALTA DE LA PRUEBA / FALTA DE ACREDITACIÓN DEL PARENTESCO / DEBERES DE LAS PARTES EN EL PROCESO / INCUMPLIMIENTO DEL DEBER PROBATORIO / INCUMPLIMIENTO DE LA CARGA DE LA PRUEBA / INCUMPLIMIENTO DE LA CARGA DE LA PRUEBA Si bien, el artículo 169 del C.C.A dispone que el juez está facultado para decretar y practicar de oficio las pruebas que considere necesarias para “… esclarecer puntos oscuros o dudosos de la contienda”, lo cierto es que bajo el sub-lite no se estaba ante un punto dudoso relacionado con los aspectos en controversia del que el juez debiera ocuparse antes de emitir pronunciamiento de fondo, pues la acreditación de la legitimación corresponde a un presupuesto procesal que la parte actora estaba llamada a acreditar, lo que, en efecto no cumplió, desatendiendo la carga de la prueba que sobre ella recaía, así como el principio dispositivo que rige a esta jurisdicción. Por otra parte, no le es dable a los sujetos procesales reclamar al juez el ejercicio de la facultad de decretar pruebas de oficio, pues la misma emerge como una facultad discrecional del operador jurídico no habilitada para suplir los deberes procesales que recaen sobre las partes en litigio.

(…) tampoco obra prueba demostrativa que sugiera que los mencionados demandantes padecieron alguna aflicción moral por la pérdida de la libertad de la afectada directa, por lo que no podrá tenerse demostrada su legitimación en calidad de víctimas indirectas. En consecuencia, comoquiera que la sentencia de primer grado no advirtió en su parte resolutiva la falta de legitimación en la causa por activa de los demandantes (…) debido a la ausencia de prueba que acreditara los parentescos que alegaron en el líbelo introductorio, la Sala emitirá decisión en tal sentido en la parte resolutiva de esta sentencia. FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 169 PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / REQUISITOS PARA LA CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / ACREDITACIÓN DEL DAÑO / CARACTERÍSTICAS DEL DAÑO / ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / DAÑO ANTIJURÍDICO / NEXO DE CAUSALIDAD / PROCESO PENAL / DERECHO A LA LIBERTAD / IMPOSICIÓN DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / PRESUNCIÓN DE INOCENCIA / DEBIDO PROCESO [N]o hay lugar a declarar responsabilidad sin daño (…) se probó la existencia del daño alegado, esto es, la afectación del derecho a la libertad por detención domiciliaria de la [víctima] (…) la medida de detención preventiva no es incompatible con la presunción de inocencia, pues la imposición de esta clase de medidas busca asegurar la comparecencia del sindicado al proceso.

Así, tal como lo ha enseñado la jurisprudencia constitucional, la presunción de inocencia sólo resulta desvirtuada una vez se agotan los trámites propios del proceso penal, mediante la decisión de declaratoria de una responsabilidad penal en firme (…) si la terminación de un proceso penal en el que se ha decretado una medida de aseguramiento se da por preclusión o absolución, la inocencia de la persona se sigue presumiendo, por lo que no hay cabida a hablar de un daño. (…) el régimen de responsabilidad del Estado, edificado en la privación injusta de la libertad con motivo de la imposición de una medida cautelar, no tiene por objeto resarcir daño alguno vinculado al principio de la presunción de inocencia, pues ésta se mantiene incólume durante todo el proceso.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 28 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL - ARTÍCULO 308 / CÓDIGO PENAL - ARTÍCULO 37 NUMERAL 3 / PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS - ARTÍCULO 14 NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de 13 de agosto de 2008; Exp. 16516; C.P: Enrique Gil Botero, de 6 de junio de 2012;

Exp. 24633, C.P: Hernán Andrade Rincón y de la Corte Constitucional, C 289 de 2012, C 689 de 1996, C 695 de 2013 y C 774 de 2001. PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / REQUISITOS PARA LA CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / DETENCIÓN PREVENTIVA / IMPOSICIÓN DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / LEY ESTATUTARIA DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / DEBIDO PROCESO / REGULACIÓN DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / PROCEDENCIA DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD / PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD / FUNDAMENTO DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO En relación con los casos de privación injusta de la libertad, esta Corporación ha sostenido que se debe examinar la actuación que dio lugar a la medida restrictiva de este derecho fundamental, pues no resulta viable la reparación automática de los perjuicios en dichos eventos.

(…) el carácter injusto de la privación de la libertad debe analizarse a la luz de los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad de la medida de aseguramiento, ponderando los intereses y derechos comprometidos, de ahí que se deba determinar en cada caso si existía o no mérito para proferir decisión en tal sentido y si su prolongación estuvo justificada.

No se trata con esto de procurar un análisis de legalidad de la medida de aseguramiento, pues para ello el escenario jurídico de discusión se da en el respectivo proceso penal, en el que las partes comprometidas en el debate tienen a su alcance el uso de las herramientas establecidas para tales efectos. De lo que se trata, es de analizar en el contexto de la prueba, si de por medio obró una actuación desproporcionada y abiertamente violatoria de las formas del proceso y los fines que con él se persiguen, única manera de estructurar una acción arbitraria, que muestre en forma directa, sin reparos ni duda de ninguna naturaleza, la injustificada vulneración de la garantía de protección e inviolabilidad del derecho a la libertad individual.

(…) la Corte Constitucional, en la sentencia SU-072 de 2018, señaló que ningún cuerpo normativo -a saber, ni el artículo 90 de la Constitución Política, ni el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, ni la sentencia C-037 de 1996- establecía un régimen de responsabilidad específico aplicable en los eventos de privación de la libertad.; así, en cada caso será el juez el que deberá realizar un análisis para determinar si la privación de la libertad fue apropiada, razonable y/o proporcionada.

FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO 68 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90 NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencias de la Corte Constitucional C 037 de 5 de febrero de 1997; M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. y SU 072 de 5 de julio de 2018, M. P. José Fernando Reyes Cuartas. PRESUPUESTOS PARA LA CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / DAÑO ANTIJURÍDICO / REGÍMENES DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / PROCESO PENAL / IMPOSICIÓN DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO [E]l hecho de que una persona resulte privada de la libertad dentro de un proceso penal que termina con preclusión, absolución o su equivalente, no resulta suficiente para declarar la responsabilidad patrimonial del Estado, toda vez que se debe determinar si la medida restrictiva de la libertad resultó injusta y, en tal caso, generadora de un daño antijurídico imputable a la administración. No por otra razón (…) la imposición de medidas que limitan la libertad en el marco de un proceso o investigación de carácter penal, resulta legítima, siempre y cuando se den todos los presupuestos legales para imponer tal restricción, o que es lo mismo, cuando la autoridad judicial encuentre pruebas e indicios de responsabilidad que, en ejercicio de su independencia y autonomía judicial, considere suficientes para vincularlo a un proceso penal, privarlo de la libertad y acusarlo.

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / NORMA PROCESAL APLICABLE / NORMATIVIDAD VIGENTE / LEY 600 DE 2000 / FUNCIONES DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN / PATRIMONIAL DEL ESTADO / PRESUPUESTOS PARA LA CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / DAÑO ANTIJURÍDICO / REGÍMENES DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / IMPUTACIÓN / TÍTULO DE IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / DEBERES DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN / PROCESO PENAL Las entidades del Estado, como sujetos de derechos y obligaciones, pueden ser potenciales causantes de daños a los particulares.

En tal caso y por sus efectos, el régimen de responsabilidad instituido a partir del artículo 90 Superior, requiere de una interpretación sistemática con otras disposiciones constitucionales que obran como parámetros orientadores del régimen de responsabilidad estatal, como son, los artículos 2, 6, 209 y 299, que definen los elementos axiológicos por los que el Estado está llamado a responder patrimonialmente por los daños causados a los asociados.

Con sujeción a los anteriores elementos, habrá de recordarse que a la Fiscalía General de la Nación, como entidad de creación constitucional “está obligada a adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito que lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, petición especial, querella o de oficio, siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible existencia del mismo” (artículo 250 de la Constitución).

La anterior obligación de naturaleza constitucional encontró desarrollo normativo en la Ley 600 de 2000, vigente para la época de los hechos investigados, en cuanto dispuso que la Fiscalía General de la Nación tenía la titularidad de ejercer la acción penal durante la etapa de investigación (artículo 26) y dentro de este marco gozaba de amplias funciones jurisdiccionales, entre ellas, la posibilidad de dar apertura a la instrucción penal, así como la potestad de definir la situación jurídica de los vinculados con medidas de aseguramiento y de calificar el mérito del sumario con resolución de acusación. FUENTE FORMAL: LEY 600 DE 2000 - ARTÍCULO 26 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 2 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 6 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 209 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 299 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90 NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de la Corte Constitucional, SU 072 del 5 de julio de 2018;

M.P. José Fernando Reyes Cuartas. DILIGENCIA DE INDAGATORIA / PROCESO PENAL / DEFINICIÓN DE LA SITUACIÓN JURÍDICA / INVESTIGACIÓN PENAL / PROCEDENCIA DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / RESOLUCIÓN DE ACUSACIÓN / FALTA DE CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / FALTA DE CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / PECULADO POR APROPIACIÓN / FRAUDE PROCESAL [L]a vinculación al proceso penal, mediante indagatoria, así como la definición de la situación jurídica con medida de aseguramiento y la calificación del sumario con resolución de acusación dispuestas en contra de la [víctima], no resultaron decisiones, irrazonables, desproporcionadas o arbitrarias, puesto que para el momento procesal en que fueron adoptadas, existían suficientes elementos de prueba que le permitían razonablemente inferir al ente acusador la posible comisión de los delitos de peculado por apropiación y de fraude procesal, y del posible involucramiento que la citada persona tenía en los hechos objeto del proceso penal.

PROCESO PENAL / DEFINICIÓN DE LA SITUACIÓN JURÍDICA / INVESTIGACIÓN PENAL / FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN / IMPOSICIÓN DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / REQUISITOS DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / DETENCIÓN PREVENTIVA / FUNCIONES DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN / NORMATIVIDAD APLICABLE / VIGENCIA DE LA NORMA / NORMA PROCESAL APLICABLE / LEY 600 DE 2000 / FINALIDAD DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / PRUEBAS EN EL PROCESO PENAL / PROCEDENCIA DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO De conformidad con el inciso 2º del artículo 332 del Código Procesal de 2000, la definición de la situación jurídica exige, como condición previa, la vinculación formal del procesado a la actuación penal a través de indagatoria o, en su defecto, mediante la declaratoria de persona ausente, siempre que se reúnan los requisitos para ésta.

(…) Efectuada la vinculación del procesado en debida forma, el Fiscal estaba habilitado para imponer medida de aseguramiento siempre que se cumpliera con los requisitos establecidos en los artículos 356 y 357 de la Ley 600 de 2000, los cuales debían ser concordantes con las finalidades previstas en el artículo 355 del mismo código procesal.

(…) para la imposición de la medida de aseguramiento se requería que, de las pruebas oportunamente allegadas al proceso, surgieran por lo menos dos indicios graves que comprometieran la responsabilidad del procesado y que, con fundamento en el mismo caudal probatorio, no fuera posible inferir que aquél actuó al amparo de una causal excluyente de responsabilidad.

(…) la medida de aseguramiento resultaba procedente: i) frente a los delitos cuya pena mínima de prisión fuera igual o superior a cuatro (4) años, ii) los delitos enlistados por el Legislador en el numeral segundo de la misma referencia normativa, o iii) respecto del sindicado que tuviera vigente sentencia condenatoria ejecutoriada por delito doloso o preterintencional con pena de prisión, siempre que dicha conducta punible tuviera asignada pena privativa de la libertad.

(…) para el momento en que fue decretada la medida de aseguramiento, razonable y fundadamente, estaban acreditados los elementos para su procedencia, puesto que, en primer lugar, la condición de sujeto imputable de la [actora] estaba demostrada en las pruebas relativas a su individualización y versión de indagatoria, además, no se avizoraron en el expediente elementos materiales probatorios que hubieren advertido sobre una eventual condición de inimputabilidad de la procesada o que hubiera actuado al amparo de una causal de ausencia de responsabilidad.

FUENTE FORMAL: LEY 600 DE 2000 – ARTÍCULO 332 INCISO 2 / LEY 600 DE 2000 - ARTÍCULO 2 / LEY 600 DE 2000 - ARTÍCULO 355 / LEY 600 DE 2000 - ARTÍCULO 356 / LEY 600 DE 2000 - ARTÍCULO 357 FALTA DE CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / FALTA DE CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / PROCESO PENAL / FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN / IMPOSICIÓN DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / REQUISITOS DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / DETENCIÓN PREVENTIVA / FUNCIONES DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN / NORMATIVIDAD APLICABLE / VIGENCIA DE LA NORMA / NORMA PROCESAL APLICABLE / LEY 600 DE 2000 / FINALIDAD DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO La detención preventiva tiene por finalidad asegurar la comparecencia del sindicado al proceso, la preservación de la prueba y la protección de la comunidad y las víctimas, según se desprende del mandato contenido numeral 1º del artículo 250 de la Constitución Política y del inciso 2º del artículo 3º de la Ley 600 de 2000.

(…) el análisis de responsabilidad que se despliega frente a la pasiva en el presente caso, debe partir de la normatividad aplicable al razonamiento jurídico y probatorio que condujo a la medida de aseguramiento, en tanto, para el momento en que se profirió la decisión restrictiva de la libertad de la demandante no existía una única interpretación respecto de las exigencias, forma y términos bajo los cuales debía abordarse la evaluación de los fines de la medida de aseguramiento; contrario sensu, lo que se observa es que durante los años de vigencia de la Ley 600 de 2000 (…) del contexto fáctico, probatorio y normativo vigente para la época de los hechos, se constata que la medida de aseguramiento de detención preventiva que se dictó en contra de la [víctima] se ajustó a los requisitos establecidos en la Ley 600 de 2000 y a las finalidades constitucionales de tales medidas, sin que ello significara un señalamiento definitivo de su participación en los delitos o un desconocimiento de su presunción de inocencia, según ya se ha explicado., Por lo mismo, a juicio de la Sala, tal medida no resultó ilegal, irracional o desproporcionada, como emerge del sustento en que se adoptó. FUENTE FORMAL: LEY 600 DE 2000 - ARTÍCULO 3 INCISO 2 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 250 NUMERAL 1 NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de la Corte Suprema de Justicia, de 2 de abril de 2002;

Exp. 17089; M.P.: Edgar Lombana Trujillo, auto del 17 de enero de 2002; Exp. 18911 y sentencias de la Corte Constitucional, C 774 y C 805 de 2002. AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / PROCESO PENAL / FUNCIONES DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN / DEBERES DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN / INCUMPLIMIENTO DE LA CARGA DE LA PRUEBA / RESOLUCIÓN DE ACUSACIÓN / INDICIO / PRUEBAS EN EL PROCESO PENAL / REGÍMENES DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD [L]a Fiscalía General de la Nación, cumplió con los requisitos establecidos por la ley al proferir la resolución de acusación que afectó a la actora, pues, además de las pruebas que se valoraron como indicios graves de responsabilidad en su contra al definir su situación jurídica, se evidenciaron otros elementos de juicio, valorados como indicios de mala justificación o mentira, que señalaban la posible responsabilidad de la sindicada en las conductas delictivas endilgadas (…) el ente instructor expuso en la resolución de acusación una sustentación fincada en argumentos de razón, lógica y coherencia, de lo cual se sigue la inexistencia de una determinación arbitraria o sin sustento jurídico, en tanto y cuanto las conclusiones a las que arribó lo fueron en sede de la valoración y análisis de los medios probatorios con los que contaba en dicho momento procesal, en conjunto con las conductas que se investigaban; de manera que la serie de factores de prueba y de contexto, concurrían a estimar razonadamente la posible intervención de la demandante en esos ilícitos, sin que dicho razonamiento de manera alguna comporte un análisis o juicio sobre la inocencia de la [víctima], la cual sin dubitación alguna fue definida por el juez natural de la causa.

(…) el llamado de la Fiscalía General de la Nación de revocar el proveído apelado, será atendido, en tanto para la Sala el contexto fáctico del proceso, la actuación evidenciada del órgano de la instrucción y el seguimiento de los condicionamientos que la ley impuso a la Fiscalía en materia de la detención de [la víctima], no permiten apoyar la definición de la responsabilidad deprecada en la demanda en un régimen de responsabilidad objetivo.

Al lado de esta circunstancia, analizada la conducta de la pasiva, tampoco se encuentra acreditada una falla en el servicio capaz de activar un mecanismo resarcitorio. REGULACIÓN NORMATIVA DE LA CONDENA EN COSTAS / PROCESO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / IMPROCEDENCIA DE LA CONDENA EN COSTAS / INEXISTENCIA DE LA TEMERIDAD PROCESAL / FALTA DE CONFIGURACIÓN DE LA TEMERIDAD PROCESAL Como no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 55 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá, D.C., veintinueve (29) de octubre de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 47001-23-33-000-2013-00269-01(56906) Actor: GLORIA MERYS PEÑA CRUZ Y OTROS Demandado: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Asunto: Sentencia Temas: DAÑOS CAUSADOS POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA – PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD -FALLA EN EL SERVICIO- No se configuró. Procede la Sala a dictar providencia de reemplazo de segunda instancia, en cumplimiento de la sentencia de tutela proferida el 27 de septiembre de 2021[1], por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, radicado (11001-03-15-000-2021-03795-01).

Se resolverán los recursos de apelación interpuestos por las partes, contra la sentencia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Según la demanda, la señora Gloria Merys Peña Cruz, fue vinculada a una investigación por los delitos de peculado por apropiación y fraude procesal, en razón de la cual se le impuso una medida de aseguramiento de detención preventiva que se mantuvo vigente durante la etapa de instrucción; posteriormente y luego de que se calificara el sumario con resolución de acusación y de que el juzgado de conocimiento y el Tribunal Superior de Distrito Judicial profirieran sentencia absolutoria a su favor, la Corte Suprema de Justicia declaró la prescripción dela acción penal.

Como consecuencia, los actores consideran que la privación de la libertad de la mencionada señora fue injusta y que, con ella, se les produjo daños antijurídicos susceptibles de reparación. I. SENTENCIA IMPUGNADA 1.1. Corresponde a la sentencia del 10 de junio de 2015, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Magdalena dispuso lo siguiente (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores): “1.- DECLÁRASE patrimonialmente responsable a la Nación – Fiscalía General de la Nación por la privación injusta de la libertad a la que fue sometida la señora GLORIA MERYS PEÑA CRUZ entre el 15 de septiembre del año 2004 hasta el 23 de octubre de 2007, fecha en la que recuperó la libertad por orden del Juzgado 1 penal del Circuito de Santa Marta.

“2.- CONDÉNASE a la Nación Fiscalía General de la Nación a pagar a GLORIA MARYS PEÑA CRUZ por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente la siguiente indemnización: Por concepto de pago de honorarios profesionales el equivalente a 20 Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes a favor de GLORIA MERYS PEÑA CRUZ.

“3.- CONDÉNASE en abstracto a la Nación – Fiscalía General de la Nación por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante sufridos por la señora GLORIA MERYS PEÑA la suma que resulte liquidada como consecuencia del respectivo incidente de regulación de perjuicios, teniendo en cuenta para ello las precisiones indicadas en la parte considerativa de la presente providencia. “4.- CONDÉNASE a la Nación Fiscalía General de la Nación a pagar por concepto de perjuicios morales las siguientes indemnizaciones: |Gloria Merys Peña Cruz |100 S.M.L.M.V | |(víctima directa) | | |Esther Sofía Altahona Peña |70 S.M.L.M.V. | |(Hija) | | |Enrique Alfredo Altahona Peña|70 S.M.L.MV. | |(Hijo) | | “5.- CONDÉNASE a la Nación – Fiscalía General de la Nación por concepto de daños a bienes o derechos constitucional y convencionalmente amparados, la suma de 5 SMLMV a GLORIA MERYS PEÑA CRUZ.

“6.- DESE cumplimiento al presente fallo de conformidad con lo dispuesto en la presente providencia. Por Secretaría dese el trámite previsto en el artículo 366 del C.G.P. “7.- De conformidad con lo establecido en la ley 1394 de 2010, impóngase a la parte demandante la obligación de cancelar el equivalente al dos (2%) del valor efectivamente recaudado, la parte demandante deberá reajustar el pago del arancel a la fecha que se efectué el pago definitivo”. 1.2.

El anterior proveído decidió la demanda presentada el 24 de octubre de 2013[2] por los señores Gloria Merys Peña Cruz (afectada directa), quien actúa en nombre propio y en representación de su hijo menor Enrique Alfredo Altahona Peña, asimismo, Esther Sofia Altahona Peña (hija), Pablo Segundo Peña Brochero (padre), y Roxana del Pilar Peña Cruz (hermana), contra la Nación – Fiscalía General de la Nación-, cuyas (i) pretensiones, (ii) hechos principales y (iii) fundamentos de derecho son, los siguientes: Pretensiones 1.3.

La parte actora pretende la declaratoria de responsabilidad de la demandada y la consecuencial condena al pago de la totalidad de los daños y perjuicios que, afirman, les fueron irrogados con ocasión de la privación de la libertad a la primera de las indicadas. Por lo anterior, elevaron solicitud indemnizatoria así: i) trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes por concepto de perjuicios morales para la afectada directa y doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno de los demás demandantes; ii) veinte millones de pesos ($20’000.000) y mil treinta y ocho millones doscientos ochenta y tres mil novecientos noventa y seis pesos con veinticuatro centavos ($1.038.283.996,24), por concepto de daños materiales, en la modalidad de daño emergente y lucro cesante, respectivamente, en favor de la víctima directa, correspondientes, por una parte, al pago de honorarios profesionales y, por otra, al valor de los salarios y prestaciones sociales que dejó de percibir durante los ocho años que tardó en reivindicar su buen nombre y volver a vincularse laboralmente con la administración pública; y, iii) doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, para esta misma demandante, por concepto del perjuicio inmaterial derivado del “daño a la honra”.

Hechos 1.4. Como supuesto fáctico de la demanda, narraron que la señora Gloria Merys Peña Cruz se desempeñó como Directora Jurídica Distrital de la Alcaldía de Santa Marta desde el 1º de enero de 2001 hasta el 25 de febrero de 2003. 1.5. Señalaron que, con ocasión de un proceso ejecutivo que se inició el SENA en contra del Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta por el no pago de impuestos parafiscales, se le entregaron al señor Miguel Ángel Ospina Hernández, apoderado de la entidad ejecutante, títulos judiciales por valor de trescientos setenta millones quinientos veintisiete mil treinta y un pesos ($370’527.031). 1.6.

Adujeron que, debido a las conversaciones telefónicas previas sostenidas entre la señora Gloria Merys Peña Cruz y el referido apoderado Ospina Hernández, este último devolvió al Distrito, en efectivo, la suma de ciento setenta millones quinientos veintisiete mil treinta y un pesos ($170’527.031); dicha suma le fue entregada al señor Álvaro de Jesús Maiguel, abogado vinculado a la entidad territorial, con el fin de que pagara unas condenas judiciales proferidas en contra de esta última. 1.7.

Manifestaron que, por los anteriores hechos, el alcalde encargado del Distrito Turístico de Santa Marta presentó denuncia penal en contra de la señora Gloria Merys Peña Cruz y otros funcionarios de la administración municipal y, en consecuencia, la Fiscalía Trece Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Santa Marta ordenó la apertura de una investigación penal, a la cual vinculó, entre otros, a la referida señora como posible coautora de los delitos de peculado por apropiación agravado y fraude procesal; posteriormente, definió su situación jurídica con medida de aseguramiento consistente en detención preventiva y calificó el mérito del sumario con resolución de acusación. 1.8.

Señalaron que la etapa de juicio culminó con sentencia absolutoria proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Santa Marta, decisión que fue confirmada por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de la misma ciudad, la que quedó incólume por cuenta del fallo proferido el 26 de octubre de 2011, por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia que resolvió el recurso extraordinario de casación que se promovió en contra de la sentencia de segunda instancia declarando la prescripción de la acción penal. 1.9.

Concluyeron su demanda indicando que la privación de la libertad de la señora Gloria Merys Peña Cruz se tornó injusta, por cuanto no se logró desvirtuar su presunción de inocencia. 1.10. La demanda fue admitida por el Tribunal Administrativo del Magdalena el 20 de noviembre de 2013[3] y, pese a que fue notificada en debida forma[4], la Fiscalía General de la Nación guardó silencio. 1.11.

El 11 de agosto de 2014, el Tribunal celebró audiencia inicial, oportunidad en la cual fijó el litigio en los siguientes términos: “La fijación del litigio propuesta por el Tribunal se basa en determinar en primer lugar si se abordará el estudio de la presente contienda a la luz del defectuoso funcionamiento de la administración de justicia o del error jurisdiccional.

“Una vez determinado lo anterior, deberá establecerse si concurren los presupuestos necesarios para reclamar la responsabilidad de la entidad demandada”. 1.12. Surtido el debate probatorio y los trámites procesales correspondientes, al alegar de conclusión, los demandantes señalaron que la Fiscalía General de la Nación dictó decisiones sin fundamento legal ni probatorio, con lo cual se restringió de manera injusta la libertad de la señora Gloria Merys Peña Cruz, en principio, de manera intramural y, luego, domiciliaria.

Adujeron que la sentencia absolutoria fue clara en indicar las falencias ocurridas durante la instrucción, fallas que comprometían la responsabilidad que se reprocha a la Fiscalía General de la Nación, pues no valoró en debida forma las pruebas recaudadas, las cuales eran demostrativas de la inocencia de la procesada. 1.13. En esta oportunidad, la demandada, de nuevo guardó silencio y el Ministerio público se abstuvo de intervenir. 1.14.

Al decidir la demanda, el Tribunal Administrativo del Magdalena[5], declaró la responsabilidad patrimonial de la Fiscalía General de la Nación soportado en un régimen de responsabilidad objetivo y, como consecuencia, la condenó en los términos indicados al inicio de esta providencia. Sostuvo que los elementos probatorios son demostrativos de la efectiva privación injusta de la libertad que padeció la señora Gloria Merys Peña Cruz, y su posterior absolución con base en el principio de in dubio pro reo, situación que comprometió la responsabilidad del Estado.

En lo que atañe a la indemnización de perjuicios, el a quo condenó a pagar los morales solicitados en favor de la víctima directa y de cada uno de quienes alegaron la condición de hijos, pero los negó en relación con los demandantes que alegaron las calidades de padre y hermana, de quienes dijo no acreditaron los parentescos que adujeron en la demanda.

Por otra parte, accedió al reconocimiento del daño emergente derivado del pago de honorarios profesionales, profiriendo condena en abstracto para que se liquidara dicho perjuicio a través de un incidente de liquidación. Finalmente, accedió al reconocimiento del perjuicio inmaterial derivado del “daño a la honra y buen nombre” y, como consecuencia, condenó a la demandada al pago de 5 SMLMV, por considerar que una medida reparatoria de carácter no pecuniario no resultaba idónea para reparar íntegramente a la víctima.

II.- LOS RECURSOS INTERPUESTOS 2.1. Sustentación de los recursos de apelación 2.1.1. Inconforme con la decisión anterior, la Nación – Fiscalía General de la Nación interpuso recurso de apelación, en el cual solicitó revocar la sentencia proferida por el a quo y, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda. Discrepó respecto de la aplicación del régimen de responsabilidad objetivo con el que se fundamentó la condena impuesta en su contra, por cuanto los eventos de privación injusta de la libertad se deben analizar bajo el régimen subjetivo de responsabilidad de la falla del servicio, siendo necesario determinar si la imposición de la medida de aseguramiento comportó una decisión arbitraria, ilegal o desproporcionada.

Alegó que la protección del derecho fundamental a la libertad no es absoluta o irrestricta, pues constitucional y legalmente es viable limitar este derecho al amparo de las formalidades previstas en el ordenamiento legal para la imposición de medidas de aseguramiento, las cuales propenden por asegurar la presencia del sindicado al proceso y evitar que entorpezca la labor investigativa; así, para el caso concreto, la medida de aseguramiento que afectó a la demandante obedeció a razones jurídicamente atendibles, ante la existencia de indicios graves de responsabilidad penal en su contra, cimentados en las pruebas que se recaudaron durante la instrucción. Precisó que se evidenció en contra de la demandante un indicio de participación, pues se comprobó que, en calidad de directora jurídica del Distrito de Santa Marta, intervino en un acuerdo con el SENA, supuestamente, para favorecer los intereses de esta entidad territorial; sin embargo, se pudo detectar que tal acuerdo lejos de lograr ese propósito fue lesivo para sus intereses, pues lo procedente, ante una indebida liquidación del crédito, era que presentara un incidente de desembargo; por otra parte, se evidenció un indicio de mentira, por cuanto las pruebas evidenciaban que los dineros devueltos producto del acuerdo no ingresaron contablemente a la entidad y, en cambio, los pagos que ella afirmó se realizaron con esos dineros no aparecían registrados en la oficina de tesorería. Así las cosas, para la apelante, la privación de la libertad de la señora Gloria Merys Peña Cruz no puede considerarse injusta, por cuanto existían pruebas que fueron valoradas como indicios graves de responsabilidad penal en su contra, a partir de las cuales fue posible inferir su presunta participación en las conductas punibles que se investigaban; por ende, resultaba procedente la medida de aseguramiento que le fue impuesta.

Finalmente, sostuvo que a favor de la procesada se profirió sentencia absolutoria, por aplicación del principio de in dubio pro reo, lo cual evidencia que la privación de su libertad era una carga que tenía el deber jurídico de soportar. 2.1.2. La parte actora apeló la decisión en cuanto: i) la condena en abstracto por concepto de lucro cesante.

Para el efecto, pidió emitir condena en concreto, tomando como ingreso base de liquidación el valor del salario mínimo que devenga un profesional en derecho para la fecha en que se produjo la detención; ii) la falta de reconocimiento del período adicional que tarda una persona en conseguir empleo o acondicionarse a una actividad productiva; iii) la falta de reconocimiento del daño moral reclamado por quienes alegaron las calidades de padre y hermana de la afectada con la medida, para lo cual señaló que, ante la falta de prueba del parentesco, se debió requerir, de oficio, a la Registraduría Nacional del Estado Civil para que aportara el registro civil de nacimiento de la afectada; y, iv) el monto de los perjuicios morales reconocidos por el a quo en favor de los hijos, pues se debió ordenar una indemnización igual a la otorgada en favor de la víctima directa del daño, esto es, cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes [6]. 2.2.

Ante la ausencia de ánimo de las partes para conciliar, el 14 de marzo de 2016 se declaró fracasada la audiencia de conciliación de que trata el artículo 70 de la Ley 1395 de 2010; por tanto, el Tribunal Administrativo del Magdalena, concedió los sendos recursos de apelación interpuestos por las partes[7]. 2.3. El 15 de junio de 2017[8], esta Corporación admitió los citados recursos y, a través de decisión del 28 de agosto siguiente[9], corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión, oportunidad en la cual ninguno intervino. 2.4.

Mediante sentencia de 5 de febrero de 2021, esta Subsección declaró la falta de legitimación en la causa por activa de los demandantes Pablo Segundo Peña Brochero y Roxana del Pilar Peña Cruz y revocó la providencia de 10 de junio de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena. 2.5. Contra la decisión anterior la parte demandante interpuso demanda de tutela, la que fue negada en primera instancia. Posteriormente, mediante providencia de segunda instancia, de fecha 27 de septiembre de 2021, notificada el 15 de octubre de 2021, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, decidió revocar la sentencia de tutela proferida el 19 de agosto de 2021 por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante la cual se negaron las pretensiones de la acción de tutela, para proceder a amparar los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al acceso a la administración de justicia de Gloria Merys Peña Cruz, Esther Sofía Altahona Peña y Enrique Alfredo Altahona Peña.[10].

III. CONSIDERACIONES No existiendo razones o motivos que conduzcan a declarar una nulidad de oficio o a volver sobre la definición de su competencia, procede la Sala a resolver los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia de 10 de junio de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 3.1 Problema jurídico Bajo el ámbito restricto de los recursos interpuestos, el aspecto central que será materia de análisis y determinación se circunscribe a verificar si a cargo de la Nación - Fiscalía General de la Nación, está responder por los daños irrogados a los demandantes como consecuencia de la privación de la libertad que sufrió Gloria Merys Peña Cruz, bajo un régimen de responsabilidad objetivo como lo consideró el a quo, o si procede un estudio de responsabilidad diverso.

En caso de que esto ocurra, se verificará si, a la luz del régimen respectivo, la pasiva está llamada a responder por el daño antijurídico alegado, evento en el cual se analizará la indemnización de perjuicios dispuesta en la sentencia de primer grado, en el marco de los argumentos esgrimidos por la parte actora en su impugnación. Previo a lo anterior, se hará referencia al descontento expuesto en la apelación por la parte actora dirigido a cuestionar que no se hubiese decretado una prueba de oficio tendiente a demostrar los parentescos de los demandantes que alegaron las calidades de padre y hermana de la afectada directa con la medida de aseguramiento.

Para los efectos antes indicados, se recuerda que la condición de parte procesal, como concepto formal y adjetivo, deriva exclusivamente de la voluntad de la parte actora, quien se define a ella misma como demandante, siendo éste un requisito sine qua non para que proceda el análisis de su legitimación desde el ámbito sustancial, esto es, la constatación de que quien presenta la demanda tiene la titularidad para reclamar el interés jurídico que se debate en el proceso.

Así las cosas, si el objeto de la acción de reparación directa era que se les reconociera a los señores Pablo Segundo Peña Brochero y Roxana del Pilar Peña Cruz su condición de padre y hermana de la víctima directa del daño, era su deber, en cumplimiento de lo previsto en el artículo 177 del C. de P.C., probar tal parentesco a efectos de acreditar la legitimación alegada, debiendo aportar la prueba idónea necesaria que sirviera para tal propósito, la cual, para este caso, se trataba del registro civil de nacimiento de la señora Gloria Merys Peña Cruz, afectada directa con la medida de aseguramiento, ello por cuanto, en voces del artículo 5 del Decreto 1260 de 1970, algunos hechos como el nacimiento deben estar inscritos en el citado registro civil.

Si bien, el artículo 169 del C.C.A dispone que el juez está facultado para decretar y practicar de oficio las pruebas que considere necesarias para “… esclarecer puntos oscuros o dudosos de la contienda”, lo cierto es que bajo el sub-lite no se estaba ante un punto dudoso relacionado con los aspectos en controversia del que el juez debiera ocuparse antes de emitir pronunciamiento de fondo, pues la acreditación de la legitimación corresponde a un presupuesto procesal que la parte actora estaba llamada a acreditar, lo que, en efecto no cumplió, desatendiendo la carga de la prueba que sobre ella recaía, así como el principio dispositivo[11] que rige a esta jurisdicción. Por otra parte, no le es dable a los sujetos procesales reclamar al juez el ejercicio de la facultad de decretar pruebas de oficio, pues la misma emerge como una facultad discrecional del operador jurídico no habilitada para suplir los deberes procesales que recaen sobre las partes en litigio.

Al lado de lo anterior se debe precisar que tampoco obra prueba demostrativa que sugiera que los mencionados demandantes padecieron alguna aflicción moral por la pérdida de la libertad de la afectada directa, por lo que no podrá tenerse demostrada su legitimación en calidad de víctimas indirectas. En consecuencia, comoquiera que la sentencia de primer grado no advirtió en su parte resolutiva la falta de legitimación en la causa por activa de los demandantes Pablo Segundo Peña Brochero y Roxana del Pilar Peña Cruz, debido a la ausencia de prueba que acreditara los parentescos que alegaron en el líbelo introductorio, la Sala emitirá decisión en tal sentido en la parte resolutiva de esta sentencia. 3.2.

Lo probado 3.2.1. En el expediente obra el material probatorio que a continuación se relaciona, con el que esta Subsección encuentra acreditados los siguientes hechos: - Mediante denuncia formulada por el señor Fernando Cely Santos, alcalde encargado del Distrito de Santa Marta, se puso en conocimiento de la Fiscalía Seccional Unidad de Administración Pública las presuntas irregularidades ocurridas en el proceso ejecutivo laboral que inició el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA en contra del Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta, por las sumas que la entidad territorial le adeudaba por concepto de aportes, multas y sanciones de impuestos parafiscales.

Según la denuncia, el proceso ejecutivo fue conocido por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Santa Marta, autoridad que ordenó el embargo de la tercera parte de los dineros que el referido Distrito tenía en diferentes cuentas corrientes del sistema financiero. Señaló que una vez quedó en firme la liquidación del crédito, el juzgado de conocimiento ordenó la entrega de los títulos judiciales al apoderado del SENA, doctor Miguel Ángel Ospina Hernández, por valor de trescientos setenta millones quinientos veintisiete mil treinta y un pesos ($370’527.031), quien retiró y cobró tales títulos.

Indicó que, a través de memorial presentado al juzgado, el citado apoderado informó que, con el fin de colaborarle al Distrito para el desembargo de unos dineros provenientes de PROMIGAS, por concepto de regalías, había celebrado un acuerdo con los representantes de esa entidad territorial, y había procedido a devolver, por conducto del abogado Álvaro Maiguel Gamero -apoderado del Distrito- la suma de ciento setenta millones quinientos veintisiete mil treinta y un pesos ($170’527.031); solicitó, de esta manera, que se tuviera como pago parcial de la obligación, la suma de doscientos millones de pesos ($200’000.000).

En la referida denuncia, se indicó que no había rastro alguno de que los dineros que adujo el apoderado del SENA fueron devueltos a la entidad territorial o que hubieran ingresado a través de la tesorería o de la oficina de presupuesto. Concluyó la denuncia indicando que el 4 de marzo de 2003, el apoderado del SENA solicitó un nuevo decreto de medidas cautelares en contra de la entidad territorial, consistentes en el embargo de los dineros que se llegaran a desembargar en otros procesos; esto, a pesar de que ya había recibido los títulos judiciales que respaldaban la obligación materia de cobro ejecutivo en nombre del SENA[12]. - La Fiscalía Primera Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Santa Marta, Sub-Unidad de Administración Pública, con el fin de determinar si se había infringido la ley penal, así como sus posibles autores o partícipes, dio apertura a la investigación en la que vinculó a los señores Álvaro Maiguel Gamero y Miguel Ángel Ospina Hernández[13]. - En diligencia de indagatoria, el señor Álvaro Maiguel Gamero afirmó que, en su condición de apoderado del Distrito de Santa Marta en el proceso ejecutivo laboral en cuestión, conoció de un acuerdo con el SENA en el que se le abonó doscientos millones de pesos ($200’000.000) como parte de la deuda, lo que permitió desembargar las cuentas con PROMIGAS y poder construir, según tenía entendido, la escuela Luis Miguel de Ozuna.

Afirmó que, en virtud de tal acuerdo, recibió ciento setenta millones de pesos ($170’000.000) en efectivo, sin que se expidiera algún recibo “… ni nada por el estilo, debido a la confianza y a la premura del tiempo” y, luego, “… se metió a una bolsa negra … nos trasladamos a la oficina con ese dinero, yo estaba acompañado del señor Rafael Jaramillo, a … quien le pedí el favor que me acompañara, estando en la oficina previa verificación de que se encontrara la Tesorera en su despacho procedimos a entregarle el dinero, de ahí en adelante no sé más, tengo entendido de que se iban a pagar unos proveedores de unos procesos que tiene o tenía pendiente el despacho”[14]. - En declaración del señor Alberto Carvajalino, quien para ese momento procesal ostentaba el cargo de Tesorero encargado del Distrito de Santa Marta, declaró que en la inspección judicial que se realizó en esa dependencia no se halló rastro documental que permitiera verificar que esos recursos hubieren ingresado a las arcas de la entidad territorial[15]. - La Fiscalía encargada de la instrucción vinculó a la investigación mediante indagatoria a la señora Irina Granados Avendaño, quien fungió como Tesorera Distrital para la fecha de los hechos investigados[16].

En su declaración manifestó, en lo fundamental, que no era de su competencia el conocimiento de los acuerdos pactados con el SENA, pues esto le correspondía a la oficina jurídica a cargo de la doctora Gloria Merys Peña Cruz. Respecto de los cuestionados dineros afirmó: “no recuerdo haber recibido ni haber firmado al doctor Maiguel Gamero el ingreso de una suma tan importante de dinero, pero estoy segura que la doctora Gloria Mery (sic) Peña podrá dar alguna explicación al respecto teniendo en cuenta y que tengo conocimiento que fueron pagados además algunos embargos con ese excedente”[17]. - En diligencia de indagatoria, el señor Miguel Ángel Ospina Hernández confirmó que había devuelto al Distrito de Santa Marta ciento setenta millones quinientos veintinueve mil pesos ($170’529.000) de los títulos judiciales que había cobrado del proceso ejecutivo en cuestión, ya que en diálogo sostenido con la doctora Gloria Merys Peña Cruz, ésta se lo solicitó, pues debía pagar algunos procesos judiciales en los cuales se habían embargado dineros que se tenían en la empresa PROMIGAS “… situación que de hecho yo no lo acepté pues no era posible que después de tener yo todo el dinero prácticamente ad portas de que me lo entregaran iba a perder casi la mitad”; sin embargo, luego de hablar con el apoderado principal del SENA, Ramiro Tejada López, decidió aceptar el acuerdo, ante un eventual incidente de desembargo[18].

Con fundamento en las pruebas recaudadas, la Fiscalía Séptima Seccional Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Santa Marta, Unidad de Delitos contra la Administración Pública, encontró mérito para vincular a la investigación a la señora Gloria Merys Peña Cruz y, para tal propósito, ordenó que fuera escuchada en diligencia de indagatoria[19]. - Dentro de las labores adelantadas por el grupo investigador del CTI[20], se rindió informe que indicó, en lo pertinente, lo siguiente (transcripción literal): “Teniendo en cuenta que en la citada oficina de Tesorería no se encontraron documentos que comprometan el ingreso recibido por $170’000.000,oo, y pagos efectuados del mismo … Se le sugiere muy respetuosamente a la señora Fiscal salvo mejor criterio se comisione nuevamente con el fin de solicitar a la Oficina de Contabilidad y Finanzas la ejecución presupuestal del año 2002 y 2003 y la correspondiente resolución en el cual justifiquen el ingreso de los $170’000.000, al presupuesto de ingreso correspondiente al período del año 2003 con el fin de determinar si esta cuantía ingresó a las arcas del Distrito”[21]. - La señora Gloria Merys Peña Cruz rindió indagatoria en la cual afirmó que, en efecto, conversó con el señor Miguel Ángel Ospina Hernández con el fin de que le colaborara al Distrito y que de los títulos por él cobrados le devolviera a esta entidad la suma de ciento setenta millones de pesos ($170’0000.000), con el propósito de cubrir unas acreencias que se tenían y que estaban afectando dineros provenientes de la empresa PROMIGAS.

Aclaró que con la suma devuelta se pagaron en la tesorería de la entidad algunas acreencias, entre ellas, unos salarios que se le adeudaban a ella, movimientos de los cuales tuvo conocimiento la tesorera de la época y de los cuales, además, conservó algunas constancias de pago. Al respecto, dijo lo siguiente: “… cuando se recibió el dinero me trasladé a la tesorería y le comenté a IRINA, la Tesorera que ahí estaban las personas que estaban pendientes de los pagos.

Quiero manifestar además que ese día en el despacho de la doctora IRINA, como era costumbre habían bastantes personas y cuentas y pagos que se manejaban en la Tesorería y fue así como se procedió al Pago de unos procesos ejecutivos … incluso a mí se me canceló unos meses atrasados … PREGUNTADO: Diga exactamente si usted en forma personal habló con la tesorera acerca de la inversión de esos $170’000.000 o si fue el doctor ALVARO MAIGUEL el que realizó esas diligencias con la tesorera … CONTESTO: La Oficina Jurídica con la tesorería tienen entradas de acceso interna, no puedo decir específicamente el momento y las circunstancias de qué momento se presentaron, pero lo que si es cierto es que el dinero está… se cancelaron los procesos, se me canceló a mí y se le abonó al doctor JUAN CARLOS PALACIOS … PREGUNTADO: Al preguntarle a la extesorera IRINA GRANADOS, si había recibido del doctor MAIGUEL GAMERO la suma de $170’527.031 que él le había entregado en efectivo manifestó que en ningún momento había recibido esta suma.

Qué puede decir usted al respecto? CONTESTO: Pienso que realmente había mucha gente muchos pagos pendientes muchas personas acosándola por los pagos y seguramente no retiene los valores, pero insisto no se ha perdido un solo peso”[22]. - En declaración vertida por el señor Juan Carlos Palacio Salas, concejal del Distrito de Santa Marta, manifestó que, en enero de 2003, recibió en la tesorería distrital la suma de cinco millones setecientos cincuenta mil pesos ($5’750.000) en efectivo, por concepto de honorarios que se le adeudaban por sus servicios profesionales, pero desconocía si dicho dinero provenía de los cuestionados ciento setenta millones de pesos ($170’000.000) reintegrados al Distrito.

Aclaró que en el trámite del pago no intervino la doctora Peña Cruz[23]. - El informe rendido por el Investigador Judicial del CTI, señaló que, luego de efectuar una inspección judicial en la Tesorería Distrital de la Alcaldía de Santa Marta, se pudieron verificar algunas resoluciones que registraban pagos en efectivo correspondientes al mes de enero de 2003, sin que se aportaran sus respectivos soportes contables, por lo tanto se desconocía si los mismos se habían efectuado con cargo a los cuestionados ciento setenta millones de pesos ($170’000.000), incluso, se aclaró que no se encontraron comprobantes o resolución alguna que demostrara el ingreso de esta suma[24]. - El 13 de agosto de 2004, la Fiscalía 13 Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Santa Marta definió la situación jurídica de la señora Gloria Merys Peña Cruz, con medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, sin beneficio de libertad provisional, como posible responsable de la comisión de los delitos de peculado por apropiación y fraude procesal, en grado de coautoría. Como sustento de su decisión, la Fiscalía señaló que se pudo verificar a través de la prueba recaudada hasta esa instancia procesal que, por cuenta del proceso ejecutivo laboral seguido por el SENA en contra del Distrito Cultural e Histórico de Santa Marta, el apoderado de la ejecutante y la Jefe de la Oficina Jurídica del Distrito, acordaron que de los títulos judiciales recibidos por el SENA en cuantía de trescientos setenta millones quinientos veintisiete mil treinta y seis pesos ($370’527.036), producto del embargo preventivo decretado dentro de ese proceso, esta entidad le devolvería al Distrito la suma de ciento setenta millones quinientos veintisiete mil pesos ($170’527.000) en efectivo, de suerte que se tendría como pago parcial de la obligación la suma de doscientos millones de pesos ($200’000.000), acuerdo que aceptó el despacho judicial; sin embargo, la suma devuelta no ingresó a las finanzas de esta entidad y las consecuencias jurídicas de encontrarse nuevamente en mora determinó que la misma fuera nuevamente embargada.

Aclaró que se pudo verificar, en primer lugar, que la liquidación del crédito que determinó el retiro de los títulos judiciales por parte del SENA fue errada, pues el Distrito solo adeudaba la suma de ciento veintitrés millones ciento diecinueve mil setecientos cuarenta y dos pesos ($123’119.742) y los títulos judiciales reclamados superaban la suma de trescientos millones de pesos ($300’000.000), por manera que lo procedente era que la señora Gloria Merys Peña Cruz presentara un incidente de desembargo y no realizara un acuerdo para que se devolvieran, supuestamente, ciento setenta millones quinientos veintisiete mil pesos ($170’527.000), y se abonaran doscientos millones de pesos ($200’000.000) a la deuda, pues ello era totalmente gravoso para la entidad.

Consideró que se evidenciaron indicios graves de responsabilidad penal en contra de la procesada, “indicios de móvil especial, de oportunidad, de conocimiento y de mala justificación” porque, en primer lugar, el precitado acuerdo no era para favorecer los intereses del Distrito sino, por el contrario, para determinar un detrimento patrimonial en su contra y, en segundo, “porque el supuesto dinero devuelto no ingresó al presupuesto de ingresos correspondientes al año 2003”, de lo cual dan cuenta los informes de los investigadores a cargo.

Sobre las exculpaciones de la señora Peña Cruz, la Fiscalía puntualizó: “En igual sentido y a juicio de este Despacho no son de recibo las exculpaciones de la Doctora GLORIA PEÑA, pues como quedó establecido no existía acuerdo alguno de pignoración o compromiso de destinar los recursos de Promigas para la construcción de una escuela, el proceso del SENA no costaba mucho más, tal como quedó expuesto, se había embargado más de lo debido, con el desembargo del SENA no se liberarían las aludidas cuentas embargadas, entrarían otros embargos y nuevamente el mismo, no es cierto que al proceso no se le aplicara la Ley 244, la cual de conformidad con la liquidación de crédito existente dentro del proceso laboral, ya se estaba aplicando y los defensores de los intereses del Distrito guardaron silencio, porque no ordenar el incidente de desembargo que era lo que realmente beneficiaba al distrito, porque establecer el acuerdo con el apoderado del SENA como una prioridad, si lo que se iba a cancelar, estaba prescrito “Sobre los pagos relacionados por la Doctora Peña es claro que no existe soporte alguno en la Tesorería del Distrito, ni aparecen relacionados en la carpeta de egresos por pagos en efectivo del año 2.003, tal como lo estableció el informe No. 1390 del C.T.I. e igualmente el dinero devuelto no ingresó al presupuesto del Municipio tal como lo indica el informe No: 2411 del CTI.

“En conclusión y de conformidad con lo expuesto, es claro que las únicas personas que tenían conocimiento del conflicto laboral entre el SENA y el Distrito de Santa Marta, fueron los Doctores ÁLVARO DE JESÚS MAIGUEL GAMERO, GLORIA MERYS PEÑA CRUZ y MIGUEL ÁNGEL OSPINA HERNÁNDEZ, los dos primeros como defensores de los intereses del Distrito y el último como defensor de los intereses del SENA, todos ocultaron información al Juzgado Laboral, tanto los abonos que el Distrito hiciera al SENA, como de la devolución al Distrito de los precitados $170.527.031,oo de pesos, haciendo incurrir en error al Juez laboral, tanto en la liquidación del crédito como en la continuación de la ejecución del proceso, después del pago total de la obligación y de la no devolución de la mencionada suma de dinero …”[25].

Al lado de lo anterior, la Fiscalía emitió orden de captura en contra de la señora Gloria Merys Peña Cruz, la cual se materializó el mismo 13 de agosto de 2004, según consta en el acta de derechos del capturado, oportunidad en la cual la referida señora dejó constancia que se encontraba convaleciente debido a una cirugía estética que se había practicado; por tanto, solicitó una valoración médico legal con el fin de que se estableciera el lugar donde debía cumplir su detención[26]. - En dictamen médico legal practicado por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, Dirección Regional Norte, Seccional Magdalena, la médica patóloga concluyó que, por el actual estado de salud que presentaba la señora Gloria Merys Peña Cruz, derivado de un proceso de recuperación post operatorio por lipoescultura, no le resultaba compatible un régimen carcelario[27], pues requería manejo terapéutico con drenaje linfático de tipo estético.

En atención al concepto, la Fiscalía encargada de la instrucción, ordenó el traslado de la referida señora al lugar de su residencia, para que allí superara el proceso de recuperación[28]. - En concepto médico legal emitido por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, Dirección Regional Norte, Seccional Magdalena, indicó que dentro del proceso de recuperación la señora Gloria Merys Peña Cruz presentó seroma en el hipogastrio, por lo que requería un manejo con equipos y personal especializado, de suerte que “no obstante de no tratarse de una grave enfermedad, consideramos que este tratamiento debe ser recibido por parte de la paciente en su residencia”[29].

Como consecuencia, la Fiscalía Trece Seccional Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Santa Marta ordenó que la detenida continuara en su residencia bajo custodia de la Policía Nacional[30]. - Mediante resolución del 11 de octubre de 2004, la Fiscalía Trece Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Santa Marta, por solicitud de la defensa de la señora Gloria Merys Peña Cruz, y en cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 357 de la Ley 600 de 2000, sustituyó la medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario, por detención domiciliaria, garantizada mediante caución prendaria equivalente a 10 salaros mínimos legales mensuales vigentes[31].

Al lado de lo anterior, la Fiscalía ordenó la suscripción de acta compromisoria, lo cual se surtió el 12 de octubre siguiente[32]. - En providencia de 2 de noviembre de 2004, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Santa Marta negó la solicitud de la defensa respecto del control de legalidad de la medida de aseguramiento proferida en contra de la señora Peña Cruz, para el efecto adujo que las pruebas recaudadas hasta esa instancia procesal permitían establecer su participación en la devolución de ciento setenta millones de pesos ($170’000.000) que pertenecían al erario del Distrito, suma que no se incorporó contablemente al presupuesto de la entidad. - En escrito del 19 de octubre de 2004, dirigido a la Fiscalía de conocimiento, el señor Álvaro de Jesús Maiguel Gamero, manifestó lo siguiente: “ME RETRACTO de lo dicho por mí en la diligencia de indagatoria y ampliación de la misma, rendidas ante sus homólogos en esta ciudad.

“Lo anterior lo hago debido a que en esa ocasión me encontraba presionado, primero por estar subordinado a la doctora GLORIA PEÑA CRUZ, también sindicada dentro de este proceso, quien me exigió que no la delatara, so pena de despedirme y luego por amenazas telefónicas que entraron a mi casa materna, lo que hizo que faltara a la verdad en esas injuradas.

“En consecuencia de lo anterior solicito a usted se sirva escucharme nuevamente en ampliación de indagatoria … para decir el destino cierto que tomó el dinero del Distrito de Santa Marta, materia de esta investigación, ya que es injusto que yo esté privado de mi libertad y encausado en esta investigación cuando la apropiación de este dinero fue por parte de otras personas”.

Señaló que los ciento setenta millones de pesos ($170’000.000) en cuestión, fueron recibidos por la señora Gloria Merys Peña Cruz de manos del señor Miguel Ángel Ospina Hernández y que ella se encargó de disponer de ese dinero[33]. - En diligencia de ampliación de indagatoria, el señor Miguel Ángel Ospina Hernández expuso “… hubo una sola cosa en la cual puedo decir se mintió que es con relación a la devolución del dinero del distrito de Santa Marta.

Explico el por qué se mintió. Los CIENTO SETENTA MILLONES DE PESOS que yo devolví se los entregué personalmente a la directora Jurídica del Distrito de ese entonces que es la doctora GLORIA PEÑA se los entregué en mi departamento”. - El 11 de noviembre de 2005, la Fiscalía Seccional 188, Unidad Segunda de Delitos contra la Administración Pública, luego de declarar el cierre de la investigación, calificó el mérito del sumario con resolución de acusación en contra, entre otros, de la señora Gloria Merys Peña Cruz, como posible responsable del delito de peculado por apropiación en concurso material heterogéneo con el delito de fraude procesal, asimismo, mantuvo incólume la medida de aseguramiento de detención domiciliaria dispuesta en su contra.

En los apartes pertinentes de la decisión, la Fiscalía señaló lo siguiente (se transcribe literal con posibles errores incluidos): “Está probado que los títulos judiciales por valor de $370’527.031 fueron retirados del Juzgado Laboral por el Dr. OSPINA y su cambio en efectivo en el Banco Agrario, fue realizado por éste y el Dr. MAIGUEL, lo anterior encuentra fundamento en las indagatorias y en el informe de Policía Judicial 2307 de 23 de junio de 2003.

“Que el doctor MAIGUEL recibió en efectivo la suma de $170.527.031, derivados de los títulos judiciales que se retiraron del Juzgado … se corrobora con el memorial de fecha 30 de enero 2003, suscrito por MAIGUEL y OSPINA presentado al Juzgado. “Está probado que dicha suma no fue incorporada al balance del Distrito y se desconoce el paradero de ese valor, de lo que da cuenta los informes de Policía Judicial CTI -1390 de abril 30 de 2004, la declaración de Alberto Carvajalino Tesorero del Distrito … y en la Carpeta de Egresos de Enero que contiene las resoluciones de pagos en efectivo allegadas al expediente, no se encontró pagos en efectivo a que se refirió la Dra. Peña. “Está probado que con la devolución de dicha suma continuaba la ejecución del Distrito por el saldo restante … y que nuevamente se expidieron los oficios de embargo de las cuentas del Distrito, conforme lo indica el auto de 6 de febrero de 2003 en el cual el Juzgado tiene en cuenta ese abono parcial y señala que queda un saldo de 178.489.986.oo y nuevamente expide los oficios de embargo teniendo como límite ese saldo.

“(…) “Sobre la base de estos hechos ciertos que resultan de las pruebas obrantes en el expediente, se analizará la conducta desplegada por cada uno de los sindicados … “8.1.1 SOBRE EL PECULADO POR APROPIACIÓN PROCESAL “8.1.1.1 Del análisis de las pruebas obrantes en el expediente podemos concluir respecto de la actuación de la Dra. Peña que: “(…) “La investigación adelantada por la Policía Judicial en los informes que se relacionan como medios de pruebas son reiterativos en afirmar que la suma devuelta al Distrito por el abogado OSPINA jamás ingresó a las arcas del Distrito (Informe de Policía Judicial CTI 3158 de septiembre 23 de 2004, luego de los registros contables Hacienda Informe CTI 2411 DE 28-07-04, Informe del 27-06-03-, Informe CTI 2411 de 28-07-04, Informe del 27-06-03, Informe CTI de 30-03-04 de Inspección Judicial a Tesorería de 27-02-04) de ello da cuenta también la relación de pagos en efectivo para la fecha de los hechos que obran en el expediente, no aparece uno solo de los que refiere la ex jefe de la oficina jurídica, asimismo la certificación del Tesorero, ALBERTO CARVAJALINO es clara en determinar que los recursos provenientes de los títulos judiciales no entraron a las arcas del Distrito.

“Además, como prueba de toda esta gesta criminal está que para los fines de recibir recursos en efectivo y contar con un funcionario que no se opusiera a tal proceder, inicialmente se le otorgó poder a la Dra. MOZO; sin embargo, el mismo día en que se admite como apoderada, se sustituye el poder para representar los intereses del Distrito al Dr. MAIGUEL quien para los efectos del proceso laboral solo actuó para a) recibir los recursos, b) autorizar al Juzgado para que los títulos fueran entregados al Dr. OSPINA, c) acompañar al apoderado del SENA a retirar los títulos; no fue más la participación del apoderado del Distrito, sobre quien la Dra. PEÑA ejercía ciertamente el mando por razón de su cargo y la dependencia funcional, lo anterior está corroborado en la versión de la Dra. Peña de noviembre de 2004, la declaración de la Dra. Mozo y el memorial de diciembre 6 de 2002.

Este es un hecho indicador de que se requería de una persona influenciable para lograr el fin que no era otro que apoderarse de los dineros devueltos por el apoderado del SENA. “No resulta aceptable para un jefe de jurídica que tratándose de dineros públicos trabados en una litis laboral, se hable exclusivamente con el apoderado judicial sustituto, sin enterar a su homólogo del SENA de las negociaciones que se estaban realizando … “La Dra. Peña, en calidad de Jefe de la Oficina Jurídica debía estar al tanto del proceso laboral y lo estaba, pues adelantó negociaciones con OSPINA para obtener la devolución del dinero en efectivo … “Gestionó la devolución de unos recursos, cuando lo lógico hubiera sido terminar un proceso que ha tenido alto costo para el Distrito, teniendo a disposición otras alternativas jurídicas para proteger los recursos de Promigas tales como el incidente de desembargo o para dar por terminado el proceso mediante la restructuración de las deudas del Distrito conforme la Ley 599 de 1999, lo que posteriormente fue efectivamente ordenado.

“Permitió que el Distrito continuara atado a un proceso ejecutivo laboral del cual hoy conocemos ha sido utilizado para el enriquecimiento de unos pocos a costa de los escasos recursos del Distrito y sus contribuyentes. “Para su cometido, designó intempestivamente a un abogado, que de acuerdo a las diferentes indagatorias … lo muestran como una persona maleable, manipulable … para que ayudara a la recepción de un dinero en efectivo … “De los recursos recibidos por el Distrito según las pruebas antes mencionadas no hay duda de que jamás ingresaron a las arcas de dicha entidad.

“(…) “Toda esta división de trabajo se realizó con el único fin compartido y conocido, un objetivo preciso y debidamente delineado, que fue apropiarse de los recursos restituidos de un detrimento de las arcas del Distrito y, se reitera, dejar nuevamente sometido a esta entidad a las resultas del proceso … configurándose así el punible contra la administración pública y el patrimonio económico del Estado.

Claro es que se actuó con dolo en la conducta punible que aquí se imputa. “(…) “De los documentos aportados y las declaraciones rendidas, podemos señalar que se realizaron algunos pagos en enero 2003 y que esto se realizó en efectivo; sin embargo, no resultan instrumentos probatorios idóneos para establecer si los recursos cancelados salieron de los dineros devueltos al Distrito por el apoderado del SENA.

De hecho ocurre todo lo contrario, según los informes del CTI que se mencionan en esta resolución, informan que los consabidos recursos jamás entraron a las arcas del distrito, pues no hay soporte contable, no aparecen registrados en la contabilidad, ni el presupuesto de la entidad; es más en la relación de pagos en efectivo y las copias de las resoluciones de los pagos en efectivo no aparece ninguna relacionada con las presentadas con la Dra. Peña el día de su indagatoria, fíjese que ninguna de las declaraciones anteriores se refieren a que el pago lo realizara la Tesorera de la época, contrario a lo que manifiesta la Dra. Peña quien señaló ‘… por eso cuando se recibió el dinero me trasladé a la tesorería y le comenté a IRINA, la Tesorera que ahí estaban las personas que estaban pendientes de los pagos’ … “8.1.2.

SOBRE EL FRAUDE PROCESAL “(…) “En su declaración la Dra. MOZO es clara en afirmar que toda conciliación se consultaba con la jurídica … de esta declaración, lo afirmado por MAIGUEL en sus distintas indagatorias, el interés que despertaba el proceso laboral y en atención a la función de control de los procesos por parte de los Jefes de las Oficinas Jurídicas; se infiere que el memorial en el cual se informa al juzgado la devolución y el saldo que se debe imputar a la deuda era de pleno conocimiento de la Dra. Peña y por tal motivo, a pesar de señalar que no era parte en el proceso, es coparticipe del delito de fraude procesal.

“No es aceptable el argumento esgrimido por la Dra. PEÑA, sobre su ajenidad al proceso, pues su participación en el proceso fue ampliamente analizado al momento de estudiar el delito de peculado que se le endilga, por lo tanto se atiene este despacho a tales consideraciones que ilustran claramente la actuación de la Jefe de la Oficina Jurídica del Distrito de Santa Marta, en cuanto a su pleno conocimiento de la devolución del dinero y el memorial que presentó al Juzgado Tercero Laboral, instrumento necesario para lograr la apropiación de los dineros públicos en la suma tantas veces mencionada.

“(…) “La conducta desplegada por los sindicados durante la investigación en la cual inicialmente se reservaron la información fundamental para el esclarecimiento de los hechos, para posteriormente presentar testigos que fueron desmentidos o que fueron objeto de compulsa de copias para investigar un posible falso testimonio, las variaciones de sus versiones tratando de responsabilizar exclusivamente a unos, nos muestran claramente su poca conciencia sobre el daño y su disposición para repararlo.

“En atención a las consideraciones anteriores se mantendrá incólume la situación jurídica de los vinculados a la presente investigación, decidida el 13 de agosto de 2004, la cual consistió en medida de aseguramiento consistente en Detención Preventiva”[34]. - La anterior determinación fue recurrida por la defensa de los sindicados y el 27 de julio de 2006, la Fiscalía 23 Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá la confirmó, para lo cual sostuvo, en lo sustancial, que las pruebas recaudadas permitieron dar por establecidos la ocurrencia del hecho y la conducta desleal de los procesados quienes, a sabiendas de sus condiciones de servidores públicos, no prestaron fidelidad a la administración pública[35]. - En firme la resolución de acusación, el proceso fue remitido a los jueces penales y se asignó al conocimiento del Juzgado Primero Penal del Circuito de Santa Marta[36]. - El 13 de septiembre de 2007[37], el juzgado de conocimiento ordenó la libertad provisional de la señora Gloria Merys Peña Cruz, por vencimiento de términos, por cuanto consideró que desde la ejecutoria de la resolución de acusación y la fecha en que inició la “primera sección de la audiencia pública de juzgamiento”, esto es, el 29 de agosto de 2007, habían transcurrido más de seis meses, con lo cual se configuró el evento previsto en el numeral 5 del artículo 365 de la Ley 600 de 2000[38]. - El 29 de agosto de 2008, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Santa Marta profirió sentencia absolutoria en favor de la señora Gloria Merys Peña Cruz por los delitos de fraude procesal y peculado por apropiación que le imputó la Fiscalía encargada de la instrucción. Como fundamento de su decisión, el Juez consideró, en primer lugar, que para proferir sentencia de condena se debía contar con la prueba suficiente que permitiera deducir con certeza la responsabilidad penal de los encausados en las conductas punibles a ellos imputadas y, además, que en caso de que no se alcanzara ese grado de certeza o ante la duda, se debía dar aplicación al principio universal de in dubio pro reo.

Antes de iniciar el análisis de la responsabilidad puntual de la procesada Gloria Merys Peña Cruz, señaló que en el curso del proceso se pudo comprobar que el señor Ramiro Tejada López, con fundamento en un poder falso que elaboró para fungir como apoderado del SENA, dio cabida a una gesta criminal con el objetivo de obtener la reclamación de títulos judiciales provenientes de embargos a las cuentas del Distrito de Santa Marta por la no cancelación de aportes parafiscales y sustituyó de manera fraudulenta tal poder para perpetrar esa acción criminal.

Expuso que fue así como se evidenció que, entre otras actuaciones, el abogado, con facultades derivadas de un poder de sustitución fraudulento, recibió títulos judiciales por valor de trescientos setenta millones de pesos ($370.000.000), los cuales, una vez cobró, entregó doscientos millones de pesos ($200’000.000) al señor Tejada López y ciento setenta millones de pesos ($170’000.000) los devolvió al Distrito de Santa Marta por conducto del abogado Álvaro Maiguel Gamero, previo acuerdo con la señora Gloria Merys Peña Cruz, jefe de la oficina jurídica de esta entidad.

Sostuvo que la Fiscalía para soportar la acusación consideró que los indicados ciento setenta millones de pesos ($170’000.000) no habían ingresado al patrimonio del Distrito, por cuanto no figuraba el respectivo comprobante de ingreso; sin embargo, señaló que durante la instrucción se valoró sesgadamente la prueba y no se tuvo en cuenta que, como lo sostuvo la procesada en sus intervenciones y como lo reflejaban algunos documentos que fueron aportados por ella misma y otros que obraban en la tesorería de esa entidad, la cuestionada suma ingresó materialmente al Distrito y con cargo a ella se efectuaron pagos en efectivo para cubrir algunas acreencias que tenía esta entidad territorial.

Adujo que, pese al incumplimiento de las normas contables o fiscales para el ingreso de los referidos ciento setenta millones de pesos ($170’000.000) -cuestión que le reprochó a la Fiscalía por no haber investigado penalmente a la tesorera de la época-, lo cierto fue que la prueba “… nos ilustra acerca que durante el mes de enero y con posterioridad al pago de los títulos valores, no se encontró ingreso diferente a esa suma; como tampoco pagos distintos a los señalados, que cubren la cantidad que se reintegró por el abogado MAIGUEL GAMERO”.

Puntualmente, el juez consideró (transcripción literal): “Frente a la imputación de PECULADO es claro que su conducta debe correr la misma suerte que la de los anteriores procesados, pues que como se dijo anteriormente hay total certeza en las pruebas allegadas acerca que los $170.000.000 Millones tantas veces mencionados fueron reintegrados en forma directa y a través de la Tesorería, más concretamente dicha suma fue distribuida por la Tesorera Irina Granados.

Esta precisión no es caprichosa ni subjetiva, surge del análisis ponderado a las evidencias arrimadas al expediente, que la Fiscalía valoró de manera ligera y solo bajo la óptica que se acomodaba al criterio que tuvo al calificar el mérito del sumario”[39]. En cuanto al delito de fraude procesal que se le enrostró a la señora Peña Cruz, el juez señaló (transcripción literal): “… observa el despacho que en atención a la función de Jefe Jurídica, su labor era más de coordinación de abogados asesores que de control a los procesos: así ocurrió en este caso, en que no era sujeto procesal.Sin embargo por razón a dicho embargo debía recibir los informes de los abogados, en efecto así lo hizo con las sumas reintegradas por MAIGUEL, pues como se ha reseñado en ocasiones anteriores, con parte del dinero se cancelaron procesos y de manera previa debía pasar la relación a la tesorería. “Todos estos comportamientos nos llevan a colegir que PEÑA CRUZ nunca tuvo contacto directo con el proceso que se adelantaba en el Juzgado Tercero, no otorgó poder ni ordenó sustituirlo, no tuvo contacto directo con el dinero reintegrado ni injerencia en la elaboración del documento presentado al Juzgado Tercero Laboral como se desprende de la injurada de OSPINA, en consecuencia obró con la intención de cumplir con el deber que su cargo le imponía como Jefe de la Oficina Jurídica, bajo el entendido de procurar una gestión, coordinación y en este caso, solo se limitó a relacionar los que se debían cancelar, con el dinero reintegrado por MAIGUEL GAMERO, por lo tanto el FRAUDE PROCESAL, no puede ser una conducta jurídicamente exigible a ella, porque en el peor de los casos debe aplicarse a su favor, el principio universal del In Dubio Pro Reo” [40]. - Contra la decisión anterior, la Fiscalía interpuso recurso de apelación, por considerar que el a quo no valoró la prueba en aplicación a las reglas de la sana crítica, pues “… la experiencia enseña que una suma de dinero como la faltante en el distrito, al ser ingresada a cualquier dependencia debe tener un registro de ello, más si es hecho por profesionales de experiencia como GLORIA MERYS PEÑA CRUZ … lo cual no sucedió y las exculpaciones dadas por los encartados no conjuran con las reglas de la experiencia. La encargada de la oficina jurídica … conocía de cada uno de los procesos del distrito y de los pagos judiciales … por lo tanto tenía conocimiento del documento presentado al juzgado tercero laboral, para continuar con la ejecución contra el distrito luego del reintegro”.

Agregó que durante la etapa instructiva obraban indicios construidos a partir de pruebas demostrativas que llevaban a establecer la existencia de irregularidades en la administración de los recursos públicos, pues se manejó una suma considerable de dinero sin que de ello apareciera algún registro contable. - En sentencia del 15 de marzo de 2011, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior Judicial de Santa Marta confirmó la absolución penal dispuesta en favor de la señora Gloria Merys Peña Cruz, para el efecto sostuvo, en lo pertinente, lo siguiente: “… se tiene que si bien, no reposa un soporte contable debidamente llevado como lo establecen las normas fiscales, tal como lo expresó la tesorera distrital para la época de los hechos para justificar su actuación irregular y su negligencia frente al ingreso de los dineros a dicha dependencia, no es menos cierto que en la foliatura reposan pruebas testimoniales, tales como lo manifestado por … así como también en lo consignado en las injuradas vertidas por MAIGUEL GAMERO, OSPINA HERNANDEZ y PEÑA CRUZ, deposiciones que concuerdan con lo admitido por Irina Granados respecto al ingreso de dinero y la realización de ciertos pagos en efectivo … “… corolario de lo argumentado, la falta de certeza acerca del compromiso penal de PEÑA CRUZ en el atentado contra los bienes jurídicos referenciados debe confirmarse la absolución, no porque esté plenamente demostrado que la implicada no cometió los delitos imputados en el pliego de cargos sino por duda probatoria que no fue posible eliminar, debiéndose dar aplicación al principio universal del in dubio pro reo, por lo que toda duda -en esas condiciones debe favorecer a la procesada … “Siendo ello así y ante la presencia de duda probatoria insalvable, es menos dañino absolver a un culpable, producto del insuficiente grado de convicción derivada de los medios de prueba que demuestren la existencia de la conducta punible o la autoría o participación de los procesados en la comisión del mismo, que condenar a un inocente”[41]. - Contra la anterior sentencia se propuso recurso extraordinario de casación; sin embargo, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en decisión del 26 de octubre de 2011, declaró prescrita la acción penal y la cesación de todo procedimiento[42]. - Según certificación emitida por el Director del Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad de Santa Marta, la señora Gloria Merys Peña Cruz estuvo a cargo de dicho establecimiento desde el 12 de octubre de 2004, cuando se decretó detención domiciliaria dentro del proceso penal adelantado en su contra por los delitos de peculado por apropiación y fraude procesal de conocimiento de la Fiscalía 13 Seccional de Santa Marta, hasta el 23 de octubre de 2007, cuando se le otorgó libertad[43]. 3.2.2.

El daño Como lo ha reiterado la jurisprudencia de esta Sala, no hay lugar a declarar responsabilidad sin daño[44]. En las condiciones analizadas, la Sala encuentra probado que la señora Gloria Merys Peña Cruz fue vinculada a una investigación penal por los delitos de peculado por apropiación y fraude procesal, en virtud de la cual le fue impuesta una medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, sustituida por detención domiciliaria, razón por la que vio restringido su derecho a la libertad desde el 13 de agosto de 2004 hasta el 13 de septiembre de 2007, cuando recobró su libertad por vencimiento de términos. También encuentra acreditado que el proceso culminó con sentencia absolutoria proferida en primera instancia por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Santa Marta, decisión que fue confirmada, en sede de apelación, por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de la misma ciudad; finalmente la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 26 de octubre de 2011, declaró la cesación del procedimiento penal por prescripción de la acción penal.

Por lo anterior, se concluye que se probó la existencia del daño alegado, esto es, la afectación del derecho a la libertad por detención domiciliaria de la señora Gloria Merys Peña Cruz. Por otro lado, y en atención a lo manifestado en la demanda, el recurso interpuesto, y lo definido por el juez de tutela, precisa la Sala que no encuentra acreditado un daño asociado a la afectación de la presunción de inocencia de la señora Peña Cruz[45], componente del derecho fundamental del debido proceso de la actora.

Ab initio, conviene precisar que la medida de detención preventiva no es incompatible con la presunción de inocencia, pues la imposición de esta clase de medidas busca asegurar la comparecencia del sindicado al proceso [46]. Así, tal como lo ha enseñado la jurisprudencia constitucional, la presunción de inocencia sólo resulta desvirtuada una vez se agotan los trámites propios del proceso penal, mediante la decisión de declaratoria de una responsabilidad penal en firme, pues, de conformidad con el artículo 29 de la Constitución, “toda persona se presume inocente mientras no se le haya declarado judicialmente culpable”, garantía refrendada en tratados internacionales ratificados por Colombia, tales como la Convención Americana sobre Derechos Humanos que, en el artículo 8, dispone que “toda persona inculpada del delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad”, así como en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el cual prescribe que “toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley” (artículo 14.2).

De lo anterior se impone considerar que las medidas preventivas y las privativas de la libertad son de carácter cautelar y no punitivo -pues, según el numeral 3 del artículo 37 del Código Penal, “la detención preventiva no se reputa como pena”-, de lo que puede asegurarse que no riñen con la presunción de inocencia, tal como lo ha sostenido la Corte Constitucional, dado que tal presunción se mantiene intacta mientras a la persona investigada “no se le haya declarado judicialmente culpable” (art. 29 C.P.), esto es, “mientras no se establezca legalmente su culpabilidad” (Convención Americana sobre Derechos Humanos) o, lo que es lo mismo, “mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley”[47], a pesar de lo cual resulta posible limitar en forma temporal otros derechos -derecho a la libertad individual-,tal como lo prevén la Constitución (art. 28[48]) y la ley (v.gr. artículo 308 del actual Código de Procedimiento Penal).

Lo anterior ha sido explicado por la Corte Constitucional, que al decidir sobre la constitucionalidad de algunos artículos de la Ley 228 de 1995[49] (C-689-96), sostuvo lo siguiente: “La presunción de inocencia, en la cual descansa buena parte de las garantías mínimas que un Estado democrático puede ofrecer a sus gobernados, no riñe, sin embargo, con la previsión de normas constitucionales y legales que hagan posible la aplicación de medidas preventivas, destinadas a la protección de la sociedad frente al delito y a asegurar la comparecencia ante los jueces de aquellas personas en relación con las cuales, según las normas legales preexistentes, existan motivos válidos y fundados para dar curso a un proceso penal, según elementos probatorios iniciales que hacen imperativa la actuación de las autoridades competentes.

“La detención preventiva, que implica la privación de la libertad de una persona en forma temporal con los indicados fines, previo el cumplimiento de los requisitos contemplados en el artículo 28, inciso 1 (sic), de la Constitución Política, no quebranta en sí misma la presunción de inocencia, dado su carácter precario que no permite confundirla con la pena, pues la adopción de tal medida no comporta definición alguna acerca de la responsabilidad penal del sindicado y menos todavía sobre su condena o absolución. “La persona detenida sigue gozando de la presunción de inocencia pero permanece a disposición de la administración de justicia en cuanto existen razones, previamente contempladas por la ley, para mantenerla privada de su libertad mientras se adelante el proceso, siendo claro que precisamente la circunstancia de hallarse éste en curso acredita que el juez competente todavía no ha llegado a concluir si existe responsabilidad penal”[50].

De igual forma, en sentencia C-695 de 2013, en la que decidió acerca de la constitucionalidad de la expresión “o que no cumplirá la sentencia” contenida en el numeral 3 del artículo 308 de la Ley 906 de 2004, dicha Corporación reiteró aquella posición, en los siguientes términos: “En síntesis … las medidas de aseguramiento tienen un carácter preventivo, mientras se determina la responsabilidad del imputado o acusado.

No constituyen por ende una sanción como tal, como quiera que su naturaleza siempre será la de una actuación cautelar, eminentemente excepcional, cuyo carácter es meramente instrumental o procesal, más no punitivo, esto es, no debe estar precedida de la culminación de un proceso, pues tal exigencia … desnaturalizaría su finalidad, se insiste, preventiva”.

Precisado lo anterior, si la terminación de un proceso penal en el que se ha decretado una medida de aseguramiento se da por preclusión o absolución, la inocencia de la persona se sigue presumiendo, por lo que no hay cabida a hablar de un daño. La conclusión anotada obliga a considerar, además, que el régimen de responsabilidad del Estado, edificado en la privación injusta de la libertad con motivo de la imposición de una medida cautelar, no tiene por objeto resarcir daño alguno vinculado al principio de la presunción de inocencia, pues ésta se mantiene incólume durante todo el proceso, tal como se ha señalado. 3.2.3.

Antijuridicidad Circunscrita la prueba del daño a la privación de la libertad de la demandante, es necesario verificar si tiene el carácter de antijurídico, en tanto la premisa fundamental de la acción que se ha ejercido radica precisamente en la antijuridicidad del daño, esto es, aquél que la víctima no está en el deber jurídico de soportar, pues no existe causa que justifique la producción del mismo, razón por la cual deviene en una lesión patrimonial injusta.

En relación con los casos de privación injusta de la libertad, esta Corporación ha sostenido que se debe examinar la actuación que dio lugar a la medida restrictiva de este derecho fundamental, pues no resulta viable la reparación automática de los perjuicios en dichos eventos. Sobre el particular, la Corte Constitucional, mediante la sentencia C-037 de 1996[51], al analizar la constitucionalidad de, entre otros, el artículo 68 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, señaló: “Este artículo, en principio, no merece objeción alguna, pues su fundamento constitucional se encuentra en los artículos 6o, 28, 29 y 90 de la Carta.

Con todo, conviene aclarar que el término ‘injustamente’ se refiere a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la privación de la libertad no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria. Si ello no fuese así, entonces se estaría permitiendo que en todos los casos en que una persona fuese privada de su libertad y considerase en forma subjetiva, aún de mala fe, que su detención es injusta, procedería en forma automática la reparación de los perjuicios, con grave lesión para el patrimonio del Estado, que es el común de todos los asociados.

Por el contrario, la aplicabilidad de la norma que se examina y la consecuente declaración de la responsabilidad estatal a propósito de la administración de justicia, debe contemplarse dentro de los parámetros fijados y teniendo siempre en consideración el análisis razonable y proporcionado de las circunstancias en que se ha producido la detención” (Se subraya).

De conformidad con lo expuesto, el carácter injusto de la privación de la libertad debe analizarse a la luz de los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad de la medida de aseguramiento, ponderando los intereses y derechos comprometidos, de ahí que se deba determinar en cada caso si existía o no mérito para proferir decisión en tal sentido y si su prolongación estuvo justificada.

Se precisa, también, que el análisis indicado no apunta a definir la culpabilidad o responsabilidad de quien fue objeto de la medida de aseguramiento pues, por un lado, la medida de aseguramiento no tuvo por fin tal derrotero, a la vez que de lo que se trata de definir en un proceso de reparación directa, es de si de por medio se encuentra acreditada una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, tal como lo ha calificado la Corte Constitucional.

En adición a lo anterior, la sala no puede dejar de reparar en que la Corte Constitucional, en la sentencia SU-072 de 2018[52], señaló que ningún cuerpo normativo -a saber, ni el artículo 90 de la Constitución Política, ni el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, ni la sentencia C-037 de 1996- establecía un régimen de responsabilidad específico aplicable en los eventos de privación de la libertad.; así, en cada caso será el juez el que deberá realizar un análisis para determinar si la privación de la libertad fue apropiada, razonable y/o proporcionada.

En ese sentido, la Corte Constitucional indicó: “109. Es necesario reiterar que la única interpretación posible –en perspectiva judicial-- del artículo 68 de la Ley 270 de 1996 es que el mismo no establece un único título de atribución y que, en todo caso, le exige al juez contencioso administrativo definir si la decisión que privó de la libertad a un ciudadano se apartó de los criterios que gobiernan la imposición de medidas preventivas, sin que ello implique la exigencia ineludible y para todos los casos de valoraciones del dolo o la culpa del funcionario que expidió la providencia, pues, será en aplicación del principio iura novit curia, aceptado por la propia jurisprudencia del Consejo de Estado, que se establezca cuál será el régimen que ilumine el proceso y, por ende, el deber demostrativo que le asiste al demandante” (se destaca).

Así las cosas, el hecho de que una persona resulte privada de la libertad dentro de un proceso penal que termina con preclusión, absolución o su equivalente, no resulta suficiente para declarar la responsabilidad patrimonial del Estado, toda vez que se debe determinar si la medida restrictiva de la libertad resultó injusta y, en tal caso, generadora de un daño antijurídico imputable a la administración. No por otra razón, la Corte Constitucional afirmó en el pronunciamiento antes indicado lo siguiente: “Determinar, como fórmula rigurosa e inmutable, que cuando sobrevenga la absolución por no haberse desvirtuado la presunción de inocencia –aplicación del principio in dubio pro reo-, o incluso en otros eventos, por ejemplo, cuando no se acreditó el dolo, es decir, operó una atipicidad subjetiva, el Estado debe ser condenado de manera automática, esto es, a partir de un título de imputación objetivo, sin que medie un análisis previo que determine si la decisión a través de la cual se restringió preventivamente la libertad fue inapropiada, irrazonable, desproporcionada o arbitraria, transgrede un precedente constitucional con efecto erga omnes, concretamente la sentencia C-037 de 1996.

“Ahora bien, a pesar del criterio aplicado por el juez penal, el juez administrativo deberá establecer si está frente a un caso de duda acerca del valor demostrativo de la prueba recaudada o de su absoluta inexistencia y, en tal caso, elegir, si a ello hubiere lugar, un título de atribución objetiva. Esa libertad judicial también se extiende a la nominación de las causales de privación injusta, dado que estas no se agotan en el derogado artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, en tanto responden a cierto estado de cosas, independientemente de estar o no normados”.

Con estas precisiones, habrá que indicarse que la imposición de medidas que limitan la libertad en el marco de un proceso o investigación de carácter penal, resulta legítima, siempre y cuando se den todos los presupuestos legales para imponer tal restricción, o que es lo mismo, cuando la autoridad judicial encuentre pruebas e indicios de responsabilidad que, en ejercicio de su independencia y autonomía judicial, considere suficientes para vincularlo a un proceso penal, privarlo de la libertad y acusarlo. 3.2.4.

Responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación frente a la privación de la libertad de la señora Gloria Merys Peña Cruz Las entidades del Estado, como sujetos de derechos y obligaciones, pueden ser potenciales causantes de daños a los particulares. En tal caso y por sus efectos, el régimen de responsabilidad instituido a partir del artículo 90 Superior, requiere de una interpretación sistemática con otras disposiciones constitucionales que obran como parámetros orientadores del régimen de responsabilidad estatal, como son, los artículos 2, 6, 209 y 299, que definen los elementos axiológicos por los que el Estado está llamado a responder patrimonialmente por los daños causados a los asociados[53].

En el caso objeto de litis, se advierte, entonces, que el análisis de responsabilidad se despliega a partir de las atribuciones legales que tenía la Fiscalía General de la Nación para desarrollar la etapa investigativa del proceso penal, definiendo el mérito de sus decisiones a la luz de los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad, que son los parámetros de verificación encaminados a determinar si el órgano de la instrucción incurrió en conductas susceptibles de comprometer la responsabilidad del estado por una falla en el servicio de administración de justicia. Se precisa de todas maneras que no se trata de valorar la conducta pre- procesal del sujeto demandante, sino de verificar las pautas de conducta que debió observar el ente acusador al momento de imponer y mantener la medida de aseguramiento.

Visto lo anterior, con base en el referente jurisprudencial antes enunciado y atendiendo el marco de competencia asignado por la Constitución y la Ley a la demandada, así como lo definido por el juez de tutela que ordenó proferir esta sentencia, la Sala pasa a indicar que la vinculación al proceso penal, mediante indagatoria, así como la definición de la situación jurídica con medida de aseguramiento y la calificación del sumario con resolución de acusación dispuestas en contra de la señora Gloria Merys Peña Cruz, no resultaron decisiones, irrazonables, desproporcionadas o arbitrarias, puesto que para el momento procesal en que fueron adoptadas, existían suficientes elementos de prueba que le permitían razonablemente inferir al ente acusador la posible comisión de los delitos de peculado por apropiación y de fraude procesal, y del posible involucramiento que la citada persona tenía en los hechos objeto del proceso penal, según pasa a explicarse a continuación. - Requisitos formales de la medida de aseguramiento.

Vinculación en debida forma. De conformidad con el inciso 2º del artículo 332 del Código Procesal de 2000[57], la definición de la situación jurídica exige, como condición previa, la vinculación formal del procesado a la actuación penal a través de indagatoria o, en su defecto, mediante la declaratoria de persona ausente, siempre que se reúnan los requisitos para ésta.

En efecto, a partir de la denuncia presentada por el alcalde encargado del Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta, se puso en conocimiento de la Fiscalía General de la Nación hechos indicativos que llevaban a suponer posibles irregularidades dentro de un proceso ejecutivo laboral seguido por el SENA en contra del Distrito Turístico, derivados del cobro de unos títulos judiciales por parte del señor Miguel Ángel Ospina Hernández, como apoderado del SENA y la devolución al Distrito de la suma de ciento setenta millones quinientos veintinueve mil pesos ($170’529.000), recibidos por el señor Álvaro Maiguel Gamero, apoderado de la entidad territorial que, posiblemente, no habían ingresado a las arcas del Distrito.

Como fundamento de la vinculación, el órgano encargado de la instrucción tuvo en cuenta las indagatorias de los mencionados apoderados, en las cuales se confirmaron los dichos de la denuncia, en cuanto al cobro de los títulos judiciales, el presunto “acuerdo para la devolución” de parte de estos dineros a la entidad territorial y, además, de la activa participación que tuvo en estas actuaciones la señora Gloria Merys Peña Cruz, en calidad de jefe de la oficina jurídica del Distrito, así como la evidencia de que esos dineros no habían ingresado a la entidad territorial, pues contable ni presupuestalmente aparecían registrados.

En este contexto, y los medios de convicción y prueba que lo acreditaban, fue que la Fiscalía procedió a su vinculación mediante diligencia de indagatoria, pues, en voces del artículo 333 de la aludida Ley 600 de 2000, “El funcionario judicial recibirá indagatoria a quien en virtud de antecedentes y circunstancias consignadas en la actuación o por haber sido sorprendido en flagrante conducta punible, considere que puede ser autor o partícipe de la infracción penal”. - Requisitos sustanciales de la medida de aseguramiento Efectuada la vinculación del procesado en debida forma, el Fiscal estaba habilitado para imponer medida de aseguramiento siempre que se cumpliera con los requisitos establecidos en los artículos 356 y 357 de la Ley 600 de 2000, los cuales debían ser concordantes con las finalidades previstas en el artículo 355 del mismo código procesal.

Así las cosas, a voces del artículo 356 del Código de Procedimiento Penal, para la imposición de la medida de aseguramiento se requería que, de las pruebas oportunamente allegadas al proceso, surgieran por lo menos dos indicios graves que comprometieran la responsabilidad del procesado y que, con fundamento en el mismo caudal probatorio, no fuera posible inferir que aquél actuó al amparo de una causal excluyente de responsabilidad.

Así mismo, según el artículo 357 ejusdem, la medida de aseguramiento resultaba procedente: i) frente a los delitos cuya pena mínima de prisión fuera igual o superior a cuatro (4) años, ii) los delitos enlistados por el Legislador en el numeral segundo de la misma referencia normativa[58], o iii) respecto del sindicado que tuviera vigente sentencia condenatoria ejecutoriada por delito doloso o preterintencional con pena de prisión, siempre que dicha conducta punible tuviera asignada pena privativa de la libertad.

Del material probatorio arrimado al expediente, la Sala encuentra que para el momento en que fue decretada la medida de aseguramiento, razonable y fundadamente, estaban acreditados los elementos para su procedencia, puesto que, en primer lugar, la condición de sujeto imputable de la señora Gloria Merys Peña Cruz estaba demostrada en las pruebas relativas a su individualización y versión de indagatoria, además, no se avizoraron en el expediente elementos materiales probatorios que hubieren advertido sobre una eventual condición de inimputabilidad de la procesada o que hubiera actuado al amparo de una causal de ausencia de responsabilidad.

Asimismo, en ese momento sumarial, obraban diversas piezas procesales que en criterio del órgano de acusación hacían las veces de indicios graves de la responsabilidad de la sindicada, como eran: i) el informe rendido por el CTI luego de la diligencia de inspección judicial en las dependencias de la tesorería distrital, el cual dio cuenta de que los dineros devueltos no habían ingresado al patrimonio del Distrito y que no se evidenciaron documentos contables que reflejaran el recibo de ese dinero, ii) las declaraciones de los tesoreros distritales en las cuales se afirmó que no se había registrado ningún soporte contable sobre el ingreso de aquellos dineros, iii) la ausencia de prueba sobre los pagos que con cargo a esos dineros indicó la sindicada haber hecho para solventar otras obligaciones del ente territorial, y iv) las exculpaciones que sin respaldo documental o probatorio la sindicada presentó, asegurando que el acuerdo para la devolución de los dineros tenía como fin liberar recursos para la ejecución de una obra pública y pagar obligaciones del distrito, entre ellas, salarios que le eran adeudados.

De esta manera y de nuevo, sin calificar la conducta pre-procesal de la sindicada, observa la Sala que en el expediente obraba material probatorio que apuntaba a corroborar los “indicios de móvil especial, de oportunidad, de conocimiento y de mala justificación”[59] que llevaban a la Fiscalía a considerar razonablemente la posible participación de la señora Gloria Merys Peña Cruz a título de coautora, en la comisión de los delitos que eran materia de investigación. De igual modo, se destaca que el delito más grave por el cual fue procesada la señora Peña Cruz, esto es, peculado por apropiación, previsto en el artículo 397 del Código Penal vigente para la época de los hechos (Ley 599 de 2000)[60], contemplaba una pena superior a 4 años y, por tanto, frente a este delito procedía la detención preventiva.

Así pues, en la providencia mediante la cual se impuso la medida de aseguramiento en contra de la demandante expresamente se verificaron los requisitos sustanciales para la imposición de la medida de aseguramiento, prevista en los artículos 356 y 357, circunstancia que también fue verificada por el juez a cuyo cargo estuvo adelantar el control de legalidad. - Presupuestos constitucionales de la medida de aseguramiento La detención preventiva tiene por finalidad asegurar la comparecencia del sindicado al proceso, la preservación de la prueba y la protección de la comunidad y las víctimas, según se desprende del mandato contenido numeral 1º del artículo 250 de la Constitución Política y del inciso 2º del artículo 3º de la Ley 600 de 2000.

En concordancia con lo anterior, el artículo 355 ibídem establece los fines de la medida de aseguramiento para indicar que su decreto se asocia a la necesidad de “garantizar la comparecencia del sindicado al proceso, la ejecución de la pena privativa de la libertad o impedir su fuga o la continuación de su actividad delictual o las labores que emprenda para ocultar, destruir o deformar elementos probatorios importantes para la instrucción, o entorpecer la actividad probatoria”.

La Corte Constitucional en la sentencia C-774 de 2001, al definir la exequibilidad del artículo 355 y siguientes de la ley 600 de 2000, respecto de las finalidades de la detención preventiva, señaló: “la detención preventiva dentro de un Estado social de derecho, no puede convertirse en un mecanismo de privación de la libertad personal indiscriminado, general y automático, es decir que, su aplicación o práctica ocurra siempre que una persona se encuentra dentro de los estrictos límites que señala la ley, toda vez que la Constitución ordena a las autoridades públicas velar por la efectividad de los derechos y libertades de las personas, garantizar la vigencia de los principios constitucionales (la presunción de inocencia), y promover el respeto de la dignidad humana (preámbulo, artículos 1º y 2º).

Bajo esta consideración, para que proceda la detención preventiva no sólo es necesario que se cumplan los requisitos formales y sustanciales que el ordenamiento impone, sino que se requiere, además, y con un ineludible alcance de garantía, que quien haya de decretarla sustente su decisión en la consideración de las finalidades constitucionalmente admisibles para la misma”.

(…) “Se tiene, entonces que la propia Constitución, el artículo 250 citado, establece una de las finalidades admisibles para la detención preventiva, cual es la de asegurar la comparecencia al proceso de los presuntos infractores de la ley penal. Sin embargo, esta norma no agota al ámbito de indeterminación del concepto, cuyo alcance corresponderá fijar, dentro de los límites constitucionales, al legislador y a la jurisprudencia. Sobre este particular la Corte ha dicho que “ Dentro de las funciones que se le atribuyen a la Fiscalía General de la Nación en el artículo 250 de la Carta, aparece en primer lugar la de "Asegurar la comparecencia de los presuntos infractores de la ley penal, adoptando las medidas de aseguramiento" El propósito que orienta la adopción de este tipo de medidas es de carácter preventivo y no sancionatorio.

Por ello, no son el resultado de sentencia condenatoria ni requieren de juicio previo; buscan responder a los intereses de la investigación y de la justicia al procurar la comparecencia del acusado al proceso y la efectividad de la eventual sanción que llegare a imponerse. La detención persigue impedirle al imputado la fuga, la continuación de su actividad delictual o las labores que emprenda para ocultar, destruir, deformar o desvirtuar elementos probatorios importantes para la instrucción ” “(…) “Por lo cual, se puede concluir que la procedencia constitucional de la detención preventiva se encuentra reglada en la Carta Fundamental y reconocida por las normas rectoras del nuevo Código de Procedimiento Penal, según las cuales, los criterios legales de procedencia de la detención preventiva deben concurrir con los mandatos constitucionales, de tal manera que si la detención se ordena sin considerar los principios y valores que inspiran la Constitución, y en particular, las finalidades constitucionalmente admisibles para la misma, en su apreciación en el caso concreto, el presunto infractor de la ley penal, su defensor o el Ministerio Público pueden solicitar el control de legalidad de la medida adoptada, o hacer uso de los mecanismos constitucionalmente previstos para la defensa de los derechos fundamentales …” (Se destaca).

En igual sentido, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de 2 de abril de 2002[61], sostuvo que “si se verifica la necesidad de propender por la garantía del cumplimiento de por lo menos uno cualquiera de los fines de la medida de aseguramiento, es procedente imponerla y mantenerla vigente”, por cuanto, la Constitución Política no concibió la libertad como un derecho absoluto, sino como una prerrogativa que puede y debe limitarse, en los términos que la propia Carta y las leyes señalan, en consideración al interés general prevalente.

Consideraciones a partir de las cuales, precisó: “Así entonces, resulta claro que para definir la situación jurídica del sindicado, a más del cumplimiento de los presupuestos formales y sustanciales normativamente establecidos para la detención preventiva o su sustitución por la detención domiciliaria, cuando ella resulta procedente, el funcionario queda obligado a realizar en cada caso un pronóstico a partir de las condiciones laborales, personales, familiares o sociales del procesado, que armonice con los fines y las funciones que la medida restrictiva de la libertad está llamada a cumplir, de tal manera que su aplicación responda a la idea según la cual, al tiempo que se asegura la comparecencia del sindicado al proceso, la eventual ejecución de la pena y se impide la continuación de su actividad delictual, se propende por garantizar la intangibilidad de la prueba y el normal desarrollo de la actividad probatoria por el órgano judicial”[62] (Se destaca).

Al consultar el fundamento teleológico del denominado requisito constitucional para la procedencia de la medida de aseguramiento de detención preventiva, previsto en los artículos 250 Superior, 3º y 355 de la Ley 600 de 2000, esto es, asegurar la comparecencia del sindicado al proceso, la eventual ejecución de la pena, impedir la continuación de su actividad delictual y garantizar la intangibilidad de la prueba y el normal desarrollo de la actividad probatoria, resulta claro que en la valoración que el Fiscal realizaba de la conducta del enjuiciado y de sus condiciones particulares, debían encontrarse comprendidas las finalidades reseñadas.

Al respecto, cabe precisar que la medida de aseguramiento proferida en contra de la demandante el 13 de agosto de 2004 y el control de legalidad realizado sobre la misma el 2 de septiembre siguiente, se produjo bajo la égida de la Ley 600 de 2000, que imponía un derrotero interpretativo y, por ende, de análisis en esta instancia, distinto al que impuso en forma posterior la Ley 906 de 2004 en cuanto a los requisitos y finalidades de este tipo de medida cautelar.

Así, si bien los requisitos y procedencia de la medidas de aseguramiento estaban determinados en los artículos 356 y 357, su imposición debía darse bajo las finalidades señaladas en el artículo 355, Así, tales fines, si bien no podían ignorarse, debían encontrarse acreditados bajo la valoración probatoria de la conducta del sindicado, a través del análisis y conceptualización de los hechos sometidos a investigación, atendiendo a su naturaleza jurídica de obrar como “fines”, los cuales en vigencia de la Ley 600 de 2000, debían procurarse y, por supuesto, estar inmersos en la medida adoptada, por lo que no necesariamente demostrarse como requisito, como posteriormente fue estatuido en la Ley 906 de 2004.

La anterior precisión no puede ser obviada por el juez de la responsabilidad, pues si se trata de escrutar la conducta de la administración pública, tal ejercicio solo resulta procedente a la luz de la ley vigente al momento de la ocurrencia de los hechos, premisa de ineludible observancia como manifestación concreta y precisa del enunciado constitucional que ordena que nadie podrá ser juzgado con base en leyes distintas a las pre-existentes a la ocurrencia de los hechos que se investiga.

Lo anterior resulta aún más evidente, al contrastar el sistema procesal penal mixto (con rezagos inquisitivos) establecido en la Ley 600 de 2000, con el sistema penal acusatorio instituido en la Ley 906 de 2004, toda vez que, con este último el Legislador buscó adecuar el rito procesal a los principios y derroteros planteados en la Constitución Política, en especial, a partir del acto legislativo 3 del 20 de diciembre de 2002, mediante el cual se creó la figura del juez de control de garantías.

Precisa aún más lo anterior, la verificación de lo que fue la transición normativa entre los anteriores cuerpos legislativos. En tal verificación se observa que el Legislador del 2004 profundizó en la concepción de los “fines” de la medida de aseguramiento de detención preventiva, establecidos en la Ley 600 de 2000, para pasar a instituirlos como “requisitos” – “Título IV.

Régimen de la libertad y su restricción. Capítulo III. Medidas de Aseguramiento. Artículo 308. Requisitos[63]” – de las diferentes medidas de aseguramiento establecidas en el nuevo código procesal penal. Con esta determinación, el Legislador impuso al operador judicial la obligación de referirse expresamente sobre las finalidades de las medidas de aseguramiento, bajo los criterios desarrollados en los artículos 309 y siguientes de la Ley 906 de 2000, precisando de esa manera el alcance del precedente constitucional fijado años atrás en la sentencia C-744 de 2001.

Así también se corrobora en la exposición de motivos del proyecto legislativo que concluyó con la expedición del código procesal penal de 2004, respecto de las razones para acoger a las finalidades de la medida de aseguramiento como verdaderos “requisitos” para decretar su procedencia. En tales antecedentes se advirtió que aquello obedeció a un esfuerzo por armonizar el procedimiento penal con la jurisprudencia constitucional sobre la materia, precisando que – a partir de la vigencia de dicha ley – para la acreditación de las finalidades no bastaría con las evidencias de las cuales se pudiera inferir la autoría o participación en la comisión de un delito, sino que debería examinarse la necesidad de la medida con arreglo en la elaboración de pronósticos de la conducta del procesado para obstruir la investigación, darse a la fuga o constituir un peligro para la sociedad.

Sobre el particular, el Legislador indicó (transcripción literal): “El juez de control de garantías determinará, particularmente, la legalidad de las capturas en flagrancia, las realizadas por la fiscalía de manera excepcional en los casos previstos por la ley, sin previa orden judicial y, en especial, tendrá la facultad de decidir sobre la imposición de las medidas de aseguramiento que demande la fiscalía, cuando de los elementos materiales probatorios o de la información obtenida a través de las pesquisas, aparezcan fundados motivos para inferir que la persona es autora o partícipe de la conducta que se indaga.

“De otra parte, armonizando la naturaleza de las medidas de aseguramiento con la filosofía que inspira el sistema acusatorio y acorde con la jurisprudencia constitucional sobre la materia, su imposición queda supeditada a unos fines que justifican la restricción del derecho fundamental de la libertad. En consecuencia, no bastará con evidencias de las cuales se pueda inferir la autoría o participación en la comisión de un delito, sino que se torna indispensable que la privación de la libertad devenga necesaria en razón del pronóstico positivo que se elabore, a partir de tres premisas básicas: que el imputado estando en libertad pueda obstruir el curso de las investigaciones; que pueda darse a la fuga; o que, por la naturaleza del hecho investigado, constituya un peligro para la sociedad o las víctimas del delito”[64].

Con estas precisiones, estima la sala que el análisis de responsabilidad que se despliega frente a la pasiva en el presente caso, debe partir de la normatividad aplicable al razonamiento jurídico y probatorio que condujo a la medida de aseguramiento, en tanto, para el momento en que se profirió la decisión restrictiva de la libertad de la demandante no existía una única interpretación respecto de las exigencias, forma y términos bajo los cuales debía abordarse la evaluación de los fines de la medida de aseguramiento; contrario sensu, lo que se observa es que durante los años de vigencia de la Ley 600 de 2000, dicho tópico fue objeto de diferentes interpretaciones por parte de las autoridades jurisdiccionales, dados los desarrollos constitucionales que acompasaron las importantes premisas normativas que posteriormente se consolidaron en la Ley 906 de 2004.

Lo anterior se hilvana en perfecta correspondencia con los deberes que tiene el juez administrativo al abordar el estudio de la falla en la actividad jurisdiccional del Estado, por cuanto el estricto régimen de responsabilidad por la acción u omisión de los agentes judiciales, le impone considerar, a partir de la comprensión de la independencia y autonomía funcional de la autoridad jurisdiccional, los hechos que se someten a su consideración aplicando las normas constitucionales o legales que apropiadas para la resolución del respectivo conflicto jurídico (Art. 228 C.P.), salvo que dicha interpretación resulte contraria al ordenamiento jurídico de forma clara y evidente.

Descendiendo al caso concreto, de la lectura detallada de la providencia que impuso medida de aseguramiento de detención preventiva a la demandante y de aquella mediante la cual se realizó el control de legalidad de la misma, así como del restante contexto probatorio, se observa que la Fiscalía hizo un análisis que armonizó e hizo explicito los fines de la medida de aseguramiento establecidos en el artículo 355 de la ley 600, en tanto que, a partir de la conducta personal y profesional de la sindicada, así como, de la valoración probatoria de los demás elementos indiciarios de los delitos investigados por el Fiscal, se advertía en ese momento procesal la necesidad de evitar el ocultamiento de la prueba.

En efecto, en la resolución que resolvió la situación jurídica de la demandante se indicó en forma precisa, lo siguiente: “Surgen entonces graves indicios de responsabilidad penal en contra de los profesionales en derecho, señores ALVARO DE JESÚS MAIGUEL GAMERO, MIGUEL ANGEL OSPINA HERNANDEZ y GLORIA MERYS PEÑA CRUZ, los dos primeros apoderados judiciales del Distrito y el SENA, al igual que la Jefe de la Oficina Jurídica del Distrito de Santa Marta, respectivamente, indicios de móvil especial, de oportunidad, de conocimiento y de mala justificación, que bajo la inferencia lógica nos llevan al hecho indicante, el acuerdo no fue para favorecer los intereses del Distrito, sino para todo lo contrario, dando con la perdida (sic) y detrimento del patrimonio del Municipio de Santa Marta, en lo procesal, donde a pesar de toda la información al respecto y acuerdos, se continuo (sic) con la ejecución, hasta la aplicación de la ley 550 de 1.999 en el Distrito, que determino (sic) la suspensión del proceso laboral el día 18 de Marzo del año 2.003, y en lo extra procesal porque el supuesto dinero devuelto no ingreso (sic) al presupuesto de los ingresos correspondientes al año 2.003, tal como da cuenta el informe No: 2411 del C.T.I. “Las exculpaciones de los mencionados investigados, no merecen credibilidad alguna, por contradecir la evidencia probatoria existente y ser contrario a las reglas de lógica, el derecho y la experiencia. “A juicio de esta Agenda Fiscal, no es aceptable que el Doctor ALVARO DE JESÚS MAIGUEL GAMERO, abogado vinculado a la Oficina Jurídica del Distrito de Santa Marta, afirmara en su injurada que como tal se sometió a las ordenes (sic) impartidas de recibir y entregar, sin hacer un verdadero estudio jurídico de la situación, cuando se tenía el deber legal y a la mano toda la información jurídica del caso y extraprocesal de los abonos que se venían haciendo a la parte demandante, los cuales fueron ocultados o no allegados al proceso, en detrimento del patrimonio del Municipio; no es cierto que tal conciliación favoreciera los intereses del Distrito en el proceso, tal como quedo (sic) demostrado, máxime si pretendía seguir su ejecución por la suma devuelta y causando la sanción de la citada Ley 244.

“Su testigo presencial y directo de los hechos, de devolución del precitado dinero a la Tesorera del Municipio, no da cuenta de haber estado presente en tal acto, pues según su dicho, fue el mismo MAIGUEL GAMERO quien le dijo que se quedar afuera y no entro a la Tesorería e igualmente es lógico e increíble que un profesional del derecho, entregue la suma de dinero sin recibo o acta alguna; quedando claro la falta de verdad para tratar de evadir su responsabilidad penal.

“Las exculpaciones del Doctor MIGUEL ÁNGEL OSPINA HERNANDEZ, tampoco son aceptables para esta Agencia Fiscal, pues la amenaza de la pignoración de las cuentas de PROMIGAS, no tenían porque (sic) preocuparlo, pues el solo hecho de darse el embargo de dichas cuentas, significaba que de existir la pignoración, esta fue después de hacerse efectivo su embargo, por lo tanto no afectaría e igualmente podía informarse al respecto, pues de conformidad con el informe del CTI No 2307, no existe acuerdo alguno al respecto entre la mencionada empresa y el Distrito, y la otra amenaza de incidente de desembargo no era viable bajo este punto de vista, sino por embargo en exceso o solicitud de terminación del proceso por pago total de la deuda.

“Igualmente resulta ilógico que el Doctor OSPINA HERNÁNDEZ, aceptara (sic) el acuerdo, siendo el primero en la lista de embargos, teniendo los títulos judiciales a su favor y devolviera la citada suma de dinero sin firmar acuerdo alguno al respecto y solo 15 días después, el 30 de Enero del año 2.003, se presentara memorial en tal sentido al Juzgado Laboral.

“En igual sentido y a juicio de este Despacho, no son de recibo las exculpaciones de la Doctora GLORIA PEÑA, pues como quedo (sic) establecido, no existía acuerdo alguno de pignoración o compromiso de destinar los recursos de Promigas para la construcción de una escuela, el proceso del SENA, no costaba mucho más, tal como quedo (sic) expuesto, ya se había embargado más de lo debido, con el desembargo del SENA, no se liberarían las aludidas cuentas embargadas, entrarían otros embargos y nuevamente el mismo, no es cierto que al proceso no se le aplicaría la Ley 244, la cual de conformidad con la liquidación del crédito existente dentro del proceso laboral, ya se estaba aplicando y los defensores de los intereses del Distrito guardaron silencio, porque (sic) no ordenar el incidente de desembargo que era lo que realmente beneficiaba al distrito, porque (sic) establecer el acuerdo con el apoderado del SENA, como una prioridad, si lo que se iba a cancelar, estaba prescrito, tal como lo expuso en su indagatoria.

“Sobre los pagos relacionados por la Doctora PEÑA, es claro que no existe soporte alguno en la Toseria (sic) del Distrito, ni aparecen relacionados en la carpeta de egresos por pagos en efectivo del año 2.003, tal como lo estableció el informe No 1390 del C.T.I, e igualmente el dinero devuelto no ingreso (sic) al presupuesto del Municipio tal como lo indica el informe No 2411 del C.T.I. “En conclusión y de conformidad con lo expuesto, es claro que las únicas personas que tenían conocimiento del conflicto laboral entre el SENA y el Distrito de Santa Marta, fueron los Doctores ALVARO DE JESUS MAIGUEL GAMERO, GLORIA MERYS PEÑA CRUZ y MIGUEL ÁNGEL OSPINA HERNANDEZ, los dos primeros como defensores de los intereses del Distrito y el ultimo (sic) como defensor de los intereses del SENA, todos ocultaron información al Juzgado Laboral, tanto de los abonos que el Distrito hiciera al SENA, como de la no devolución al Distrito de los precitados $170.527.031,00 de pesos, haciendo incurrir en error al Juez laboral, tanto en la liquidación del crédito como en la continuación de la ejecución del proceso, después del pago total de la obligación y de la no devolución de la mencionada suma de dinero, para obtener providencia contraria a la ley. ”[65](se resalta) Así mismo, observa la Sala que el Juzgado Primero Penal del Circuito de Santa Marta, al impartir control de legalidad sobre la medida de aseguramiento, decidió mantenerla en firme por encontrar reunidas las exigencias previstas en la norma procesal penal así como los fines determinadores del actuar de la procesada; en este sentido dejó consignado, lo siguiente: “… a ella le correspondía el manejo de este negocio conforme al manual de funciones del Distrito de Santa Marta; por ser la Directora de la Oficina Jurídica, amen que admitió expresamente haber convencido al doctor OSPINA HERNÁNDEZ apoderado del Sena, para efectuar la devolución de la suma de $170.000.000 Millones de pesos” “… si bien es cierto que el documento dirigido al Juzgado Tercero Laboral fue firmado por el abogado MAIGUEL GAMERO, no es menos cierto que la Jefe de Oficina Jurídica tenía el control, manejo y conocimiento de los pormenores que se tejían en derredor de esta conciliación y del proceso laboral.

“Esta hipótesis que se plantea de manera provisional, surge en forma evidente de las pruebas que se han venido analizando; pues es incuestionable que la doctora PEÑA CRUZ tuvo injerencia directa en las negociaciones que se adelantaron con el abogado OSPINA HERNÁNDEZ para obtener el reintegro de una parte del dinero embargado …”[66](se subraya).

Bajo las condiciones antes indicadas, el análisis probatorio de la Fiscalía se asentó en los fines de la medida de aseguramiento, a tal punto que se refirió al enrevesado desempeño de las funciones de la señora Gloria Merys Peña Cruz como Directora Jurídica Distrital de la Alcaldía de Santa Marta y a las posibles maniobras de ocultamiento de información en que incurrieron los sindicados, respecto de los documentos que contenían los abonos que se hicieron al SENA, lo cual precisamente se acompasa con una de las finalidades de la medida de aseguramiento prevista en el referido artículo 355, esto es, la de impedir “la continuación de su actividad delictual o las labores que emprenda para ocultar, destruir o deformar elementos probatorios importantes para la instrucción, o entorpecer la actividad probatoria”, máxime si se tiene en cuenta que para el momento en que se desarrollaba la instrucción, la señora Peña Cruz ocupaba el cargo de Directora Jurídica y, por tanto, posiblemente potencialmente tenía acceso a los documentos e información relativos a los hechos objeto de la investigación. De lo expuesto por el Fiscal con base en los elementos probatorios obrantes hasta dicho momento sumarial, la detención preventiva que se dictó en contra de la demandante, además de asegurar su comparecencia al proceso en los términos del artículo 250 de la Constitución Política, también tenía el propósito o la finalidad de evitar que se emprendieran acciones de ocultamiento de elementos probatorios que resultaban necesarios para esclarecer los hechos objeto de la instrucción, de la misma manera en que, a juicio de la Fiscalía, la implicada hizo en el juzgado laboral, lo que incluso llevó a que dicho despacho judicial incurriera en un error tanto en la liquidación del crédito, como en la continuación del proceso.

En suma, del contexto fáctico, probatorio y normativo vigente para la época de los hechos, se constata que la medida de aseguramiento de detención preventiva que se dictó en contra de la señora Gloria Merys Peña Cruz se ajustó a los requisitos establecidos en la Ley 600 de 2000 y a las finalidades constitucionales de tales medidas, sin que ello significara un señalamiento definitivo de su participación en los delitos o un desconocimiento de su presunción de inocencia, según ya se ha explicado., Por lo mismo, a juicio de la Sala, tal medida no resultó ilegal, irracional o desproporcionada, como emerge del sustento en que se adoptó Al lado de lo anterior, viene bien precisar el alcance que, en torno al elemento de la proporcionalidad de la medida de aseguramiento, ha decantado la Corte Constitucional al afirmar lo siguiente: (se transcribe de forma literal): “El segundo elemento es el de proporcionalidad, cuyo fundamento y trascendencia en el ámbito del derecho penal ya han sido subrayadas por esta Corte.

En efecto, la medida debe ser proporcional a las circunstancias en las cuales jurídicamente se justifica. Por ejemplo, en el caso de la detención preventiva, resultaría desproporcionado que a pesar de que la medida no sea necesaria para garantizar la integridad de las pruebas, o la comparecencia del sindicado a la justicia, se ordenara la detención preventiva.

“El legislador también puede indicar diversos criterios para apreciar dicha proporcionalidad, entre los que se encuentran la situación del procesado, las características del interés a proteger y la gravedad de la conducta punible investigada. En todo caso, la Constitución exige que se introduzcan criterios de necesidad y proporcionalidad, al momento de definir los presupuestos de la detención preventiva” [67] (se destaca).

En ese sentido, resulta forzoso concluir en el presente caso, que la medida impuesta no desbordó los criterios de proporcionalidad inherentes a la adopción de este tipo de decisiones, toda vez que existían indicios de responsabilidad en contra de la demandante, acompañada de la necesidad de amparar los fines que la misma persigue (artículo 355 del C.P.P.).

En este orden de ideas, la restricción de la libertad sub examine se ajustó a los criterios establecidos en la legislación y, por tanto, no hay lugar a concluir que la imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva impuesta a la demandante hubiere sido irracional, innecesaria, ni ilegal, lo que descarta un juicio de reproche frente a la actuación de la Fiscalía General de la Nación. - De la acusación proferida contra la señora Gloria Merys Peña Cruz El artículo 397 de la Ley 600 de 2000 dispuso como requisitos sustanciales de la resolución de acusación que “El Fiscal General de la Nación o su delegado dictarán resolución de acusación cuando esté demostrada la ocurrencia del hecho y exista confesión, testimonio que ofrezca serios motivos de credibilidad, indicios graves, documento, peritación o cualquier otro medio probatorio que señale la responsabilidad del sindicado”.

Con sustento en la citada disposición, se observa que la Fiscalía General de la Nación, cumplió con los requisitos establecidos por la ley al proferir la resolución de acusación que afectó a la actora, pues, además de las pruebas que se valoraron como indicios graves de responsabilidad en su contra al definir su situación jurídica, se evidenciaron otros elementos de juicio, valorados como indicios de mala justificación o mentira, que señalaban la posible responsabilidad de la sindicada en las conductas delictivas endilgadas, derivados de: i) la retractación de los señores Álvaro Maiguel Gamero, quien adujo haber sido presionado por la referida señora para mentir en lo que atañe a la devolución del dinero, aspecto frente al cual mencionó que no lo había devuelto a la tesorería; y, ii) la declaración posterior del señor Miguel Ángel Ospina, en la cual señaló que mintió en su declaración inicial respecto de la devolución del dinero, pues, en realidad había entregado el dinero personalmente a la procesada, elementos de juicio que, sumados con otros, dieron respaldo a la resolución de acusación emitida por la Fiscalía. A lo anterior se agrega que, el ente instructor expuso en la resolución de acusación una sustentación fincada en argumentos de razón, lógica y coherencia, de lo cual se sigue la inexistencia de una determinación arbitraria o sin sustento jurídico, en tanto y cuanto las conclusiones a las que arribó lo fueron en sede de la valoración y análisis de los medios probatorios con los que contaba en dicho momento procesal, en conjunto con las conductas que se investigaban; de manera que la serie de factores de prueba y de contexto, concurrían a estimar razonadamente la posible intervención de la demandante en esos ilícitos, sin que dicho razonamiento de manera alguna comporte un análisis o juicio sobre la inocencia de la señora Peña Cruz, la cual sin dubitación alguna fue definida por el juez natural de la causa.

En línea de lo dicho, aunque es cierto que la señora Gloria Merys Peña Cruz fue favorecida en principio con sentencia absolutoria proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Santa Marta, confirmada por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de la misma ciudad, dicha absolución no se basó en elementos de juicio o de prueba que pusieran al descubierto una falla de la Fiscalía durante la instrucción, sino que se produjo, en lo fundamental, por la aplicación del principio de in dubio pro reo, ante la existencia de una duda insalvable que no se pudo despejar en relación con su responsabilidad penal, lo cual llevó a favorecer a la procesada.

Se indica, además, que la señora Gloria Merys Peña Cruz obtuvo su libertad provisional por vencimiento de términos, lo que obedeció al desconocimiento de los términos legales previstos para el adelantamiento de la audiencia de juicio, por manera que un análisis de responsabilidad dirigido a cuestionar si hubo dilación que hubiera determinado una posible prolongación injustificada de la privación de la libertad de la actora, sólo podía adelantarse frente a la Rama Judicial, por cuanto la etapa de juicio compete ser adelantada por los jueces penales de conocimiento.

Con esa precisión se advierte que dicha entidad no fue demandada en el presente juicio de reparación y, por ende, resulta inane hacer cualquier análisis de responsabilidad al respecto. De acuerdo con lo anterior, en tanto la actuación de la Fiscalía General de la Nación, en torno a las decisiones que adoptó relacionadas con la restricción de la libertad de la señora Gloria Merys Peña Cruz, no resultaron irracionales y se ajustaron a las circunstancias y elementos con los que contaba el funcionario judicial al momento de proferirlas, no es posible predicar la responsabilidad de la entidad demandada.

En suma, el llamado de la Fiscalía General de la Nación de revocar el proveído apelado, será atendido, en tanto para la Sala el contexto fáctico del proceso, la actuación evidenciada del órgano de la instrucción y el seguimiento de los condicionamientos que la ley impuso a la Fiscalía en materia de la detención de Gloria Merys Peña Cruz, no permiten apoyar la definición de la responsabilidad deprecada en la demanda en un régimen de responsabilidad objetivo.

Al lado de esta circunstancia, analizada la conducta de la pasiva, tampoco se encuentra acreditada una falla en el servicio capaz de activar un mecanismo resarcitorio. Así, no procediendo definir la responsabilidad endilgada bajo el título de imputación objetivo como lo determinó el a quo y, en cambio, acreditado que la privación de la actora no fue injusta, se revocará la sentencia impugnada, todo de conformidad con las circunstancias y elementos probatorios que precedieron la imposición de la medida de aseguramiento proferida en contra de la señora Gloria Merys Peña Cruz. 3.3.

Costas Como no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. IV. PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR la falta de legitimación en la causa por activa de los demandantes Pablo Segundo Peña Brochero y Roxana del Pilar Peña Cruz.

SEGUNDO: REVOCAR, por las razones expuestas, la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena el 10 de junio de 2015, por lo que, en consecuencia, se NIEGAN la totalidad de las pretensiones de la demanda.

TERCERO: Sin condena en costas.

CUARTO: Por Secretaría, comunicar esta providencia a la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, a efectos de acreditar el cumplimiento del fallo de tutela de 27 de septiembre de 2021.

QUINTO: Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ VF Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evali dador. ----------------------- [1] Notificada el 15 de octubre de 2021. [2] Sello de presentación de la demanda visible a folio 23 del cuaderno principal. [3] Folios 247 a 248 del cuaderno 1. [4] Folios 337 del cuaderno 1. [5] Folios 364 a 381 del cuaderno principal. [6] Folios 468 a 481 del cuaderno principal. [7] Folio 501 del cuaderno principal. [8] Folio 509 del cuaderno principal. [9] Folio 518 del cuaderno principal. [10] Como sustento de su decisión, el juez de tutela consideró que en la sentencia objeto de amparo esta Subsección no valoró si para la imposición de la medida de aseguramiento impuesta a la demandante se cumplieron los requisitos establecidos en el artículo 355 de la Ley 600 de 2000 y que al considerar que los fines y propósitos de la pena estaban satisfechos, “necesariamente tuvo que entrar a valorar la conducta preprocesal de la accionante para inferir la necesidad de la detención. En tanto que la fiscalía delegada no justificó la necesidad de la medida de aseguramiento con base en los requisitos del artículo 355 de la Ley 600 del 2000”.

Por lo anterior, consideró que se configuró una vulneración al principio de presunción de inocencia de la demandante, en tanto que “si un juez penal ya estableció que la señora Peña Cruz es inocente del delito por el cual fue investigada, no tiene asidero que un juez de lo contencioso administrativo proceda a evaluar nuevamente su conducta preprocesal y determine que la privación de su libertad está justificada.

Esto no solo invade las competencias de otras jurisdicciones, sino que desconoce la decisión penal que absolvió a la accionante, toda vez que la está tratando como culpable cuando ya fue declarada como inocente”. Al lado de lo anterior, consideró el juez constitucional que “… la Sala encuentra que si la Fiscalía Delegada Trece no cumplió con su deber de estudiar los requisitos legales para imponer la medida de aseguramiento y establecerlos en las motivaciones de dicha medida, y el juez de la responsabilidad estatal haciendo el análisis los encontró satisfechos, este último necesariamente tuvo que entrar a valorar la conducta preprocesal de la accionante para inferir la necesidad de la detención. En tanto que la fiscalía delegada no justificó la necesidad de la medida de aseguramiento con base en los requisitos del artículo 355 de la Ley 600 del 2000, la subsección accionada no pudo encontrarlos cumplidos con el simple examen de la decisión que impuso dicha medida; se dio a la tarea de evaluar la conducta que adelantó la señora Peña Cruz antes de que se iniciara el proceso penal”.

Esta providencia fue aprobada con salvamento y aclaración de voto de los Consejeros Alberto Montaña Plata y Fredy Ibarra Martínez, respectivamente. [11] El principio dispositivo ha sido definido por la doctrina como “La facultad exclusiva del individuo de reclamar la tutela jurídica del Estado para su derecho, y en la facultad concurrente del individuo con el órgano jurisdiccional, de aportar elementos formativos del proceso y determinarlo a darle fin.

O como dice COUTURE: ‘es el principio procesal que asigna a las partes y no a los órganos de la jurisdicción la iniciativa, el ejercicio y el poder de renunciar a los actos del proceso’. “Son características de esta regla las siguientes: “El campo de decisión del juez queda determinado especial y esencialmente por las pretensiones del demandante debido a que el juez no puede decidir sobre objeto diverso a lo en ellas contemplado” (LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio: “Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano, Parte General”, Tomo I, Dupré Editores, Bogotá, 2005, pág. 106). [12] Folios 20 a 24 del cuaderno 1 de pruebas. [13] Folios 39 a 41 del cuaderno 1 de pruebas. [14] Folios 93 a 94 del cuaderno 1 de pruebas. [15] Folios 102 a 103 del cuaderno 1 de pruebas. [16] Folios 104 del cuaderno 1 de pruebas. [17] Folios 120 a 125 del cuaderno 1 de pruebas. [18] Folio 112 del cuaderno 1 de pruebas. [19] Folio 118 del cuaderno 1 de pruebas. [20] Folio 216 del cuaderno 1 de pruebas. [21] Folio 225 a 227 del cuaderno 1 de pruebas. [22] Folios 153 a 160 del cuaderno 1 de pruebas. [23] Folios 208 a 210 del cuaderno 1 de pruebas. [24] Folios 223 y 224 del cuaderno 1 de pruebas. [25] Folios 1 a 11del cuaderno 25. [26] Folio 36 del cuaderno 25. [27] Folio 44 del cuaderno del cuaderno 25. [28] Folio 67 del cuaderno 27. [29] Folio 78 del cuaderno 27. [30] Folio 78 del cuaderno 27. [31] Folio 107del cuaderno 4 de pruebas. [32] Folio 108 del cuaderno 4 de pruebas. [33] Folio 176 a 181 del cuaderno 4 de pruebas. [34] Folios 163 a 202 del cuaderno 1. [35] Folios 163 a 202 del cuaderno 1. [36] Folio 3 del cuaderno 8 de pruebas. [37] Folios 143 a 150 del cuaderno 7 de pruebas. [38]

ARTICULO 365. “CAUSALES. Además de lo establecido en otras disposiciones, el sindicado tendrá derecho a la libertad provisional garantizada mediante caución prendaria en los siguientes casos: “(…) “5. Cuando hayan transcurrido más de seis (6) meses contados a partir de la ejecutoria de la resolución de acusación, sin que se hubiere celebrado la correspondiente audiencia pública salvo que se hubieren decretado pruebas en el exterior o se esté a la espera de su traslado, caso en el cual, el término se entiende ampliado hasta en seis (6) meses”. [39] Folios 233 y 234 del cuaderno 5 de pruebas de pruebas [40] Folios 235 y 236 del cuaderno 5 de pruebas de pruebas [41] Folios 82 a 84 del cuaderno 1. [42] Folios 38 a 45 del cuaderno 1. [43] Folio 37 del cuaderno 1. [44] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias de 13 de agosto de 2008, exp. 16.516, C.P: Enrique Gil Botero; de 6 de junio de 2012, exp. 24.633, C.P: Hernán Andrade Rincón, entre muchas otras. [45] Corte Constitucional - Sentencia C-289/12 “La presunción de inocencia es una garantía integrante del derecho fundamental al debido proceso reconocida en el artículo 29 de la Constitución, al tenor del cual “toda persona se presume inocente mientras no se le haya declarado judicialmente culpable”.

Los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia –que hacen parte del bloque de constitucionalidad en virtud del artículo 93 de la Constitución- contienen dicha garantía en términos similares. Así, la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece en su artículo 8 que “toda persona inculpada del delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad”.

Y, a su turno, el artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos prescribe que “toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley”. Como se deriva de las normas transcritas, la presunción de inocencia acompaña a la persona investigada por un delito “hasta el fallo o veredicto definitivo y firme de culpabilidad. [46] Artículo 250 de la Constitución, artículo 355 de la Ley 600 de 2000 y numeral 3 del artículo 308 de la Ley 906 de 2004. [47] Declaración Universal de derechos Humanos, artículo 11. [48] “Toda persona es libre.

Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley. “La persona detenida preventivamente será puesta a disposición del juez competente dentro de las treinta y seis horas siguientes, para que éste adopte la decisión correspondiente en el término que establezca la ley.

“En ningún caso podrá haber detención, prisión ni arresto por deudas, ni penas y medidas de seguridad imprescriptibles” (se subraya). [49] “Por la cual se determina el régimen aplicable a las contravenciones especiales y se dictan otras disposiciones”. [50] Al respecto, también se puede consultar, entre otras, la sentencia C- 774 de 2001. [51] M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. [52] Corte Constitucional, sentencia SU 072 del 5 de julio de 2018, M.P. José Fernando Reyes Cuartas. [53] Corte Constitucional en la sentencia SU-072 de 2018 [54]

ARTICULO 331. APERTURA DE INSTRUCCION. “Mediante providencia de sustanciación, el Fiscal General de la Nación o su delegado, dispondrá la apertura de instrucción indicando los fundamentos de la decisión, las personas por vincular y las pruebas a practicar. “La instrucción tendrá como fin determinar: “1. Si se ha infringido la ley penal. “2.

Quién o quiénes son los autores o partícipes de la conducta punible. “3. Los motivos determinantes y demás factores que influyeron en la violación de la ley penal. “4. Las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se realizó la conducta. “5. Las condiciones sociales, familiares o individuales que caracterizan la personalidad del procesado, su conducta anterior, sus antecedentes judiciales, de policía y sus condiciones de vida.

“6. Los daños y perjuicios de orden moral y material que causó la conducta punible. “En los procesos por delitos contra la administración pública se ordenará comunicar al representante legal de la entidad supuestamente perjudicada y a la Contraloría sobre la apertura de la investigación”. [55] Bajos los términos y formalidad previstos en los artículos 354 y siguientes de la Ley 600 de 2000 (Código de Procedimiento Penal vigente para la época de ocurrencia de los hechos). [56] Según lo previsto en los artículos 355 y 357 ibídem. [57] “Artículo 332.

Vinculación. El imputado quedará vinculado al proceso una vez sea escuchado en indagatoria o declarado persona ausente. “En los casos en que es necesario resolver situación jurídica, sólo procederá una vez se haya vinculado al imputado legalmente al proceso”. [58] “Artículo 357. La medida de aseguramiento procede por los siguientes eventos: “2.

Por los delitos de: - Homicidio culposo agravado (C. P. artículo 110). - Lesiones personales (C. P. artículo 112 inciso 3o., 113 inciso 2o., 114 inciso 2o. y 115 inciso 2o.). - Parto o aborto preterintencional cuando la base para calcular la pena sean los artículos 112 inciso 3o., 113 inciso 2o., 114 inciso 2o. y 115 inciso 2o. (C. P. artículo 118). - Lesiones en persona protegida (C. P. artículo 136). - Obstaculización de tareas sanitarias y humanitarias (C. P. artículo 153). - Acto sexual violento (C. P. artículo 206). - Acceso carnal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir (C.P. artículo 207, inciso 2o.) - Actos sexuales con menor de catorce años (C. P. artículo 208). - Acto sexual abusivo con incapaz de resistir (C. P. artículo 210, inciso o.). - Hurto calificado (C. P. artículo 240 numerales 2 y 3). - Estafa (C. P. artículo 246) - Invasión de tierras cuando se trate del promotor, organizador o director (C.P. artículo 263 inciso 2o.) - Destrucción, supresión u ocultamiento de documento público por servidor público (C. P. artículo 292 inciso 2o.). - Ejercicio ilícito de actividad monopolística de arbitrio rentístico (C. P. artículo 312). - Evasión fiscal (C. P. artículo 313). - Invasión de áreas de especial importancia ecológica cuando se trate del promotor, financiador o director (C. P. artículo 337 inciso 3o.). - Tráfico, transporte y posesión de materiales radioactivos o sustancias nucleares (C. P. artículo 363). - Fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas (C. P. artículo 366). - Prevaricato por acción (C. P. artículo 413). - Sedición (C. P. artículo 468).” [59] Folios 1 a 11 del cuaderno 25 [60] “Artículo 397.

Peculado por apropiación. “El servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, incurrirá en prisión de seis (6) a quince (15) años, multa equivalente al valor de lo apropiado sin que supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término”. [61] Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.

Sentencia de 2 de abril de 2002, exp. 17.089. M.P.: Edgar Lombana Trujillo. [62] Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal, auto del 17 de enero de 2002, exp. 18.911 [63] “Artículo 308. Requisitos. El juez de control de garantías, a petición del Fiscal General de la Nación o de su delegado, decretará la medida de aseguramiento cuando de los elementos materiales probatorios y evidencia física recogidos y asegurados o de la información obtenidos legalmente, se pueda inferir razonablemente que el imputado puede ser autor o partícipe de la conducta delictiva que se investiga, siempre y cuando se cumpla alguno de los siguientes requisitos: “1.

Que la medida de aseguramiento se muestre como necesaria para evitar que el imputado obstruya el debido ejercicio de la justicia. “2. Que el imputado constituye un peligro para la seguridad de la sociedad o de la víctima. “3. Que resulte probable que el imputado no comparecerá al proceso o que no cumplirá la sentencia”. [64] Gaceta del Congreso del 23 de julio de 2003. 339/2003.

Proyecto de Ley Estatutaria No. 1 De 2003 – Cámara “por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal”. Exposición de motivos. [65] Folios 278 a 289 cuaderno 1 de pruebas. [66] Folios 434 a 443 cuaderno 1 de pruebas. [67] Sentencia C-805 de 2002.