MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / CONTRATACIÓN ESTATAL / SELECCIÓN ABREVIADA DEL CONTRATISTA / PROCESO DE SELECCIÓN ABREVIADA / DEBIDO PROCESO / PRINCIPIO DE PUBLICIDAD CONTRACTUAL / ACTO ADMINISTRATIVO DE ADJUDICACIÓN / NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO DE ADJUDICACIÓN / ACUMULACIÓN DE PRETENSIONES DE LA DEMANDA / NULIDAD / NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / ACTO DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL En el presente caso se acumularon pretensiones de distintos medios de control porque, de una parte, se pretende la nulidad del acto de adjudicación y, de otra, la nulidad de un contrato estatal; pese a las falencias argumentativas de la demanda, el asunto podía resolverse de fondo porque se planteó una inconformidad con la no asignación de 50 puntos por un ítem específico evaluado y se insistió en los argumentos de la observación realizada al informe de evaluación, de donde se logra identificar el punto de inconformidad del demandante quien considera falsamente motivado el acto de adjudicación en tanto no le otorgó unos puntos a los que afirma tenía derecho.
FUENTE FORMAL: C.P.A.C.A / DECRETO 734 DE 2012 / LEY 80 DE 1993 CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CONTRATACIÓN ESTATAL / SELECCIÓN ABREVIADA DEL CONTRATISTA / PLIEGO DE CONDICIONES / CONTENIDO DE PLIEGO DE CONDICIONES / CUMPLIMIENTO DEL PLIEGO DE CONDICIONES / LÍMITES DEL PLIEGO DE CONDICIONES / IMPROCEDENCIA DE LA DECLARACIÓN DE NULIDAD / CONTENIDO DE PLIEGO DE CONDICIONES / EVALUACIÓN DEL PLIEGO DE CONDICIONES / FACTORES DE EVALUACIÓN DEL PLIEGO DE CONDICIONES La Sala recuerda que el pliego de condiciones rige la escogencia del contratista y que sus reglas son obligatorias para la entidad y los oferentes, de modo que la mejor propuesta ha de determinarse en razón a criterios objetivos, claros y completos allí definidos y con fundamento en estos se confeccionan los ofrecimientos y su observancia está llamada a garantizar la objetividad en la evaluación y evitar estimaciones subjetivas o la inclusión de normas que desconozcan la igualdad entre los participantes.
Así las cosas, no le asiste razón al apelante cuando reclama la superioridad de su ofrecimiento con fundamento en criterios que no podrían ponderarse por no hacer parte de las reglas definidas en el pliego para la evaluación, lo que hace inviable la pretensión de nulidad contra el acto previo y, de paso, la de nulidad del contrato derivada de aquella.
Por lo expuesto se confirmará la sentencia de primera instancia adversa a las pretensiones de la demanda. MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CONTRATACIÓN ESTATAL / SELECCIÓN ABREVIADA DEL CONTRATISTA / PLIEGO DE CONDICIONES / CONDENA EN COSTAS / PROCEDENCIA DE LA CONDENA EN COSTAS / TARIFA DE LA CONDENA EN COSTAS En aplicación del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 se impone mantener la condena en costas impuesta por la primera instancia y condenar en costas en la segunda.
Las agencias en derecho de esta instancia se fijan en $12.336.322, equivalentes al 2.5% de las pretensiones negadas actualizadas, porcentaje que no excede lo que equivale a Acuerdo no. 1887 de 2003 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura. FUENTE FORMAL: C.P.A.C.A. – ARTÍCULO 188 NOTA DE RELATORÍA: Providencia con salvamento de voto del honorable Consejero Martín Bermúdez Muñoz CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Bogotá DC, once (11) de octubre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 73001-23-33-000-2012-00241-01 (50786) Actor: ESCOLYTUR LTDA Demandado: MUNICIPIO DE MELGAR Referencia: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Tema: PRETENSIÓN DE NULIDAD DEL ACTO DE ADJUDICACIÓN. SE CONFIRMARÁ LA SENTENCIA APELADA PORQUE LOS ARGUMENTOS DEL RECURSO NO SE SUSTENTAN EN LAS REGLAS DEL PLIEGO DE CONDICIONES Síntesis del caso: La demandante presentó propuesta en un procedimiento de selección abreviada adelantado por el ente territorial demandado con el fin de contratar la prestación del servicio de transporte público escolar en la zona rural y urbana de Melgar luego de que declarara desierta la licitación pública que abrió con la misma finalidad.
El proceso de selección fue adjudicado a la Cooperativa Puriestur y la actora controvierte la legalidad de dicho acto y del contrato por considerar que su propuesta era la mejor. Decide la Sala la apelación formulada por la demandante contra de la sentencia de 19 de febrero de 2014 por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Tolima resolvió: “PRIMERO. NEGAR la nulidad o la ilegalidad de las resoluciones 269 de 27 de agosto de 2012 mediante la cual se adjudicó la selección abreviada 007 de 2012 cuyo objeto era la PRESTACIÓN DE SERVICIO DE TRANSPORTE ESCOLAR PARA ATENDER LA POBLACIÓN DE ESTRATOS 1, 2 Y DEL (SIC) MUNICIPIO DE MELGAR, y la nulidad del contrato adjudicado, conforme a lo indicado en la parte considerativa.
SEGUNDO. De conformidad con el artículo 188 del CPACA, condénese (sic) en costas a la parte actora. Por Secretaría liquídense. Fíjese (sic) como agencias en derecho el valor equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente.” (fl. 310, cdno ppal - mayúsculas sostenidas originales). I.
ANTECEDENTES 1. La demanda El 10 de diciembre de 2012 (fl. 3 cdno 1) la sociedad Escolytur LTDA promovió demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del municipio de Melgar con el fin de obtener que se declaren en su favor las siguientes pretensiones: “a. Que se reconozca para efectos indemnizatorios la nulidad o la ilegalidad de las resoluciones 269 de 27 de agosto de 2012 mediante la cual (sic) se adjudicó la selección abreviada 007 de 2012 cuyo objeto era la PRESTACIÓN DE SERVICIO DE TRANPORTE (sic) ESCOLAR PARA ATENDER LA POBLACIÓN DE ESTRATOS 1, 2 y 3 DEL MUNICIPIO DE MELGAR. b. Que se reconozca y ordene el pago de los perjuicios causados a mis mandantes, en razón de la ilegal adjudicación, correspondiente a la utilidad dejada de percibir y a los gastos de preparación de la propuesta, suma equivalente a TRESCIENTOS CINCUENTA MILLONES DE PESOS MCTE. c. Que el valor de los perjuicios se indexe desde el momento de causación del perjuicio, 27 de agosto del 2012 hasta la fecha de la providencia que ponga fin al presente asunto. d. Que se ordene el pago de intereses moratorios a la tasa más alta vigente en el mercado a partir del ejecutorio (sic) de la providencia que ponga fin a este asunto y hasta cuando se haga efectivo el pago. e. Que la demandada sea condenada al pago de las cosas procesales y las agencias en derecho”.
En el término legal (fl. 60 cdno. 1) la actora dijo “adicionar” la demanda así: “Respecto de las declaraciones y condenas, solicito al Honorable Magistrado se efectúe la siguiente corrección o reforma a la pretensión identificada o enumerada alfabéticamente con la letra (a) de la siguiente manera: Que se reconozca para efecto de la indemnización la nulidad del contrato adjudicado mediante resolución 269 de 2012 proferida por el Municipio de Melgar Tolima, cuyo objeto era la prestación de los servicios de transporte escolar para atender la población de estratos 1, 2 y 3 del Municipio de Melgar Tolima”. 2.
Hechos El municipio de Melgar abrió la licitación pública LP006 de 2012 con el fin de contratar el transporte público especial de los estudiantes del municipio en las zonas rural y urbana y la declaró desierta mediante la Resolución no. 230; la sociedad Escolytur LTDA era proponente y presentó recurso en contra de dicha decisión pero fue confirmada mediante Resolución 243 de 2012, actuación que califica como ilegal pero no demanda dichos actos ni sustenta esa afirmación. Producto de la declaratoria de desierta se inició un procedimiento de selección abreviada para el mismo propósito al cual se presentó la actora pero fue adjudicado a la Cooperativa Puriestur. 3.
Cargos La demanda se fundamentó únicamente en los argumentos que se transcriben a continuación: “Dentro del trámite de dicha selección abreviada, la demandada no dio cumplimiento a los principios de transparencia, economía y legalidad que ilustran la contratación estatal, de la misma manera violentó el derecho al debido proceso de los proponentes, ya que no se respetó los (sic) términos que ella misma había establecido respecto del traslado del informe de evaluación y de la adjudicación en audiencia pública, tal como se demostrará en el curso de este proceso.
Finalmente el municipio de melgar (sic) Tolima decidió adjudicar este proceso a la COOPERATIVA PURIESTUR, a pesar que con anterioridad a la publicación de dicho acto de adjudicación había sido advertida por mis mandantes de los defectos de dicha propuesta y de la indebida calificación otorgada a la propuesta de mis prohijados, en la cual de manera ilegal se les estaba descontando 50 puntos, de una parte y por la otra se rechazaba su oferta supuestamente por no tener capacidad técnica para la prestación del servicio, hecho que no se demostró en el curso del proceso y que por el contrario si quedo (sic) evidencia de sobra la capacidad de mis mandantes (sic) en la propuesta que formularon, la cual incluye un casi un (sic) 60% más de vehículos para la prestación de servicios que el oferente adjudicatario” (fl. 5 cdno 1 - mayúsculas fijas del original). 4.
Contestación de la demanda El municipio de Melgar se opuso a la prosperidad de las pretensiones y alegó que su actuación se ajustado a la ley y al pliego de condiciones, agregó que el demandante no probó las presuntas irregularidades que alega y precisó que la oferta de la actora no fue rechazada. Formuló las siguientes excepciones: (i) inepta demanda, porque no se indicaron las normas violadas y el concepto de violación;
(ii) legalidad de la Resolución 269 del 27 de agosto de 2012 porque luego de aplicar las reglas de evaluación previstas la actora quedó en segundo lugar; (iii) inepta demanda por indebida determinación de pretensiones, toda vez que si se trata de una acción contractual era improcedente demandar la legalidad del acto de adjudicación; (iv) improcedencia de la acción por cuanto el demandante no demuestra que su propuesta sea la mejor, y (v) inexistencia de elementos de juicios para establecer el monto de la utilidad esperada en atención a que la demanda no advierte el fundamento de la estimación de la cuantía de las pretensiones.
La Cooperativa Puriestur (fl. 243 cdno. 1) también defendió la legalidad de la actuación del municipio y de la adjudicación del contrato, sostuvo que logró el mejor puntaje de acuerdo con las reglas del proceso de selección y propuso las siguientes excepciones: (i) inepta demanda por indebida escogencia de la acción porque lo que cuestiona el demandante es un acto precontractual y en tal virtud debió acudir al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y, (ii) legalidad del acto demandado, porque la entidad respondió oportunamente a las objeciones de la accionante. 5.
Pronunciamiento de la actora frente a las excepciones La actora se pronunció frente a las excepciones así: “2.1. De la excepción de inepta demanda, respecto a esta sección (sic) me permito manifestar que los hechos son suficientes para indicar el fundamento de pedir, por ende debe recordarse que no se está pidiendo la nulidad de la resolución sino la nulidad del contrato a efectos de indemnizar al demandante”. 6.
Trámite relevante en primera instancia y sentencia apelada El 19 de febrero de 2014 el Tribunal Administrativo del Tolima adelantó audiencia inicial en el proceso de la referencia en la que dijo sanear el proceso bajo los siguientes argumentos: “2. Saneamiento del proceso Observa el despacho de acuerdo a los hechos de la demanda (Fls. 17-22 C-P) y si bien el apoderado de la parte actora incoa la acción de controversias contractuales, el mismo apoderado precisa (Fls. 35-36 C- P) que lo pretendido es la nulidad del contrato adjudicado mediante resolución No. 269 de 2012, proferida por el Municipio de Melgar; siendo así, es claro que para la procedencia de la referida acción, el apoderado de la parte actora debió haber hecho un estudio concreto del artículo 141 del C.P.A.C.A., pues, la referida figura solo es aplicable a las partes que hayan celebrado un contrato y sólo están legitimadas las mismas, por obvias razones, pues a ellas corresponde pretender cualquier asunto que gire en el contenido y objeto del mismo.
Ahora bien, alega la accionante que en el trámite de la selección abreviada, no se dio cumplimiento a los principio (sic) de transparencia, economía y legalidad, se violento (sic) el debido proceso al no respetar los términos del traslado al informe de evaluación y de la adjudicación en audiencia pública; igualmente que el contrato se adjudico (sic) a la COOPERATIVA PURIESTUR.
De lo anterior se advierte, sin error alguno, que la aquí accionante ESCOLYTUR LTDA, no formó como parte de algún contrato, solo fue parte como proponente en el proceso de selección abreviado, por lo tanto, sí le asiste interés, encontrándose legitima (sic) para incoar la acción de controversias contractuales, pretendiendo con ello la declaratoria de nulidad de contrato adjudicado y pretender una indemnización. La presente decisión se notifica en estrados (…) sin recurso” (fl. 272 cdno. ppal - mayúsculas fijas del original).
Seguidamente el tribunal resolvió las excepciones previas y declaró que no prosperan las de inepta demanda formuladas por las demandadas, así: “La parte actora en la reforma de la demanda precisó que lo pretendido es la nulidad del contrato, acto del cual no fue parte, empero, al ser un tercero con interés respecto al mismo, no lo es respeto al acto administrativo que adjudicó pues su contenido partió de todo un proceso de selección abreviado en que el actor sí hizo parte; siendo así, la acción que aplica es la de controversias contractuales dado su interés. Ahora bien, teniendo en cuenta que las excepciones se argumentan en los requisitos exigidos por el artículo 162 numeral 4º del C.P.A.C.A., respecto a los fundamentos de derecho, debe indicarse que la misma no constituye presupuesto para no pronunciarse de fondo pues la parte invoca vulneración de principios propios de la contratación estatal al igual que el Decreto 734 de 2012, y la Ley 1437 de 2011, lo cual remite a la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007, insistir en rigorismo, rompe con la nueva concepción del derecho de la primacía del derecho sustancial con el procesal; en cuanto a la formulación de las pretensiones, es de resaltar que el estudio se basa en determinar qué principios se vulneraron en todo el proceso de selección abreviada, lo que conllevaría a la nulidad del proceso (sic) y por ende a la nulidad de la resolución que adjudica y a la misma nulidad del contrato; por lo tanto, se declara no probadas las excepciones (…)” (fl. 261 cdno ppal).
Esta determinación fue apelada por las demandadas y se concedió la apelación en el efecto suspensivo; sin embargo, consultado el sistema de gestión judicial de la Corporación SAMAI no se encuentra información sobre trámite del recurso en esta Corporación. Seguidamente se fijó el litigio y allí se indicó que la reforma a la demanda “adicionó” la pretensión (a) con el pedimento de nulidad del contrato. 7.
Sentencia de primera instancia El tribunal profirió sentencia adversa a las pretensiones luego de considerar que la demandada dio publicidad al proceso de selección a través del SECOP y que si bien se tardó en publicar el acta de cierre hay prueba de que los proponentes firmaron el acta de entrega de propuestas y la entidad los requirió para subsanar aquellos aspectos subsanables, por lo que no hubo violación del debido proceso.
Consideró que la entidad aplicó el pliego de condiciones por lo cual no fue desvirtuada la legalidad de los actos demandados; estimó bien resueltas las objeciones a la evaluación por parte de la entidad ya que el pliego otorgaba 50 puntos a quienes ofrecieran una flota de vehículos de modelo 2008 en adelante y la actora ofertó un vehículo del año 1998 lo que según el pliego solo permitía asignar 10 puntos; por otra parte, la actora no ofertó el monitor de ruta que, era parte del personal obligatorio exigido; de acuerdo con la capacidad de los vehículos ofertados concluyó que tampoco cumplían con la regla según la cual no se admitían pasajeros de pie y cada pasajero debía ocupar un puesto. 8.
La apelación En el término legal la actora presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia (fl. 319 cdno. ppal) por considerar que su propuesta era la mejor ya que presentó la mayor flota, con vehículos más nuevos y por el mismo precio de la que resultó adjudicataria, razón por la cual consideró que deben acogerse las pretensiones de la demanda.
II. CONSIDERACIONES 1. Objeto de la controversia Se pretendió inicialmente la nulidad del acto de adjudicación de un contrato estatal y luego se adicionó la demanda para incluir la pretensión de nulidad del contrato, tal como quedó precisado al fijar el litigio. La actora presentó cuestionamientos genéricos respecto de la violación de principios de la contratación pública sin incluir las normas demandadas y el concepto de violación; sin embargo, planteó un reparo consistente en la no asignación de 50 puntos a lo que a su juicio tenía derecho y sostuvo que la entidad no acogió sus observaciones en tal sentido.
El tribunal de primera instancia consideró que la demanda sí citaba en forma genérica el CPACA y el Decreto 734 de 2012, norma esta última que se remite a la Ley 80 de 1993, lo que consideró suficiente para denegar la excepción de inepta demanda; respecto del fondo del asunto analizó las observaciones que realizó la actora al informe de evaluación y encontró ajustada al pliego la decisión del ente territorial respecto de ellas al tiempo que no se acreditó la violación al debido proceso y al principio de publicidad.
La apelación se centra en el único punto relativo a que su ofrecimiento era el mejor porque incluía una flota de vehículos más grande, nueva y que permitía mayor cobertura de donde colige que debía ser el adjudicatario. En el presente caso se acumularon pretensiones de distintos medios de control porque, de una parte, se pretende la nulidad del acto de adjudicación y, de otra, la nulidad de un contrato estatal; pese a las falencias argumentativas de la demanda, el asunto podía resolverse de fondo porque se planteó una inconformidad con la no asignación de 50 puntos por un ítem específico evaluado y se insistió en los argumentos de la observación realizada al informe de evaluación, de donde se logra identificar el punto de inconformidad del demandante quien considera falsamente motivado el acto de adjudicación en tanto no le otorgó unos puntos a los que afirma tenía derecho.
No obstante, la Sala confirmará la decisión apelada porque el orden de elegibilidad de las ofertas se establece en relación con el pliego de condiciones y la impugnación se refiere a criterios que, a su juicio, se debían tener en cuenta pero que no encuentran sustento en las reglas que regían el proceso de selección. El análisis se abordará en un único acápite en el que se desarrollarán los referidos puntos en tanto la apelación se limitó a ellos. 2.
Decisión del recurso El demandante controvierte la no asignación de 50 puntos que hacían parte del componente de evaluación del contenido técnico (300 puntos en total), que el pliego dispuso asignar así: “4.2. Criterios de evaluación del contenido técnico. (…) Se calificarán las siguientes condiciones: Al proponente que manifieste con su oferta el suministro de la totalidad de los vehículos de modelo según la tabla anexa, se otorgarán 50 puntos: |MODELO DE LOS VEHÍCULOS |PUNTOS | |2008 en adelante |50 | |2005 en adelante |40 | |2002 en adelante |30 | |1999 en adelante |20 | |1996 en adelante |10 | El proponente debe acreditar el modelo y certificar la disponibilidad inmediata de los vehículos ofrecidos, el cual puede ser de propiedad del oferente o alquilado.”.
EXPERIENCIA DE LOS OPERARIOS DE LOS VEHÍCULOS AUTOMOTORES (100 puntos) Al proponente que manifieste con su oferta que los operarios de los vehículos cuentan con una experiencia superior a la mínima solicitada y lo acredite, se otorgarán 100 puntos. TRANSPORTE UNIVERSITARIO (150 puntos) Al proponente que manifieste con su oferta el aporte de un vehículo con su conductor para realizar el transporte subsidiado en el 50% del valor del mismo, a los estudiantes que habitan en el municipio de Melgar y que realizan sus estudios presenciales en los municipios de Girardot y El Espinal, se le otorgarán 150 puntos.” (fl. 60 cdno. antecedentes administrativos tomo I -negrilla y mayúscula fija del original).
Sobre el equipo mínimo a ofrecer el pliego señalaba lo siguiente: “2.8. El equipo mínimo que se exige es el siguiente: -Vehículos para el transporte escolar (modelo mínimo 1995). Debe discriminarse y acreditarse en la propuesta el vehículo o los vehículos a utilizarse para cada ruta, los cuales deben contar con la capacidad suficiente para transportar el total de los alumnos de cada ruta de manera simultánea.
(Aplica para el área rural). El proponente debe certificar la disponibilidad inmediata del equipo mínimo exigido, el cual puede ser o no de propiedad del oferente” (fl. 58 cdno. antecedentes administrativos tomo I) La apelación se funda en el hecho de haber ofrecido una flota más grande y nueva; como se aprecia, el pliego no puntuaba el ofrecimiento de vehículos adicionales por lo que bastaba con cumplir el mínimo exigido, aspecto que no se controvierte respecto de la propuesta ganadora.
En cuanto a la edad de la flota el pliego era claro en disponer que la asignación de los 50 puntos sería para quien ofreciera “la totalidad” de los vehículos de acuerdo con la tabla del numeral 4.2; como lo señaló el tribunal la demandante ofreció el vehículo microbús Hyundai de placas BJU 219, modelo 1998 (fl. 283 cdno. 5) por lo cual no podía asignársele el puntaje reclamado.
El presunto mayor número de vehículos ofrecidos no era criterio de evaluación, bastaba con que el proponente ofertara el mínimo requerido en cuanto a sillas disponibles y el cumplimiento de los oferentes respecto de este requisito no fue materia de la alzada ni de la demanda; por su parte, la edad promedio de la flota no era factor de evaluación sino el hecho de que la totalidad de los vehículos estuviera por debajo de los modelos de referencia de la tabla que antecede.
La Sala recuerda que el pliego de condiciones rige la escogencia del contratista y que sus reglas son obligatorias para la entidad y los oferentes, de modo que la mejor propuesta ha de determinarse en razón a criterios objetivos, claros y completos allí definidos[1] y con fundamento en estos se confeccionan los ofrecimientos y su observancia está llamada a garantizar la objetividad en la evaluación y evitar estimaciones subjetivas o la inclusión de normas que desconozcan la igualdad entre los participantes.
Así las cosas, no le asiste razón al apelante cuando reclama la superioridad de su ofrecimiento con fundamento en criterios que no podrían ponderarse por no hacer parte de las reglas definidas en el pliego para la evaluación, lo que hace inviable la pretensión de nulidad contra el acto previo y, de paso, la de nulidad del contrato derivada de aquella.
Por lo expuesto se confirmará la sentencia de primera instancia adversa a las pretensiones de la demanda. 3. Costas En aplicación del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 se impone mantener la condena en costas impuesta por la primera instancia y condenar en costas en la segunda. Las agencias en derecho de esta instancia se fijan en $12.336.322, equivalentes al 2.5% de las pretensiones negadas actualizadas[2], porcentaje que no excede lo que equivale a Acuerdo no. 1887 de 2003 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera – Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1º) Confírmase la sentencia de 19 de febrero de 2014 por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Tolima negó las pretensiones de la demanda. 2º) Condénase en costas al apelante, por Secretaría liquídense; fíjanse agencias en derecho de esta instancia en la suma de $12.336.322. 3º) En firme esta providencia devuélvase el expediente al tribunal de origen, previas las desanotaciones de rigor.
CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado ponente (firmado electrónicamente) MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado (salva voto) Magistrado (firmado electrónicamente) (firmado electrónicamente) Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados integrantes de la Sección Tercera, Subsección B del Consejo de Estado en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 186 del CPACA.
CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CONTRATACIÓN ESTATAL / SELECCIÓN ABREVIADA DEL CONTRATISTA / ACUMULACIÓN DE PRETENSIONES DE LA DEMANDA / NULIDAD / NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / ACTO DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / IMPROCEDENCIA DE LA ACUMULACIÓN DE PRETENSIONES / SENTENCIA INHIBITORIA No comparto la decisión contenida en la sentencia de la referencia porque no es cierto que se haya acumulado la pretensión de la nulidad del acto de adjudicación con la de nulidad del contrato.
Por tal razón se debía proferir una sentencia inhibitoria. (…) Lo anterior significa que no era viable estudiar las pretensiones porque la nulidad del contrato se fundamentó en la ilegalidad de la adjudicación. En ese sentido, el presente proceso era de controversias contractuales, pero la adjudicación debía demandarse con una pretensión de nulidad y restablecimiento del derecho.
(…) La sustitución de la pretensión tiene una consecuencia adicional: hace que el demandante no tenga legitimación porque se convierte en un mero tercero en relación con el contrato. En ese sentido, no tendría ya el <<interés directo>> en demandar la nulidad, pues la adjudicación tendría una presunción de legalidad que ya es incontrovertible.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B SALVAMENTO DE VOTO Consejero: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Radicación número: 73001-23-33-000-2012-00241-01 (50786) Actor: ESCOLYTUR LTDA Demandado: MUNICIPIO DE MELGAR Referencia: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Salvamento de voto del magistrado Martín Bermúdez Muñoz No comparto la decisión contenida en la sentencia de la referencia porque no es cierto que se haya acumulado la pretensión de la nulidad del acto de adjudicación con la de nulidad del contrato.
Por tal razón se debía proferir una sentencia inhibitoria. 1.- Es claro que, contrario a lo indicado en el proyecto, el demandante sustituyó la pretensión de nulidad del acto de adjudicación por la de nulidad del contrato. 1.1.- Inicialmente, el demandante solicitó lo siguiente: <<“a. Que se reconozca para efectos indemnizatorios la nulidad o la ilegalidad de las resoluciones 269 de 27 de agosto de 2012 mediante la cual (sic) se adjudicó la selección abreviada 007 de 2012 cuyo objeto era la PRESTACIÓN DE SERVICIO DE TRANPORTE (sic) ESCOLAR PARA ATENDER LA POBLACIÓN DE ESTRATOS 1, 2 y 3 DEL MUNICIPIO DE MELGAR.
(…)>> 1.2.- Posteriormente, el demandante presentó una adición de demanda, en la que planteó lo siguiente: <<Respecto de las declaraciones y condenas, solicito al Honorable Magistrado se efectúe la siguiente corrección o reforma a la pretensión identificada o enumerada alfabéticamente con la letra (a) de la siguiente manera: Que se reconozca para efecto de la indemnización la nulidad del contrato adjudicado mediante resolución 269 de 2012 proferida por el Municipio de Melgar Tolima, cuyo objeto era la prestación de los servicios de transporte escolar para atender la población de estratos 1, 2 y 3 del Municipio de Melgar Tolima>>. 1.3.- Así, se constata que el demandante sustituyó la pretensión de nulidad del acto de adjudicación por la pretensión de nulidad contractual.
Esto tan claro que la demandante indicó lo siguiente cuando se pronunció sobre las excepciones: <<(…) me permito manifestar que los hechos son suficientes para indicar el fundamento de pedir, por ende debe recordarse que no se está pidiendo la nulidad de la resolución sino la nulidad del contrato a efectos de indemnizar al demandante>> 2.- Lo anterior significa que no era viable estudiar las pretensiones porque la nulidad del contrato se fundamentó en la ilegalidad de la adjudicación. En ese sentido, el presente proceso era de controversias contractuales, pero la adjudicación debía demandarse con una pretensión de nulidad y restablecimiento del derecho.
El artículo 141 del CPACA claramente indica que <<Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, podrán demandarse en los términos de los artículos 137 y 138 de este Código, según el caso.>>. 2.1.- La sustitución de la pretensión tiene una consecuencia adicional: hace que el demandante no tenga legitimación porque se convierte en un mero tercero en relación con el contrato.
En ese sentido, no tendría ya el <<interés directo>> en demandar la nulidad, pues la adjudicación tendría una presunción de legalidad que ya es incontrovertible. 3.- Cabe aclarar que en la audiencia inicial <<se fijó el litigio y allí se indicó que la reforma a la demanda “adicionó” la pretensión (a) con el pedimento de nulidad del contrato>>.
No obstante, las pretensiones no pueden modificarse en la audiencia inicial: ello está limitado a lo que se diga en la demanda o su reforma. El artículo 281 del CGP es absolutamente claro sobre el deber de congruencia: << ARTÍCULO 281. CONGRUENCIAS. La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley.>> Fecha ut supra, Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado ----------------------- [1] Ley 80 de 1993, “Artículo
24. DEL PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA. En virtud de este principio: (…) Se definirán reglas objetivas, justas, claras y completas que permitan la confección de ofrecimientos de la misma índole, aseguren una escogencia objetiva y eviten la declaratoria de desierta de la licitación. (…)”. [2] El valor de lo pretendido fue $350.000.000, que actualizados conforme al IPC -índice final 110,04 (septiembre de 2021) e índice inicial 78,05 (diciembre de 2012)-, equivalen a $493.452.915.