GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA EN TRÁMITE DE INCIDENTE DE DESACATO / FALTA DE INDIVIDUALIZACIÓN E IDENTIFICACIÓN DEL SUJETO SANCIONADO / AUSENCIA DE CONFIGURACIÓN DEL ELEMENTO SUBJETIVO DEL DESACATO / AUSENCIA DE CONFIGURACIÓN DEL ELEMENTO OBJETIVO DEL DESACATO [La Sala deberá establecer si la autoridad judicial que resolvió el incidente de desacato, individualizó e identificó al sujeto responsable de acatar el fallo de tutela].
(…) [La Sala] observa que la corporación judicial referida dio apertura al trámite incidental sin individualizar a la persona directamente encargada de cumplir la orden constitucional, puesto que notificó y corrió traslado del incidente de desacato directamente al funcionario precitado, pero no efectuó la individualización e identificación de quien que se encontraba llamada a materializar el fallo invocado.
Repárese en que no indagó quién era el responsable de efectuar el cumplimiento de la sentencia del 12 de julio de 2016, pues si bien en el proveído del 6 de abril de 2021, indicó que debía individualizarse e identificarse plenamente a la persona que debía acatar la orden judicial, lo cierto es que en el ordinal primero y segundo de la decisión requirió al representante legal judicial de Medimás E.P.S. S.A.S., para que suministrara su información personal, mas no para que esclareciera la persona encargada de ejecutarla.
Lo anterior es imperativo en garantía del derecho que le asiste al accionante, en cuanto a la atención de su petición, y en aras de salvaguardar el derecho al debido proceso en contra de quien se dirige el desacato. (…) Por lo expuesto, la Subsección concluye que el trámite incidental objeto de consulta debe rehacerse a fin de preservar el debido proceso de la persona a quien corresponde su cumplimiento, la cual, se repite, debe estar plenamente individualizada.
En consecuencia, se revocará la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, que resolvió el incidente de desacato e impuso sanción al señor [F.D.S.R.] y, en su lugar, se ordenará rehacer el trámite bajo los supuestos que aquí se expresaron, con la vinculación al trámite del funcionario encargado de materializar la orden de tutela.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D.C., ocho (8) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-41-000-2016-01330-03(AC)A Actor: ANDRÉS GIOVANNI LOMBANA CHICA Demandado: NACIÓN, MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, POLICÍA NACIONAL Y OTRO AUTO QUE RESUELVE CONSULTA DE INCIDENTE DE DESACATO ASUNTO La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado procede a revisar, en grado jurisdiccional de consulta, la providencia dictada el 24 de septiembre de 2021 por la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual decidió el incidente de desacato promovido por la parte accionante, de conformidad con lo previsto en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991.
ANTECEDENTES El 5 de marzo de 2021 el señor Andrés Giovanni Lombana Chica interpuso incidente de desacato en contra de la Entidad Promotora de Salud Cafesalud S.A., ahora Medimás E.P.S. S.A.S., por el incumplimiento de la orden impartida por el Tribunal Administrativo Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, en el fallo de tutela del 12 de julio de 2016, mediante el cual amparó su derecho fundamental de petición. Para el efecto, el accionante manifestó que la entidad no informó a todos los despachos judiciales que estuvieran adelantando incidentes de desacato en contra de la E.P.S. Cafesalud S.A. que ya no funge como representante legal, puesto que, de un lado, actualmente, están vigentes las sanciones impuestas por los Juzgados Cinco de Pequeñas Causas Laborales de Bogotá y Treinta y Siete Civil del Circuito de la misma ciudad y, de otro, el Juzgado Veinticuatro Civil Municipal de Bogotá, a través de proveído del 2 de febrero de 2021, mantuvo la multa que le había impuesto, dentro de un trámite incidental.
DECISIÓN CONSULTADA El 24 de septiembre de 2021 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, sancionó al señor Freidy Darío Segura Rivera, en calidad de representante legal de Medimás E.P.S., con multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por incumplir la orden impartida en la sentencia de tutela del 12 de julio de 2016.
CONSIDERACIONES Estudio normativo y jurisprudencial del incidente de desacato La acción de tutela es un procedimiento preferente y sumario, cuyo principal objetivo es la protección inmediata de derechos fundamentales (artículo 86 de la Constitución Política). En esa medida, guarda especial relevancia que las sentencias dictadas en sede de tutela sean acatadas sin demora.
De allí que el Decreto 2591 de 1991 faculta al juez para lograr dicha finalidad. En efecto, el artículo 27 del citado Decreto dispone un procedimiento de cumplimiento que es iniciado de oficio por el juez, pero puede ser impulsado por el interesado o el Ministerio Público. La mencionada norma regula que en el evento en el cual la autoridad responsable del daño causado no cumpla dentro de las 48 horas siguientes la orden dada en el fallo, el juez se dirigirá ante el superior del responsable y lo requerirá para que lo haga cumplir e inicie un procedimiento disciplinario en su contra.
Así mismo, reglamenta que si la autoridad se abstiene de cumplir después de transcurridas otras 48 horas, el juez ordenará abrir un proceso contra el superior y adoptará las medidas necesarias para lograr el cumplimiento del fallo. Adicionalmente, señala que el juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la sentencia. Al respecto, el artículo 52 ibidem faculta al accionante para solicitar el cumplimiento del fallo mediante el incidente de desacato, en los siguientes términos: «La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar.
La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción». En ese orden de ideas, una vez el accionante ha presentado el incidente de desacato, el juez debe analizar si la orden impuesta en sede de tutela fue cumplida o, si, por el contrario, no ha sido acatada.
En caso de que establezca que existe un incumplimiento, deberá imponer la sanción proporcional que corresponda. Sobre el particular, es importante tener presente que la imposición de una sanción es una manifestación de las facultades del juez para hacer cumplir el amparo ordenado y verificar el acatamiento de las decisiones de tutela. Igualmente, es relevante resaltar que, en el incidente, a diferencia del procedimiento de cumplimiento, debe acreditarse la responsabilidad de carácter subjetivo, esto es, la existencia de un nexo causal entre la desobediencia del fallo y la culpa o dolo del funcionario responsable.
Así las cosas, el juez de tutela tiene que determinar quién es la persona encargada de cumplir la orden de tutela y sobre ella será en quien recaiga la sanción. Además, aquel deberá definir si el incumplimiento es imputable al funcionario o no, pues solo en caso de serlo, podrá imponerle una sanción en el trámite del incidente de desacato.
Al respecto, la Corte ha sostenido: «[…] en el trámite del desacato siempre será necesario demostrar la responsabilidad subjetiva en el incumplimiento del fallo de tutela. Así las cosas, el solo incumplimiento del fallo no da lugar a la imposición de la sanción, ya que es necesario que se pruebe la negligencia o el dolo de la persona que debe cumplir la sentencia de tutela […]»[1].
Por último, es necesario recordar que el objetivo del incidente de desacato es lograr el cumplimiento de la orden impuesta en la providencia de amparo y no propiamente la imposición de una sanción. En consecuencia, para decidir un incidente de desacato el juez debe analizar el caso concreto y determinar si: 1) Existió una orden dada en un fallo de tutela; 2) la sentencia se notificó a la autoridad encargada de hacer cumplir la orden impuesta; 3) se venció el plazo sin que se cumpliera la orden y 4) se demostró contumacia en el incumplimiento de la decisión. Análisis del grado jurisdiccional de consulta En relación con el grado jurisdiccional de consulta, se precisa que aquel se surte únicamente cuando el juez de primera instancia decide declarar el desacato y, como consecuencia, impone una sanción a la persona encargada de cumplir la orden judicial.
Sobre el particular, el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 señala que la sanción será consultada ante el superior jerárquico, quien decidirá, dentro de los tres días siguientes, si debe mantener o revocar la decisión. La finalidad de la consulta es garantizar que la sanción impuesta se haya realizado de acuerdo con el ordenamiento jurídico y los hechos demostrados en el trámite incidental.
En consecuencia, el expediente deberá ser remitido automáticamente por el juez que impuso la sanción a la persona que se abstuvo de cumplir la orden, para que el superior jerárquico verifique el acatamiento de la orden tutelar y decida sobre la procedibilidad de la sanción. I. Caso concreto I.I. La orden del fallo de tutela El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, mediante sentencia del 12 de julio de 2016, amparó el derecho fundamental de petición del señor Andrés Giovanni Lombana Chica.
En consecuencia, dispuso lo siguiente: «[…]ORDÉNASE al representante legal de la Empresa Promotora de Salud Cafesalud S.A. que proceda dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, informe a los despachos judiciales que estén adelantando incidentes de desacato en contra de esa entidad, que el señor Andrés Giovanni Lombana Chica no ostenta la calidad de Representante Legal de Cafesalud S.A. […]» Así las cosas, en esta oportunidad, deberá determinarse si la Entidad Promotora de Salud Cafesalud S.A. informó a todos los despachos judiciales que estén tramitando procesos de incidente de desacato en contra de la precitada entidad, que el señor Lombana Chica ya no funge como representante legal de la misma.
I.II. Identificación e individualización de los sujetos encargados de cumplir la orden. El 5 de marzo del año en curso el señor Andrés Giovanni Lombana Chica interpuso incidente de desacato por el incumplimiento de la orden impuesta en la providencia judicial del 12 de julio de 2016 proferida por la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
Por lo anterior, el 6 de abril y 4 de agosto de 2021 la corporación precitada requirió al representante legal judicial de Medimás E.P.S. S.A.S., para que informara sobre el cumplimiento de la orden judicial. Posteriormente, ante la falta de respuesta, mediante auto del 25 de agosto de 2021, el Tribunal inició el trámite incidental y, en consecuencia, corrió traslado al señor Freidy Darío Segura Rivera, representante legal judicial de la entidad, para que remitiera un informe detallado frente al cumplimiento a la orden de amparo; solicitara las pruebas que pretendiera hacer valer y aportara los documentos que estuvieran en su poder.
En cumplimiento del requerimiento, el 2 de septiembre de 2021 el apoderado general de Medimás E.P.S. indicó que existía una falta de legitimación en la causa por pasiva de la entidad, ya que el incumplimiento de la orden de tutela correspondía a Cafesalud E.P.S. Adicionalmente, puso de presente que el encargado de la reorganización de esa prestadora era el señor Felipe Negret Mosquera, quien ostenta la calidad de agente especial liquidador de la E.P.S. mencionada.
El 24 de septiembre de 2021 la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró y sancionó por desacato al señor Freidy Darío Segura Rivera, en calidad de representante legal de Medimás E.P.S., con multa de dos salarios mínimos legales mensuales vigentes, ante el incumplimiento de la orden impartida en la sentencia de tutela del 12 de julio de 2016 proferida por esa corporación judicial.
En ese orden de ideas, se observa que la corporación judicial referida dio apertura al trámite incidental sin individualizar a la persona directamente encargada de cumplir la orden constitucional, puesto que notificó y corrió traslado del incidente de desacato directamente al funcionario precitado, pero no efectuó la individualización e identificación de quien que se encontraba llamada a materializar el fallo invocado.
Repárese en que no indagó quién era el responsable de efectuar el cumplimiento de la sentencia del 12 de julio de 2016, pues si bien en el proveído del 6 de abril de 2021, indicó que debía individualizarse e identificarse plenamente a la persona que debía acatar la orden judicial, lo cierto es que en el ordinal primero y segundo de la decisión requirió al representante legal judicial de Medimás E.P.S. S.A.S., para que suministrara su información personal, mas no para que esclareciera la persona encargada de ejecutarla.
Lo anterior es imperativo en garantía del derecho que le asiste al accionante, en cuanto a la atención de su petición, y en aras de salvaguardar el derecho al debido proceso en contra de quien se dirige el desacato. Al respecto, conviene precisar que la Corte Constitucional fijó algunos parámetros que deben estudiarse al momento de resolver este tipo de procesos, pues como lo explicó, en la sentencia SU-034 de 2018, la autoridad judicial al momento de solucionar el incidente de desacato debe considerar si concurren factores objetivos y subjetivos determinantes para valorar el acatamiento.
En ese orden de ideas, el máximo tribunal ha precisado que para el factor objetivo pueden tomarse en cuenta variables como (I) la imposibilidad fáctica o jurídica de cumplimiento; (II) el contexto que rodea la ejecución de la orden impartida, (III) la presencia de un estado de cosas inconstitucional; (IV) la complejidad de las órdenes; (V) la capacidad funcional de la persona o institucional del órgano obligado para hacer efectivo lo dispuesto en el fallo;
(VI) la competencia funcional directa para la ejecución de las órdenes de amparo y (VII) el plazo otorgado para su cumplimiento. Por otro lado, entre los factores subjetivos el juez debe verificar circunstancias como (I) la responsabilidad subjetiva (dolo o culpa) del obligado; (II) si existió allanamiento a las órdenes y (III) si aquel demostró acciones positivas orientadas al cumplimiento.
De lo anterior, se extraen dos aspectos que resultan aplicables al caso concreto, como lo son: la capacidad institucional del órgano obligado para hacer efectivo lo dispuesto en el fallo y la competencia funcional directa para la ejecución de las órdenes de amparo, de manera que la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al dar apertura al trámite incidental, debía identificar quién era la persona responsable de materializar dicha orden, lo cual, como se vio a lo largo del recuento de las actuaciones, no ocurrió. Sobre el particular, debe tenerse en cuenta que cuando se trata de procesos que conlleven la imposición de una sanción, a la autoridad judicial le corresponde identificar plenamente a la persona, que en el caso de los incidentes de desacato, sería la responsable de cumplir la orden de tutela, pues de encontrarse un actuar omisivo en el cumplimiento del fallo judicial, esto implicaría una consecuencia jurídica, que por no realizarse una correcta individualización podría terminar imponiéndose a un funcionario equivocado, con lo cual se cercenaría el derecho fundamental al debido proceso.
En el caso sub examine, lo anterior cobra relevancia, si se observa que el representante legal de Medimás E.P.S. S.A.S., en el término concedido para contestar el trámite incidental, adujo que esa entidad no es la encargada de cumplir las funciones administrativas de Cafesalud E.P.S. y puso de presente que, a su juicio, la obligación de informar que el señor Andrés Giovanni Lombana Chica ya no detentaba la condición de representante legal de esa prestadora de salud recaía en el agente especial liquidador de Cafesalud E.P.S, por lo que la autoridad judicial, para corroborar o desvirtuar esa afirmación, debía indagar quién era el funcionario responsable de cumplir la orden de tutela e incluso, si lo consideraba pertinente, requerir a ambas entidades y no simplemente dar apertura en contra del señor Freidy Darío Segura Rivera, en calidad de representante legal y judicial de la primera de las mencionadas y, finalmente, terminar sancionándolo por desacato, sin haber sido previamente individualizado como el responsable de acatar la orden constitucional.
Para terminar, valga precisar que el juez constitucional, con el fin de garantizar el goce efectivo de los derechos protegidos a través del mecanismo de amparo, puede corregir la situación que no permita su disfrute y, en esa medida, vincular a la persona llamada a cumplir la orden de tutela, ya que cuando el trámite incidental se inicia y se adelanta sin la persona que tenía el deber de cumplir la directriz judicial, esto impide que satisfaga correctamente la orden de tutela y que los derechos que fueron amparados continúen siendo vulnerados.
Por lo expuesto, la Subsección concluye que el trámite incidental objeto de consulta debe rehacerse a fin de preservar el debido proceso de la persona a quien corresponde su cumplimiento, la cual, se repite, debe estar plenamente individualizada. En consecuencia, se revocará la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, que resolvió el incidente de desacato e impuso sanción al señor Freidy Darío Segura Rivera y, en su lugar, se ordenará rehacer el trámite bajo los supuestos que aquí se expresaron, con la vinculación al trámite del funcionario encargado de materializar la orden de tutela.
En mérito de lo expuesto, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado,
RESUELVE
Primero: Revocar la providencia del 24 de septiembre de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, por medio de la cual sancionó con multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes al señor Freidy Darío Segura Rivera, en calidad de representante legal y judicial de Medimás E.P.S. S.A.S., por incumplirse la orden de tutela del 12 de julio de 2016 dictada por esa corporación. Segundo: Ordenar al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, rehacer la actuación del trámite incidental de desacato, de conformidad con lo dispuesto en esta providencia, con el fin de individualizar y vincular al funcionario responsable de materializar el fallo de tutela.
Tercero: Notificar por el medio más expedito y eficaz el contenido de este proveído a los sujetos procesales. Cuarto: Registrar la presente providencia en el programa “SAMAI”. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Notifíquese y cúmplase. Devuélvase al Tribunal de origen. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firma electrónica GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firma electrónica RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firma electrónica LYGR ----------------------- [1] Corte Constitucional T-512/11.
Magistrado Ponente: Jorge Iván Palacio Palacio.