IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR AUSENCIA DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL / AUSENCIA DE CARGA ARGUMENTATIVA [L]a Sala considera que el cargo asociado al presunto desconocimiento del precedente no cumple con la carga argumentativa mínima porque, tal como lo ha establecido con anterioridad esta Sección, quien alegue este defecto tiene el deber de “señalar en su escrito de tutela el cumplimiento de los elementos que permiten configurar la existencia de un precedente judicial, esto es, i) que en la ratio decidendi de las sentencias invocadas por el actor en su escrito de tutela se encuentre una regla jurisprudencial aplicable al caso a resolver; ii) que esta ratio resuelva un problema jurídico semejante al propuesto en el nuevo caso y, iii) que los hechos del caso sean equiparables a los resueltos anteriormente”.

En este contexto, la Sala concluye que el actor no cumplió con la aludida carga argumentativa porque no señaló cual fue la regla o sub-regla fijada en la sentencia de 31 de enero de 2021 que, presuntamente, fue desconocida en la decisión enjuiciada. Por lo anterior, la Sala declarará improcedente la presente acción de amparo en lo atinente al cargo de desconocimiento del precedente.

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS EN CONJUNTO / PROCEDENCIA DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / INEXISTENCIA DE LA VIOLACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Si la providencia acusada y que fue proferida dentro del medio de control número 13001-23-31-000-2012-00172-02 (60.709) vulneró los derechos fundamentales invocados por la parte accionante por haber incurrido, presuntamente, en un defecto fáctico y en un desconocimiento del precedente.

(…) [L]a Sala no evidencia en el sub lite se hubiese incurrido en un defecto fáctico porque la valoración de las pruebas resulta ser razonable, en tanto que los indicios que afirmó la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado que existía y que justificaban la medida de aseguramiento, en efecto, concurren. (…) En este contexto, los argumentos que motivan la presente acción de amparo, más que demostrar que se incurrió en un defecto fáctico permiten dilucidar la inconformidad del accionante con la valoración probatoria efectuada por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado.

(…) Aunado a esto, habría que destacar que el motivo de inconformidad del actor se sustenta en que la valoración de los indicios que efectuó la Subsección accionada fue diferente y desconoció la efectuada por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Cartagena cuando, a través de la sentencia de 2 de febrero de 2010, lo absolvió. Es decir, plantea el accionante que como el juez penal lo absolvió, los indicios en su contra eran infundados y la privación de la libertad que padeció fue injusta.

Sin embargo, el argumento planteado por el actor es incorrecto porque, como bien se señala en la sentencia proferida por la autoridad penal, el motivo de la absolución fue la aplicación del principio de in dubio pro reo. Esto, valga aclarar, no quiere decir que los indicios mencionados fuesen infundados, sino que eran insuficientes. De manera que resulta evidente para la Sala que la valoración de los medios de prueba, le permitían al juez contencioso concluir que la medida privativa de la libertad no habría sido injusta ya que no fue desproporcional, irrazonable o arbitraria y, además, cumplía con los requisitos previstos en la legislación penal.

En conclusión, la Sala estima que en el presente asunto no se configuró el defecto fáctico. NOTA DE RELATORÍA: Con salvamento de voto del doctor Oswaldo Girlado López. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Bogotá, D.C., once (11) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-06659-00(AC) Actor: AYZAR ELÍAS AGUIRRE ATENCIO Demandado: COSNEJO DE ESTADO – SECCIÓN TERCERO – SUBSECCIÓN A Referencia: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – NIEGA LAS PRETENSIONES DE LA ACCIÒN DE AMPARO.

NO SE CONFIGURA LOS DEFECTOS EN EL SUB JUDICE Sentencia de primera instancia La Sala decide la acción de tutela presentada, a través de apoderado judicial, por el señor Ayzar Elías Aguirre Atencio en contra de la sentencia de 4 de julio de 2021, proferida por el Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección A. I. LA SOLICITUD DE TUTELA El ciudadano Ayzar Elías Aguirre Atencio, a través de apoderado judicial, solicitó el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad, al acceso a la administración de justicia y al debido proceso, cuya vulneración le atribuyó a la sentencia de 4 de julio de 2021, proferida por el Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección A dentro del medio de control de reparación directa núm. 13001-23-31-000-2012-00172-02 (60.709), y a través de la cual se revocó la decisión de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones de las demandas.

II.

HECHOS Y RAZONES DE LA TUTELA De conformidad con lo planteado en el escrito de tutela, los hechos y razones que motivan el ejercicio de la acción se contraen, en síntesis, a lo siguiente: Manifiesta que se fue vinculado a un proceso penal y que, mediante la Resolución de 23 de agosto de 2006, la Fiscalía Diecisiete Seccional resolvió su situación jurídica y le impuso medida de aseguramiento, la cual fue confirmada por la Fiscalía segunda delegada ante el Tribunal Superior de Cartagena.

Señala que, mediante sentencia de 2 de febrero de 2010, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Cartagena lo absolvió de los delitos por los que fue procesado. Relata que, con base en lo anterior, promovió el medio de control de reparación directa en contra de la Nación - Fiscalía General de la Nación, con miras a que le repararan los daños padecido con ocasión de la privación injusta de la libertad que padeció. Señala que, mediante sentencia de 14 de julio de 2017, el Tribunal Administrativo de Bolívar accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

Indica que la decisión anterior fue apelada y que el Consejo de Estado - Sección Tercera - Subsección A, mediante sentencia de 4 de julio de 2021, revocó el fallo de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda. Afirma que la providencia aquí enjuiciada vulneró sus derechos fundamentales porque incurrió en un defecto fáctico, ya que la autoridad judicial accionada valoró incorrectamente los indicios que sustentaron la medida de aseguramiento dictada en su contra.

Además, indica que se incurrió en un desconocimiento del precedente porque, a través de la sentencia de 31 de enero de 2019, el Consejo de Estado - Sección Tercera - Subsección A resolvió un asunto con identidad fáctica al analizado en la providencia enjuiciada y concluyó que hubo una privación injusta de la libertad. III. PRETENSIONES El extremo accionante formuló las siguientes pretensiones: […]

PRIMERO: que se CONCEDA al accionante la protección inmediata de los derechos de rango Constitucional de IGUALDAD EN ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, EL DEBIDO PROCESO EN PRINCIPIO DE SALVAGUARDAR LA SEGURIDAD JURÍDICA.

SEGUNDO: En consecuencia peticiono REVOCAR la providencia del 04 de julio del 2021 dictada por el magistrado JOSE ROBERTO SACHICA MENDEZ de la SECCIÓN TERCERA, subsección A del Honorable Consejo de Estado en grado jurisdiccional de consulta bajo radicación 13001-23-31-000-2012- 00172-02 (60.709) y publicada el dia 09 de julio del 2021.

TERCERO: en consecuencia de lo anterior, que se ORDENE a la sección tercera del Consejo de Estado y en el plazo máximo de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del fallo correspondiente de tutela, dicten nueva providencia o sentencia de 2da instancia dentro de la acción judicial identificada con la radicación 13001-23-31-000- 2012-00172-02 (60.709) de Ayzar Elías Aguirre Atencio y otros contra la Fiscalía general de la Nación para que salvaguardando el derecho de igualdad que le asiste que en forma motivada y ciñéndose a los parámetros constitucionales y legales de la misma y GUARDANDO EL PRECEDENTE conforme a la dictada con anterioridad por la sección tercera subsección A del Consejo de Estado en sentencia del resolviendo confirmar la sentencia consultada mediante providencia del 31 de enero del 2019 ( radicación 13001 -23-31-2012-00343-01(5650) de Juan De dios y otros vs Fiscalía General de la Nación CUARTO: que se ORDENE al Honorable Consejo de Estado Sección Tercera para que en ningún caso vuelvan a incurrir en las acciones u omisiones que dieron mérito para conceder la tutela que hoy nos atañe, tal y como lo ordena el artículo 24 del Decreto 2591 de 1991 […].

IV. TRÁMITE DE LA TUTELA El consejero a cargo de la sustanciación del proceso, mediante auto de 4 de octubre de 2021, admitió la presente acción de tutela en contra del Consejo de Estado - Sección Tercera - Subsección A. Asimismo, vinculó, como terceros con interés directo en los resultados del proceso, a la «Nación – Fiscalía General de la Nación, a los señores Juli Paola Juliao Atencio, Yesid de Jesús Barrios Atencio, Rafael Eduardo Aguirre Meza, Sirly Margarita Aguirre Meza, Yobany Aguirre Meza, Rafael Aguirre Castilla, Alina Atencio Cabeza, Georgina Pérez Chico, Alcira Cabeza Sánchez y Sugey Cabeza Cabeza, al representante de los menores de 18 años de edad A.E.A.C., D.A.P. D.N.A.P., J.A.M. y D.A.A.»; y se solicitó remitir, en calidad de préstamo, el expediente de contentivo del medio de control.

V. INTERVENCIONES Realizadas las comunicaciones a las autoridades accionadas y a las vinculadas, se produjeron las siguientes intervenciones: El Consejo de Estado - Sección Tercera - Subsección A, a través del magistrado ponente de la decisión y mediante escrito de 6 de octubre de 2021, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, al considerar que no se configuraban los defectos endilgados a la decisión judicial sub examine.

En relación con el presunto defecto fáctico señaló la siguiente: […] [E]sta Corporación valoró que en el proceso penal, para el momento en que se adoptó la medida restrictiva de la libertad, existían pruebas que permitían inferir la presunta participación del señor Ayzar Elías Aguirre Atencio en los delitos de peculado por apropiación y tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, entre estas: i) el informe y posterior declaración del capitán Jorge Iván Arbeláez Mejía, quien indicó que recibió una llamada anónima en la que le advirtieron que en el CAI Paraguay se encontraban varios policías repartiéndose una alta suma de dinero producto del negocio de tráfico de estupefacientes, y que al llegar al lugar, verificó que había un número significativo de policías que se habían evadido de su jurisdicción sin comunicarlo a su superior, entre ellos, al subintendente Ayzar Elías Aguirre Atencio, quien estaba adscrito al CAI El Bosque y sus funciones eran las de patrullar dicho sector; a la vez que, destacó que el agente Figueroa, portaba el uniforme, no estaba de servicio e intentó ocultar su identidad; ii) la declaración del patrullero Víctor Benavides Turizo, testigo presencial de los hechos, quien señaló que se produjo un operativo irregular en el que se capturaron a tres civiles que se disponían a realizar la entrega de estupefacientes contenidos en unos sacos que podrían pesar 50 kilos, y de la suma de dinero de doscientos cincuenta millones de pesos ($250.000.000), los cuales, fueron incautados por las autoridades en el sector de La Báscula en el barrio El Bosque, trasladados al CAI Paraguay y, posteriormente, extraídos por algunos agentes, sin dar aviso a la central sobre el operativo; iii) las versiones de los sindicados sobre su presencia en el CAI Paraguay, las cuales, coincidieron con lo anticipado por el patrullero Víctor Benavides Turizo, quien dijo que se habían puesto de acuerdo para justificar su presencia en la estación de policía y que, en el caso del subintendente Aguirre, configura el indicio de mala justificación, pues, en criterio de la Fiscalía resultaba desproporcionado que en una riña sin lesionados se hubiera procedido a la detención de los civiles, a la vez que era contrario a los procedimientos que no se hubiera solicitado apoyo por radio para conseguir otro vehículo y evitar transportarlos juntos, toda vez que se estaban enfrentando entre ellos; iv) la incautación de veinticinco millones de pesos ($25.000.000) que se encontraron en el vehículo donde, según el testigo Benavides Turizo, se transportaba el dinero involucrado en la operación; v) el análisis químico realizado a las muestras extraídas de la patrulla en la que supuestamente se llevaron el dinero y los sacos con cocaína del CAI Paraguay y que arrojaron positivo para cocaína y heroína; y, vi) la declaración del agente Jhon Alexander Acevedo Arias, miembro de la policía antinarcóticos, quien manifestó que, al revisar el vehículo Chevrolet Corsa blanco en el que se movilizaba el agente Figueroa, éste le dijo en forma discreta que “cogieran el dinero y lo dejaran sano que él también tenía hijos”.

Las inferencias realizadas por la Fiscalía 17 Seccional de Cartagena a partir de la valoración de los anteriores elementos, confirmadas por la Fiscalía ad quem, permitieron constituir indicios graves de responsabilidad en contra del procesado, entre estos, i) el indicio de presencia en el lugar de los hechos, por encontrarse el demandante entre el grupo de policías que, de acuerdo con la llamada anónima, estaban repartiéndose el dinero producto del tráfico de estupefacientes en el CAI Paraguay; ii) el indicio de oportunidad o capacidad del sindicado, al haber actuado investido de autoridad dando captura a los civiles y dirigir el operativo, de acuerdo con la declaración del patrullero Benavides Turizo; iii) el indicio de móvil para delinquir, derivado de la ganancia ilícita que representaba para los sindicados abstraerse de la legalidad y apoderarse de los bienes retenidos; y, iv) el indicio de mala justificación, por cuanto la detención de los civiles por una supuesta riña sin lesiones personales resultaba desproporcionada y los mecanismos empleados para su traslado al CAI Paraguay, se oponía a los procedimientos policiales que exigen el reporte a la central para realizar un traslado dentro de una jurisdicción diferente.

Además, la detención preventiva del señor Ayzar Elías Aguirre Atencio resultaba necesaria para proteger a la comunidad e impedir la continuación de la conducta punible, tal como lo advirtió la Fiscalía, dado el riesgo que suponía que un agente de la Policía Nacional se valiera de su posición para realizar actividades ilícitas, lo que, a su vez, redundaba en perjuicio de la sociedad.

Ahora, si bien el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Cartagena absolvió de los cargos al señor Ayzar Elías Aguirre Atencio, por considerar que los elementos materiales probatorios no tenían el grado de convicción requerido por el artículo 232 de la Ley 600 de 2000, esto es, no conducían a la certeza sobre la conducta punible ni la responsabilidad penal del sindicado, e incluso, adujo que de las pruebas allegadas al plenario tampoco estaba demostrado en grado de probabilidad que se hubieren negociado estupefacientes con un peso de 50 kilos ni el dinero que sería empleado en la supuesta transacción; lo cierto es que, el hecho de que la interpretación realizada por los funcionarios judiciales respecto del grado de convicción de las pruebas sea disímil, no significa que las providencias proferidas con fundamento en las mismas hubieran sido arbitrarias o ilegales, pues ambas posiciones son jurídicamente atendibles y responden a la autonomía e independencia que tiene el juez y el fiscal para interpretar las pruebas.

En ese sentido, la Sala concluyó que la solicitud de detención preventiva del señor Ayzar Elías Aguirre Atencio no fue injusta, desproporcionada o irrazonable pues, por el contrario, obedeció al cumplimiento de los requisitos exigidos por el estatuto procesal penal vigente para la época de los hechos. […]. Por último, y en lo atinente al presunto desconocimiento del precedente, señaló: […] Ahora, si bien anteriormente la jurisprudencia del Consejo de Estado decidió estos asuntos con fundamento en un régimen objetivo de responsabilidad, incluso de esta manera lo hizo el tribunal de instancia, ello cambió, pues la Corte Constitucional, en la sentencia SU-072/18, señaló que ningún cuerpo normativo -ni el artículo 90 de la Constitución Política, ni el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, ni la sentencia C-037 de 1996- establecía un régimen de responsabilidad específico aplicable en los eventos de privación de la libertad, entonces, será el juez el que, en cada caso, deba realizar un análisis para determinar si la privación de la libertad fue apropiada, razonable y/o proporcionada, como ocurrió en este caso y, en consecuencia, se abandonó el régimen de responsabilidad aplicado por el a quo […].

La Fiscalía General de la Nación, a través de la dirección jurídica y mediante escrito de 6° de octubre 2021, se opuso a la prosperidad de la presente acción de tutela porque, en criterio de la entidad, no se encuentra configurado el defecto fáctico denunciado y, además, tampoco se configuró un desconocimiento del precedente. Por último, puso de presente la entidad que la decisión enjuiciada se ajusta a lo establecido en la sentencia SU – 072 de 2018, proferida por la Corte Constitucional.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA VI.1. Competencia de la Sala Esta Sala de Decisión es competente para conocer la acción de tutela presentada, a través de apoderado judicial, por el señor Ayzar Elías Aguirre Atencio en contra de la sentencia de 4 de julio de 2021, proferida por el Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección A, en virtud de lo previsto en el Decreto Ley 2591 de 19 de noviembre de 1991[1], en concordancia con el artículo 1º del Decreto 333 de 6 de abril de 2021[2] y en armonía con el Acuerdo 80 de 2019, respecto de la distribución de negocios al interior de las secciones del Consejo de Estado.

VI.2. Problemas jurídicos De acuerdo con la situación fáctica planteada, la Sala debe establecer: a) Si en el presente asunto se cumplen los requisitos de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Si ello es así, determinar: b) Si la providencia acusada y que fue proferida dentro del medio de control número 13001-23-31-000-2012-00172-02 (60.709) vulneró los derechos fundamentales invocados por la parte accionante por haber incurrido, presuntamente, en un defecto fáctico y en un desconocimiento del precedente.

Con el fin de resolver estos problemas jurídicos, se harán previamente algunos planteamientos respecto de: (i) los requisitos generales y especiales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales dictadas en el interior de un proceso de acción de tutela; procediendo posteriormente a (ii) resolver el caso concreto, siempre y cuando se superen los requisitos generales y/o exigencias adjetivas.

VI.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Requisitos generales y especiales de procedibilidad En sentencia de 31 de julio de 2012[3], la Sala Plena del Consejo de Estado cambió su postura inicial y decidió asumir el estudio de fondo de las acciones de tutela dirigidas en contra de providencias judiciales violatorias de derechos fundamentales siguiendo los lineamientos dispuestos por la Corte Constitucional y su propia jurisprudencia. Ahora bien, la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, estableció los siguientes presupuestos generales y especiales para que proceda la acción de tutela en contra de decisiones judiciales: Como requisitos generales de procedibilidad fijó: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el agotamiento de todos los medios de defensa judicial, salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) si se trata de una irregularidad procesal, que ésta tenga efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que la acción no se dirija contra un fallo de tutela, salvo las excepciones previstas en la sentencia SU-627 de 2015.

Como requisitos especiales de procedencia del amparo, y que permiten al juez constitucional dejar sin efectos una providencia judicial[4], la sentencia C-590 de 2005 estableció la existencia de los siguientes defectos: orgánico, procedimental absoluto, fáctico, material o sustantivo, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución[5].

De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial, en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo lugar, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales ya explicados, permitiéndole de esta manera «dejar sin efecto o modular la decisión[6]» que se encaje en dichos parámetros.

Se trata, entonces, de una rigurosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional.

El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, radicado: 11001-03-15-000-2012-02201-01. VI.4. El caso concreto El ciudadano Ayzar Elías Aguirre Atencio, a través de apoderado judicial, solicitó el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad, al acceso a la administración de justicia y al debido proceso, cuya vulneración le atribuyó a la sentencia de 4 de julio de 2021, proferida por el Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección A dentro del medio de control de reparación directa núm. 13001-23-31-000-2012-00172-02 (60.709), y a través de la cual se revocó la decisión de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda.

VI.4.1. La falta de relevancia constitucional frente al desconocimiento del precedente En cuanto atañe al requisito de procedencia adjetiva concerniente a la relevancia constitucional, cabe recordar que este se entiende cumplido cuando se acredita que el asunto gira en torno al contenido, alcance y goce de algún derecho fundamental[7] y no cuando guarda relación con asuntos de carácter meramente legal o de contenido económico que deberán ser definidos por otras jurisdicciones[8].

Ahora bien, en las acciones de tutela contra providencias judiciales[9], el referido requisito se cumple siempre que se evidencie, a primera vista, la afectación o vulneración de las garantías constitucionales o núcleo esencial de los derechos fundamentales y se descarte el uso del mecanismo de amparo como una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces[10].

Así, en punto a la relevancia constitucional de la controversia, como uno de los requisitos generales de procedencia de la acción de amparo, sostuvo la Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia de unificación[11], que: […] La “relevancia constitucional” es un asunto que puede ser desarrollado desde dos puntos de vista: i) para efectos de la revisión eventual realizada por la Corte Constitucional y, ii) como requisito de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales para evitar que se convierta en una tercera instancia. El primer elemento dice relación con la carga argumentativa del actor para demostrar en sede de tutela que el asunto es de relevancia constitucional por la afección de sus derechos fundamentales.

No basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales. A juicio de la Sala, si bien es cierto que el Juez de Tutela debe motivar su decisión, explicando por qué ella es de “relevancia constitucional”, no es menos cierto que el actor tiene la carga de argumentar el por qué su pretensión tiene tal atributo, para que el Juez pueda determinar si se cumple tal requisito, so pena del rechazar o declarar improcedente el amparo constitucional [[12]].

El segundo elemento supone que el procedimiento de tutela no puede erigirse en una instancia procesal adicional. En consecuencia, en caso que de la acción de tutela se derive que esa es la pretensión del actor, la decisión será rechazarla o declararla improcedente […] (Destaca la Sala de Decisión). Por ende, y de conformidad con la jurisprudencia de la Sala Plena del Consejo de Estado, para que exista relevancia constitucional deben concurrir los siguientes elementos: i) que de la carga argumentativa expuesta por el actor se pueda concluir que hay una presunta vulneración de derechos fundamentales, y ii) que la discusión planteada en sede de tutela no gire en torno a una inconformidad respecto de la mera legalidad de la decisión atacada o sobre cuestiones de apreciación judicial que no involucre derechos fundamentales[13].

De acuerdo con la jurisprudencia, no basta con que el actor invoque el texto constitucional o la simple enunciación de la supuesta vulneración de uno o varios derechos fundamentales por parte de la autoridad accionada, puesto que dicho atentado debe ser explicado y fundamentado desde la óptica de la protección que la Constitución Política ofrece a estos bienes jurídicos superiores.

Por ende, en tratándose del tema concerniente a la carga argumentativa, como presupuesto sine qua non para efectos de la procedencia de la acción de amparo contra proveídos judiciales, la Sala estima oportuno y pertinente resaltar que, en tal eventualidad, el deber de sustentar el defecto alegado adquiere una connotación aún más precisa y exigente, en tanto que quien cuestiona una decisión de tal naturaleza está obligado a exponer las razones que sustentan su demanda de amparo y los motivos que, en su criterio, explican la configuración de la causal específica de procedibilidad.

De esta manera se concilia la necesidad de proteger los derechos fundamentales con el deber de protección de los principios constitucionales relacionados con la seguridad jurídica, la cosa juzgada y la autonomía judicial, los cuales podrían comprometerse en el evento en que se generalice la práctica de utilizar la acción de tutela como una tercera instancia judicial[14].

En ese orden de ideas, se observa que, en lo relacionado con el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente el accionante señaló lo siguiente: […] [S]e configura por la falta de aplicación del principio del precedente como quiera que la misma autoridad utiliza dos criterios diferentes para valorarlos mismos hechos y pruebas que ya había sido materia de análisis en proceso anterior (proceso del compañero Juan de Dios Madero) bajo las mismas pruebas y supuestos fácticos. lo anterior vulnera directamente el principio de homogeneidad jurisprudencial y de seguridad jurídica garantizadores del derecho a la igualdad desglosado en las sentencias SU -072 de 2018 el cual es si bien es dinámico., pero lo es para casos análogos o similares futuros y con un régimen motivado y justificado de transición del nuevo criterio interpretativo jurisprudencial en pro de la mejora de la sistema jurídico, es decir cambian o mutan las razones de derecho mas no de hecho ni la valoración de los hechos, así empero ese dinamismo no puede ser excusa para quebrantar de manera abrupta o abrasiva sin que se cumplan unos parámetros previos que brinden ciertas garantías a quienes tienen expectativas legítimas de derechos constituidos bajo un ordenamiento jurídico y sentencias. sin embargo, no resulta dinámico y cambiante para un supuesto de hecho constituido al mismo tiempo bajo las mismas formas conductuales, circunstanciales, las mismas pruebas, el mismo proceso penal y bajo los mismos hechos ocurridos así ante esta situación se encontraría el accionante en una situación incómoda y se preguntaría ̈…¿ porque si a todos nos juzgaron bajo el mismo proceso penal bajo los mismos hechos, conductas y pruebas …que da lugar a justificar y diferenciar el trato discriminatorio al resultar que a unos los indemniza el Estado y a otros no ?.. no hay respuesta válida para esta pregunta sin que se mencionase que efectivamente los fallos indemnizatorios resultan discriminatorios y quebrantadores del principio a la seguridad jurídica del estado social de derecho […].

Visto lo anterior, la Sala considera que el cargo asociado al presunto desconocimiento del precedente no cumple con la carga argumentativa mínima porque, tal como lo ha establecido con anterioridad esta Sección, quien alegue este defecto tiene el deber de «señalar en su escrito de tutela el cumplimiento de los elementos que permiten configurar la existencia de un precedente judicial, esto es, i) que en la ratio decidendi de las sentencias invocadas por el actor en su escrito de tutela se encuentre una regla jurisprudencial aplicable al caso a resolver; ii) que esta ratio resuelva un problema jurídico semejante al propuesto en el nuevo caso y, iii) que los hechos del caso sean equiparables a los resueltos anteriormente»[15].

En este contexto, la Sala concluye que el actor no cumplió con la aludida carga argumentativa porque no señaló cual fue la regla o sub-regla fijada en la sentencia de 31 de enero de 2021 que, presuntamente, fue desconocida en la decisión enjuiciada. Por lo anterior, la Sala declarará improcedente la presente acción de amparo en lo atinente al cargo de desconocimiento del precedente.

VI.4.2. Cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela respecto del defecto fáctico De acuerdo con los parámetros planteados en el acápite anterior, la Sala considera que en el sub lite se cumplen los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por las siguientes razones: Se invoca la vulneración de derechos de orden fundamental como lo son el debido proceso y el acceso a la administración de justicia. El accionante no tiene otro medio para la defensa de los derechos fundamentales que estima vulnerados con la decisión proferida por el Consejo de Estado - Sección Tercera - Subsección A, en segunda instancia, pues se agotaron todos los recursos ordinarios establecidos en el procedimiento común. La acción de tutela se presentó dentro de un término razonable, dado que la providencia censurada fue notificada a través de edicto fijado desde el 9 – 13 de julio de 2021, mientras que esta solicitud de amparo fue radicada el 29 de septiembre de 2021, es decir dentro de los 6 meses.

La situación a la cual se atribuye la vulneración de los derechos fundamentales fue debidamente puntualizada en el escrito de tutela. No se alega la existencia de una irregularidad procesal en el trámite de la tutea, por lo que no es necesario efectuar un análisis al respecto. La acción constitucional no se dirige contra una sentencia dictada en un proceso de idéntica naturaleza y/o índole.

VI.4.3. Análisis de los requisitos específicos en la presente acción de tutela Encontrándose satisfechos y cumplidos los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela, la Sala abordará el estudio de los requisitos especiales frente a la presunta vulneración de los derechos constitucionales fundamentales invocados por la parte accionante por la configuración de un defecto fáctico.

VI.4.3.1. Análisis del defecto fáctico De conformidad con lo previsto en la sentencia T-008 de 2019 de la Corte Constitucional, este defecto se presenta cuando el operador jurídico decide separarse por completo de los hechos debidamente probados, y resuelve a su arbitrio el asunto jurídico sometido a su consideración, o cuando aprecia una prueba allegada al proceso que se encuentra viciada.

También se configura cuando la autoridad judicial a pesar de que en el proceso existen elementos probatorios, omite considerarlos, no los advierte o simplemente no los tiene en cuenta para efectos de fundamentar la decisión respectiva, y en el caso concreto resulta evidente que, de haberse realizado su análisis y valoración, la solución del asunto jurídico debatido variaría sustancialmente.

Descendiendo al sub judice, se advierte que -en resumen- el accionante cuestiona la conclusión a la que arribó la autoridad judicial accionada, asociada a que la privación de la libertad que padeció no revestía el carácter de injusta porque la decisión a través de la cual la Fiscalía General de Nación ordenó la privación de la libertad del procesado se sustentó en un conjunto de indicios que, a la postre, fundamentaron la medida de aseguramiento adoptada.

A juicio del actor la autoridad judicial omitió valoró incorrectamente los presuntos indicios sobre los cuales se sustentó la medida de aseguramiento, y al respecto indicó: […] resumamos los supuestos hechos indicadores constitutivos de indicios: 1) Operativo para entrega de estupefacientes y dinero (NO ESTUVO PLENAMENTE DEMOSTRADO, con una clara contradicción entre los declarantes de tal movil LOMONA Y CORTINA en el disciplinario, con contradicción a la de presunción de inocencia al haber varias declaraciones sobre una riña y otros motivos como cargar la baterías de radio, con una prueba en contra de que nunca incautaron un gramo de estupefacientes en la requisa inmediata de antinarcóticos y el valor del dinero que supuestamente estaban repartiéndose en el acto (250.000.000) nunca fue encontrado al capturarlos de manera inmediata ) 2) el Dinero de los 25 millones encontrados en el vehículo (hecho probado pero sin inferencia lógica necesaria porque existían indicios en contra del movil o justificación de la presencia del dinero en ese lugar por las declaraciones que era un dinero propio y que en el proceso disciplinario venían visos de declaraciones de otra persona ajena al caso sobre que tal circunstancia era cierta 3) presencia de los policías en el lugar de los hechos (hecho probado, pero sin inferencia lógica a la que se imputa pues existen otros motivos para tal cicusntancia, que no infiere por sí solo un delito o indicio menos aún grave) 4) concertación o coartada previa para mentir (no fue probado, fue una sugerencia investigativa de Benavides a los que lo estaban interrogando pero nunca le consto estos hechos al pt Benavides y no podían alegarse una coartada en esta etapa investigativa con los civiles porque se demostró en esta etapa que los civiles estaban en el calabozo cuando realizaron capturas repentinas a los policías que los mandaron a formar 5) mala justificación de los motivos por qué los detuvieron.

( que fueron puntos de vistas o apreciaciones sobre la riña) todos tuvieron como fundamento la misma supuesta prueba del PT Benavides turizo y de las pruebas trasladadas de declaraciones disciplinarias en etapa preliminar de Lomana y Cortina que terminaron siendo contradictorias en muchas circunstancias con las de Benavides y con las que ellos mismos rindieron en indagatoria creando dudas enfáticas sobre los hechos investigados. en contravía del art 286 del CPP que establece que el hecho indicador debe estar plenamente probado […]. [Sic en toda la cita] Aunado a lo anterior, sostuvo que la autoridad judicial de lo contencioso administrativo realizó una valoración probatoria contraria a la efectuada por el juez penal sobre la declaración del señor Benavidez, ya que mientras que el juez penal desechó la declaración de este testigo, el juez de lo contencioso le otorgó un excesivo valor probatorio a la misma.

Por último, aduce que el informe policivo que elaboró el agente Jorge Iván Arbeláez no tiene la entidad de construir un indicio porque dicho documento, por sí solo, no se puede valorar como indicio al momento de imponer una medida de aseguramiento. Ahora bien, en la sentencia enjuiciada, se señaló que, conforme a las pruebas que obraban en el expediente, se tenían por probados los siguientes hechos: […] 3.3.1.

En el presente asunto está acreditado que el señor Ayzar Elías Aguirre Atencio fue vinculado a un proceso penal por los delitos de peculado por apropiación y tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, actuación de la que se aportaron las siguientes piezas procesales: - Mediante informe de 3 de agosto de 2006, el Jefe Seccional de Policía Judicial - SIJIN dejó a disposición de la Fiscalía U.R.I. de turno la suma de veinticinco millones de pesos ($25.000.000) y un vehículo marca Chevrolet Corsa blanco, modelo 2005, ubicados en el CAI Paraguay de Cartagena.

Según dicho informe, mediante llamada anónima realizada ese día a las 13:45 horas, el capitán Jorge Iván Arbeláez Mejía recibió información relativa a que varios policías se encontraban en la mencionada Estación de Policía repartiéndose una alta suma de dinero producto, al parecer, de tráfico de estupefacientes. Se indicó que, una vez el capitán se trasladó al sitio, encontró a diferentes policías fuera de su lugar de trabajo, entre ellos, al subintendente Ayzar Elías Aguirre Atencio, quien estaba adscrito al CAI El Bosque y sus funciones eran las de patrullar dicho sector; el mencionado oficial le comunicó al Coronel Fajardo y a la policía antinarcóticos la situación, quienes se trasladaron al lugar de los hechos, a las 15:00 horas, luego de revisar el vehículo Chevrolet Corsa blanco en el que se transportaba el agente Figueroa, los agentes de antinarcóticos encontraron 5 fajos de billetes de cincuenta mil pesos ($50.000), cada uno de 100 billetes, debajo del tapete del conductor; y, posteriormente, en el CAI Paraguay el patrullero Benavides Turizo le comentó al Coronel Fajardo que “en ese lugar se había adelantado un procedimiento de policía y que estaba sucediendo algo muy extraño”. - Ese mismo día, en la entrevista realizada por los funcionarios de policía judicial, el patrullero Víctor Alfonso Benavides Turizo declaró que el día anterior le solicitaron trasladarse al CAI Paraguay para atender un asunto y que, al llegar al lugar, encontró varias patrullas, entre ellas, la conformada por el subintendente Ayzar Elías Aguirre Atencio, quienes les informaron que estaban esperando una información para llevar a cabo un procedimiento policial que se iba a realizar al día siguiente en horas de la mañana, consistente en la entrega de cocaína y la recepción de dinero en el barrio El Bosque por el sector de La Báscula.

Señaló que a las 13:20 horas del 3 de agosto de 2006, su compañero de patrulla llamó por celular al subintendente Aguirre, quien le confirmó que debían dirigirse al sector de La Báscula, donde ya habían capturado a tres personas por portar cocaína. Luego, se dirigieron con las patrullas al CAI Paraguay, donde descargaron la sustancia estupefaciente y encerraron a los detenidos en el calabozo; no obstante, cuando estaban en la estación de policía, el subintendente Aguirre llamó al intendente Jiménez para preguntarle si podía soltar a los civiles, con el fin de evitar sospechas si llegaba algún teniente o capitán. Indicó que cuando llegó el capitán Arbeláez, el subintendente Lomona le dijo que estaban recogiendo los revólveres y que los civiles estaban detenidos por una pelea.

Posteriormente, los subintendentes Aguirre y Lomona, les dijeron a los demás policías que debían ponerse de acuerdo con la versión y que dijeran que la patrulla conformada por el agente Aguirre había atendido un caso de riña y conducido a los detenidos al CAI Paraguay porque el CAI El Bosque no tenía sala de reflexión. Por último, aclaró que inicialmente pensó que el procedimiento era legal, pero, al percatarse que sus compañeros no informaron a la central y, en cambio, se llevaron el dinero y la droga en la patrulla e iban a dejar libres a los civiles para no dejar evidencia, decidió informar al Coronel Fajardo sobre la situación. - El 4 de agosto de 2006, la Fiscalía 7 Seccional de Cartagena abrió investigación penal en contra del señor Ayzar Elías Aguirre Atencio y otras once personas más, por el delito de peculado por apropiación y dispuso su vinculación mediante indagatoria, emitiendo orden de captura en su contra. - Mediante oficio No. 1228/ GRUVI - SIJIN DEBOL del 4 de agosto de 2006, el Departamento de Policía de Bolívar dejó a disposición de la Fiscalía 17 Seccional al señor Ayzar Elías Aguirre Atencio, quien fue capturado ese mismo día a las 5:00 horas, junto con los otros once sindicados, en las instalaciones del comando de Policía de Bolívar. - Obra en el expediente el acta de derechos del capturado suscrita por el señor Ayzar Elías Aguirre Atencio. - El 9 de agosto de 2006, la Fiscalía 17 Seccional de Cartagena recepcionó los testimonios del capitán Jorge Iván Arbeláez Mejía y el Patrullero Víctor Alfonso Benavides Turizo.

A su turno, el capitán Jorge Iván Arbeláez Mejía reafirmó lo relatado en el informe de 3 de agosto de 2006 y precisó que al llegar al CAI Paraguay se encontraban nueve policías uniformados y que uno de ellos, el agente Figueroa, no estaba de turno y se identificó con un nombre diferente. Así mismo, sostuvo que los policías estaban nerviosos, algunos de ellos indicaron que se encontraban en el CAI entregando armamento, a pesar de conocer que aquella labor se realiza en una estación distinta; y cuando fue hallado el dinero, el agente Figueroa dijo que se lo había encontrado.

Puntualizó que la policía antinarcóticos inspeccionó la Estación de policía, el vehículo blanco conducido por el agente Figueroa; y, posteriormente la patrulla móvil del CAI que se encontraba en la Estación de Chambacú. Destacó que, al efectuarse un procedimiento por fuera de la jurisdicción, como el efectuado por el subintendente Aguirre, debía informarse a la central, y que los casos que requerían captura para judicialización se trasladaban a la sala de reflexión de la estación de policía histórica, del Caribe Norte o Chambacú. Por su parte, el Patrullero Víctor Alfonso Benavides Turizo, reiteró lo expuesto en su declaración anterior y precisó que i) escuchó que el dinero era aproximadamente doscientos cincuenta millones de pesos ($250.000.000) y que al ver los sacos que contenían la droga, por su tamaño, calculaba que eran 50 kilos; ii) supo que en los sacos se transportaba cocaína porque ese era el objeto del operativo y su forma era de paquetes cuadrados; iii) quien estaba al frente de la operación y les informó sobre el procedimiento fue el subintendente Aguirre; iii) el dinero fue transportado en el carro blanco hallado en el CAI Paraguay; iv) ingresaron el dinero y la sustancia estupefaciente al CAI Paraguay, pero el agente Suárez se mostraba desesperado, y decidió sacarlo, subirlo a la patrulla y llevárselo junto con el Paisa (el informante de la operación) y los agentes Quintana y Jiménez; v) ningún agente levantó actas o documento alguno sobre el operativo e iban a hacer una anotación de los tres capturados diciendo que era una riña; vi) supo que el procedimiento era irregular cuando los agentes se llevaron el dinero y la sustancia alucinógena sin dar aviso a la central sobre el operativo; y, vii) la policía antinarcóticos no encontró evidencia, debido a que cuando llegaron, ya se habían llevado la droga y el dinero. - En la versión de indagatoria rendida el 10 de agosto de 2006 ante la Fiscalía 17 Delegada ante los jueces penales, el subintendente Ayzar Elías Aguirre Atencio se declaró inocente de los delitos de peculado por apropiación y cohecho propio -imputación provisional-.

Manifestó que desconocía que se fuera a realizar operativo alguno relacionado con la entrega de dinero y drogas, y que los agentes de antinarcóticos registraron el CAI Paraguay sin encontrar evidencia. Sostuvo que el día de los hechos se encontraba en el CAI Paraguay dejando a tres personas que había retenido por encontrarse en una riña en el sector de La Báscula del barrio El Bosque, debido a que el CAI El Bosque donde trabaja, no tenía calabozo, y señaló que los transportó en el carro blanco de un agente que le prestó colaboración, toda vez que, sus labores de vigilancia las realiza en motocicleta.

Finalmente, indicó que desconocía si los detenidos se encontraban heridos, que no solicitó colaboración por radio para efectuar su traslado al calabozo y que no realizó el acta de captura, ni pidió los antecedentes, pues asumió que lo haría el comandante de guardia. - El 18 de agosto de 2006, la Fiscalía Segunda ante el Tribunal Superior de Cartagena dirimió el conflicto de competencia presentado entre la Fiscalía 17 Seccional de Cartagena y su homóloga, la Fiscalía 5 Especializada, asignando el conocimiento de la investigación a la Fiscalía 17 Seccional de Cartagena, por cuanto las conductas que se podían endilgar a los encartados eran de su competencia. - Mediante Resolución de 23 de agosto de 2006, la Fiscalía 17 Seccional de Cartagena resolvió la situación jurídica del señor Ayzar Elías Aguirre Atencio y otros once procesados vinculados a la investigación por la probable conducta punible de peculado por apropiación y tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, y otros tres sindicados únicamente por este último, imponiéndoles medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario.

Como fundamento de la decisión señaló que se estaba ante la presencia de las conductas endilgadas, por haber transportado la sustancia estupefaciente fuera de las instalaciones del CAI - donde debió legalizarse el procedimiento - y llevarla a rumbo desconocido; y que los indicios graves de responsabilidad en contra de los sindicados se desprendían de las siguientes piezas procesales: i) el informe y posterior declaración del capitán Jorge Iván Arbeláez Mejía, quien recibió una llamada sobre la irregular situación que se estaba presentando en el CAI Paraguay, donde verificó que se encontraba un grueso número de policías que se habían evadido de su jurisdicción sin comunicarlo a su superior; ii) la versión de los sindicados sobre su presencia en el CAI Paraguay, coincidió con lo señalado por el patrullero Víctor Benavides Turizo, y sus explicaciones no fueron claras ni coherentes, particularmente en el caso del subintendente Aguirre, pues es desproporcionado que una simple riña amerite el traslado al CAI y que no se solicite apoyo u otro vehículo para evitar transportarlos juntos, sobre todo si supuestamente se estaban enfrentando entre ellos; iii) la declaración del patrullero Víctor Benavides Turizo, testigo presencial de los hechos, quien señaló que la entrega de la sustancia estupefaciente contenida en sacos que podrían pesar 50 kilos, y de la suma de dinero de doscientos cincuenta millones de pesos ($250.000.000), se produjo; iv) la incautación de veinticinco millones de pesos ($25.000.000) que se encontraron en el vehículo donde, según el testigo Benavides Turizo, se transportaba el dinero involucrado en la operación; v) el análisis químico realizado a las muestras extraídas de la patrulla que arrojaron positivo para cocaína y heroína; y, vi) la declaración de Jhon Alexander Acevedo Arias, miembro de la policía antinarcóticos, quien manifestó que, al revisar el vehículo Chevrolet corsa blanco en donde se transportaba en agente Figueroa Yanes, éste le dijo en forma discreta que “cogieran el dinero y lo dejaran sano que él también tenía hijos”.

Frente a las finalidades de la medida de aseguramiento, la Fiscalía consideró que la condición de agentes de Policía Nacional obligaba a los sindicados a actuar de forma más transparente y pulcra, por lo que representaban un peligro para la sociedad, puesto que era inadmisible que se valieran de su posición para cometer delitos, a la vez que, el tráfico de estupefacientes implica en sí mismo un daño para la sociedad, de ahí que estuviera justificada la medida […].

Por otra parte, y en lo asociada a la verificación de si la privación de la libertad padecida por el accionante revestía el carácter de injusta, la Subsección accionada precisó lo siguiente: […] Así las cosas, se encuentra probado que la orden de captura del señor Ayzar Elías Aguirre Atencio se realizó en estricto apego a las disposiciones de los artículos 336 y 357 del C.P.P., en tanto, fue ordenada por autoridad competente y frente a los punibles de peculado por apropiación y tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, resulta obligatorio resolver la situación jurídica del indagado por tratarse de delitos en los que es procedente la medida de aseguramiento de detención preventiva, por las razones que se pasan a señalar.

Destaca la Sala que los tipos penales de fabricación, tráfico y porte de estupefacientes y peculado por apropiación previstos en los artículos 376 y 397 de la Ley 599 de 2000, para la época de los hechos, contemplaban penas mínimas de prisión superiores a cuatro (4) años, siendo delitos frente a los cuales procedía la detención preventiva en los términos del numeral primero del artículo 357 del C.P.P., y en consecuencia, de acuerdo con las normas procesales penales la Fiscalía podía prescindir de la citación personal y librar orden de captura en contra del sindicado, como en efecto lo hizo, con el fin de recibir su declaración en diligencia de indagatoria.

A la par de lo anterior, el artículo 340 de la Ley 600 de 2000 señalaba que la indagatoria debía recibirse “en la mayor brevedad posible o a más tardar dentro de los tres (3) días siguientes a aquel en que el capturado [hubiera] sido puesto a disposición del Fiscal General de la Nación o su delegado”, término que se duplicaría si se hubiere capturado a más de dos (2) personas en la misma actuación procesal y la aprehensión se hubiere realizado en la misma fecha.

Asimismo, el artículo 341 de la precitada ley, permitía restringir la libertad del escuchado en indagatoria mientras se resolvía su situación jurídica, mediante el libramiento de la correspondiente boleta de encarcelación, siempre que subsistieran o surgieran razones para considerar que había lugar a imponer medida de aseguramiento. Como quedó acreditado en el sub lite, el 4 de agosto de 2006 se produjo la captura del señor Aguirre Atencio y de otros once (11) sindicados, en las instalaciones del comando de Policía de Bolívar, por lo que, de acuerdo con el artículo 340 ibídem, el término máximo para celebrar la diligencia de indagatoria era de seis (6) días.

Así pues, considerando que la versión de indagatoria del sindicado se recibió el 10 de agosto de 2006, esto es, seis (6) días después de su captura, y con posterioridad a su recepción el señor Ayzar Elías Aguirre Atencio permaneció recluido, por cuanto, en esa oportunidad procesal el Fiscal 17 Seccional de Cartagena consideró que atendiendo a la entidad de los delitos investigados debía determinarse la imposición de la medida de aseguramiento al momento de resolver la situación jurídica del procesado; la Sala encuentra probado que el término para recibir indagatoria y las formalidades para restringir la libertad del indagado con posterioridad a la misma, se ajustaron a lo establecido en el Código de Procedimiento Penal vigente para el momento de los hechos.

En cuanto a la prolongación de la detención con fines de indagatoria, el inciso segundo del artículo 354 del referido Código de Procedimiento Penal, estableció el término para resolver la situación jurídica del sindicado privado de la libertad, señalando que, en dicho caso, el funcionario judicial debía definir la situación jurídica por resolución interlocutoria, a más tardar dentro de los cinco (5) días siguientes a la recepción de la indagatoria, o dentro de los diez (10) días siguientes si fueren cinco (5) o más las personas aprehendidas, siempre que la captura de todas se hubiere realizado en la misma fecha, indicando si había o no lugar a la imposición de la medida de aseguramiento, de forma que, si no procedía la detención, debía ordenar su libertad inmediata.

Las pruebas que obran en el expediente acreditan el cumplimiento de la precitada normativa, por cuanto, la definición de la situación jurídica del indiciado se produjo el 23 de agosto de 2006, esto es, ocho (8) días hábiles después de la celebración de la diligencia de indagatoria por parte de la Fiscalía 17 Seccional de Cartagena, en tanto los días 12, 13, 19, 20 y 21 de ese mes fueron inhábiles, razón por la cual la captura con fines de indagatoria y su prolongación hasta la definición de la situación jurídica del señor Aguirre Atencio no merece reproche alguno. Por su parte, en relación con la procedencia de la medida cautelar, resulta oportuno precisar que respecto a su finalidad el artículo 355 de la Ley 600 de 2000 disponía que la “imposición de la medida de aseguramiento proceder[ía] para garantizar la comparecencia del sindicado al proceso, la ejecución de la pena privativa de la libertad o impedir su fuga o la continuación de su actividad delictual o las labores que emprenda para ocultar, destruir o deformar elementos probatorios importantes para la instrucción, o entorpecer la actividad probatoria”.

Bajo las anteriores finalidades, el Fiscal estaba habilitado para imponer medida de aseguramiento siempre que se cumpliera con los requisitos establecidos en los artículos 356 y 357 de la Ley 600 de 2000, estos son: i) que el sindicado fuera un sujeto imputable, ii) que con base en las pruebas legalmente producidas dentro del proceso aparecieran por lo menos dos (2) indicios graves de responsabilidad en su contra, iii) que el sindicado no hubiere actuado amparado en una causal de ausencia de responsabilidad - artículo 32 del Código Penal -, y iv) que se presentara uno de los eventos contemplados en el artículo 357 de la Ley 600 de 2000, al que anteriormente se hizo alusión, y que en el presente asunto corresponde al señalado en el numeral primero, por cuanto los delitos de fabricación, tráfico y porte de estupefacientes y peculado por apropiación tienen prevista una pena de prisión cuyo mínimo excede de cuatro (4) años.

Como se observó en el asunto sub judice, se encuentran plenamente acreditados los elementos para la procedencia de la medida de aseguramiento, puesto que, en primer lugar, la condición de sujeto imputable fue verificada durante la diligencia de indagatoria realizada el 10 de agosto de 2006, y no obran en el expediente materiales probatorios que hubieren advertido una eventual condición de inimputabilidad del sindicado.

Asimismo, en ese momento sumarial, obraban piezas procesales que fueron valoradas como indicios graves de la responsabilidad del sindicado, estas fueron: i) El informe y posterior declaración del capitán Jorge Iván Arbeláez Mejía, quien indicó que recibió una llamada anónima en la que le advirtieron que en el CAI Paraguay se encontraban varios policías repartiéndose una alta suma de dinero producto del negocio de tráfico de estupefacientes, y que al llegar al lugar, verificó que había un número significativo de policías que se habían evadido de su jurisdicción sin comunicarlo a su superior, entre ellos, al subintendente Ayzar Elías Aguirre Atencio, quien estaba adscrito al CAI El Bosque y sus funciones eran las de patrullar dicho sector; a la vez que, destacó que el agente Figueroa, portaba el uniforme, no estaba de servicio e intentó ocultar su identidad. ii) La declaración del patrullero Víctor Benavides Turizo, testigo presencial de los hechos, quien señaló que se produjo un operativo irregular en el que se capturaron a tres civiles que se disponían a realizar la entrega de estupefacientes contenidos en unos sacos que podrían pesar 50 kilos, y de la suma de dinero de doscientos cincuenta millones de pesos ($250.000.000), los cuales, fueron incautados por las autoridades en el sector de La Báscula en el barrio El Bosque, trasladados al CAI Paraguay y, posteriormente, extraídos por algunos agentes, sin dar aviso a la central sobre el operativo. iii) Las versiones de los sindicados sobre su presencia en el CAI Paraguay, las cuales, coincidieron con lo anticipado por el patrullero Víctor Benavides Turizo, quien dijo que se habían puesto de acuerdo para justificar su presencia en la estación de policía y que, en el caso del subintendente Aguirre, configura el indicio de mala justificación, pues, en criterio de la Fiscalía resultaba desproporcionado que en una riña sin lesionados se hubiera procedido a la detención de los civiles, a la vez que era contrario a los procedimientos que no se hubiera solicitado apoyo por radio para conseguir otro vehículo y evitar transportarlos juntos, toda vez que se estaban enfrentando entre ellos. iv) La incautación de veinticinco millones de pesos ($25.000.000) que se encontraron en el vehículo donde, según el testigo Benavides Turizo, se transportaba el dinero involucrado en la operación. v) El análisis químico realizado a las muestras extraídas de la patrulla en la que supuestamente se llevaron el dinero y los sacos con cocaína del CAI Paraguay y que arrojaron positivo para cocaína y heroína. vi) La declaración del agente Jhon Alexander Acevedo Arias, miembro de la policía antinarcóticos, quien manifestó que al revisar el vehículo Chevrolet Corsa blanco en el que se movilizaba el agente Figueroa, éste le dijo en forma discreta que “cogieran el dinero y lo dejaran sano que él también tenía hijos”.

Las inferencias realizadas por la Fiscalía a partir de la valoración de los anteriores elementos, permitieron constituir indicios graves de responsabilidad en contra del procesado, entre estos, i) el indicio de presencia en el lugar de los hechos, por encontrarse el demandante entre el grupo de policías que, de acuerdo con la llamada anónima, estaban repartiéndose el dinero producto del tráfico de estupefacientes en el CAI Paraguay; ii) el indicio de oportunidad o capacidad del sindicado, al haber actuado investido de autoridad dando captura a los civiles y dirigir el operativo, de acuerdo con la declaración del patrullero Benavides Turizo; iii) el indicio de móvil para delinquir, derivado de la ganancia ilícita que representaba para los sindicados abstraerse de la legalidad y apoderarse de los bienes retenidos; y, iv) el indicio de mala justificación, por cuanto la detención de los civiles por una supuesta riña sin lesiones personales resultaba desproporcionada y los mecanismos empleados para su traslado al CAI Paraguay, se oponía a los procedimientos policiales que exigen el reporte a la central para realizar un traslado dentro de una jurisdicción diferente.

Así las cosas, los indicios de responsabilidad que existían hasta esa oportunidad procesal en contra del demandante, llevaban a considerar razonablemente su posible autoría en la comisión de los delitos que se le endilgaron y daban lugar a realizar la investigación con miras a establecer su posible responsabilidad penal y, por tanto, la privación de la libertad a la que fue sometido resultaba procedente […] (negrillas fuera del texto) De la cita transcrita, se puede advertir que no es cierto que la autoridad judicial accionada haya incurrido en un defecto fáctico en la valoración de los medios de prueba obrantes en el proceso de reparación directa.

En primer lugar, habría que destacar -como ya lo ha reiterado la jurisprudencia de esta Corporación y de la Corte Constitucional- la configuración de un defecto fáctico depende de que el juez de lo contencioso administrativo hubiese incurrido en error flagrante, ostensible y determinante en materia probatoria. De suerte que la simple discrepancia con la forma en la que se valoraron las pruebas en el interior del proceso penal no constituye, per se, un defecto fáctico.

Dicho lo anterior, la Sala no evidencia en el sub lite se hubiese incurrido en un defecto fáctico porque la valoración de las pruebas resulta ser razonable, en tanto que los indicios que afirmó la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado que existía y que justificaban la medida de aseguramiento, en efecto, concurren. En efecto, el accionante se encontraba junto con 11 agentes de policía en un lugar fuera de su jurisdicción en el que se había avisado a las autoridades, a través de una llamada anónima, sobre la posible comisión de una conducta punible y se informó que se estaba repartiendo un dinero producto de un negocio de tráfico de estupefacientes por parte de unos agentes de Policía. Además, también existía un indicio de oportunidad y de mala justificación que, en la investigación penal, se soportó en la declaración de un agente de policía que manifestó que se había realizado un operativo de captura irregular de tres personas que, presuntamente, transportaban cocaína.

Dichos sujetos, con posterioridad, fueron presentados por los agentes de policía como civiles que habían participado en una riña. Sin embargo, en la detención de estas personas habrían participado agentes de policía de distintas jurisdicciones sin que sus superiores lo supieran. Ahora bien, también señaló la Subsección accionada que hubo indicio de móvil para delinquir, ya que presuntamente la comisión de los hechos punibles dejaría, a quienes fueron absueltos por el juez penal, una ganancia ilícita.

En este contexto, los argumentos que motivan la presente acción de amparo, más que demostrar que se incurrió en un defecto fáctico permiten dilucidar la inconformidad del accionante con la valoración probatoria efectuada por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado. Aunado a esto, habría que destacar que el motivo de inconformidad del actor se sustenta en que la valoración de los indicios que efectuó la Subsección accionada fue diferente y desconoció la efectuada por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Cartagena cuando, a través de la sentencia de 2 de febrero de 2010, lo absolvió. Es decir, plantea el accionante que como el juez penal lo absolvió, los indicios en su contra eran infundados y la privación de la libertad que padeció fue injusta.

Sin embargo, el argumento planteado por el actor es incorrecto porque, como bien se señala en la sentencia proferida por la autoridad penal, el motivo de la absolución fue la aplicación del principio de in dubio pro reo. Esto, valga aclarar, no quiere decir que los indicios mencionados fuesen infundados, sino que eran insuficientes. De manera que resulta evidente para la Sala que la valoración de los medios de prueba, le permitían al juez contencioso concluir que la medida privativa de la libertad no habría sido injusta ya que no fue desproporcional, irrazonable o arbitraria y, además, cumplía con los requisitos previstos en la legislación penal En conclusión, la Sala estima que en el presente asunto no se configuró el defecto fáctico.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A:

PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la presente acción de tutela respecto del defecto sustantivo por desconocimiento del precedente, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la presente acción de amparo respecto del defecto fáctico, por las razones expuestas en la parte motiva.

TERCERO: NOTIFICAR esta providencia por el medio más expedito, en los términos de los artículos 16 y 30 del Decreto Ley 2591 del 19 de noviembre de 1991.

CUARTO: En caso de no ser impugnada REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, de conformidad con el artículo 31 del Decreto Ley No. 2591 de 1991. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, |Firmado electrónicamente |Firmado electrónicamente | |HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ |OSWALDO GIRALDO LÓPEZ | |Consejero de Estado |Consejero de Estado | |Presidente |Salva voto | | | | |Firmado electrónicamente |Firmado electrónicamente | |NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN |ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS | |Consejera de Estado |Consejero de Estado | SALVAMENTO DE VOTO DEL CONSEJERO OSWALDO GIRALDO LÓPEZ De manera respetuosa expongo las razones por las cuales salvo mi voto frente a lo resuelto por la Sala en la sentencia proferida el 11 de noviembre de 2021 en la acción de tutela de la referencia. En dicha providencia, la Sala declaró improcedente la solicitud de amparo respecto del defecto sustantivo por desconocimiento del precedente y negó las pretensiones formuladas respecto del defecto fáctico.

Las razones por las que discrepo de lo decidido se concretan en lo siguiente: i) El ciudadano Ayzar Elías Aguirre Atencio, por medio de apoderado judicial, solicitó la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, acceso a la administración de justicia y al debido proceso, que consideró vulnerados con ocasión de la providencia de 4 de julio de 2021, proferida por el Consejo de Estado - Sección Tercera - Subsección A, dentro del medio de control de reparación directa identificado con el número único de radicación 13001-23-31-000-2012-00172-02. ii) Ahora bien, tratándose de la sentencia de última instancia que, en concepto de la parte reclamante, viola el derecho fundamental al debido proceso, han dicho tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado que ella es susceptible del recurso extraordinario de revisión, por incurrir en la causal quinta del artículo 250 del CPACA, es decir, “existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso alguno (…)”.

A este respecto, se observa que la Corte Constitucional, en su sentencia de unificación SU-090 de 2018, se remite a lo dicho por ella en la sentencia T- 553 de 2012, afirmando que[16], “respecto de los recursos extraordinarios el único de éstos que finalmente procedería para atacar la sentencia del Tribunal demandado y salvaguardar los derechos fundamentales de los tutelantes, es el de revisión. No obstante, la Corte ha establecido reglas jurisprudenciales que permiten analizar si este medio de defensa judicial es idóneo y eficaz, al punto que desplace el recurso de amparo, lo cual ocurre cuando: “a) la única violación alegada sea el derecho al debido proceso y, eventualmente, la de otros derechos que no tienen carácter fundamental, o b) cuando el derecho fundamental cuya protección se solicita sea susceptible de ser protegido de manera integral dentro del trámite del recurso, porque concurren en él (i) causales de revisión evidentemente dirigidas a salvaguardar dicho derecho, y (ii) en caso de prosperar el recurso, decisiones que restauran de forma suficiente y oportuna el derecho”. [pic] Así mismo, en oportunidad anterior, la Corte Constitucional, en la sentencia SU-263 del 7 de mayo de 2015, había concluido que “la acción de tutela se torna improcedente cuando al interior de un proceso contencioso administrativo se alega la vulneración al debido proceso y este derecho fundamental es susceptible de ser protegido mediante el trámite del recurso extraordinario de revisión (…)[17]”.

Dicha regla fue recientemente reiterada en la sentencia SU-026 del 5 de febrero de 20213, mediante la cual la Corte determinó la improcedencia de una acción de tutela por no superar el requisito general de subsidiariedad, indicando que el recurso extraordinario de revisión es un mecanismo de defensa idóneo y eficaz cuando se invoca el derecho fundamental al debido proceso, toda vez que la protección de este derecho puede encuadrarse de manera integral dentro de una de las causales del recurso de revisión. Allí indicó: “(…) Lo anterior erige al recurso extraordinario de revisión en materia contencioso-administrativa como un medio de defensa idóneo y eficaz cuando la vulneración del derecho al debido proceso tiene origen en un fallo judicial que se encuentra ejecutoriado.

De hecho, la jurisprudencia constitucional ha reconocido la innegable semejanza entre la acción de tutela y el recurso de revisión cuando se busca proteger este derecho: “A través de ese medio [recurso extraordinario especial de revisión] se plantearía la controversia sobre el debido proceso en términos idénticos a los que constituyen el presupuesto para resolver la acción de tutela, al punto que un pronunciamiento del juez constitucional dejaría sin oficio al juez competente.

Los dos procesos, el extraordinario especial de revisión y el de tutela, tendrían identidad de causa petendi y de petitum, y resulta claro que no puede haber, sobre la misma causa, dos pronunciamientos judiciales concurrentes”. Estas similitudes entre los dos mecanismos de defensa han llevado a la Corte Constitucional a establecer la siguiente subregla de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales: [pic] “[E]l recurso de revisión constituye un mecanismo idóneo y eficaz de defensa judicial dependiendo de la naturaleza de los derechos invocados por el peticionario, y la cobertura brindada por las causales aplicables al proceso específico.

Así, el recurso será eficaz cuando a) la única violación alegada sea el derecho al debido proceso y, eventualmente, la de otros derechos que no tienen carácter fundamental, o b) cuando el derecho fundamental cuya protección se solicita sea susceptible de ser protegido de manera integral dentro del trámite del recurso, porque concurren en él (i) causales de revisión evidentemente dirigidas a salvaguardar dicho derecho, y (ii) en caso de prosperar el recurso, decisiones que restauran de forma suficiente y oportuna el derecho.” Dicho de otro modo, la acción de tutela desplazará el recurso extraordinario de revisión siempre que (i) el derecho fundamental cuya protección se solicita no sea susceptible de ser protegido de manera integral dentro del trámite del recurso; y (ii) las causales de revisión no se encuadren dentro de los hechos denunciados por el accionante.

En síntesis, para la Sala Plena “la acción de tutela se torna improcedente cuando al interior de un proceso contencioso- administrativo se alega la vulneración al debido proceso y este derecho fundamental es susceptible de ser protegido mediante el trámite del recurso extraordinario de revisión(…)”. Por su parte, la Sala Plena Contenciosa Administrativa del Consejo de Estado, en sentencia del 8 de mayo de 2018, dijo que “(…) el recurso de revisión (…) y las causales que dan lugar a su solicitud, constituyen un mecanismo judicial destinado a la protección de derechos fundamentales como el de acceso a la justicia y el debido proceso, es decir, es un instrumento o medio de control adicional que el legislador diseñó para la protección de esos derechos fundamentales y, por tanto, hacen parte del haz de acciones para la satisfacción plena del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva” [18], para agregar a su pronunciamiento el alcance que la corporación le da actualmente a la causal contenida en el numeral 5 del artículo 250 del CPACA, con la siguiente argumentación: “6.2.3 Nuevo alcance de la causal de nulidad originada en la sentencia [pic] Todo lo anterior permite afirmar sin ambages que los eventos definidos tradicionalmente por la jurisprudencia de esta Corporación como constitutivos de nulidades originadas en sentencia, no son taxativos.

Así, por ejemplo, con esta providencia queda claro que, en aras de hacer efectivos los derechos a la tutela judicial efectiva, al acceso a la administración de justicia y al debido proceso, es deber del juez decidir de fondo los litigios cuando las circunstancias así se lo permitan, lo que significa que la violación a tales preceptos cuando se expide un fallo inhibitorio injustificado también configura la causal de revisión alegada.

(…)” (se destaca). En esta misma dirección, la jurisprudencia de esta Corporación también abrió la posibilidad de que el recurso extraordinario de revisión proceda con la invocación de la causal señalada en el anotado numeral 5 del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011, cuando quiera que se evidencie la vulneración del derecho al debido proceso.

Para ello, es pertinente traer a colación lo dicho por la Sección Quinta en fallo del 16 de enero de 2017, dentro del proceso número 11001-03-28-000-2016-00070-00, en cuyo contenido también se aludió a la postura de la Sala Especial de Revisión nro. 26, en la que se decidió el recurso extraordinario de revisión radicado con el número 11001-03-15-000-2011-01639-00.

El siguiente fue el discernimiento: “[…] 4. La causal de revisión por nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso[19] Corresponde al numeral quinto del artículo 250 del CPACA: “Son causales de revisión: “5. Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación.” Una de las causales de revisión que más discusiones ha generado en la jurisprudencia de lo contencioso administrativo6 es la relativa a la nulidad [pic] originada en la sentencia, dado que, debido a su redacción, ha correspondido al juez del recurso de revisión establecer su alcance, por cuanto el legislador omitió determinar las circunstancias que podían generar la nulidad de la providencia, es decir, se trata de un texto en blanco.

En ese sentido, desde la idea de que este recurso no se puede emplear o utilizar para reabrir el debate que originó el respectivo proceso, la causal en estudio ha sido objeto de diversos pronunciamientos que buscan circunscribir su alcance para evitar, precisamente, que ella se emplee para que el juez de revisión se convierta en un juez de instancia. En un fallo de revisión de la Sala Especial de Revisión 26[20], se indicó cómo, en la Sala Plena de lo Contencioso, se originaron tres corrientes o tendencias para entender este causal, según las cuales i) las razones de la nulidad de la sentencia las define el juez; iii) las causales de nulidad de la sentencia son las del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil -hoy en día 133 del Código General del Proceso- y iii) las causales de nulidad de la sentencia provienen de la combinación de los dos criterios anteriores.

La tendencia mayoritaria ha sido la de acoger aquellas causales del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, hoy 133 del Código General del Proceso, que por su contexto pueden originar la nulidad de la providencia, para no confundirlas con aquellas generadas en las instancias o etapas anteriores a esta, dado que el recurso de revisión solo se puede presentar cuando la nulidad se materialice en el fallo y no en una fase que lo anteceda.

Por ello, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fue fijando las circunstancias que podían configurar la causal de revisión en estudio, para lo cual analizó cada una de las causales establecidas en el artículo 140 del C. de P. C., hoy 133 del Código General del Proceso, para indicar, entre otras cosas, lo siguiente: “… la nulidad que tiene origen en la sentencia puede ocurrir, en conformidad con la disposición referida – se hace alusión al artículo 140 del C. de P.C.-, cuando se provee sobre aspectos para los que no tiene el juez jurisdicción o competencia (numerales 1 y 2); cuando, sin ninguna otra actuación, se dicta nueva sentencia en proceso terminado normalmente por sentencia firme, o sin más actuación se dicta sentencia después de ejecutoriado el auto por el cual hubiera sido aceptado el desistimiento, aprobada la transacción o declarada la perención del proceso, porque así se revive un proceso legalmente concluido, o cuando se dicta sentencia como única actuación, sin el previo trámite correspondiente, porque así se pretermite íntegramente la instancia; o cuando se condena al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del [pic] pretendido en la demanda o por causa diferente de la invocada en ésta, o se condena a quien no ha sido parte en el proceso, porque con ello, en lo concerniente, también se pretermite íntegramente la instancia (numeral 3); o cuando, sin más actuación, se profiere sentencia después de ocurrida cualquiera de las causas legales de interrupción o de suspensión o, en éstos casos, antes de la oportunidad debida (numeral 5), entre otros eventos.”[…][21] En un pronunciamiento posterior precisó: “[…] Las nulidades procesales no pueden confundirse con las que se originan en la sentencia, pues mientras las primeras se estructuran cuando quiera que se dan los motivos consagrados taxativamente en el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, partiendo del contenido de la misma disposición, las segundas deben interpretarse restrictivamente con unos determinados supuestos fácticos que esta Corporación ha precisado y que conducen a determinar que la nulidad originada en la sentencia puede ocurrir: a) cuando el Juez provee sobre asuntos respecto de los cuales carece de jurisdicción o competencia; b) cuando, sin ninguna actuación, se dicta nuevo fallo en proceso que terminó normalmente por sentencia en firme; c) cuando sin más actuación, se dicta sentencia después de ejecutoriado el auto por el cual se aceptó el desistimiento, aprobó la transacción, o, declaró la perención del proceso, pues ello equivale a revivir un proceso legalmente concluido; d) cuando se dicta sentencia como única actuación, sin el trámite previo correspondiente, toda vez que ello implica la pretermisión íntegra de la instancia; e) cuando el demandado es condenado por cantidad superior, o por objeto distinto del pretendido en la demanda, o por causa diferente de la invocada en ésta, f) cuando se condena a quien no ha sido parte en el proceso, porque con ello también se pretermite íntegramente la instancia g) Cuando, sin más actuación, se profiere sentencia después de ocurrida cualquiera de las causas legales de interrupción o de suspensión o, en estos casos, antes de la oportunidad debida.” Igualmente, junto a este criterio se ha aceptado, que pueden existir otros motivos no contemplados en los códigos procesales como causales de [pic] nulidad, pero que surgen de la vulneración del artículo 29 constitucional.

Es decir, que la violación al debido proceso constitucional en la sentencia puede ser causal de revisión. En este último evento, corresponderá al juez determinar si el hecho que se dice contrario a este derecho puede configurar la causal de revisión en comento. Así lo entendió la Especial de Decisión 26, al indicar “… las causales de nulidad de la sentencia son las previstas en el estatuto procesal civil, en las condiciones que establece el art. 142 del mismo y las que se originen en la sentencia por violación del debido proceso constitucional, contemplado en el artículo 29.”[22] En este caso, el juez no está creando una causal, pues se reconoce que la nulidad originada en el fallo se deriva del desconocimiento de un mandato constitucional, en donde el operador judicial será el encargado de determinar si lo que se alega tiene la entidad suficiente para originar la nulidad de la sentencia de instancia, pues no toda irregularidad puede tener la potencialidad de afectar la inmutabilidad de la providencia que ha puesto fin al proceso.”.

(Subrayas ajenas al texto original). iii) En esas condiciones, quien alega que una sentencia de última instancia le ha violado el derecho fundamental al debido proceso y al acceso a la administración de justicia (que conforman el debido proceso constitucional) no puede intentar que el asunto le sea resuelto en sede de tutela, salvo que demuestre perjuicio irremediable, pues tiene para ello expedito el recurso extraordinario de revisión. Por lo tanto, la acción de tutela así formulada no cumple con el requisito general de la subsidiariedad, indispensable para acceder a la acción de amparo contra sentencia judicial. iv) Por otra parte, en relación con el derecho fundamental a la igualdad derivado del desconocimiento del precedente, tal como se expuso en la sentencia proferida por esta Sección, el cargo formulado por el actor no cumplió con la carga argumentativa mínima.

En consecuencia, por esta [pic] consideración también resulta improcedente la presente solicitud de amparo. En estos términos dejo expuesto mi salvamento de voto. Fecha ut supra, (Firmado electrónicamente) OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado ----------------------- [1] «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política». [2] “Por la cual se modifican os artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. [3] Radicación: 2009-01328-01(IJ).

Consejera Ponente: Dra. María Elizabeth García González. [4] Sentencia T-619 de 2009, Magistrado Jorge Iván Palacio Palacio. [5] «Defecto orgánico, que tiene lugar cuando el funcionario judicial que emite la decisión carece, de manera absoluta, de jurisdicción o competencia para ello. Defecto procedimental absoluto, que tiene lugar cuando el juez actuó al margen del procedimiento establecido.

Defecto fáctico, que surge cuando la providencia judicial carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión, valora erradamente los elementos de juicio; o da por demostrada una situación fáctica sin existir evidencia probatoria de la misma. Defecto material o sustantivo, existe cuando las decisiones se fundamentan en normas inexistentes o inconstitucionales, o que presentan una evidente contradicción entre los fundamentos y la decisión. Error inducido, que se presenta cuando la autoridad judicial ha sido engañada por las partes o intervinientes y ese engaño lo llevó a tomar una determinación que afecta derechos fundamentales.

Decisión sin motivación, que tiene lugar cuando el funcionario judicial no expone los fundamentos fácticos y jurídicos de la decisión adoptada en la parte resolutiva de la providencia judicial. Desconocimiento del precedente, que se origina cuando el juez ordinario desconoce o limita el alcance dado por esta Corte Constitucional a una disposición constitucional o derecho fundamental, apartándose del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.

Violación directa de la Constitución, que se presenta cuando la actuación de la autoridad se opone de manera directa a las normas establecidas en la Constitución Política» [6] Corte Constitucional. Sentencia T- 225 del 23 de marzo de 2010, Magistrado Ponente: Dr. Mauricio González Cuervo. [7] Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-590 del 8 de junio de 2005, exp.

No. D-5428, Magistrado Ponente: Dr. Jaime Córdoba Triviño. [8] Corte Constitucional, Sentencias SU-439 de 13 de julio de 2017 (M.P. Alberto Rojas Ríos) y T-458 de 29 de agosto de 2016 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva). [9] Donde sin lugar a dudas se exige una carga argumentativa lo suficientemente sólida y consistente para efectos de atacar y/o cuestionar el contenido de una decisión judicial. [10] Corte Constitucional, sentencia de tutela No. T-102 de 16 de febrero de 2006 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto).

En igual sentido, ver sentencias T-075-18, T-451-18, T-422-18 y T-248-18. [11] Consejo de Estado, Sala Plena, Sentencia de 5 de agosto de 2014, exp. No. 2012-02201-01, C.P. Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [12] «En España por ejemplo, de tiempo atrás, esta es una carga del demandante, avalada por el Tribunal Constitucional, contenida en el último requisito establecido en numeral 1 del artículo 49 (“la demanda justificará la especial trascendencia constitucional del recurso”) y en el literal a) del numeral 1 del artículo 50 (“el contenido del recurso justifique una decisión sobre el fondo por parte del Tribunal Constitucional en razón de su especial trascendencia constitucional, que se apreciará atendiendo a su importancia para la interpretación de la Constitución, para su aplicación o para su general eficacia, y para la determinación del contenido y alcance de los derechos fundamentales”) de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC), respecto de la procedencia de la acción de amparo en general y, en particular, contra providencias judiciales». [13] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección primera, Sentencia del 8 de octubre de 2015 (C.P. Guillermo Vargas Ayala.

Rad. núm.: 2015-00283-01); Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección primera, Sentencia del 3 de noviembre de 2016, (C.P. Guillermo Vargas Ayala. Rad. núm.: 2016-002244-00); Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección primera, Sentencia del 17 de noviembre de 2016 (C.P. Guillermo Vargas Ayala.

Rad. núm.: 2016- 01063-00); Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección primera, Sentencia del 17 de noviembre de 2016 (C.P. Guillermo Vargas Ayala. Rad. núm.: 2016-02862-00); Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección primera, Sentencia del 9 de febrero de 2017 (C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. Rad. núm.: 2016-03249-00). [14] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 19 de septiembre de 2019, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, radicación No. 11001-03-15-000-2019-01575-01(AC). [15] Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia de 30 de septiembre de 2021. Exp. Nro. 11001-03-15-000- 2021-06033-00. C.P.: Hernando Sánchez S. [16] M.P. Alberto Rojas Ríos. [17] M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 3 M.P. Cristina Pardo Schlesinger. [18] Expediente radicación nro. 11001 03 15 000 1998 00153 01 (REV) C.P. Alberto Yepes Barreiro.

En similar sentido se pronunció la Sala Especial de Decisión nro. 22 en sentencia del 2 de febrero de 2016. Expediente radicación nro. 110001-03-15-000-2015-02342 -00 (REV) C.P. Alberto Yepes Barreiro. [19] En cuanto al alcance de esta causal, Cfr. Sentencia de la Sala Especial de Decisión No. 26 del Consejo de Estado, proferida el 7 de abril de 2015, dentro del expediente 110010315000201300358-00, Demandante: Luis Facundo Maldonado Granados, Demandado: Universidad Pedagógica Nacional. 6 Ibídem. [20] Consejo de Estado.

Sala Especial No. 26. Sentencia de 3 de febrero de 2015, Expediente: 11001-03-15-0002011-01639-00 Demandante: Vehivalle S.A. Referencia: Recurso extraordinario de revisión. Consejera Ponente, doctora Olga Mélida Valle de De La Hoz. [21] Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 11 de mayo de 1998. Expediente: REV-93. Actor: Gabriel Mejía Vélez.

C.P.: Dr. Mario Alario Méndez. [22] Consejo de Estado. Sala Especial No. 26. Expediente: 11001-03-15-000- 2011-01639-00 Demandante: Vehivalle S.A. Referencia: Recurso extraordinario de revisión. Consejera Ponente, doctora Olga Mélida Valle de la Hoz. En dicha Sala se aprobaron otras dos decisiones en igual sentido. Radicación: 11001-03-15-0001998-00157-01 (Rev. 157).

Demandante: Sociedad de Mejoras Públicas de Cali.