CONTROL DE LEGALIDAD DE ACTOS ADMINISTRATIVOS SOMETIDOS PREVIAMENTE A CONTROL JUDICIAL – Improcedencia / COSA JUZGADA [L]a Sala advierte que las Resoluciones PAP 054807 del 25 de mayo de 2011 y UGM 041813 del 3 de abril de 2012 fueron objeto de control judicial a través de una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por la misma señora Gladys Pastrana Gutiérrez contra la UGPP.
Esto tuvo lugar en desarrollo del proceso 25000-23-42-000-2012-01788-01 (1869-2014), del cual tuvo conocimiento la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado en segunda instancia, pues se profirió sentencia el 27 de agosto de 2020 (…). Dicha situación implica que existe un pronunciamiento con efectos de cosa juzgada respecto de aquellas manifestaciones, lo que a su vez conlleva un aspecto sustancial y procesal del que habrá de emitirse decisión en su momento en clave de excepciones previas o al dictar la respectiva sentencia, no en este estadio procesal.
En todo caso, al margen de la aludida precisión, lo cierto es que además de los actos precitados, en el marco de la presente actuación iniciada por la UGPP en calidad de demandante, también se cuestiona la legalidad de una decisión que no fue reprochada en el proceso judicial referido previamente, y que aunado a ello, es la última y la vigente en lo que respecta a la actual situación jurídica de la demandada, toda vez que fue la que modificó las dos primeras.
Dicha manifestación es la Resolución RDP 044475 del 25 de septiembre de 2013 que efectivamente aún no ha tenido un control de legalidad material y definitivo por parte de su juez natural, lo que la hace pasible de verificación judicial bajo el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y por consiguiente, la torna susceptible de la suspensión provisional de sus efectos como cautela adecuada en caso de evidenciar la contradicción preliminar entre aquella y el ordenamiento jurídico y los lineamientos jurisprudenciales aplicables al caso.
CONTROL JUDICIAL DE ACTO ADMINISTRATIVO EXPEDIDO EN CUMPLIMIENTO DE FALLO DE TUTELA- Procedencia [L]a postura jurisprudencial aplicable al sub examine, al menos en lo que respecta a la verificación de legalidad de la Resolución RDP 044475 del 25 de septiembre de 2013, en efecto es la sentencia de unificación del 11 de junio de 2020, debido a que dicho acto aún no ha sido objeto de examen judicial por su juez natural.
De este modo, el hecho de asegurar como lo hace la demandada que al haber obtenido la reliquidación pensional en cumplimiento de un fallo de tutela y con base en la tesis hermenéutica del Consejo de Estado vigente desde 2010 hasta 2018, tal situación no podría ser revisada ni modificada en razón de un cambio interpretativo de esta Alta Corte, carece de cohesión jurídica en lo que respecta al sentido y fin ulterior del artículo 58 superior, pues este hace alusión a que las prerrogativas reconocidas o configuradas en vigencia de determinado régimen aplicable deben seguir sometidas a aquel por irretroactividad de la ley posterior, seguridad jurídica y confianza legítima, sin embargo, en ningún momento dicha norma ni los lineamientos de la Corte Constitucional han previsto que tales derechos adquieran el carácter de absolutos frente a un eventual control de legalidad en sede judicial en lo atinente a su causa y origen.
Ello quiere decir que en concordancia con uno de los principios jurídicos básicos relativo a que ningún derecho es absoluto, mal podría considerarse que por haberse reconocido el pago de una prestación periódica liquidada de una forma determinada según un acto administrativo expedido en cumplimiento de un fallo de tutela o bajo una línea de intelección judicial vigente en determinada época, esta situación no pueda ser sometida a control de legalidad conforme a las posiciones jurídicas aplicables en la actualidad para casos en los que todavía se encuentre pendiente un pronunciamiento definitivo por parte del juzgador natural del asunto en lo atinente a la validez jurídica de la manifestación estatal cuestionada, tal como ocurriría en el sub iudice frente a la vigencia de los efectos de la Resolución RDP 044475 del 25 de septiembre de 2013.
Debe tenerse en cuenta que en caso de que se asumiera la posición de la señora Pastrana Gutiérrez sobre la consolidación de una situación jurídica inmutable en una suerte de derecho adquirido, dicho argumento sería adecuado si se evidenciara que su prerrogativa fue obtenida en vigencia de una norma específica que ha cambiado o que ha sido derogada por otra posterior, la cual no podría ser aplicada de manera retroactiva y desfavorable a sus intereses ya materializados o configurados.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 58 INFRACCIÓN NORMATIVA PRIMARIA – Configuración / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL DE LOS SERVIDORES DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA –Determinación / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO - Procedencia [A]l verificar de manera preliminar el caso particular de la señora Gladys Pastrana Gutiérrez, se puede afirmar en esta instancia que sí se avizora con alto grado de probabilidad una infracción normativa primaria generada con la vigencia de la Resolución RDP 044475 del 25 de septiembre de 2013, puesto que se torna viable la configuración de una afrenta a la línea jurisprudencial interpretativa aplicable al asunto de marras en virtud de la sentencia de unificación del 11 de junio de 2020 en la que se fijaron las reglas respecto del ingreso base de liquidación para computar la pensión de jubilación de los beneficiarios del régimen pensional especial de los servidores de la Contraloría General de la República regulado por el Decreto 929 de 1976, más aún en la medida en que se infiere razonablemente que la liquidación pensional efectuada por la entidad libelista al haber calculado la prestación de la demandada, podría ser errada al haber tenido en cuenta el 75% del promedio de todos los factores salariales percibidos por aquella durante el último semestre de servicio en contravía de los postulados de la providencia en comento, los cuales implican observar para la fijación del IBL, solo los emolumentos sobre los cuales se hubiese cotizado conforme al Decreto 1158 de 1994 durante los últimos 10 años de servicio, aun bajo el entendido de que la señora Pastrana Gutiérrez era beneficiaria del régimen pensional del mentado ente de control fiscal por encontrarse en el régimen de transición. Esta situación conllevaría una afrenta al ordenamiento jurídico que habilita la suspensión provisional de los efectos Resolución RDP 044475 del 25 de septiembre de 2013, sin perjuicio de la decisión que se adopte luego del debate probatorio mediante sentencia en el presente proceso.
NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de los servidores de la Contraloría General de la República, ver: C de E, Sala Plena Contenciosa de la Sección Segunda, Sentencia de unificación de 11 de junio de 2020,rad 05001-23-33-00-2012-00572-01(1882-14) CE-SUJ-SII-020-20,M.P.Sanda Liseth Ibarra Vélez.
Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, Rad.: 52001-23-33-000- 2012-00143-01 (4403-2013) (IJ), M.P. César Palomino Cortés. FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231 / DECRETO 929 DE 1976 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D. C., catorce (14) de octubre de dos mil veintiuno (2021).
Radicación número: 25000-23-42-000-2019-00515-01(1316-21) Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y DE CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL Demandado: GLADYS PASTRANA GUTIÉRREZ Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Temas: Resuelve apelación contra auto que decretó medida cautelar de suspensión provisional.
Reliquidación pensional de exfuncionaria de la Contraloría General de la República. Sentencia de unificación del 11 de junio de 2020. AUTO DE SEGUNDA INSTANCIA Auto interlocutorio O-018-2021 ASUNTO El Consejo de Estado procede a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra el auto del 8 de septiembre de 2020 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, por medio del cual se decretó la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos cuestionados.
ANTECEDENTES Solicitud de la medida cautelar[1] La entidad demandante solicitó la suspensión provisional de los efectos derivados de los siguientes actos administrativos: i) Resolución PAP 054807 del 25 de mayo de 2011, a través de la cual la extinta Cajanal en cumplimiento del fallo de tutela del 6 de agosto de 2009 proferido por el Juzgado 47 Penal del Circuito de Bogotá, reliquidó la pensión de vejez de la señora Gladys Pastrana Gutiérrez con base en el 75% del promedio de los factores devengados en el último semestre según las previsiones del Decreto 929 de 1976; ii) Resolución UGM 041813 del 3 de abril de 2012 que adicionó la decisión precitada; y iii) Resolución RDP 044475 del 25 de septiembre de 2013 a través de la cual la UGPP ajustó nuevamente la referida prestación por retiro definitivo del servicio acreditado por la demandada, ello bajo la aplicación de los mismos postulados de la norma precitada.
Como sustento de su solicitud sostuvo que dichos actos no se ajustan a la legalidad, habida cuenta de que violan los artículos 1, 2, 4, 13, 48 y 209 de la Constitución Política, en tanto otorgan una reliquidación pensional en contravía de los principios del estado social de derecho al favorecer a una persona en detrimento del interés general, pues se genera una ineficacia y desigualdad de las garantías de los demás actores del sistema pensional, al punto de desfinanciarlo en contravía de los postulados de universalidad y solidaridad.
Manifestó además que las resoluciones en litigio no tuvieron en cuenta que el marco jurídico aplicable a la liquidación de la pensión de vejez de la demandada son la Ley 100 de 1993, el Decreto 1158 de 1994 y el Decreto 929 de 1976. Al respecto indicó que las dos primeras normas deben ser tenidas en cuenta en lo atinente al cálculo de la prestación con el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciera falta a aquella o en los últimos 10 años anteriores a la adquisición del derecho, ello con inclusión solo de los factores salariales enlistados en la segunda, lo anterior por cuanto la señora Pastrana Gutiérrez adquirió su estatus de jubilada en vigencia de referido régimen general.
Por lo expuesto afirmó que a la demandada no le asistía el derecho a la reliquidación de la pensión de vejez conforme al 75% del ingreso base de liquidación conformado por los salarios percibidos durante el último semestre en atención del Decreto 929 de 1976, toda vez que así lo ha determinado la Corte Constitucional en las diferentes providencias sobre la materia, al punto de que solo basta efectuar una confrontación de los actos demandados con las normas aludidas para evidenciar la procedencia de la suspensión provisional deprecada.
Por último señaló que mantener vigentes aquellos actos causa un perjuicio económico mensual a la UGPP y a los demás pensionados, en la medida que esta entidad ha tenido que presupuestar y pagarle a la demandada en exceso casi el 158% del valor de la mesada mensual que en efecto debía recibir, además que, debe proyectar durante casi 27 años más tales abonos en razón a la esperanza de vida de aquella y sus beneficiarios, lo cual equivale a $1.436.818.228.
Del pronunciamiento sobre la solicitud de la medida cautelar[2] La parte demandada se opuso a la cautela deprecada por la entidad libelista, pues consideró que cualquier error en la reliquidación de su pensión de jubilación no nació de la solicitud presentada por esta, razón por la cual las consecuencias de tal circunstancia no le pueden ser trasladadas para afectar sus derechos, toda vez que la situación irregular proviene de la propia administración. Recalcó que en todo caso, los actos administrativos demandados fueron expedidos en acatamiento directo de la sentencia de unificación del Consejo de Estado relativa a la forma de liquidar las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, ello con base en la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios.
Añadió que la solicitud de suspensión provisional por parte de la UGPP es a todas luces contraria al ordenamiento jurídico, pues su prosperidad afecta directa y notoriamente los derechos fundamentales de la demandada, entre estos, el ingreso mínimo vital que debe garantizarse al ser una persona de la tercera edad que merece una protección y una consideración especial consagrada por la propia Constitución Política, inclusive por encima de los derechos de la entidad libelista.
Aseguró también que en cuanto al requisito normativo para la procedencia de la cautela relativo a la necesidad de demostrar una infracción manifiesta del ordenamiento jurídico por parte de los actos cuestionados, la autoridad demandante no lo satisfizo, más aún cuando analizada la conducta de la señora Pastrana Gutiérrez tampoco se avizora comportamiento tendiente a defraudar o faltar a la verdad para obtener su derecho pensional, dado que en los hechos narrados y probados oportunamente para el reconocimiento de la prestación, se advierte que sus actuaciones fueron ajustadas al principio de la buena fe.
PROVIDENCIA IMPUGNADA[3] El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, a través de auto del 8 de septiembre de 2020 decretó la suspensión provisional de los efectos derivados de los siguientes actos administrativos: i) Resolución PAP 054807 del 25 de mayo de 2011, a través de la cual la extinta Cajanal en cumplimiento del fallo de tutela del 6 de agosto de 2009 proferido por el Juzgado 47 Penal del Circuito de Bogotá, reliquidó la pensión de vejez de la señora Gladys Pastrana Gutiérrez con base en el 75% del promedio de los factores devengados en el último semestre según las previsiones del Decreto 929 de 1976; ii) Resolución UGM 041813 del 3 de abril de 2012 que adicionó la decisión precitada; y iii) Resolución RDP 044475 del 25 de septiembre de 2013 a través de la cual la UGPP ajustó nuevamente la referida prestación por retiro definitivo del servicio acreditado por la demandada, ello bajo la aplicación de los mismos postulados de la norma precitada.
Señaló en primer lugar que la Corte Constitucional ha indicado expresamente sobre el control de actos administrativos expedidos en cumplimiento de fallos de tutela que: «El juez constitucional no puede reemplazar al juez natural en el ejercicio de sus funciones propias», razón por la cual no se puede limitar o suspender a la administración la posibilidad de interponer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en su modalidad de lesividad, por cuanto esta es una facultad legal que tienen en caso de considerar que su manifestación de reconocimiento prestacional no cumple con los requisitos legales necesarios para tal efecto.
Estimó sobre el particular que el control de los actos administrativos de asuntos prestacionales de servidores públicos proferidos en cumplimiento de una acción de amparo, está a cargo del juez contencioso administrativo y este no pierde su competencia, pues, las decisiones del juzgador constitucional tienen una naturaleza distinta a las de la ordinaria.
Precisó también que en esta oportunidad lo que es objeto del litigio es el ingreso base de liquidación con fundamento en el cual se debía efectuar la reliquidación de la pensión de la demandada, razón por la cual puso de presente que el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 11 de junio de 2020 sentó jurisprudencia al respecto para el caso de los servidores de la Contraloría General de la República beneficiarios del régimen de transición, en el sentido de «[…] señalar que el ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas con los requisitos del Decreto 929 de 1976 en virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en cuanto al periodo corresponde a las variables previstas en los artículos 21 y 36 de esta norma; y respecto a los factores, atenderá la regla de cotización contemplada en el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994. […]».
Asimismo, indicó que en la referida providencia quedó claro que igualmente serían aplicables las reglas y las subreglas sobre el ingreso base de liquidación en el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, fijadas por la misma Alta Corte en sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018. Con fundamento en lo anterior, señaló que a la parte activa le asiste la razón cuando sostiene que la reliquidación de la pensión de la demandada con el promedio de los salarios devengados en el último semestre (15 de abril al 14 de octubre de 2008), y con la inclusión de todos los factores salariales devengados, vulnera la Ley 100 de 1993 y los Decretos 929 de 1976 y 1158 de 1994, toda vez que, de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado, la pensión de jubilación de aquella debió reconocerse con los factores sobre los cuales hubiese cotizado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión y con base en los emolumentos contemplados en el artículo 1.º del Decreto 1158 de 1994.
En relación con el detrimento patrimonial alegado por la entidad libelista, precisó que la suspensión del pago de las diferencias obtenidas con la reliquidación de la pensión busca garantizar la efectividad de la sentencia y del objeto del proceso, habida cuenta de que lo pretendido es evitar la afectación financiera del sistema pensional que se ocasiona ante la vigencia de una reliquidación pensional que posiblemente esté viciada de nulidad.
Por último indicó que si bien la demandada manifiesta que con la suspensión de la Resolución RDP 044475 del 25 de septiembre de 2013 se vulnera su mínimo vital, en la medida en que es una persona de la tercera edad, lo cierto es que en el presente caso aquella no queda desprotegida puesto que, como consecuencia de la prosperidad de la cautela instada por la UGPP, esta debe proceder a emitir de forma inmediata un nuevo acto administrativo que reconozca la pensión de vejez bajo las condiciones señaladas anteriormente, ello para restaurar el orden jurídico vigente, de forma provisional y sin que haya solución de continuidad, esto previo a la decisión definitiva que resuelva el fondo del asunto.
RECURSO DE APELACIÓN[4] La parte demandada presentó recurso de apelación contra la decisión reseñada anteriormente con el fin de que esta sea revocada. Para tal efecto adujo que la motivación de los actos administrativos cuestionados, contrario a lo afirmado por la UGPP, no trasgreden los postulados constitucionales y legales, más aún cuando se pretenden aplicar las previsiones surgidas en forma posterior a la expedición de estos, dado que ni la misma entidad ni la señora Pastrana Gutiérrez podían prever el cambio radical que surgiría en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo con relación a la forma en que se calculan las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993.
Recalcó que debe tenerse en cuenta el hecho de que dichas posturas solo se consolidaron a partir de las sentencias del 28 de agosto de 2018 y del 11 de junio de 2020 proferidas por el Consejo de Estado, es decir 5 y 7 años después de proferidas las decisiones reprochadas en esta oportunidad, de manera que es desafortunado concluir que hay una violación de normas legales y constitucionales en el presente asunto.
Aseveró además que debido a lo anterior, no se cumplen los presupuestos para ordenar la suspensión provisional, toda vez que los actos administrativos cuestionados fueron proferidos en observancia de los preceptos legales y jurisprudenciales que regían para la época de su expedición, incluso en atención a los conceptos y parámetros de los órganos de control como el contenido en la Circular 054 del 3 de noviembre de 2010 de la Procuraduría General de la Nación. Manifestó por último que la medida tomada por la Sala también es contraria a lo previsto precisamente en las sentencias de unificación que se alegan, por cuanto aquellas mismas advirtieron que en casos en los que se haya dado la aplicación de la tesis anterior del Consejo de Estado, no puede entenderse que las pensiones fueron concedidas con abuso del derecho o fraude a la Ley.
CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del CPACA, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra el auto que decretó la suspensión provisional de los actos demandados. De igual forma, acorde con lo previsto por el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de alzada.
Asimismo, este auto se profiere por la Sala de Decisión en virtud a que el asunto objeto de apelación constituye el evento previsto en el numeral 2.° del artículo 243 del CPACA, esto en concordancia con el artículo 125 ibídem[5]. Problema jurídico Conforme al recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, el problema jurídico que se debe resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: ¿Se demostró la infracción preliminar de las normas superiores en virtud de la confrontación entre el marco regulatorio aplicable al caso concreto y las Resoluciones PAP 054807 del 25 de mayo de 2011, UGM 041813 del 3 de abril de 2012 y RDP 044475 del 25 de septiembre de 2013, por medio de las cuales se reliquidó la pensión de vejez reconocida a favor de la demandada con base en el 75% del promedio de todos los factores devengados en el último semestre según las previsiones del Decreto 929 de 1976, ello en el entendido de que dichas decisiones se profirieron en vigencia de la tesis jurisprudencial sobre el IBL desarrollada por el Consejo de Estado en sentencia del 4 de agosto de 2010? En lo que respecta a este cuestionamiento, la subsección sostendrá la siguiente tesis: sí se configuró el resultado de infracción primaria de las normas aplicables por parte de los actos administrativos demandados, pues así se extrae de las pruebas obrantes en esta etapa y del ejercicio de confrontación exigido por el artículo 231 del CPACA, además de la aplicación de las sentencias de unificación del 28 de agosto de 2018 y del 11 de junio de 2020, tal como se explica en las siguientes consideraciones: ➢ De la confrontación normativa entre los actos administrativos demandados y el marco regulatorio e interpretación aplicable Inicialmente, debe tenerse en cuenta que el artículo 231 del CPACA contiene los requisitos para el decreto de medidas cautelares.
En lo que respecta a la suspensión provisional de un acto administrativo, este prevé lo siguiente: «[…] Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. […]». Según la norma transcrita, las exigencias sustanciales para la procedencia de la cautela en comento radican en: a) Violación de las normas invocadas como vulneradas a partir de la confrontación del acto demandado con estas, o de las pruebas aportadas con la solicitud; b) En caso de que se depreque restablecimiento del derecho o indemnización de perjuicios, se deberá probar la existencia del derecho o del perjuicio.
Al respecto, como se extrae del sentido teleológico del requisito del literal a) señalado en precedencia, es claro que la transgresión normativa que debe verificar el juez en procura de acceder a una solicitud de suspensión provisional, tiene que basarse fundamentalmente en el resultado contradictorio que arroje una confrontación entre la motivación y decisión del acto acusado, frente al marco regulatorio aplicable a la situación jurídica creada, modificada o extinguida por este, de tal suerte que se advierta una clara o altamente probable afrenta al ordenamiento (fumus boni iuris), que a su vez impida aceptar el hecho de que la decisión administrativa cuestionada cause efectos jurídicos hasta que se profiera una sentencia, pues perjudicaría la eficacia del fallo o del eventual restablecimiento del derecho (perículum in mora).
Empero, en caso de que tal oposición no se advierta a partir del referido ejercicio abstracto y hermenéutico de comparación, se hace necesario tener en cuenta que el ordenamiento jurídico procesal vigente flexibilizó este criterio y contempló la posibilidad de que se hiciera un estudio probatorio inicial y sumario (en la medida en que no se habrán controvertido las pruebas de la parte solicitante en la oportunidad procesal del decreto de la suspensión provisional), todo con el fin de que en asuntos que requieran o que se funden en la demostración de ciertos hechos o en su refutación, se pueda acudir a los medios de convicción obrantes dentro del plenario y anexados a la solicitud de medida cautelar, con base en los cuales sea consecuente deducir que la violación al ordenamiento por parte de los actos demandados resulta prácticamente demostrada, casi sin que haya lugar a duda.
Pues bien, antes de realizar el ejercicio de contraste previsto como requisito en el artículo 231 del CPACA en orden de verificar la pertinencia o no del decreto de la medida cautelar objeto de alzada, se observa que la parte activa fundamentó tanto su demanda como la solicitud de suspensión provisional de los actos cuestionados, en el hecho de que la pensión de vejez otorgada a la señora Gladys Pastrana Gutiérrez no podía ser liquidada solo en atención a las previsiones del Decreto 929 de 1976 como se consideró en las referidas decisiones, sino también, en armonía con los postulados de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994 referentes a la determinación del período y los factores salariales computables para fijar la mentada prestación. Por su parte, la demandada sostiene que dicha postura jurídica no es aplicable a su caso, en la medida en que el reconocimiento de la pensión aludida tuvo como fundamento la aplicación de la línea jurisprudencial del Consejo de Estado en su momento (2011 a 2013), a través de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, de suerte que no puede validarse para su situación un cambio jurisprudencial ocurrido entre 2018 y 2020.
Bajo esta intelección se destaca que sobre el caso en cuestión, la Sección Segunda del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 11 de junio de 2020[6] en la que fijó las reglas respecto del ingreso base de liquidación para computar la pensión de jubilación de quienes, cobijados por el régimen de transición, sean beneficiarios del régimen pensional especial de los servidores de la Contraloría General de la República regulado por el Decreto 929 de 1976.
En dicha providencia la Sección acogió, a su vez, las reglas y subreglas que habían sido definidas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018[7], que sentó el criterio para la determinación del IBL de aquellas personas beneficiarias de la transición que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.
En efecto, la Sección Segunda indicó que «[…] si bien aquel precedente atañe al régimen general anterior contenido en la Ley 33 de 1985, constituye un referente jurisprudencial pertinente, y por ende, plausible su aplicación para quienes siendo beneficiarios de la transición, definieron su derecho conforme a una norma especial; pues, el Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 no estableció tratos diferenciales para los distintos servidores públicos, y muestra de ello es que ingresaron a él solo en consideración al sector a donde estaban vinculados[8], sin atender las instituciones empleadoras ni las entidades previsionales que los amparaban. […]».
Así entonces, en la providencia del 11 de junio de 2020 se fijó la siguiente regla jurisprudencial: «[…] Sentar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas con los requisitos del Decreto 929 de 1976 en virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en cuanto a periodo corresponde a las variables previstas en los artículos 21 y 36 de esta norma; y respecto a los factores, atenderá la regla de cotización contemplada en el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994 […]».
(Resaltado del texto original) Precisó además la sentencia en cita que esta se aplicaría con efectos retrospectivos de la siguiente forma «[…] (i) respecto de los asuntos similares que actualmente se están tramitando en el seno de la administración, y los que llegaren a suscitarse; (ii) respecto de los procesos similares que se están adelantando en juzgados, tribunales administrativos y Consejo de Estado, y los futuros que se presenten.
En consecuencia, no tiene efectos respecto de aquellos asuntos en los que ya existe sentencia ejecutoriada. En tal virtud, los conflictos judiciales ya resueltos están amparados por la cosa juzgada y en consecuencia resultan inmodificables […]». Lo anterior conlleva que las reglas de unificación jurisprudencial desarrolladas en el proveído en mención, no solo pueden, sino que, en virtud de la esencia y sentido del concepto de efectos retrospectivos, dichos postulados deben ser atendidos de manera irrestricta y obligatoria para los asuntos en los cuales no se ha definido en vía judicial la situación jurídica cuestionada, es decir, en aquellos donde no se ha proferido una sentencia ejecutoriada que haga tránsito a cosa juzgada como se advierte en el sub examine, pues al encontrarse pendiente un pronunciamiento de fondo, su solución se encuentra en suspenso, al punto de ser viable la observancia de los nuevos direccionamientos interpretativos autorizados que emite este juez colegiado como máxima autoridad de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.
Conforme a lo expuesto, resulta necesario evidenciar cuáles fueron los criterios observados por la entidad libelista al momento de emitir las manifestaciones administrativas censuradas, y de esta forma inferir si aquellas se ajustan o no a los criterios jurisprudenciales de unificación aludidos. En primer lugar, la Sala destaca que se encuentra probado lo siguiente: |Actos de |Norma pensional |Monto y período |Factores | |reliquidación|aplicada | | | |pensional | | | | |PAP 054807 |Artículo 36 de la |75% del promedio de|- Asignación | |del 25 de |Ley 100 de 1993, |los salarios |básica mensual.| |mayo de |Decretos 546 de 1971|devengados en el |- Prima | |2011[9] |y 929 de 1976, y |último semestre de |técnica. | | |Circular 054 de 2010|servicios. | | | |de la Procuraduría | | | | |General de la Nación| | | |UGM 041813 | | | | |del 3 de | | | | |abril de | | | | |2012[10] | | | | |RDP 044475 |Artículo 7.° del |75% del promedio de|- Asignación | |del 25 de |Decreto 929 de 1976.|los salarios |básica mensual.| |septiembre de| |devengados en el |- Bonificación | |2013[11] | |último semestre de |por servicios | | | |servicios.
(15 de |prestados. | | | |abril a 14 de |- Prima de | | | |octubre de 2008) |navidad. | | | | |- Prima de | | | | |servicios. | | | | |- Prima de | | | | |vacaciones. | | | | |- Prima | | | | |técnica. | | | | |- Quinquenio. | • La demandada detentó un vínculo legal y reglamentario con la Contraloría General de la República desde el 16 de agosto de 1988 hasta el 14 de octubre de 2008, ello según el certificado de información laboral emitido por la propia entidad.[12] • Durante su último año de labor oficial, la señora Pastrana Gutiérrez devengó como haberes laborales los siguientes: sueldo básico, prima técnica, bonificación por servicios prestados, prima de vacaciones, prima de servicios y prima de navidad; tal como se verifica en el certificado de sueldos y factores salariales expedido por la Contraloría General de la República.[13] Como se aprecia de lo demostrado sumariamente en esta oportunidad procesal, la entidad libelista liquidó finalmente la pensión de la demandada con fundamento en el artículo 7.° del Decreto 929 de 1976 (según la Resolución RDP 044475 del 25 de septiembre de 2013), ello bajo el cálculo del 75% del promedio de la asignación básica mensual, la bonificación por servicios prestados, la prima de navidad, la prima de servicios, la prima de vacaciones, la prima técnica y el quinquenio, factores que fueron percibidos por aquella durante el período comprendido entre el 15 de abril y el 14 de octubre de 2008.
Ahora, de acuerdo con lo referido anteriormente sobre la línea de interpretación jurisprudencial vigente en la actualidad desarrollada por la sentencia de unificación sobre el IBL de las pensiones reconocidas en virtud del Decreto 929 de 1976 del 11 de junio de 2020, la cual se reitera que es aplicable al presente caso por sus efectos retrospectivos, de manera preliminar se advierte en este análisis previo que, no era procedente la reliquidación de la pensión de jubilación con el promedio de todo lo devengado por la demandada en el último semestre de servicio, ni con la inclusión de todos los factores salariales percibidos en tal período como lo determinó la entidad libelista a través del prementado acto administrativo reprochado.
Lo anterior porque según la providencia en cuestión, el IBL aplicable para el caso de los exfuncionarios de la Contraloría General de la República beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, correspondía al 75% del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales hubiese cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, y solo con la inclusión de los factores que estuviesen regulados en el Decreto 1158 de 1994, dentro de los cuales, en este examen preliminar del litigio no se encuentran las primas de navidad, de vacaciones ni de servicios, así como tampoco el quinquenio.
Ahora, ante el referido primer acercamiento del caso, la Sala advierte que las Resoluciones PAP 054807 del 25 de mayo de 2011 y UGM 041813 del 3 de abril de 2012 fueron objeto de control judicial a través de una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por la misma señora Gladys Pastrana Gutiérrez contra la UGPP. Esto tuvo lugar en desarrollo del proceso 25000-23-42-000-2012-01788-01 (1869-2014)[14], del cual tuvo conocimiento la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado en segunda instancia, pues se profirió sentencia el 27 de agosto de 2020 en el sentido de declarar la nulidad parcial del primer acto administrativo y negar lo propio respecto del segundo al haber solo adicionado la orden de descuentos para pensión sobre los emolumentos reconocidos.
Dicha situación implica que existe un pronunciamiento con efectos de cosa juzgada respecto de aquellas manifestaciones, lo que a su vez conlleva un aspecto sustancial y procesal del que habrá de emitirse decisión en su momento en clave de excepciones previas o al dictar la respectiva sentencia, no en este estadio procesal. En todo caso, al margen de la aludida precisión, lo cierto es que además de los actos precitados, en el marco de la presente actuación iniciada por la UGPP en calidad de demandante, también se cuestiona la legalidad de una decisión que no fue reprochada en el proceso judicial referido previamente, y que aunado a ello, es la última y la vigente en lo que respecta a la actual situación jurídica de la demandada, toda vez que fue la que modificó las dos primeras.
Dicha manifestación es la Resolución RDP 044475 del 25 de septiembre de 2013 que efectivamente aún no ha tenido un control de legalidad material y definitivo por parte de su juez natural, lo que la hace pasible de verificación judicial bajo el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y por consiguiente, la torna susceptible de la suspensión provisional de sus efectos como cautela adecuada en caso de evidenciar la contradicción preliminar entre aquella y el ordenamiento jurídico y los lineamientos jurisprudenciales aplicables al caso.
Pues bien, tal como se determinó con antelación al revisar puntualmente la Resolución RDP 044475 del 25 de septiembre de 2013, se estima que esta bajo el estudio previo y sumario que le corresponde en la etapa de análisis de la medida cautelar, es contraria con alto grado de probabilidad a la tesis jurídica interpretativa sobre las normas que le son aplicables en materia de fijación del IBL pensional al personal de la Contraloría General de la República, tal como se planteó en la sentencia de unificación del 11 de junio de 2020 proferida por el Consejo de Estado.
Como se afirmó, la liquidación de la prestación en comento para el caso de la demandada se entiende que debía corresponder al 75% del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales aquella hubiese cotizado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la prerrogativa, y solo con la inclusión de los factores que estuviesen regulados en el Decreto 1158 de 1994, no con todos los emolumentos percibidos en el último semestre de labor oficial como lo contempló el mentado acto administrativo bajo estudio.
Sobre el punto se recuerda también que la postura jurisprudencial aplicable al sub examine, al menos en lo que respecta a la verificación de legalidad de la Resolución RDP 044475 del 25 de septiembre de 2013, en efecto es la sentencia de unificación del 11 de junio de 2020, debido a que dicho acto aún no ha sido objeto de examen judicial por su juez natural.
De este modo, el hecho de asegurar como lo hace la demandada que al haber obtenido la reliquidación pensional en cumplimiento de un fallo de tutela y con base en la tesis hermenéutica del Consejo de Estado vigente desde 2010 hasta 2018, tal situación no podría ser revisada ni modificada en razón de un cambio interpretativo de esta Alta Corte, carece de cohesión jurídica en lo que respecta al sentido y fin ulterior del artículo 58 superior, pues este hace alusión a que las prerrogativas reconocidas o configuradas en vigencia de determinado régimen aplicable deben seguir sometidas a aquel por irretroactividad de la ley posterior, seguridad jurídica y confianza legítima, sin embargo, en ningún momento dicha norma ni los lineamientos de la Corte Constitucional han previsto que tales derechos adquieran el carácter de absolutos frente a un eventual control de legalidad en sede judicial en lo atinente a su causa y origen.
Ello quiere decir que en concordancia con uno de los principios jurídicos básicos relativo a que ningún derecho es absoluto, mal podría considerarse que por haberse reconocido el pago de una prestación periódica liquidada de una forma determinada según un acto administrativo expedido en cumplimiento de un fallo de tutela o bajo una línea de intelección judicial vigente en determinada época, esta situación no pueda ser sometida a control de legalidad conforme a las posiciones jurídicas aplicables en la actualidad para casos en los que todavía se encuentre pendiente un pronunciamiento definitivo por parte del juzgador natural del asunto en lo atinente a la validez jurídica de la manifestación estatal cuestionada, tal como ocurriría en el sub iudice frente a la vigencia de los efectos de la Resolución RDP 044475 del 25 de septiembre de 2013.
Debe tenerse en cuenta que en caso de que se asumiera la posición de la señora Pastrana Gutiérrez sobre la consolidación de una situación jurídica inmutable en una suerte de derecho adquirido, dicho argumento sería adecuado si se evidenciara que su prerrogativa fue obtenida en vigencia de una norma específica que ha cambiado o que ha sido derogada por otra posterior, la cual no podría ser aplicada de manera retroactiva y desfavorable a sus intereses ya materializados o configurados.
En suma, no es viable afirmar que un aspecto inherente a la prestación bajo estudio como sería su liquidación, es inmodificable en cualquier escenario por haberse adoptado de conformidad con ciertos criterios jurídicos existentes en su momento, y que por lo tanto no puede ser discutido en una instancia judicial como la presente ante la posible anulación de la decisión administrativa que le dio origen, además por cuanto los actos ilegales no crean derecho.
En conclusión: al verificar de manera preliminar el caso particular de la señora Gladys Pastrana Gutiérrez, se puede afirmar en esta instancia que sí se avizora con alto grado de probabilidad una infracción normativa primaria generada con la vigencia de la Resolución RDP 044475 del 25 de septiembre de 2013, puesto que se torna viable la configuración de una afrenta a la línea jurisprudencial interpretativa aplicable al asunto de marras en virtud de la sentencia de unificación del 11 de junio de 2020 en la que se fijaron las reglas respecto del ingreso base de liquidación para computar la pensión de jubilación de los beneficiarios del régimen pensional especial de los servidores de la Contraloría General de la República regulado por el Decreto 929 de 1976, más aún en la medida en que se infiere razonablemente que la liquidación pensional efectuada por la entidad libelista al haber calculado la prestación de la demandada, podría ser errada al haber tenido en cuenta el 75% del promedio de todos los factores salariales percibidos por aquella durante el último semestre de servicio en contravía de los postulados de la providencia en comento, los cuales implican observar para la fijación del IBL, solo los emolumentos sobre los cuales se hubiese cotizado conforme al Decreto 1158 de 1994 durante los últimos 10 años de servicio, aun bajo el entendido de que la señora Pastrana Gutiérrez era beneficiaria del régimen pensional del mentado ente de control fiscal por encontrarse en el régimen de transición. Esta situación conllevaría una afrenta al ordenamiento jurídico que habilita la suspensión provisional de los efectos Resolución RDP 044475 del 25 de septiembre de 2013, sin perjuicio de la decisión que se adopte luego del debate probatorio mediante sentencia en el presente proceso.
Decisión de segunda instancia Por las razones que anteceden, se modificará el ordinal primero del auto proferido el 8 de septiembre de 2020 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, por medio del cual se decretó la suspensión provisional de todos los actos censurados, puesto que dicha decisión debe recaer exclusivamente en la Resolución RDP 044475 del 25 de septiembre de 2013 que aún está pendiente de pronunciamiento judicial definitivo en materia de legalidad, no así en las demás manifestaciones que ya fueron examinadas en sede de control de legalidad, ello en todo caso bajo el entendido de que se confirmará dicha providencia en todo lo demás, en tanto no prosperan los argumentos del recurso de apelación formulado por la parte demandada.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A,
RESUELVE
PRIMERO: Modificar el ordinal primero del auto proferido el 8 de septiembre de 2020 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D que decretó la suspensión provisional de todos los actos administrativos demandados, en el proceso que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y de Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) contra la señora Gladys Pastrana Gutiérrez.
Dicho ordinal quedará de la siguiente forma: «Primero: Declarar la suspensión provisional de los efectos derivados de la Resolución RDP 044475 del 25 de septiembre de 2013, por medio de la cual la UGPP reliquidó la pensión de jubilación reconocida a favor de la demandada en un 75% del promedio de todos los factores salariales percibidos por esta durante el último semestre de labor oficial.» SEGUNDO: Confirmar en todo lo demás la providencia apelada.
TERCERO: Realizar las anotaciones correspondientes en el programa SAMAI, y una vez ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente ----------------------- [1] Folios 13 a 18 del archivo en PDF denominado «25ED_ACTUACIONES_01SOLICITUDMC FOL112(.pdf) NroActua 3» que se encuentra en el renglón 18 del expediente digital obrante en el índice 3 del registro en SAMAI. [2] Archivo en PDF denominado «26ED_ACTUACIONES_02TRASLADOMCF OL1317(.pdf) NroActua 3» que se encuentra en el renglón 16 del expediente digital obrante en el índice 3 del registro en SAMAI. [3] Archivo en PDF denominado «27ED_ACTUACIONES_03RESUELVEMC(.pdf) NroActua 3» que se encuentra en el renglón 15 del expediente digital obrante en el índice 3 del registro en SAMAI. [4] Archivo en PDF denominado «29ED_ACTUACIONES_05RECURSODEAP ELACIONMC(.pdf) NroActua 3» que se encuentra en el renglón 13 del expediente digital obrante en el índice 3 del registro en SAMAI. [5] Entiéndanse estos preceptos sin las modificaciones de la Ley 2080 de 2021, debido a que el recurso bajo estudio fue interpuesto con anterioridad a la entrada en vigencia de dicha norma (25 de enero de 2021), tal como lo prevé el artículo 86, inciso 4.° ibídem. [6] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de unificación del 11 de junio de 2020, exp. 05001-23-33- 00-2012-00572-01(1882-14) CE-SUJ-SII-020-20. [7] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018.
Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. [8] Conforme al artículo 151 de la Ley 100 de 1993, y 2º del Decreto Reglamentario 691 de 1994, para los servidores del orden nacional, empezó a regir el 1º de abril de 1994, mientras que para los territoriales, el 30 de junio de 1995. [9] Folios 5 a 9 del archivo en PDF denominado «25ED_ACTUACIONES_01SOLICITUDMC FOL112(.pdf) NroActua 3» que se encuentra en el renglón 17 del expediente digital obrante en el índice 3 del registro en SAMAI. [10] Folios 10 a 13, ídem. [11] Folios 19 a 21, ídem. [12] Folio 4 del archivo en PDF denominado «5ED_ACTUACIONES_05ANTECEDENTES FOL138206(.pdf) NroActua 2» que se encuentra en el renglón 5 del expediente digital obrante en el índice 2 del registro en SAMAI. [13] Folio 5, ídem. [14] Consultar en el registro de SAMAI a través del siguiente link: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Default.aspx